KIO 2302/20 WYROK dnia 12 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2302/20 

WYROK 

z dnia 12 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  K.  Cz.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  SANTEX  K.  Cz.  w 

Sędziszowie  Małopolskim  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę 

Ostrów przy udziale wykonawcy K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. K. 

Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe w Bukowcu 

przystępującego do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  wykluczenie  na  podstawie  art. 

24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wykonawcy 

K. K. prowadzącego działalność 

gospodarczą pod firmą K. K. Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe w Bukowcu, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Ostrów i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000,00 zł 

(dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  K.  Cz.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  SANTEX  K.  Cz.  w Sędziszowie  Małopolskim  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Ostrów  na  rzecz  K.  Cz.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą SANTEX K. Cz. w Sędziszowie Małopolskim 

kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów 

postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2302/20 

Zamawiający – Gmina Ostrów, Ostrów 225, 39-103 Ostrów, prowadzi postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Poprawa  warunków  zaopatrzenia  w  wodę 

mieszkańców  Gminy  Ostrów”,  podzielone  na  dwie  części,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym opublikowanym w dniu 20 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod 

numerem 564041-N-

2020, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W dniu 

14 września 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  w  zakresie  części  II  przetargu  wniósł  wykonawca  K.  Cz.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  SANTEX  K.  Cz.,  ul.  Wspólna  13b,  39-120  Sędziszów 

Małopolski (dalej zwany jako „odwołujący”).  

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Isgg z postępowania, który 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające 

w 

błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zama

wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. w zakresie nienależytego 

wykonania  w  istotnym  stopniu  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  zawartą  z  Zamawiającym  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania; 

art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Isgg z postępowania, który 

to  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu 

i 

spełnia warunki udziału w postępowaniu - poprzez podanie nieprawdziwych informacji 

w zał. nr 2, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, w celu wykazania spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu; 

art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP poprzez zan

iechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania 

w oparciu o t

ę przesłankę pomimo, iż zaistniała ona w odniesieniu do Isgg w związku 

z rozwiązaniem z jego winy umowy przez Gminę Skrzyszów; 

art.  26  ust.  3  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do  wyjaśnień  treści 

wstępnego  oświadczenia w  zakresie dot. fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia z  art. 

ust.  5  pkt  4  PZP  w  odniesieniu  do  okoliczności  rozwiązania  umowy  z  Gminą 

Skrzyszów; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Isgg pomimo, iż oferta 

tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  PZP,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Isgg 

pomimo, iż wykonawca Isgg nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest 

rażąco niska; 

art. 7 ust. 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta nie może 

być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy; 

art.  7  ust.  1  PZP  w  związku  z  wskazanymi  powyżej  naruszeniami  art.  89  ust.  1  pkt 

4 i 2 PZP  poprzez  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania  wykonawców  w  związku ze 

wskazanymi naruszeniami. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  K.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą K. K. Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe w Bukowcu (dalej 

zwanego  jako 

„Isgg”),  jako  oferty  najkorzystniejszej,  nakazanie  dokonania  ponownej  oceny 

ofert, w tym wykluczenie wykonawcy 

Isgg i odrzucenie jego oferty z postępowania oraz wybór 

jako  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego.  Ponadto  wniesiono  o dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania  na  okoliczności 

wskazane w uzasadnieniu. 

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. 

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i pkt 17 oraz art. 24 ust. 

5 pkt 4 p.z.p. 

W  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wykonawca  Isgg 

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu 

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.

, co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Gdyby  wykonawca  podał 

rzetelne  informacje  wymagane  przez  z

amawiającego,  podlegałby  wykluczeniu.  Odwołujący 

wystąpił  z zapytaniem  do  Gminy  Skrzyszów,  czy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Isgg,  nie 

wykonał  on  w  istotnym  stopniu  wcześniejszej  umowy  dotyczącej  „Budowy  kanalizacji 

sanitarnej w 

Pogórskiej Woli (przysiółek Poskle) – etap II”. Na wniosek informującego Gmina 

Skrzyszów  udzieliła,  w  ramach  informacji  publicznej,  wyczerpujących odpowiedzi  popartych 

dowodami,  które  jednoznacznie  wskazują,  iż  wykonawca  w  stopniu  istotnym  nie  wykonał 

umowy, czego 

skutkiem było odstąpienie 30 września 2019 r. z przyczyn leżących po stronie 

Isgg.  Z 

uzyskanych  informacji  wynika,  że  zamawiający,  tj.  Gmina  Skrzyszów,  odstąpił  od 

umowy  zawartej  z  Isgg  oraz  naliczył  z  tego  tytułu  odszkodowanie  w  formie  kary  umownej, 

poni

eważ przedmiot umowy nie został wykonany w wyznaczonym pierwotnie i dodatkowym 

terminie, co potwierdzają dołączone do odwołania dowody. 

Odwołujący  dodał,  że  wykonawca  Isgg  nie  wskazał  i  nie  opisał  żadnych 

przedsięwziętych  środków  w  celu  wykazania  swojej  rzetelności,  w  ramach  tzw. 

„samooczyszczenia”, a wymaganych w załączniku nr 2 pkt 5 oferty. Jak również niewykonanie 

umowy  i 

nienależyte  działanie  wykonawcy  nie  tylko  doprowadziło  do  jej  rozwiązania 

i naliczenia  kary  umownej,  a 

może  rodzić  poważne  konsekwencje  związane  z  możliwością 

utraty dofinansowania lub jej części, a także dodatkowe straty spowodowane wzrostem cen 

na  rynku  budowlanym. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  iż  równolegle  do  prowadzonego 

postępowania, w toku badania i oceny ofert, inny zamawiający Gmina Ropczyce wykluczyła 

wykonawcę  Isgg  z  postępowania  dotyczącego  uzbrojenia  Osiedla  Pod  Pałacem 

w Ropczycach,  na  podstawie  ww. 

okoliczności,  po  uzyskaniu  informacji  udzielonych  przez 

Gmin

ę  Skrzyszów.  Przy  czym  badanie  i  ocena  ofert,  zarówno  w  niniejszym  postępowaniu 

(składanie  ofert  04.08.2020  r.),  jak  i  Gminy  Ropczyce  (składanie  ofert  12.08.2020  r.) 

prowadzone było w tym samym czasie, co dodatkowo potwierdza, iż zarzuty w stosunku do 

Isgg są aktualne na dzień składania informacji do zamawiającego w zakresie naruszenia art. 

24  p.z.p.  Zatem  w 

ocenie  odwołującego  zamawiający  jest  zobligowany  do  wykluczenia 

wykonawcy Isgg na podstawie wskazanych podstaw prawnych. 

