KIO 2299/20 WYROK dnia 3 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2299/20 

WYROK 

z dnia 3

0 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  ro

zpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  października  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  J.  K.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji 

Miejskich w Łodzi 

przy  udziale  wykonawcy  M.  S., 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. K. i  

2.1.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  J.  K. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  J.  K.  na  rzecz  Miasta  Łódź  –  Zarządu  Inwestycji  Miejskich w 

Łodzi  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2299/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji  Miejskich  w  Łodzi  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Rewitalizacja 

Obszarowa  Centrum  Łodzi  -  Projekt  7  -  Przebudowa,  rozbiórka,  remont  konserwatorski 

nieruchomości  zlokalizowanej  w  Łodzi  przy  ul.  Mielczarskiego  3,  ul.  Mielczarskiego  15, 

Mielczarskiego  22,  ul.  Mielczarskiego  33  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu 

i  niezbędną 

infrastrukturą techniczną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  14  września  2020  roku  wykonawca  J.  K.  (dalej:  odwołujący)  wniosła 

odwołanie  wobec  czynności  podjętej  w  dniu  3  września  2020  r.  przez  zamawiającego, 

po

legającej na odrzuceniu oferty odwołującego w wyżej wskazanym postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

A. 

naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty 

o

dwołującego  bez  przeprowadzenia  czynności  mających  na  celu  weryfikację  wystąpienia 

przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.; 

B. 

naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania 

w  sytuacji,  gdy  wystąpiły  przesłanki  obligujące  zamawiającego  do  poprawienia  omyłek 

polegających  na  niezgodności  treści  oferty  odwołującego  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

C. 

naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  w 

sposób naruszający zasadę proporcjonalności. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części II postępowania, 

ponownego badania i oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

poprawienia  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  w  ofercie  o

dwołującego,  w 

Formularzu  Cenowym  nr  2.2  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  treści  oferty  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  przyjęcie  wartości  nominalnej 

wynagrodzenia  za  nadzór  autorski  w  wysokości  zgodnej  z  zadeklarowaną  w  ofercie 

wysokością  procentową  tego  wynagrodzenia  (odpowiadającą  wymaganiom  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  –  s.i.w.z.)  tj.  poprzez  wskazanie  w  wierszu  drugim  tabeli 

elementów  scalonych  będącej  częścią  oferty  odwołującego  kwoty  26.602,30  zł  zamiast 

kwoty  27.060  zł  oraz  w  konsekwencji  w  wierszu  pt.  „Razem  całe  zamówienie”  wskazanie 

kwoty 5.319.801,30 zł zamiast kwoty 5.320.260,00 zł; 

Zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem 

analizowanego  postępowania.  Oferta  odwołującego  została  pierwotnie  wybrana  w 

p

ostępowaniu  jako  najkorzystniejsza.  Zamawiający  następnie  unieważnił  czynność  wyboru 

oferty  o

dwołującego  oraz  odrzucił  jego  ofertę.  Unieważnienie  czynności  polegającej  na 

odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  oraz  dokonanie  poprawienia  treści  jego  oferty  zgodnie  z 

regulacją  art.  87  ust.  2 pkt  2  i  3  ustawy  P.z.p.  skutkować  będzie  wystąpieniem  przesłanek 

dokonania ponownego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  ofertę  w  zakresie  Części  II  zamówienia  w  ww. 

postępowaniu.  Oferta  odwołującego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  W  dniu  28 

sierpnia  2020  r.  z

amawiający  unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

dotyczącej  Części  II  zamówienia  (oferta  odwołującego).  W  uzasadnieniu  tej  decyzji 

za

mawiający  wskazał,  że  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jest 

następstwem  przeprowadzonej  kontroli  uprzedniej  przedmiotowego  postępowania  przez 

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Następnie, w dniu 3 września 2020 r., zamawiający 

odrzucił  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  ofertę  odwołującego.  Treść 

uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty jest taka sama, jak uzasadnienia informacji z dnia 

28 sierpnia 2020 r. o unieważnieniu czynności wybory najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  pkt  15.1  s.i.w.z.  (opis  sposobu  obliczenia  ceny) 

wymagano,  by 

cenę  ryczałtową  oferty  obliczyć  na  podstawie  tzw.  tabeli  elementów 

scalonych ob

ejmujących trzy główne elementy świadczenia wykonawcy tj. Prace Projektowe, 

Nadzór  autorski,  Roboty  budowlane.  Wartości  poszczególnych  elementów  scalonych 

zamówienia  należało  wskazać  na  formularzach  cenowych  stanowiących  odpowiednio 

formularze  od  Formularza  nr  2.1  - 

Formularza  nr  2.4,  a  następnie  cenę  oferty  należało 

wpisać na formularzu oferty - Formularz Nr 1 liczbowo. Treść pkt 15.1 s.i.w.z. wskazywała na 

określoną  kolejność  działań  wykonawcy  polegającą  na  dokonaniu  wyceny  poszczególnych 

