KIO 2312/20 WYROK dnia 21 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2312/20 

WYROK 

z dnia 21 

października 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po 

rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  19  października  2020  r.  w  Warszawie    odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  Kudrowice  12,  95-200  Kudrowice  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Wieluń,  Plac  Kazimierza  Wielkiego  1,  98-300 

Wieluń 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 

12,  95-200  Kudrowice 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę 15 000 zł 00  gr (słownie: piętnaśccie tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

wykonawcę  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  Kudrowice  12,  95-200 

Kudrowice 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Sieradzu.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2312/20 

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Wieluń, Plac Kazimierza Wielkiego 1 prowadzi postępowanie, którego 

przedmiotem jest „Zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy 

Wieluń"  nr sprawy ZP.271.2.15.2020. 

Odwołujący:  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  Kudrowice  12  95  -  200  Kudrowice  wniósł 

odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.   

Czynnościom Zamawiającego zarzuca naruszenia: 

I. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 pzp   

przez unieważnienie postępowania z powodu 

istnienia  wad

y  mającej  skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  pomimo  że  okoliczności,  które  Zamawiający 

przyjął za wadę postępowania: 

a) 

w ogóle nie stanowią wady postępowania, 

b) 

okoliczności  przywołane  w  uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania  nie  powodują 

niemożliwości zawarcia ważnej umowy, 

c) 

przyjęte kryteria oceny ofert w tym zasady wyliczenia wartości punktacji dla sprawności 

kotła na biomasę nie uniemożliwiają dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 

d) 

okoliczności  przywołane  w  uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania  nie  mają 

wpływu na wynik postępowania. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  wnosi  o    nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności unieważnienia postępowania i przeprowadzenie badania ofert. 

Uzasadnienie 

I. 

Odwołująca uzyskała najlepszy wynik pod względem kryteriów oceny ofert (najwyższe 

wyniki  w  kryteriach  cena  (60%),  sprawność  kolektora  (5%),  sprawność  kotła  (5%), 

przedłużenie warunków gwarancji (25%). Gdyby postępowanie nie zostało unieważnione, ma 

możliwość uzyskania zamówienia. Utrzymanie się stanu unieważnienia postępowania naraża 

FlexiPower  Group  na  szkodę  w  granicach  lucrum  cessans  polegającą  na  nieuzyskaniu 

zamówienia.  W  tym  stanie  rzeczy  interes  Odwołującej  się  we  wniesieniu  odwołania  jest 

niewątpliwy i uzasadniony. 

II. 

W 

postępowaniu zamawiający określił kryteria oceny oraz sposób punktowania (25.2 

SIWZ): 

„25.2.  Są to: 

Cena  -60%, 

Sprawność  kolektora  słonecznego  -  5%,  Sprawność  kotła  -  5%,  Sprawność 

panelu fotowoltaicznego - 5%, 

Wydłużenie okresu Gwarancji  -25% 

Punktacja końcowa ustalona zostanie w oparciu o wzór: C = Pc+SPR1+SPR2+SPR3+Pg  

Oferowany kocioł na biomasę musi posiadać minimalną sprawność- min. 93 % 

B) 

Sposób  oceny  ofert  został  przedstawiony  we  wzorach  dla  każdego  kryterium  oraz 

podkryterium. 

W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy : 

Grupa  Ekoenergia  sp.  z  o.o.,  Eco-team  sp.  z  o.o.  sp.k,  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o  sp.k.;   

Sanito sp. z o.o., SUNGRANT sp. z o.o.,    DOMOTERMIKA K.M.. 

W dniu 18 sierpnia 2020 r. 

Zamawiający dokonał otwarcia ofert, ujawnione zostały ceny i 

parametry stanowiące kryteria oceny ofert. 

Grupa Ekoenergia sp. z o. o., Sierakowice Prawe,. 