Dowody: informacja na podstawie art. 181 ust. 1 p.z.p. z 10.09.2020 r., odpowiedź na 

wniosek  o  ud

ostępnienie  informacji  publicznej  z  26.08.2020  r.,  umowa  nr  IR.272.06.2017 

pomiędzy Isgg a Gminą Skrzyszów, aneksy 1-13 do umowy, pismo z 28.02.2019 r. dotyczące 

niskiego zaawansowania robót, ostatni protokół odbioru przed odstąpieniem od umowy, pismo 

z 20.09.2019 r. o braku akceptacji harmonogramu rzeczowo-

finansowanego, odstąpienie od 

umowy  IR.272.06.2017  z  winy  Isgg  i  naliczenie  kary  umownej, 

korespondencja  dotycząca 

rozwiązania  umowy  –  dwa  pisma  Isgg  i  dwa  pisma  Gminy  Skrzyszów,  zestawienie 

wykonanych  o

dcinków sieci kanalizacyjnej (w tym nieprawidłowo), zakres przebudowy sieci 

kanalizacyjnej (w tym wykonany nieprawidłowo), pozostałe usterki stwierdzone na etapie prac 

komisji  odbiorowej,  rozliczenie  robót  według  spisu  inwentaryzacyjnego  robót  przerwanych 

i 

zabezpieczonych na dzień 30.09.2019 r. 

Niezgodność oferty Isgg z treścią SIWZ. 

Zdaniem  odwołującego  oferta  wykonawcy  Isgg  jest  niezgodna  z  wymaganiami 

z

amawiającego określonymi w SIWZ pkt 6.5 ppkt 6, ponieważ kosztorys ofertowy wykonawcy 

nie 

zawiera wszystkich pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót, przez co kosztorys 

ten powinien zostać potraktowany jako niekompletny, a oferta wykonawcy Isgg powinna zostać 

odrzucona.  Uchybienie  polega  na  nie

ujęciu,  istotnej  z  punktu  widzenia  realizacji,  pozycji 

kosztorysowej 

dotyczącej wykonania połączeń rur polietylenowych ciśnieniowych PE, PEHD 

metodą  zgrzewania  czołowego,  Fi  110  mm  -  w  ilości  100  szt.  Brak  wyceny  tej  pozycji 

kosztorysowej zgodnie z postanowieniami SIWZ wypełnia przesłankę odrzucenie oferty Isgg 

i n

awet gdyby uznać, iż pozycja ta może zostać uzupełniona w trybie art. 87 p.z.p., z uwagi na 

wystąpienie  analogicznych  błędów  w  pozostałej  części  kosztorysu,  to  zamawiający  bez 

konsultacji  z  w

ykonawcą  nie  jest  w  stanie  tego  poprawić,  ze  względu  na  różne  ceny 

jednostkowe  tych  pozycji  w  kosztorysie, 

tj:  39,90  zł/złącze  -  w  pierwszym  przypadku 

i 22,89 

zł/złącze - w drugim przypadku. 

Rażąco niska cena oferty wykonawcy Isgg. 

Ze względu na dysproporcję ceny - o około 65% cena niższa od szacunkowej wartości 

zamówienia i około 40 % od oferty odwołującego - wykonawcy Isg został wezwany do złożenia 

wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. W ocenie odwołującego poziom ceny nie jest 

związany z działaniem rynkowym, a argumenty, na które powołuje się Isgg, tj: koszty własne 

związane ze strukturą organizacyjną, odległością, warunkami handlowymi, doświadczeniem, 

potencjałem  sprzętowym  i  kadrowym  są  porównywalne  dla  wszystkich  wykonawców, 

a w 

przypadku odwołującego nawet korzystniejsze w zakresie lokalizacji firmy i doświadczenia 

w branży. Wątpliwości odwołującego budzi zaoferowanej stawki roboczogodziny, w wysokości 

17,00  zł,  bez  złożenia  dowodów  -  chociażby  kosztorysu  z  wyszczególnionymi  składnikami 

cenotwórczymi,  lub  innych  wyliczeń,  na  podstawie  których  została  ustalona  wartość  oferty 

uwzględniająca minimalną stawkę godzinową z kosztami składek ZUS oraz przepisami bhp 

i prawa pracy. 

Wykonawca 

Isgg  nie  przedstawił  argumentów,  które  uzasadniałyby  odrzucenie 

podejrzenia, 

że zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia z dnia 10 sierpnia 2020 r. 

należy  ocenić  jako  lakoniczne  i  gołosłowne  oświadczenia  wykonawcy,  w  szczególności 

w 

zakresie  zapewnienia  co  do  stawki  roboczogodziny,  która  nie  znalazła  się  w  żadnych 

załącznikach,  chociażby  w  kosztorysie wymaganym  przez  zamawiającego. Wykonawca  nie 

przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się do własnych wniosków i oświadczeń, które 

nie 

wykazują, że cena nie jest rażąco niska. Ponadto, zawarte w kosztorysie ceny elementów 

sieci wodociągowej, tj. armatury i kształtek żeliwnych są na poziomie odbiegającym od cen 

rynkowych.  J

ak  również  nie  przedstawiono  dowodów,  chociażby  w  postaci  ofert 

materiałowych. W wielu przypadkach zaoferowane ceny nie pokrywają nawet kosztów zakupu, 

dowód - oferty materiałowe od dostawców. 

Odwołujący przywołał poglądy orzecznictwa w przedmiocie odrzucenia oferty z rażąco 

niską ceną i dodał, że w bieżącym roku oferta wykonawcy Isgg została odrzucona w innym 

postępowaniu, w którym udział brał też odwołujący, co również może świadczyć o nierzetelnej 

kalkulacji. Z

amawiający także powinien wziąć pod uwagę, że Isgg w ostatnim roku, w istotnym 

stopniu, nie 

wykonał zamówienia publicznego współfinansowanego ze środków UE, przez co 

przyjmując  tak  lakoniczne  wyjaśnienia  można  narazić  mieszkańców  gminy  na  wybór  oferty 

z 

ceną  rażącą  niską,  wątpliwą  dla  wykonania  zamówienia  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną. 

Dowód - odrzucenie oferty w związku z potwierdzeniem rażąco niskiej ceny. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania 

w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 5 pkt 

4 oraz  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  jako 

wniesionego  po  terminie  przysługującym  na  jego  złożenie 

(z 

ostrożności  procesowej,  gdyby  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  o  odrzucenie  wniesiono 

o oddalenie), 

a  także  o  oddalenie  środka  zaskarżenia  w  pozostałym  zakresie,  jako 

bezzasadnego. 