pozycji  elementów  scalonych  a  następnie  przeniesieniu  tak  obliczonej  ceny  do  głównego 

formularza  ofertowego.  Zgodnie  z  t

reścią  pkt  15.1  s.i.w.z.  wykonawca  był  zobowiązany  do 

wypełnienia wszystkich pól w formularzu cenowym. Brak wypełnienia i określenia wartości, w 

którejś z pozycji formularza cenowego oraz dokonywanie zmian w treści formularza, zgodnie 

z zapisami pkt 15.1 s.i.w.z., 

powoduje odrzucenie oferty z wyjątkiem omyłek, o których mowa 

w  art.  87  ust  2  ustawy  P.z.p.  Zgod

nie  z  wymogami  tabeli  stanowiącej  część  formularza 

ofertowego  w  części  II  zamówienia  nieprzekraczalny  udział  procentowy  kosztów  nadzoru 

autorskiego w o

dniesieniu do kosztów całego zamówienia nie może wynieść więcej niż 0,5%. 

Jednocześnie w pouczeniu do Tabeli elementów scalonych tabeli wskazano, że w przypadku 

niedotrzymania  wysokości  udziału  procentowego  wskazanego  w  tabeli  oferta  zostanie 

odrzucona.  W 

tabeli  zamawiający  wskazał  także,  że  rzeczywisty  udział  procentowy  kosztu 

realizacji  danego  elementu  scalonego  opisanego  wylicza  się  w  odniesieniu  do  całkowitego 

ryczałtowego wynagrodzenia brutto za wykonanie zamówienia podanego w ofercie. 

Zamawiający  określił  próg  procentowy  w  wartościach  dla  pozycji  Nadzór  autorski  w 

wysokości 0,5% całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Odwołujący wskazał cenę 

Nadzoru autorskiego, wskazaną w pozycji 2 Tabeli elementów scalonych w Formularzu: 

a) 

zgodnie z s.i.w.z. 

co do ujęcia jej wartości procentowej (0,5% ceny ryczałtowej); 

b) 

niezgodnie  z  s.i.w.z. 

co  do  ujęcia  jej  wartości  nominalnej  wyliczonej  od  ceny 

ostatecznej  (podana  w  formularzu  kwota  27.060  wynosi  0,5086217590869619  %  ceny 

ryczałtowej  -  co  po  zaokrągleniu  do  dwóch  miejsc  po  przecinku  daje  wartość  0,51  %  ceny 

ryczałtowej). Odwołujący zaoferował całkowite wynagrodzenia w wysokości 5.320.260,00 zł. 

W  związku  z  tym  maksymalna  wysokość  kwoty  brutto  w  pozycji  Nadzór  autorski  mogła 

wynosić 26.601,30 zł. Odwołujący w pozycji nr 2 Tabeli elementów scalonych podał kwotę za 

Nadzór autorski w kwocie 27.060,00 zł, zatem o 458,70 zł ponad maksymalną wysokość. 

Odwołujący zauważył, że powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  P.z.p.  -  zgodnie  z  tr

eścią  informacji  o  odrzuceniu  -  było  cyt.  „niewłaściwe 

skalkulowanie  ceny  Nadzoru  autorskiego  w  sposób  odmienny  od  wymogów  określonych  w 

SIWZ”. Zamawiający w żaden sposób - tak jak wcześniej Urząd Zamówień Publicznych - nie 

odniósł się wystąpienia lub braku wystąpienia podstaw poprawienia oferty w trybie art. art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

W  piśmie  informującym  o  wynikach  kontroli  UZP  (które  było 

podstawą  do  zmiany  decyzji  zamawiającego  co  do  wyboru  oferty  odwołującego)  autor 

powołuje  się  na  zapis  formularza  ofertowego  o  konieczności  odrzucenia  oferty  w  sytuacji 

przekroczenia  wskaźnika  procentowego  wynagrodzenia  za  nadzór  autorski.  W  ocenie 

o

dwołującego,  jakikolwiek  zapis  s.i.w.z.  nie  może  pozbawiać  wykonawcy  uprawnień 

wynikających  z  przepisów  powszechnie  obowiązujących  a  zamawiającego  zwalniać  z 

obowiązków  ustawowych.  Stwierdzenie  przez  zamawiającego  występowania  niezgodności 

treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  wymaga  obligatoryjnego  zbadania  przesłanek  wskazanych  w 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  Tym  ba

rdziej,  że  sam  zamawiający  w  pkt  15.1  s.i.w.z. 

uzależnia odrzucenie oferty od braku wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 87 ustawy 

P.z.p. 

cyt. „brak wypełnienia i określenia wartości, w którejś z pozycji formularza cenowego 

oraz dokonywanie zmian w tre

ści formularza zgodnie z zapisami pkt 15.1 s.i.w.z. powoduje 

odrzucenie oferty z wyjątkiem omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 ustawy”. Przepis art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p. 