Skierniewice 4 095 326,61 zł 84,5 

%15 kW-96,75% 20 kW-97,01% 25 kW-97.1% 20,37% KS*: 36 m-cy K* 36 m-cy MF*.36 m-cy 

Eco-team sp. z o. o, sp. k., 

Częstochowa 3 826 841,70 zł 84,5 % 96,75 % 20,09 %

KS*: 36 miesięcy K* 36 miesięcy MF* 36 miesięcy 

FlexiPower Group sp z o. o. sp. k. Kudrowice 12. 3 266 551,17 zl 85,1 % 15 kW-96,75% 

20 kW- 97,01% 25 kW-97.1% 20,1 % 

KS* 36 miesięcy K*:36 m-cy MF*:36 m-cy 

Sanito Sp z o o., ul. Puławska 476. 02-884 Warszawa 4 075 599,18 zł 84,5% 96,75%

KS* 36 miesięcy K*:36 miesięcy MF*:36 miesięcy 

SUNGRANT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ciesielska  2/23.15-

542  Białystok  3 561  788,66  zł  84,9%

KS*: 36 miesięcy K*:36 miesięcy MF*'36 miesięcy 

DOMOTERMIKA K.M., ul. Polna IE 6, 82-500 Kwidzyn 

3 615 890,70 zł  84,5 

KS* 36 miesięcy K*.36 miesięcy MF* 36 miesięcy 

Wszystkie  oferty  przekroczyły  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert  wartości  minimalne  oraz 

mieściły się w wysokości kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia publicznego - 4 110 734,61 zł brutto. 

W  dniu  2  września  2020  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp  unieważnił 

postępowanie  wskazując,  że  w  postępowaniu  zachodzi  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

ważnej  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  która  miałaby  polegać  na  tym,  że 

pomimo złożenia przez Wykonawców ofert, które nie są niezgodne z SIWZ, Zamawiający nie 

jest w stanie dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż nie przewidział, że zaoferowane 

zostaną różne wartości sprawności kotła na biomasę, z punktu widzenia mocy instalacji. 

W  ocenie  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  powyższa  czynność  Zamawiającego  została 

dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. 

Art. 93 ust. 1 pkt 7 

w zw. z art. 146 ust. 6 pzp jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  postępowanie  unieważnia.  Unieważnienie 

umowy  może  natomiast  nastąpić  z  wniosku  Prezesa  UZP  jeżeli  umowa  została  zawarta 

wskutek czynności lub zaniechań dokonania czynności dokonanych z naruszeniem przepisów 

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

W ocenie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. takie sytuacje nie zachodzą w przedmiotowym 

postępowaniu. 

Po pierwsze, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp może mieć 

miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Celem postępowania samym w sobie jest bowiem 

przeprowadzenie  go  w  całości  i  wybór  wykonawcy,  który  będzie  mógł  konkretne  zadanie 

publiczne zrealizować. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp konieczne jest wykazanie, że 

wada wystąpiła, wada musi być niemożliwa do usunięcia, niemożliwa do usunięcia wada musi 

powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, zagrożenie 

unieważnieniem  umowy  musi  wynikać  z  zaistnienia  jednej  z  podstaw  unieważnienia 

określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy pzp. 

W przedmiotowym przypadku nie zachodzi żadna z przesłanek określających umowy, które 

podlegają  unieważnieniu  z  mocy  ustawy.  Odwołać  należy  się  zatem  bezpośrednio  do 

podstawy  prawnej  wskazanej  przez  Zamawiającego  czyli  przeprowadzenie  postępowania  z 

dokonaniem takiej czynności lub zaniechaniem dokonania takiej czynności, która mogła mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Za  wynik  postępowania  należy  uznać  wybór  oferty 

najkorzystniejszej, co determinuje sposób działania Zamawiającego w następujący sposób: 

Zamawiający zapoznaje się z ofertami, 

Po zapoznaniu się z ofertami Zamawiający orientuje się, że oferty dwóch wykonawców 

zawierają trzy wartości dla jednego z kryteriów oceny ofert, 

Zamawiający powinien zbadać, w jaki sposób to kryterium wpływa na ukształtowanie 

„pozycji rankingowej" dla potencjalnego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  kryterium  sprawności  kotła,  bez  względu  na  fakt,  która  z 

wartości zostanie przyjęta przez Zamawiającego do obliczenia punktacji oraz bez względu na 

fakt, czy zostanie ono 

pominięte nie wpływa na ukształtowanie punktacji Wykonawców i ich 

pozycji rankingowej. 