Izba 

stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym wykonawcę K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą K. K. Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe, Bukowiec 100a, 36-100 Kolbuszowa 

(dalej zwanego jako 

„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi 

na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie 

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

z 

postanowieniami 

ogłoszenia 

o 

zamówieniu, 

SIWZ, 

złożonymi 

ofertami 

i 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń 

i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p., 

dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie 

z art. 187 ust. 1 p.z.p. O

dwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia 

środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa 

w art.  189 

ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Skład  rozpoznający  spór  nie  podzielił  stanowiska  zamawiającego,  który  wnosił 

o 

odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p, w części dotyczącej zarzutów 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 p.z.p., 

z  powodu  wniesienia  odwołania  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Zamawiający 

powołał  się  na  zasadę  koncentracji  środków  ochrony  prawnej  i  zauważył,  że  zgodnie 

z przekazanymi  dokumentami

,  stanowiącymi  załączniki  do  odwołania,  odwołujący  w  dniu 

26.08.2020  r.  (pismo  z  Gminy  Skrzyszów,  będące  odpowiedzią  na  wniosek  odwołującego) 

powziął,  a  co  najmniej  mógł  powziąć,  informacje,  które  stanowią  podstawę  do  złożenia 

odwołania.  Powoduje  to,  że  zostało  one  wniesione  po  upływie  zawitego  pięciodniowego 

terminu. W ocenie Izby a

rgumentacja ta pomija, że w dacie wskazanej przez zamawiającego, 

czyli  w  momencie  otrzymania  pisma 

od  Gminy  Skrzyszów,  nie  istniała  czynność 

zamawiającego, od której można byłoby wnieść odwołanie. Zamawiający był w toku badania 

i 

oceny  ofert,  bez  przekazania  wykonawcom  wiążących  decyzji,  kiedy  art.  180  ust.  1  p.z.p. 

stanowi,  iż  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, 

do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem nie można dokonywać 

wykładni  normy  art.  182  ust.  3  p.z.p.  z  pominięciem  art.  180  ust.  1  p.z.p.,  jak  również  bez 

uwzględnienia  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  ponieważ  w  dacie  wskazanej  przez  zamawiającego 

odwołujący  czekał  na  decyzję  jednostki  zamawiającej,  po  przekazaniu mu  przedmiotowych 

informacji,  czyli  nie  p

osiadał  interesu  we  wniesieniu  odwołania.  Dopiero  wtedy,  kiedy 

zamawiający  podjął  czynności  w  przetargu  –  dokonał  wyboru  oferty  przystępującego,  jako 

najkorzystniejszej

, stwierdzając, że okoliczności, o których mowa w piśmie z Gminy Skrzyszów 

nie wpływają negatywnie na sytuację podmiotową przystępującego – zaistniały okoliczności 

stanowiące  podstawę  do  wniesienia  odwołania.  W  momencie  badania  i  oceny  ofert  nie 

wypełniono hipotezy art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 p.z.p., innymi słowy w dacie otrzymania pisma 

od 

Gminy Skrzyszów nie było czego skarżyć, trwała ocena ofert.  

W 

konsekwencji  powyższego  Izba  oddaliła  wniosek  zamawiającego  o  odrzucenie 

odwołania,  ponieważ  pomija  on,  że  okoliczności  stanowiące  podstawę  jego  wniesienia 

zaistniały dopiero 09.09.2020 r., czyli w momencie zakończenia oceny ofert, w wyniku której 

zamawiający  podjął  decyzję,  że  informacje  od  Gminy  Skrzyszów  nie  powinny  powodować 

wykluczenia przystępującego w przetargu, co znalazło odzwierciedlenie w wyborze oferty tego 

wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. 

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna 

oferty przystępującego. Podnoszono co prawda różne, sprzeczne twierdzenia co do faktów, 

ale w toku postępowania jedynie jedna strona zaoferowała mogące doprowadzić do ustaleń 

faktycznych dowody w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia, druga zaś poza twierdzeniami 

ciężaru dowiedzenia faktów, na które się powoływała, nie udźwignęła, co szerzej wyjaśniono 

przy ocenie przedstawionych 

dowodów.  

P

ostawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy 

zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny i badania oferty przystępującego, w tym czy 

nie zaniechano wykluczenia tego wykonawcy z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 

5 pkt 4 p.z.p.) oraz odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 

i 4 p.z.p.), w następstwie czego 

mogło  dojść  do  naruszenia  zasad  naczelnych  p.z.p.  (art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.).  Odwołujący 

podnosił  także,  iż  naruszono  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia wstępnego, w zakresie przesłanki 

z  art.  24  ust.  5  pkt  4  p.z.p.,  w  odniesieniu  do  okoliczności  rozwiązania  umowy  z  Gminą 

Skrzyszów.  

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w oparciu o 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję 

prowad

zoną  w  toku  przetargu  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym.  Zatem 

odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo 

przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.  

Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  ocenił  ofertę  przystępującego  i  zaniechał 

wykluczenia  go  z  przetargu

,  kiedy  materiał  dowodowy  wskazuje,  że  doszło  do  spełnienia 

przesłanek art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co winno skutkować eliminacją 

oferty  przystępującego  z  postępowania,  a  co  zasadnie  podniesiono  w  zarzutach  nr 

1 i 3 z petitum 

odwołania. 

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 

3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania. 

Okolicznością  bezsporną  pomiędzy  stronami  był  fakt,  iż  umowa  nr  IR.272.06.2017  z  dnia 

8.03.2017 r.,  została  zawarta pomiędzy  przystępującym  a zamawiającym,  o którym mowa 

w 

przywołanej  normie,  tj.  z  Gminą  Skrzyszów.  Natomiast  spornym  w  sferze  stanowisk 

procesowych  stron 

było  spełnienie  pozostałych  przesłanego  tego  przepisu,  które  znalazły 

potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. 

W  oparciu  o 

materiał  procesowy  skład  orzekający  ustalił,  że  zgodnie  z  informacją 

z 26.08.2020  r. 

Gmina  Skrzyszów  odstąpiła  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

przystępującego.  Z  odstąpienia  od  umowy,  pismo  z  dnia  30.09.2019  r.,  wynika,  że  w  dniu 

rozwiązania umowy, pomimo wydłużenia terminu realizacji zamówienia o pięć miesięcy, czyli 

do  dnia  31.10.2019  r.,  stan  zaawansowania  robót  wynosił  mniej  niż  50%  całości  zadania. 

Jednocześnie  przystępujący  złożył  kolejny  wniosek  o  zmianę  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego, 

przesuwającą na wrzesień i październik roboty zaplanowane na wcześniejsze 

miesiące.  Biorąc  pod  uwagę  dotychczasową  realizację,  stan  zaawansowania  robót,  tempo 

wykonywania  prac,  ilość  pracowników  na  budowie  oraz  czas  pozostały  do  końca  terminu, 

zamawiający  stwierdził,  że  jest  pewne,  że  wykonawca  nie  zdoła  zakończyć  realizacji 

przedmiotu umowy w ustalonym terminie i odstąpił od umowy na podstawie jej § 20 ust. 1 pkt 

(zamawiającemu  przysługuje  prawo  do  odstąpienia,  gdy  okres  opóźnienia  w  realizacji 

przedmiotu  umowy  jest  na  tyle 

duży,  że  nie  jest  prawdopodobne,  żeby  wykonawca  zdołał 

zakończyć realizację w określonym umową terminie). Jednocześnie, na podstawie § 18 ust. 

pkt 5 umowy, stanowiącym o karze umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących 

po  stronie  wykonawcy,  zamawiający  naliczył  przystępującemu  karę  w  wysokości 

10% wynagrodzenia  brutto,  tj.  522 

572,65  zł  (zgodnie  z  notą  księgową  nr  FP.51.2019 

z 30.09.2019 r.). 