wskazuje  na  obowiązek  odrzucenia  oferty,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada tr

eści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3. Cytowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy  P.z.p. 

wprowadza ustawowy obowiązek 

poprawienia oferty w sytuacji wystąpienia trzech przesłanek: 

• 

musi wystąpić niezgodność pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z.; 

• 

niezgodność  musi  mieć  charakter  omyłki,  a  nie  celowego  działania  wykonawcy 

polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; 

• 

poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  ustalona  przez  ustawodawcę  konstrukcja  przepisu  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  P

.z.p. zobowiązuje zamawiającego do analizy tego, czy  ww. przesłanki 

wystąpiły. Analiza ta powinna być przeprowadzona przed dokonaniem czynności odrzucenia 

oferty. Wadą czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego było 

jej  automatyczne  dokonanie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  w  sytuacji,  w 

której  nie  ustalono,  czy  występują  przesłanki  dla  wykonania  obligatoryjnej  czynności 

ustawowej  wskazanej  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P

.z.p.,  która  usunęłaby  podstawy 

odrzucenia  oferty.  Nawet  jeżeli  zamawiający  analizę  taką  przeprowadził,  nie  zawarł  jej 

wyników  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  i  pozbawił  odwołującego  prawa  do  wniesienia 

środka  odwoławczego  wskazującego  na  określone  wady  tej  czynności.  Odwołujący 

zauważył,  że  wadą  tą  dotknięta  jest  także  wykładania  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

P

.z.p. dokonana przez Urząd Zamówień Publicznych. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  odwołujący 

wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy 

ocenie dopuszczalności  dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości 

oferowanego  przez  w

ykonawcę  świadczenia.  Okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć 

elementów  przedmiotowo  istotnych  umowy  lub  elementów  uznanych  za  istotne  przez 

zamawiającego,  a  nawet  fakt,  że  skutkiem  dokonanej  poprawy  miałaby  być  zmiana  ceny 

oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na podstawie art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.

p. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny 

zmienia  treść  oferty  w  znaczeniu  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy,  a  nie  czy  tkwi  w  jej 

istotnych postanowi

eniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności 

wtedy,  gdy  sposób,  w  jaki  ma  być  dokonana  poprawa  wynika  z  innych  elementów 

składających  się  na  ofertę,  przy  czym  nie  jest  wykluczone,  że  w  pewnych  okolicznościach 

poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 

87  ust.  1  ustawy  P.z.

p.  Przywołany  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  określa  również 

granice  w  zakresie  możliwości  poprawienia  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  wskazując,  iż  niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty. 

Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. nie stanowi, co do zasady, fakt, 

że  poprawiona  oferta  stanie  się  ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany 

treści  oferty  (tj.  merytorycznej  zawartości  oferty),  a  nie  zmiany,  która  będzie  miała  istotne 

zna

czenie  dla  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przyjęcie 

odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy 

omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie 

jej  za  najkorzystniejszą.  Wykonawca,  którego  oferta  została  poprawiona  na  podstawie 

powyższego  przepisu,  może  nie  wyrazić  zgody  na  taką  zmianę,  w  takiej  sytuacji 

zamawiający  zobowiązany  jest,  stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.,  do 

o

drzucenia takiej oferty. Kwalifikator „istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  P.z.p.

,  należy  odnosić  do  całości  treści  oferty  i  konsekwencję  tych  zmian  należy 

oceniać  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia  i  całość  oferty.  Ocena,  czy  poprawienie 

innej  omyłki  przez  zamawiającego  powoduje,  czy  nie  powoduje  istotną  zmianę  w  treści 

oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego.  

W ocenie odwołującego, wystąpiły wszystkie przesłanki wskazane w art. 87 ust. 2 pkt 

3  ustawy  P.z.p. 

obligujące zamawiającego do poprawienia omyłki,  o której  mowa w  art.  87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  Po  pierwsze, 

mamy  do  czynienia  z  omyłką  a  nie  celowych 

działaniem  wykonawcy.  Nie  było  zamiarem  wykonawcy  dokonywanie  wyceny  pozycji 

nadzoru  autorski

ego  niezgodnie  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  o  czym  świadczy 

wskazanie  w  wierszu  wyceny  tej  pozycji  wartości  0,5%  całkowitego  wynagrodzenia 

ryczałtowego (zgodnie z s.i.w.z.). Niezgodność treści oferty z s.i.w.z. w ujęciu zastosowanym 

przez  UZP  i  zamawiającego  dotyczy  jedynie  kwoty  /wartości  nominalnej/  wskazanej  w 

pozycji formularza, przy czym niezgodność ma znikomy charakter, tj. dotyczy kwoty 458,30 

zł  stanowiącej  jedynie  0,009  %  wartości  całkowitego  ryczałtowego  wynagrodzenia  brutto. 