Powyższe  okoliczności  faktyczne  zostały  potwierdzone  niekwestionowanymi 

dowodami  w  postaci  pisma  z  28.02.2019  r. 

dotyczącego  niskiego  zaawansowania  robót, 

protokółem  odbioru  z  29.07.2019  r.,  tabelami  wykonanych  i  niewykonanych  robót, 

zestawieniem w

ykonanych i niewykonanych odcinków sieci kanalizacyjnej, rozliczeniem robót 

według  spisu  inwentaryzacyjnego  robót  przerwanych  i  zabezpieczanych  na  dzień 

30.09.2019 r. 

Z uwagi na to, powyższe okoliczności Izba uznała za wykazane i nie znalazła 

też żadnych podstaw, aby kwestionować dowody przedstawione na ich potwierdzenie. 

Izba  stwierdziła  również,  że  złożony  przez  odwołującego  materiał  dowodowy, 

jakkolwiek  nie  zawiera  wprost  dowodu  zawinienia  (albowiem  takim  w  omawianej  sytuacji 

mógłby  być  w  zasadzie  wyłącznie  wyrok  właściwego  sądu  powszechnego),  tak  wykazuje 

szereg okoliczności, których wystąpienia nie da się wytłumaczyć inaczej, niż przyjmując tezę 

o  tym,  iż  w  istocie  zakończenie  kontraktu  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

przystępującego.  Warto  zauważyć,  że  w  sytuacji,  w  której  brak  jest  wprost  dowodu 

wskazującego na zawinienie, wykonawca ma prawo wykazać innymi dowodami fakty, które co 

prawda nie świadczą bezpośrednio o jego zaistnieniu, ale można z nich wyprowadzić wniosek, 

że miało ono miejsce. W tym zakresie strona, która przeprowadza taki wywód, musi sprostać 

ciężarowi  dowodu,  albowiem  fakt  domniemany  nie  wymaga  twierdzenia  ani  dowodzenia, 

jednakże  twierdzenia  i  dowodzenia  wymagają  fakty  składające  się  na  podstawę  faktyczną 

domniemania (por. wyrok SN z dnia 17 października 2000 r. I CKN 1196/98). Oznacza to, że 

ustalenie  okoliczności  istotnej  może  być  oparte  na  domniemaniu  faktycznym,  gdy 

domniemanie  to  stanowi  wniosek  logicznie  wynikający  z  prawidłowo  ustalonych  faktów 

stanowiących jego przesłanki. 

W zakresie możliwości oparcia ustaleń na ww. łańcuchu faktów, Izba stwierdziła, iż na 

zasadzie art. 190 ust. 7 w zw. z art. 190 ust. 5 p.z.p., pomimo braku w systemie postępowania 

przed  Izbą  wprost  odpowiednika  art.  231  k.p.c.,  możliwe  jest  przyjęcie  konstrukcji 

domniemania faktycznego. K

onstrukcja ta wynika z łańcucha rozumowania o faktach, i jako 

taka nie wymaga bezpośredniego dopuszczenia w postępowaniu dowodowym, aby odnieść 

skutek.  Co  więcej,  przyjęcie  konstrukcji  odmiennej,  systemowo  uśmierciłoby  możliwość 

wykazania  niektórych  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia,  gdy  –  tak  jak  w  niniejszej 

sprawie 

– bezpośrednim dowodem byłby dokument, który na etapie postępowania przed Izbą 

nie  miał  jeszcze  szansy  zaistnieć  (np.  orzeczenie  sądu,  które  wymaga  przeprowadzenia 

pełnego procesu cywilnego, który jest czasochłonny). Należy także zaznaczyć, iż ustalony stan 

rzeczy jest o tyle nietypowy, 

że chociaż zamawiający odstąpił od umowy z przystępującym, to 

wykonawca nie zdecydował się na dochodzenie swoich racji w sądzie – co, gdyby przyjąć brak 

możliwości  oparcia  się  na  domniemaniu  faktycznym  –  całkowicie  wykluczyłoby  możliwość 

dowiedzenia, iż w istocie odstąpienie od umowy miało miejsce z uwagi na okoliczności przez 

niego zawinione. 

Natomiast 

przystępujący, będący uczestnikiem postępowania odwoławczego, jak też 

zamawiający,  nie  przedstawili  żadnych  dowodów  na  okoliczność  przeciwną  w  stosunku  do 

faktów dowodzonych przez odwołującego. Przystępujący złożył oświadczenia własne, które 

skierowano  do  Gminy  Skrzyszów,  tj.  wnioski  dotyczące  okoliczności  konieczności  zmian 

harmonogramu  rzeczowo-

finansowego,  jednakże  bez  żadnych,  choćby  częściowych 

dowodów  udowadniających,  czy  chociażby  uprawdopodobniających,  okoliczności  tam 

wskazane. 

Są to dowody wykazujące, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca podnosił 

w stosunku do zamawiającego pewne twierdzenia. Zabrakło jednak przedstawienia materiału, 

który  te  twierdzenia  by  udowodnił.  Przedstawienie  samych  oświadczeń  przystępującego 

wykazuje 

jedynie, że takie oświadczenia zamawiającemu składał, nie zaś, że oświadczenia te 

znajdowały oparcie w rzeczywistości.  

Nie przedstawiono zatem 

materiału procesowego, że okoliczności, którymi wykonawca 

usprawiedliwiał zaistniałą sytuację, nie tylko faktycznie wystąpiły, ale były jedyną przyczyną 

opóźnienia,  które  skutkowało  rozwiązaniem  umowy.  Nie  wykazano  też,  że  uchybienie 

zobowiązania  nastąpiło  z  powodu  okoliczności,  za  które  wykonawca  odpowiedzialności  nie 

ponosi, bądź że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył on należytej staranności, a więc że 

nie  doprowadził  do  rozwiązania  umowy  w  sposób  zawiniony.  Warto  także  zaznaczyć,  że 

następnym krokiem po wykazaniu, że podnoszone przez przystępującego twierdzenia miały 

oparcie  w  rzeczywistości  –  gdyby  zdecydowano  się  to  udowodnić  –  byłoby  powiązanie 

zdarzeń, na których wystąpienie przystępujący się powoływał, z wnioskiem, że te wszystkie 

zdarzenia spowodowały, iż rozwiązanie umowy nie nastąpiło z jego winy. Sam fakt wystąpienia 

pewnych  obiektywnych  przeszkód  –  czego  nie  udowodniono  –  nie  mógłby  automatycznie 

prowadzić  do  wniosku,  że  główna  przyczyna  rozwiązania  umowy  nie  była  zawiniona  przez 

wykonawcę. Innymi słowy, same dowody wskazujące, że dane stanowisko wykonawcy zostało 

przekazane  zamawiającemu,  nie  są  w  stanie  podważyć  wniosku,  iż  doszło  do  rozwiązania 

umowy z winy wykonawcy, co wynika z 

faktów ustalonych na kanwie materiału dowodowego 

przekazanego przez odwołującego. 

W 

szczególności należy zwrócić uwagę, że nie udowodniono konieczności wykonania 

robót dodatkowych (informacja przystępującego z dnia 17.05.2019 r.), co zgodnie z pismem 

Gminy Skrzyszów z dnia z 09.07.2019 r. nie zaistniało. Gmina wskazała na proste rozwiązanie 

wyłączające konieczność wykonywania dodatkowych prac. Tożsamo, nie przedstawiono opinii 

geotechnicznej  z  wniosku  z  dnia  17.07.2019  r.,  nie 

udowodniono  konieczności  zmiany 

projektowanej kanalizacji sanitarnej i dodatkowych studni betonowych, 

czy wyjazdu właściciela 

działki  2375/21  z  informacji  z  dnia  01.07.2019  r.,  nie  wykazano  zaistnienia  okoliczności 

opadów deszczu, o czym mowa we wniosku przystępującego z 30.07.2019 r. Przystępujący 

nie  zdecydował  się  także  na  przedstawienie  dowodów,  iż  dokumentacja  projektowa 

zamówienia zawierała błędy, ani potwierdzających konieczność wykonania robót dodatkowych 

(o  czym mowa  w  jego  stanowisku  procesowym  i we  wniosku  z  dnia  17.07.2019 r.). 

Oprócz 

niczym niepopartych oświadczeń własnych, nie zdecydowano się na przedstawienie dowodów 

potwierdzających jakąkolwiek, choćby jedną przywołaną w nich okoliczność, co powoduje, że 

stanowisko  przystępującego  pozostało  gołosłowne.  Jak  też,  oprócz  braku  podjęcia  próby 

udowodnienia  tych 

twierdzeń,  nie  podjęto  żadnego  starania,  aby  powiązać  zdarzenia 

z 

wniosków składanych zamawiającemu z jedyną przyczyną opóźnienia w wykonaniu robót, 

które skutkowało rozwiązaniem umowy. 

Dodatkowo  skład  orzekający  wskazuje,  iż  w  dniu  31.05.2019  r.,  aneksem  nr  11  do 

umowy nr IR.272.06.2017, 

przedłużono termin realizacji zamówienia. Zatem korespondencja 

do  Gminy  Skrzyszów,  skierowana  przed  tą  datą,  nie  jest  istotna  dla  rozstrzygnięcia  sporu, 

ponieważ  wykazuje  ona  jedynie,  że  zawarcie  aneksu  było  uzasadnione,  co  jest  poza 

przedmiotem rozpoznania

. Ponadto, karta otworu geotechnicznego nie została podpisana, za 

zgodność z oryginałem potwierdzono niepodpisany projekt „dokumentu”. Taki projekt pisma 

nie zawiera oświadczenia jakiejkolwiek osoby. 

Dalej  Izba  stwierdziła,  że  argumentacja  o  formalnym  kwestionowaniu  skuteczności 

odstąpienia od umowy, o czym mowa w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.09.2020 r., 

piśmie do Gminy Skrzyszów z dnia 07.10.2019 r. oraz w jego stanowisku procesowym, były 

podnoszone  w  celu  poprawy  sytuacji 

przystępującego i nie stanowiły podstawy do podjęcia 

przez  niego 

jakichkolwiek  kroków  prawnych.  Swoją  biernością  wykonawca  wyraźnie 

potwierdził,  że  poza  gołosłownymi  twierdzeniami,  nie  widzi  żadnej  realnej  możliwości 

wykazania,  iż  sytuacja  skutkująca  zakończeniem  umowy  i  obciążeniem  go  karą  umowną 

pozostawała  poza  jego  wpływem  (tymczasem  te  okoliczności  –  zarówno  zakończenie  bytu 

umowy,  jak  i  naliczenie  kary,  wprost  wykazał  odwołujący).  W  konsekwencji,  z  okoliczności 

zakończenia umowy, naliczenia kary umownych oraz gołosłownych, i pozbawionych realnej 

akcji protestów przystępującego jednoznacznie wynika, z prawdopodobieństwem graniczącym 

z 

pewnością,  iż  opóźnienia  w  pracach  wynikały  z  jego  zaniechań.  Po  rozwiązaniu  umowy 

wykonawca  zszedł  z  budowy  i  oprócz  wyrażenia  swojego  subiektywnego  stanowiska 

o 

bezskuteczności  odstąpienia  od  umowy,  nie  podjął  żadnych  działań  w  tym  zakresie, 

a w 

konsekwencji  nie  przedstawiono  żadnego  dowodu  w  tym  przedmiocie.  Okolicznością 

bezsporną jest, że postępowanie sądowe w tej sprawie toczy się jedynie z ubezpieczycielem 

wykonawcy

.  Zaś  wykonawca  nie  podjął  nawet  kroków,  aby  swoje  stanowisko  poprzeć 

dowodami  przestawionymi  choćby  zamawiającemu,  nie  wspominając  o  wszczęciu  (lub 

przystąpieniu) do postępowania sądowego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  przyjął,  iż  zaistniała  przesłanka 

nienależytego  wykonania  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  przystępującego,  co 

doprowadziło  do  jej  rozwiązania.  W  szczególności,  że  do  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy należy zaliczyć wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa 

wskazywała na przejęcie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Dalej Izba stwierdziła, 

że  przystępujący  nie  wykonał  robót  w  znaczącym  stopniu.  Wykonawca,  zgodnie 

z 

niepodważonymi  dokumentami  rozliczeń  i  tabelami,  w  momencie  rozwiązania  umowy  nie 

wykonał ponad 50% zadania. Cel umowy nie został przez wykonawcę zrealizowany i do dnia 

wyrokowania  nie  został  osiągnięty.  Zatem  świadczenia  nie  wykonano  nie  tylko  w  sposób 

wartościowo  i  rzeczowo  znaczący,  ale  także  w  sposób  nieodpowiadający  istotnym  dla 

zamawiającego wymogom wynikającym z umowy, co spełnia przesłankę istotności. Ponadto 

obecnie,  co  udowodniono  zawiadomieniami  o 

unieważnieniu postępowań na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 4 

p.z.p. oraz informacją z otwarcia ofert, oferty składane na dokończenie budowy 

kanalizacji  dla  Gminy  Skrzyszów  znacznie  przekraczają  środki  zamawiającego,  powodując 

niebagatelny problem w zrealizowaniu celu udzielenia 

zamówienia publicznego. 

Rekapitulując  powyższe,  skład  orzekający  podzielił  argumentację  odwołującego 

wskazaną  w  zarzucie  nr  3,  dotyczącą  wypełnienia  hipotezy  art.  24  ust.  5  pkt  4  p.z.p. 

Z

gromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  daje  podstawy  do  stwierdzenia,  że  wobec 

przystępującego  zaszła  fakultatywna  podstawa  wykluczenia  zawarta  w  omawianej  normie, 

stanowiąca  szczególny  przypadek  nierzetelnego  działania  wykonawcy,  objęty  sankcją 

wykluczenia. 