Jest  to  tak  niewiel

ka  kwota,  że  trudno  na  jej  podstawie  przypisywać  wykonawcy  chęć 

ułożenia  treści  oferty  niezgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego.  Po  drugie,  niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  występuje  w  zakresie  przekroczenia  limitu  wyceny  Nadzoru 

autorskiego  (pod

kreślenia  wymaga  także  to,  że  niezgodność  ta  występuje  jedynie  przy 

porównaniu wartości nominalnej /podanej kwoty/ z wymaganiami s.i.w.z., zaś podana przez 

wykonawcę  wartość  %  jest  prawidłowa  i  zgodna  z  s.i.w.z.).  Po  trzecie,  poprawienie  ww. 

niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołujący wskazał, 

że  w  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  ujęto  zasadę  proporcjonalności.  Zasada  ta  zgodnie  z 

orzecznictwem  TSUE  oznacza,  że  każde  zachowanie  zamawiającego  mające  na  celu 

wyeliminowanie  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  powinno  opierać  się  o  sankcje 

niezbędne i konieczne dla zachowania podstawowych standardów procedury ubiegania się o 

zamówienie  publiczne,  w  tym  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji.  W  ocenie  o

dwołującego,  w  przypadku,  gdy  prawo  krajowe  posługuje  się 

nieostrym  pojęciem  „istotności  zmiany  treści  oferty”  w  stosunku  do  czynności  które  mogą 

skutkować uznaniem oferty za ważną lub uznaniem jej za podlegająca odrzuceniu, pojęcie to 

należy wykładać z uwzględnieniem zasad i okoliczności: 

zakazu  eliminowania  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniach  w  sytuacjach,  gdy  prawo 

krajowe  posługuje  się  nieostrymi  pojęciami  których  ocena  ma  cechy  swobodnej  oceny 

dowod

owej; osiągnięcia celu postępowania (wybór najkorzystniejszej oferty) oraz w kierunku; 

zagwarantowania  ochrony  zasady  oszczędności  wydatkowania  środków  publicznych  w 

znacznej  wysokości  (w  przedmiotowej  sprawie  wynosi  ona  kilkaset  tysięcy  złotych); 

nieistot

ności  omyłki  w  treści  oferty  wykonawcy  z  punktu  widzenia  jej  skutków  finansowych; 

możliwości  poprawienia  omyłki  bez  udziału  wykonawcy  z  wykorzystaniem  podanego  przez 

niego zgodnego z s.i.w.z. 

wskaźnika procentowego wynagrodzenia za Nadzór autorski braku 

ce

lowości działania odwołującego; 

braku złożenia środków ochrony prawnej na wybór oferty odwołującego przez konkurentów, 

którzy  nie  dopatrzyli  się  w  decyzji  zamawiającego  o  wyborze  oferty  błędów;  niepełnego 

procesu  wykładni  przepisów  p.z.p.  podczas  kontroli  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  który 

oceniając  podstawy  odrzucenia  oferty  pominął  w  swoim  stanowisku  całkowicie  ocenę 

możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Ich uwzględnienie w przedmiotowej sprawie powinno doprowadzić zamawiającego do 

wniosku o obowiązku zastosowania regulacji mającej doprowadzić do zgodności treści oferty 

z  treścią  s.i.w.z.  i  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  odwołującego  jako  niezgodnej  z  ww. 

zasadą proporcjonalności działania instytucji zamawiającej. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 października 2020 roku wniósł o 

oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  brak  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w 

odwołaniu przepisów ustawy P.z.p., które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  P.z.p.,  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  wyartykułowane  w  odwołaniu.  Zgodnie  natomiast  z 

art.  180  ust.  3  ustawy  P.z.p., 

w treści odwołania należy zawrzeć m.in.  wskazanie czynność 

lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  która  doprowadziła  do  naruszania  ustawy, 

zwięzłe  przedstawienie  zarzutów.  W  odwołaniu  należy  też  określić  żądanie  oraz  wskazać 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Przywołany  przepis 

znajduje rozwinięcie w § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22.03.2010 r. w 

sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań.  Odwołujący  wniósł 

odwołanie  co  do  czynności  podjętej  w  dniu  3  września  2020  r.  przez  zamawiającego, 

po

legającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Okoliczność powyższa wynika wprost z pkt. 

1  odwołania.  Co  istotne,  zamawiający  pismem  z  dnia  3  września  2020  r.  odrzucił  ofertę 

o

dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako niezgodną z treścią s.i.w.z. 

Wobec tak okr

eślonej czynności odwołujący postawił zarzut (A) naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 

ustawy 

P.z.p. 

poprzez 

bezpodstawne 

odrzucenie 

oferty 

o

dwołującego  bez 

przeprowadzenia  czynności  mających  na  celu  weryfikację  wystąpienia  przesłanek 

wskazanych  w  art.  87  ust.  2  ustawy  P.z.p

.  Powołany  przez  odwołującego  art.  87  ust.  1 

ustawy  P.z.p. 

dotyczy  żądania  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  nie  zaś  czynności 

o

drzucenia  oferty,  który  skarży  odwołujący.  Zarzuty,  o  których  mowa  w  pkt  (B)  i  (C) 

odwołania  nie  mogą  w  realiach  niniejszej  sprawy  stanowić  samodzielnie  podstawy  prawnej 

uwzględnienia odwołania.   