Ustalony stan rzeczy 

poddaje się również kwalifikacji przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 

17  p.z.p., 

zgodnie  z  którym  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Dla  zastosowania  omawianej  normy  muszą 

zaistnieć  łącznie  następujące  przesłanki:  1)  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji 

niezgodnej  z 

rzeczywistością,  wprowadzającej  zamawiającego  w  błąd,  2)  przedstawienie 

informacji  jest  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  3)  informacja  ma  lub  może  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 

W

prowadzenie zamawiającego w błąd polegało na przedstawieniu przez wykonawcę 

nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  swojej  sytuacji  podmiotowej 

–  zatajono  okoliczności 

rozwiązania umowy  z  Gminą  Skrzyszów. W  ocenie Izby  doszło do  tego w  warunkach  winy 

nieumyślnej, z powodu daleko niedbałego działania odwołującego, którego czynności należy 

oceniać przez pryzmat podwyższonego miernika staranności właściwego dla przedsiębiorców 

działających  na  rynku  zamówień  publicznych  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.).  Nie 

sposób  jest  jednak  przyjąć,  przynajmniej  w  oparciu  o  materiał  dowodowy  zgromadzony 

w 

sprawie,  aby  wykonawca  uczynił  to  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa,  co jest konieczne 

dla wypełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Skład 

orzekający  zweryfikował  informację  o  wykluczeniu  przystępującego  z  przetargu  w  Gminie 

Ropczyce,  złożoną  przez  odwołującego.  Mógłby  to  być  dowód  na  celowe  zatajenie  przez 

wykonawc

ę, w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, odstąpienia od umowy z Gminą 

Skrzyszów,  gdyby  do  wykluczenia  go  przez  Gminę  Ropczyce  doszło  przed  złożeniem 

oświadczenia wstępnego (złożonego wraz z ofertą w terminie na składanie ofert, który upłynął 

20 r.), a nie miesiąc później. Stąd nie ma podstaw do wyprowadzenia wniosku, że 

dowód ten wykazuje zamiar zatajenia lub rażące niedbalstwo, przykładowo – skoro już jedna 

gmina wykluczyła przystępującego z tego powodu.  

Odwołujący  niedbale  potwierdził  okoliczność  nierzeczywistą  w  oświadczeniu 

wstępnym.  Informacja  ta  miała  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  w  przetargu,  bowiem 

w 

sposób  wadliwy  wybrano  ofertę  przystępującego,  jako  ofertę  najkorzystniejszą 

w 

postępowaniu.  Zatem  skład  orzekający  stwierdził,  że  zasadny  jest  zarzut  naruszenia  art. 

ust. 1 pkt 17 p.z.p. (zarzut nr 1) i został on przez Izbę uwzględniony, zaś zarzut naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (zarzut nr 2), jako zarzut niewykazany, został oddalony. 

Wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  powinien  dawać  gwarancję 

prawidłowego  wykonania  umowy.  Wykonawcy,  którzy  w  przeszłości  nie  wykazali  się 

odpowiednią  rzetelnością,  mogą  nie  zostać  dopuszczeni  do  udziału  w  postępowaniu, 

ponieważ  ustawodawca  uznał,  że  stanowią  oni  realne  zagrożenia  dla  prawidłowości 

wydatkowania środków publicznych i zasadnym jest ich wykluczenie. Przy czym przystępujący 

nie próbował przywrócić swojej wiarygodności zawodowej na podstawie art. 24 ust. 8 p.z.p., 

korzystając  z  procedury  samooczyszczenia.  Rację  ma  odwołujący,  że  aby  możliwym  było 

skorzystanie przez wykonawcę z dobrodziejstwa self-cleaningu istotne jest, aby wykonawca 

przyznał  się  do  zaistnienia  podstawy  wykluczenia,  co  w  praktyce  wiąże  się  ze  złożeniem 

zgodnego  z 

prawdą  oświadczenia  wstępnego.  Natomiast  przystępujący  w  rozpoznawanym 

sporze  stał  na  stanowisku,  że  nie  doszło  do  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia,  co 

uniemożliwia zastosowanie tej procedury. Co istotne, dla oceny powyższego konieczne jest 

uwzględnienie stanu rzeczy w wymiarze obiektywnym – wykonawca nie może bronić się przed 

ujawnieniem okoliczności istotnych dla wykluczenia twierdząc, że ma odmienną ocenę sytuacji 

stanowiącej podstawę wykluczenia. Oczywiście wykonawca mógłby zawrzeć taką informację, 

np.  prowadząc  wywód  pod  kątem  procedury  self-cleaningu,  ale  niezależnie,  kierując  się 

dyrektywą  starannego  działania,  powinien  dać  zamawiającemu  realną  szansę  dokonania 

oceny sytuacji w 

postępowaniu, nie zaś informację taką zatajać. 

W  przedmiocie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  p.z.p.  (zarzut  nr  4),  z  powodu 

zaniechania wezwania przystępującego w zakresie okoliczności rozwiązania umowy z Gminą 

Skrzyszów, w korelacji z fakultatywną przesłanką wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., skład 

orzekający wskazuje co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  jednostka  zamawiająca  wezwała  przystępującego  do  złożenia 

spornych 

wyjaśnień  w  zakresie  okoliczności  zakończenia  umowy  z  Gminą  Skrzyszów,  co 

potwierdza,  że  wezwanie  takie  było  zasadne.  Tym  niemniej,  nie  była  to  czynność 

zamawiającego  w  ramach  oceny  i  badania  ofert,  a  dokonano  tego  po  zawiadomieniu 

o 

wyborze  oferty  przystępującego.  Zamawiający,  zamiast  unieważnić  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  i  wtedy  wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnienia  okoliczności  rozwiązania 

umowy,  obsze

dł  zasady  udzielania  zamówień  publicznych  i  dokonał  tej  czynności  bez 

wzruszania wyboru. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą przejrzystości (art. 7 ust. 1 p.z.p.), 

ponieważ tak istotne okoliczności, mogące mieć bezpośredni wpływ na losy oferty wykonawcy, 

nie  powinny 

być  wyjaśniane  z  utrzymaniem  decyzji  o  wyborze,  która  zapadła  bez  wiedzy 

o 

odstąpieniu od umowy z przystępującym przez Gminą Skrzyszów. Generalnie ustawa p.z.p. 

nie przewiduje koncepcji wyjaśniania okoliczności istotnych dla wyboru po jego dokonaniu. 

Jednakże  w  ustalonym  stanie  rzeczy  naruszenie  dotyczące  badania  oferty  nie  ma 

wpływu na  wynik  postępowania (art.  192  ust.  2 p.z.p.), gdyż  zamawiający  –  niezależnie od 

ustaleń  spóźnionego  postępowania  wyjaśniającego  –  nie  zmienił  swojego  pierwotnego 

wyboru, a 

odwołujący był w stanie postawić czynnościom zamawiającego skuteczne zarzuty 

–  niezależnie  od  tego,  czy  w  momencie  składania  odwołania  znał  treść  wyjaśnień 

przystępującego. Jak również samo naruszenie sposobu prowadzenia oceny i badania ofert 

zostało skonsumowane przez dalej idące zarzuty, bezpośrednio dotyczące wyniku tej oceny, 

czyli  zaniechania  eliminacji  przystępującego  z  przetargu.  Ostatecznie  także,  po  wyborze, 

w 

wyniku  zawiadomienia  odwołującego  o  czynności  z  art.  181  ust.  1  p.z.p.,  wezwano 

przystępującego  do  złożenia  przedmiotowych  wyjaśnień  i  wydaje  się,  że  zarzut  ten  raczej 

postawiono pomocniczo, z 

daleko posuniętej ostrożności procesowej.  