Zamawiający  stwierdził,  że  zdaniem  odwołującego  zamawiający  podjął  decyzję  o 

odrzuceniu oferty o

dwołującego bez zbadania przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  P.z.p.  Okoliczność  powyższą  odwołujący  wywodzi  z  faktu,  że  Prezes  Urzędu 

Zamówień nie zawarł w informacji pokontrolnej szczegółowej analizy możliwości poprawienia 

oferty  Odw

ołującego  w  tym  trybie,  jak również  nie uczynił  tego  zamawiający  w  informacji  o 

odrzuceniu  oferty. 

Zamawiający  podniósł,  że  odwołujący,  stawiając  powyższą  tezę, 

ponownie  zdaje  się  nie  dostrzegać,  że  podstawą  prawną  odrzucenia  oferty  odwołującego 

stanowił  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę 

w

ykonawcy,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Oczywiste  jest  więc,  że  zarówno  Prezes 

Urzędu Zamówień Publicznych który w informacji o wyniku kontroli uprzedniej jasno wskazał, 

że zamawiający winien odrzucić ofertę złożoną przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  P.z.p

.,  jak  również  zamawiający,  informując  odwołującego  o  odrzuceniu 

złożonej oferty na wskazanej podstawie prawnej, musiał uwzględnić zastrzeżenie art. 87 ust. 

2 pkt 3, 

które wprost wynika z normy prawnej art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p.. Zamawiający 

zauważył, że zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jak również zamawiający nie 

miał  obowiązku  szczegółowo  uzasadniać  przyczyn,  dla  których  wady  oferty  stanowiącej 

podstawę  jej  odrzucenia  nie  mogły  zostać  poprawione  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

P.z.p

. Zresztą uzasadnienie przyczyn, dla których zamawiający nie skorzystał z regulacji art. 

87  ust.  2  pkt.  3  ustawy  P.z.p.,  wprost  wynika  z  uzasadnienia  zalecenia  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego  wskazanego  przez  Prezesa  Urzędu  tj. „W ofercie złożonej  przez  wykonawcę 

INVESS J. K. 

wartość poz. Nr 2 kolumny 7 przekracza wskazany przez zamawiającego próg, 

a tym samym skalkulowana została w sposób odmienny od wymogów określonych w SIWZ i 

jako  taka  winna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jako 

niezgodna z treścią SIWZ”  

W ocenie z

amawiającego, powołane przez odwołującego okoliczności uzasadniające 

wprowadzenie  do  ustawy  P.z.p.  art.  87  ust.  2  pkt 

3 pozostają bez znaczenia prawnego dla 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Okoliczność,  że  oferta  odwołującego  jest  tańsza  aniżeli 

wybran

a przez zamawiającego oferta przystępującego również nie może stanowić podstawy 

oceny zgodności oferty z treścią s.i.w.z..  

Zamawiający  wskazał,  że  mając  na  względzie  spór  będący  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie,  istotne  jest  ustalenie,  czy  wada  oferty  odwołującego 

polegająca  na  tym,  że  wartość  poz.  Nr  2  kolumny  7  przekracza  wskazany  przez 

z

amawiającego próg, a tym samym skalkulowana została w sposób odmienny od wymogów 

określonych  w  s.i.w.z.,  spełnia  łącznie  przesłanki  korekty  o  których  mowa  w  pkt.  5  i  6 

powyżej tj. czy (i) korekta oferty spowoduje istotną zmianę treści oferty oraz (ii) czy omyłka 

jes

t możliwa do poprawienia przez zamawiającego.   

W  ocenie  zamawiającego,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  okoliczność,  o  ile 

błędnie  wskazana  wartość  odbiega  od  wyceny  oferty  odwołującego,  nie  ma  żadnego 

znaczenia  prawnego  dla  ustalenia możliwości  poprawy  omyłki  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt.  3 

ustawy  P.z.p.  Za

mawiający  zauważył,  że  gdyby  przyjąć  argumentację  odwołującego,  to 

możliwa  byłaby  poprawa  każdej  omyłki,  jeżeli  tylko  sumaryczna  wartość  omyłki  nie 

przekraczałaby  istotnie  wartości  oferty.  Niezależnie  od  intencji  ustawodawcy,  w  żadnym 

miejscu  ustawy  P.z.p. 

nie  sformułowano  tezy,  która  uprawniałaby  zamawiającego  do 

dokonania  poprawy  omyłek  w  ofercie  tylko  na  podstawie  kryterium  wartościowego.  Jeżeli 

taka  byłaby  intencja  ustawodawcy,  to  z  całą  pewnością  wprowadziłby  do  ustawy  P.z.p. 

przepis  w  brzmieniu 

np.  „jeżeli  łączna  suma  omyłek  wykonawcy  nie  przekracza  1%  ceny 

oferty  to  z

amawiający  zobligowany  jest  w  każdym  przypadku  poprawić  ofertę”.  Mając  na 

względzie, że brak takiego przepisu w ustawie, ocena zamawiającego możliwości dokonania 

poprawy omyłki nie może przebiegać wyłącznie w oparciu o kryterium cenowe.   