W konsekwencji powyższego oraz wobec brzmienia art. 192 ust. 2 p.z.p., Izba oddaliła 

zarzut  nr  4,  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  26  ust.  3  p.z.p.  w  zakresie  okoliczności 

rozwiązania umowy z Gminą Skrzyszów. 

Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż jego oferta jest niezgodna 

z treścią SIWZ, czyli zarzut nr 5 z petitum odwołania. 

Odwołujący  upatrywał  naruszenia  prawa  przez  jednostkę  zamawiającą  w  sposobie 

poprawienia  innej 

omyłki  w  ofercie  przystępującego.  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  pismem 

z dnia  08

.09.2020  r.,  działając  na  kanwie  art.  89  ust.  2  pkt  3  p.z.p.,  poprawił  w  ofercie 

przystępującego wadę polegającą na pominięciu wyceny jednej pozycji dotyczącej wykonania 

połączeń  rur  polietylenowych  ciśnieniowych  PE,  PEHD,  metodą  zgrzewania  czołowego,  Fi 

mm,  w  ilości  100  sztuk.  Zamawiający  dopisał  brakującą  pozycję  (nr  4.2.2/A),  o  cenie 

jednostkowej za złącze 39,90 zł, co daje wartość w kosztorysie 3990,00 zł, którą dodano do 

ceny oferty (

która po poprawieniu wyniosła 474 518,53 zł netto, 583 657,59 zł brutto). 

W  ocenie  składu  rozpoznającego  spór  zamawiający  prawidłowo  wykonał  obowiązek 

konwalidowania błędu w kosztorysie przystępującego, właściwie kwalifikując wadę jako inną 

omyłkę, którą należy poprawić zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Ustawodawca zobligował 

jednostki  zamawiające  do  poprawienia  przeinaczeń,  niedopatrzeń,  opuszczeń  i  innych 

niejasnych  elementów  treści  oferty,  i  taki  charakter  wady  wystąpił  w  kosztorysie 

przystępującego. 

Nie budzi przy tym wątpliwości zastosowany sposób poprawienia omyłki. Cena 39,90 zł 

za  złącze  dla  wykonania  połączeń  rur  polietylenowych  ciśnieniowych  o  charakterystyce 

wskazanej przez zamawiającego pojawia się w kosztorysie wykonawcy kilkukrotnie, w ramach 

różnych robót, tj.  w  pozycji  1.2.3.  i  w  pozycji  2.4.2.3.  Cena  za tożsame  złącze  widnieje też 

w pozycji  2.2.7. 

(wnosi  ona  22,89  zł  za  złącze),  tym  niemniej  racjonalnym  jest  wybór  ceny 

zastosowanej  wielokrotnie,  a  nie  jednokrotnie. 

Dodatkowo,  jak  tłumaczył  zamawiający  na 

rozprawie, 

bazując na swoim doświadczeniu i posiadanym opracowaniu biura projektowego, 

nie  miał  wątpliwości,  którą  wartość  należy  zastosować  i  jak  poprawić  zaistniałą  omyłkę. 

Zdaniem Izby decyzja zamawiającego jest logiczna i prawidłowa, zaś odwołujący nie wykazał 

okoliczności  przeciwnej.  Skorzystano  z  danych  w  ofercie  przystępującego,  aby  bez  udziału 

wykonawcy  doprecyzować  drobną  różnicę  w  stosunku  do  wymagań  przetargu,  wybierając 

właściwą  cenę,  co  w  konsekwencji  nie  spowodowało  istotnej  zmiany  w  treści  oferty, 

a 

przywróciło  zniekształconą  na  skutek  omyłki  treść  oświadczenia  woli  przystępującego. 

Potwierdza to także stanowisko wykonawcy, który nie zakwestionował sposobu poprawienia 

jego oferty. 

Izba oddaliła zatem zarzut nr 5 

– 

naruszenia 

przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

p.z.p.,  ponieważ  działanie  jednostki  zamawiającej  jest  zgodne  z  ustawowym  sposobem 

poprawienia innej omyłki, uregulowanym w art. 89 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  p.z.p. 

–

  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego, pomimo iż nie wykazał, że zaoferowana cena 

nie jest rażąco niska 

–

skład orzekający wskazuje co następuje. 

Skład rozpoznający spór ustalił, iż zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia 

sposobu  kalkulacji  ceny  przystępującego,  w  wyniku  której  wykonawca  złożył  wyjaśnienia 

z dnia  10.08.2020  r. 

Izba  dokonała  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego, 

polegającej  na  ocenie  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień  w  korelacji  z  treścią 

wezwania,  w 

kontekście  właściwości  przedmiotu  zamówienia  i  podnoszonych  przez 

odwołującego  okoliczności  odwołania,  które  w  jego  ocenie  powodują,  że  oferta 

przystępującego powinna zostać odrzucona.  

Dokonana  przez  skład  orzekający  kontrola  czynności  zamawiającego  skutkowała 

stwierdzeniem,  iż  zamawiający  prawidłowo  ocenił  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia 

sposobu  kalkulacji  ceny

,  zaś  zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie  przez  odwołującego  są 

bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych 

wyjaśnieniach,  bez  jakichkolwiek  argumentów,  które  powodują realność  zaoferowanej  ceny 

przez 

przystępującego,  nie  znajduje  oparcia  w  ustalonym  stanie  sprawy.  W  wyjaśnieniach 

p

rzystępujący  wskazał  na  posiadane  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia,  które 

pozwalają mu na zaoferowanie niższej ceny, niż konkurencja, tj. stałych dostawców, ponad 

dwudziestoletnie  doświadczenie  w  wykonaniu  podobnych  zamówień,  siedzibę  w  bliskiej 

odległości od robót budowlanych, niskie koszty transportu materiałów od producentów, stałą 

i 

doświadczoną  kadrę,  nowoczesną  oraz  rozbudowaną  bazę  sprzętową,  w  tym  własne 

urządzenia do przewiertów, łącząc wskazane czynniki z oszczędnością finansową. Przy tym 

zamawiający  dysponował  szczegółowym  kosztorysem  przystępującego,  którego  wymagano 

od wszystkich wykonawców.  