Zamawiający wskazał, że w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest w 

stanie  samodzielnie  usta

lić,  jak  była  rzeczywista  wola  odwołującego,  bowiem  nie  istnieje 

wyłącznie jeden możliwy sposób poprawienia oferty, lecz jest ich wiele.  

Tabela  elementów  scalonych  stanowiąca  treść  formularza  oferty  zawierała 

następujące pozycje:  

Prace Projektowe (suma poz. 1.1 do 1.2)  

Projekt  Budowlany  wraz  z  ostatecznym  pozwoleniem  na  budowę    1.2  Projekt 

Wykonawczy/ Projekty Wykonawcze    

N

adzór autorski  

Roboty Budowlane (suma poz. 3.1 do 3.3)  

Roboty budowlane i instalacyjne w budynku oraz urządzenia i sprzęt trwale związane 

z konstrukcją budynku   

Zagospodarowanie  terenu  wraz  z  infrastrukturą  podziemną  i  przyłączami  3.3 

Pozostałe urządzenia, sprzęt  

W  konsekwencji  z

amawiający  nie  posiadał  samodzielnie  wiedzy,  do  której  z 

pozostałych  elementów  „dopisać”  miałby  nadwyżkową  kwotę  z  pozycji  nadzór  autorski. 

Wariantów możliwego działania mogło być co najmniej kilka. Wariant pierwszy to uwzględnić 

kwotę  w  pozycji  „Prace  Projektowe”.  Jeżeli  wybrać  ten  wariant  to  należałoby  ustalić  czy  w 

ramach  Projektu  Budowlanego  czy  też  Wykonawczego.  Uwzględnienie  kwoty  w  ramach 

pozycji  Roboty  Budowlane  również  implikowałoby  konieczność  przypisania  tej  kwoty  do 

jednej  z  trzech  podpozycji  oznaczonych  numerami  od  3.1.  do  3.3. W  konsekwencji  istnieje 

nie jeden a co najmniej pięć różnych sposobów poprawienia omyłki odwołującego.  

Zamawiający  wskazał,  że  we  wskazanym  przypadku  nie  posiadał  wystarczających 

danych,  aby  samodzielnie  ustalić  wysokość  wynagrodzenia  za  wykonanie  nadzoru 

autorskiego, 

co  musiałoby  się  sprowadzić  do  samowolnego  zwiększenia  kwoty 

wynagrodzenia  za  wykonanie  robót  budowlanych  (nie  wiadomo  w  której  pozycji  od  3.1  do 

3.3)  lub  prac  projektowych  (również  nie  wiadomo  w  ramach  której  pozycji  1.1  czy  1.2). 

Ustalenie  któregoś  z  pięciu  możliwych  wariantów  zmiany  treści  oferty  wykonawcy 

wymagałoby prowadzenia niedopuszczanych negocjacji z odwołującym w zakresie złożonej 

oferty  oraz  w  konsekwencji  naruszeniem  przepisów  ustawy  P.z.p..  Powyższe  stanowisko 

pot

wierdzają  liczne  orzeczenia  KIO  (np.  uchwała  z  dnia  29  października  2019  r  KIO/KU 

64/19, wyrok z 12 lutego 2020 roku KIO 196/20).  

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca M. S. 

poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  pkt  15.1  s.i.w.z.  (opis  sposo

bu  obliczenia  ceny)  zamawiający  wymagał,  by  cenę 

ryczałtową oferty obliczyć na podstawie tzw. tabeli elementów scalonych obejmujących trzy 

główne  elementy  świadczenia  wykonawcy  tj.  Prace  Projektowe,  Nadzór  autorski,  Roboty 

budowlane.  Wartości  poszczególnych  elementów  scalonych  zamówienia  należało  wskazać 

na  formularzach  cenowych  stanowiących  odpowiednio  formularze  od  Formularza  nr  2.1  - 

Formularza nr 2.4, 

a następnie cenę oferty należało wpisać na formularzu oferty - Formularz 

Nr 1 liczbowo. Treść pkt 15.1 s.i.w.z. wskazywała na określoną kolejność działań wykonawcy 

polegającą na dokonaniu wyceny poszczególnych pozycji elementów scalonych a następnie 

przen

iesieniu tak obliczonej ceny do głównego formularza ofertowego. Zgodnie z treścią pkt 

15.1  s.i.w.z., 

wykonawca  był  zobowiązany  do  wypełnienia  wszystkich  pól  w  formularzu 

cenowym.  Brak  wypełnienia i  określenia wartości,  w którejś  z  pozycji formularza cenowego 

oraz dokonywanie zmian w treści formularza, zgodnie z zapisami pkt 15.1 s.i.w.z., powoduje 

odrzucenie oferty z wyjątkiem omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 ustawy P.z.p. Zgodnie 

z  wymogami  tabeli  stanowiącej  część  formularza  ofertowego  w  części  II  zamówienia 

nieprzekraczalny udział procentowy kosztów nadzoru autorskiego w odniesieniu do kosztów 

całego zamówienia nie może wynieść więcej niż 0,5%. Jednocześnie w pouczeniu do Tabeli 

elementów  scalonych  tabeli  wskazano,  że  w  przypadku  niedotrzymania  wysokości  udziału 

procentowego  wskazanego  w  tabeli  oferta  zostanie  odrzucona.  W  tabeli  zamawiający 

wskazał  także,  że  rzeczywisty  udział  procentowy  kosztu  realizacji  danego  elementu 

scalonego opisanego wylicza się w odniesieniu do całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia 

brutto za wykonanie zamówienia podanego w ofercie. 

Zamawiający  określił  próg  procentowy  w  wartościach  dla  pozycji  Nadzór  autorski  w 

wysokości 0,5% całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  zakresie  Części  II  zamówienia  w  ww.  postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał  cenę  Nadzoru  autorskiego,  wskazaną  w  pozycji  2  Tabeli  elementów 

scalonych w Formularzu niezgodnie z s.i.w.z. 

co do ujęcia jej wartości nominalnej wyliczonej 

od  ceny  ostatecznej 

(okoliczność  bezsporna).  Odwołujący  zaoferował  całkowite 

wynagrodzenia w wysokości 5.320.260,00 zł. W związku z tym maksymalna wysokość kwoty 

brutto  w  pozycji  Nadzór  autorski  mogła  wynosić  26.601,30  zł.  Odwołujący  w  pozycji  nr  2 

Tabeli elementów scalonych podał kwotę za Nadzór autorski w kwocie 27.060,00 zł, zatem o 

70 zł ponad maksymalną wysokość. 

Oferta  o

dwołującego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  W  dniu  28  sierpnia 

2020 r. z

amawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej Części 

II  zamówienia  (oferta  odwołującego).  W  uzasadnieniu  tej  decyzji  zamawiający  wskazał,  że 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

jest 

następstwem 

przeprowadzonej  kontroli  uprzedniej  przedmiotowego  postępowania  przez  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych.  Następnie,  w  dniu  3  września  2020  r.,  zamawiający  odrzucił  na 

pods

tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. ofertę odwołującego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu ar. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Następnie  Izba  wskazuje,  że  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  jakoby 

odwołujący  nie  postawił  skutecznego  zarzutu  dotyczącego  stricte  odrzucenia  jego  oferty. 

Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego 

naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius 

(podaj  mi  fakty,  a  ja  wskażę  ci  prawo)  wystarczy,  że  odwołujący  zarzut  swój  sformułuje  w 

spo

sób  jednoznacznie  określający  jego  stanowisko  w  kwestii  budzącej  jego  sprzeciw.  Sąd 

Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, 

iż  o  tym,  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu,  nie  przesądza 

bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane 

przez tę stronę. 

Istotą  sporu  jest  rozstrzygnięcie  co  do  tego,  czy  zamawiający  był  obowiązany 

poprawić ofertę odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby, 

w rozpoznawanym przypadku, zamawiający nie miał takiego uprawnienia ani obowiązku. 

Stosownie  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p., 

zamawiający  poprawia  w  ofercie 

wykonawcy  inne  omyłki  (aniżeli  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  rachunkowe)  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 

czerwca  2012  roku  sygn.  akt  KIO  1084/12, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzone  powinno  być  w  celu  wyłonienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

zgodną  z  oczekiwaniami  zamawiającego  opisanymi  w  s.i.w.z.,  a  następnie  uzyskał 

największą  liczbę  punktów  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  wskazanymi  w  s.i.w.z. 

Weryfika

cji  powołanych  okoliczności  służy  procedura  badania  i  oceny  ofert,  przy 

wykorzystaniu  instrumentów,  w  które  ustawodawca  wyposażył  zamawiającego,  aby 

zagwarantować  z  jednej  strony  wykonawcom  rzetelną  ocenę  złożonych  ofert,  a  drugiej  – 

zamawiającemu  wybór  oferty  najkorzystniejszej  spełniającej  wyartykułowane  w  s.i.w.z. 

oczekiwania.  

Stwierdzić  dalej  należy,  że  w  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający 

podejmie  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  s.i.w.z.,  zobowiązany  jest 

wszechstronni

e  ją  zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  ustawy 

P.z.p. 

stwierdzone  nieścisłości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami 

wyrażonymi  w  art.  87  ust.  2  pkt  1  –  3  Pzp.  Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury  uprawnia 

zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., 

sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).  