Izba stwierdziła, że materiał procesowy jest spójny i zawiera adekwatne odpowiedzi na 

wątpliwości  zamawiającego,  zawarte  w  wezwaniu  do  wyjaśnień,  zaś  postępowanie 

wyjaśniające cenę zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło 

do  wykazania,  że  wykonawca  rzetelnie  skalkulował  cenę  oferty,  w  oparciu  o  szczególne, 

indywidualne  uwarunkowania,  które  posiada.  Należy  także  zwrócić  uwagę,  że  sama 

dysproporcja pomiędzy poszczególnymi cenami wykonawców nie może powodować, iż cena 

jednego z nich zostanie automatycznie 

uznana za rażąco niską. Okolicznością notoryjną jest 

fakt, że różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnych relacjach handlowych, odmiennej 

siatce 

dostawców i innej specyfice pracy oraz  różnym doświadczeniu, uzyskają różne ceny 

ofertowe  od  potencjalnych  dostawców  i  różnice  te,  jak  dyktuje  doświadczenie,  potrafią  być 

dużo wyższe niż zaistniałe w niniejszym przetargu. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu 

ceny  rażąco  niskiej,  a  o  prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki.  Ponadto, 

argumentacja ta posiada bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji 

ceny  przystępującego,  gdzie  opisano  korzystne  warunki,  indywidualnie  dostępne  dla 

wykonawcy.  Potwierdza  to 

także  dowód  złożony  przez  odwołującego,  w  postaci  oferty 

skierowanej  do  niego  przez  dostawcę.  Stąd  za  chybione  należy  uznać  stanowisko 

odwołującego o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny w ofercie konkurencji, tylko dlatego, że 

odwołujący zaoferował cenę wyższą.  

Kolejną  okolicznością  podniesioną  przez  odwołującego  jest  wysokość  stawki  za 

roboczogodzinę, którą wyceniono na 17,00 zł netto, tym niemniej w tym zakresie ograniczono 

się  do  blankietowego  zakwestionowania  ceny  jako  takiej.  Odwołujący  stwierdził  jedynie,  że 

zaoferowany 

koszt pracy budzi jego wątpliwości. Jednak wartość ta jest wyższa, niż minimalna 

stawka godzinowa, s

tąd gołosłowne stanowisko o zaniżeniu kosztu nie może podważyć oceny 

zamawiającego.  Nie  wykazano  także,  że  cena ta,  dla  danej  kadry,  niezbędnej  do  realizacji 

umowy, jest nierealna. N

ależy zaznaczyć, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu 

w 

zakresie rażąco  niskiej  ceny  odwołujący  w  znacznej  mierze  ograniczył  się do  negowania 

treści  wyjaśnień  przystępującego,  zaś  brak  jest  podania  szczegółowego  uzasadnienia 

powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco niskiej, kiedy 

samo  zanegowanie  okoliczności  wskazanych  w  wyjaśnieniach  jest  niewystarczające  za 

uznanie odwołania za uzasadnione. 

Z

arzut  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  i  naruszenia  art. 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  nie  może  sprowadzać  się  do  ogólnikowych 

twierdzeń,  że  cena  jest  rażąco  niska.  Nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  odwołujący 

przedstawił  model  kalkulacji,  czy  ogólne  wyliczenia,  które  doprowadziły  go  do  podniesienia 

zawartych  w  odwołaniu  zarzutów.  Odwołujący  zaś  w  sposób  niezasadny  uznał,  że  ciężar 

dowodowy  przerzucony  na  w

ykonawcę,  którego  cena  ofertowa  jest  kwestionowana,  ma 

charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby 

cena  nie  była  wyjaśniania.  Odwołujący  przy  tym  zapomniał,  że  udzielając  wyjaśnień 

przystępujący  dostarczył  już  materiał  dowodowy  na  poparcie  swoich  kalkulacji  cenowych, 

a 

więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – w przypadku uznania 

tego  materiału  za  wiarygodny  nie  sposób  jest  odnaleźć  w  regulacjach  p.z.p.  obowiązku 

dalszego  dowodzenia  ok

oliczności  już  dostatecznie  wyjaśnionej  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Ponadto, 

zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny 

powinien 

wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego 

naruszać  przepis  prawa,  przy  określeniu  sposobu  naruszenia  normy.  W  toku  postępowań 

odwoławczych  jest  to  dokonywane  poprzez  wyraźne  określenie  –  przedstawione  w  formie 

opisu, wyliczeń bądź zestawień – wskazujące, że czynność zamawiającego w zakresie oceny 

oferty  wykonawcy  jest,  lub  choćby  może  być,  nieprawidłowa.  Zatem,  pomimo  że  na 

wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień przyjętego sposobu wyliczenia ceny spoczywa 

ciężar  wykazania,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  to  jednocześnie  nie  zwalnia  to 

odwołującego  z  wykazania  zasadności  stawianych  przez  niego  zarzutów.  Aby  skutecznie 

podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, 

jaki  popełniła  jednostka  zamawiającego  oceniając  kalkulację  przystępującego.  Błąd  ten 

musiałby  być  zauważalny,  czyli  możliwy  do  wyjaśnienia  przez  pryzmat  zasad  racjonalnej 

oceny  i 

wówczas możliwe byłoby  wykazanie,  że starannie działający  zamawiający  oceniłby 

wyjaśnienia  przystępującego  (lub  chociażby  mógłby  je  ocenić)  w  sposób  odmienny,  niż 

zamawiający w przedmiotowym przetargu.  

Tymczasem  w 

rozpoznawanej  sprawie  żadne  okoliczności  –  czy  to  wynikające 

z 

dokumentacji  postępowania,  czy  wskazywane  przez  odwołującego  –  do  takiej  odmiennej 

oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący przedstawił własną, dość ogólną, odmienną ocenę 

wyjaśnień  przystępującego  i  na  tym  poprzestano.  Przy  tym  należy  mieć  na  uwadze,  że 

przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia 

oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

p.z.p. wymaga ustalenia w sposób 

jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, a tutaj ewentualnie można 

byłoby  zastanawiać  się  nad  opcją  kontynuacji  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie 

kolejnego  wezwania  i  dopytania  przystępującego,  ale  takiego  zarzutu  zamawiającemu  nie 

postawiono. 

Skład rozpoznający spór staną zatem na stanowisku, iż nie można dokonać subsumpcji 

zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 

3 p.z.p., 

więc  zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty 

przystępującego. Zarzut postawiony w pkt 6 petitum odwołania został przez Izbę oddalony. 

S

kład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  nie  mógł  zostać  również  uwzględniony  zarzut 

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 8 z petitum odwołania), bowiem 

powiązany  z  pozostałymi,  oddalonymi  przez  Izbę  zarzutami  –  dotyczącymi  zaniechania 

odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 

p.z.p.) 

i zaoferowaniu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.) – 

zarzut ten został niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy, i jako taki został oddalony. 

Natomiast  art.  7  ust.  3  p.z.p. 

–  którego  naruszenie  zarzucono  zamawiającemu 

w zarzucie  nr  7 

–  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. Zatem skoro jednostk

a zamawiająca nie udzieliła zamówienia 

przystępującemu – nie zawarto umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie doszło do 

naruszenia tej normy

. Skład orzekający oddalił więc zarzut nr 7, jako zarzut bezprzedmiotowy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  przedwczesny  wybór  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wy

niku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając 

zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które 

złożył  się  wpis  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  zasądzone  na 

podstawie złożonej faktury VAT. 

Przewodniczący: 

…………………………