Granic

e dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 

87  ust.  2  pkt  1 

–  3  ustawy  P.z.p.  opisujący  zasady  rządzące  poprawianiem  omyłek.  W 

szczególności  w  tym  kontekście  wymaga  komentarza  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

dotyczący  poprawiania  innych  niż  oczywiste  (pisarskie  i  rachunkowe)  omyłek  polegających 

na  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty, 

przewidując  sui  generis  procedurę  doprowadzenia  do  zgodności  treści  złożonej  oferty  z 

t

reścią  s.i.w.z.  Powołany  przepis  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  iż  złożona  oferta  od 

początku  powinna  odpowiadać  w  pełni  s.i.w.z.  (art.  82  ust.  3  ustawy  P.z.p.).  Warunkiem 

skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa 

nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej 

omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób 

omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. 

Istota  omyłki  polega  na  tym,  że  jej  zauważenie  i  uznanie,  że  dana  treść  została  błędnie 

wpisana,  możliwe  jest  bez  konieczności  występowania  do  wykonawcy  o    informacje  w  tym 

zakresie.  Ponadto musi  istnieć wyłącznie  jeden  możliwy  do  samodzielnego  ustalenia  przez 

Zamawiającego sposób poprawienia oferty." Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 

17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19. 

W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty 

odwołującego  nie  zaistniały.  Wskazać  należy,  że  cena  Nadzoru  autorskiego  w  ofercie 

odwołującego  była  o  458,70  zł  wyższa  niż  byłaby  w  sytuacji,  gdyby  odwołujący  wyliczył  ją 

zgodnie  z  postanowieniami  s.i.w.z.  (0,5%  całkowitego  wynagrodzenia  brutto).  Jednakże 

ewentualne  po

prawienie  oferty  odwołującego  nie  mogłoby  polegać  wyłącznie  na  prostym 

odjęciu  wskazanej  kwoty  od  ceny  Nadzoru  autorskiego,  ponieważ  taka  operacja 

doprowadziłaby  do  obniżenia  ceny  oferty,  co  byłoby  zmianą  w  zakresie  elementu 

przedmiotowo  istotnego oferty  (essentialia  negotii) 

bądź też kwotę tę należałoby przesunąć 

do  innej  pozycji. W tym drugim  przypadku  z

amawiający nie byłby natomiast uprawniony do 

samodzielnej decyzji co do wyboru 

pozycji, do której należy przesunąć wskazaną kwotę. W 

ofercie  odwołującego  ani  w  postanowieniach  s.i.w.z.  nie  ma  informacji,  które  pozwalałyby 

zamawiającemu  na  ustalenie,  którą  pozycję  tabeli  należy  powiększyć  o  wskazaną  kwotę. 

Podkreślić przy tym należy, że wartość poszczególnych elementów scalonych, na podstawie 

których  wykonawcy  obliczali  cenę  oferty,  była  wartością  brutto,  czyli  sumą  wartości  netto  i 

podatku  VAT  obliczonego  według  stawek  właściwych  dla  poszczególnych  czynności. 

Przesunięcie  wskazanej  kwoty  do  innej  pozycji  tabeli  oznaczałoby  konieczność 

przeprowadzenia  odpowie

dnich  obliczeń  matematycznych  z  uwzględnieniem  właściwej 

stawki  podatku  VAT.  Tego  rodzaju  operacja  byłaby  niemożliwa  do  przeprowadzenia  przez 

zamawiającego, bez uzyskania wyjaśnień od odwołującego co do szczegółów jej dokonania. 

Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 87 ust. 1 zdanie drugie 

ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którą  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie  jakiejkolw

iek  zmiany  w  jej  treści.  Poprawienie  oferty  odwołującego  po 

uprzednim  złożeniu  wyjaśnień  przez  odwołującego  doprowadziłoby  do  istotnych  zmian  w 

jego ofercie. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  zamawiający,  nie  dokonując  poprawy  oferty 

odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., nie naruszył 

przepisów ustawy P.z.p. 

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia 

oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  s.i.w.z.  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  s.i.w.z.  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania 

s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również 

tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i  wykazanie na 

czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. 

Ogólnie  wskazać  tu  należy,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 

wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami  ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  –  

obok  ogłoszenia  –  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 

zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  s.i.w.z.  należy 

uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością 

prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany 

swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu 

zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  si.w.z.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do 

zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  s.i.w.z.,  jej 

postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne 

for

mułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną 

z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  dokonał  oceny  oferty  odwołującego  z  uwzględnieniem 

przepisów  ustawy  P.z.p.  oraz  warunkami,  jakie  sam  ustalił  w  s.i.w.z.  Tym  samym  zarzuty 

odwołania należy uznać za nieuzasadnione. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………