Przyjmując  bowiem  różne  warianty  wyjścia  ze  swoistego  impasu  wynikłego  z  redakcji 

postanowień SIWZ można zrekonstruować różne sytuacje: 

1. Zamawiający uwzględnił najniższą wartość sprawności kotła do oceny ofert Wykonawców 

FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z wynikiem:: 

FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 

SUNGRANT sp. z o.o. 

DOMOTERMIKA K.M. 

Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 

Sanito sp. z o.o.                

Grupa Ekoenergia sp. z o.o.   

Zamawiający  uwzględnił  środkową  wartość  sprawności  kotła  do  oceny  ofert 

Wykonawców FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z wynikiem  

FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 

SUNGRANT sp. z o.o. 

DOMOTERMIKA K.M. 

Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 

Sanito sp. z o.o. 

Grupa Ekoenergia sp. z o.o.   

Zamawiający  uwzględnił  najwyższą  wartość  sprawności  kotła  do  oceny  ofert 

Wykonawców FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i Grupa Ekoenergia sp. z o.o, co daje wynik: 

FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 

SUNGRANT sp. z o.o. 

DOMOTERMIKA K.M. 

Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 

Sanito sp. z o.o. 

Grupa Ekoenergia sp. z o.o.   

Zamawiający  wobec niemożności  ustalenia jednej  wartości  porównawczej  zgodnie z 

wzorem przyznał maksymalną liczbę punktów za kryterium sprawności kotła/zero punktów: 

Dla max. wartości 

Dla zera punktów 

FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 

SUNGRANT sp. z o.o. 

DOMOTERMIKA K.M. 

Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 

Sanito sp. z o.o. 

Grupa Ekoenergia sp. z o.o.   

Na  powyższe  ustalenia  wyniku  odwołujący  przedstawił  w  odwołaniu  stosowne  wyliczenia  i 

stwierdził,  że  obliczenia  uwzględniają  wzór  zastosowany  przez  Zamawiającego,  a  przy 

zaoferowanych ofertach i ich treści kryterium sprawności kotła odgrywa marginalne znaczenie, 

gdyż  przyjęcie  jego  wartości  w  różnych  wariantach  (podobna  sytuacja  zachodzi  także  dla 

średniej arytmetycznej zaoferowanych sprawności oraz przy średniej ważonej uwzględniającej 

ilość instalacji, których to obliczeń Odwołująca nie uwzględnia, z uwagi na to, że byłaby to zbyt 

duża  ingerencja  we  wzór  wskazany  w  SIWZ)  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  wynik 

postępowania. Przy założeniu bowiem, że każdy z Wykonawców nie podlegałby wykluczeniu 

i wszystkie oferty byłyby zgodne z SIWZ oraz ustawą, przyjęcie którejkolwiek ze sprawności z 

ofert FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. lub Grupa Ekoenergia sp. o.o. nie wprowadza żadnej 

zmiany w 

relatywnej pozycji w punktacji, a co za tym idzie każdorazowo najkorzystniejszą jest 

oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 

K

ryterium  sprawności  kotła  według  wzoru  stanowi  jedynie  5  %  punktacji.  W  ramach 

przedmiotowego  kryterium  oferty  różnią  się  od  siebie  o  maksymalnie  4  punkty  procentowe 

sprawności. Wzajemne relacje sprawności kotłów zaoferowanych przez Grupa Ekoenergia sp. 

z o.o. i FlexiPower Group to zaledwie 0,35 pkt proc. Mając na uwadze wzór Zamawiającego 

SPR2 = 

Sprawność w ocenianej ofercie/ Najwyższa sprawność w ofertach x 100 x 5% różnica 

sprawności z punktu widzenia punktacji w zależności od przyjętej najwyższej sprawności w 

ofertach wyraża się zatem w przedziale od 0,2 pkt zarówno dla sprawności 96,75 % jak i 97,1 

%. Wartość 0,2 pkt nie jest w stanie wpłynąć na wynik postępowania, przy dużo większych 

różnicach cenowych, biorąc pod uwagę wagę tego kryterium. 

Tym samym w ocenie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. okoliczność nieprzewidzenia w SIWZ 

dla kryterium ustalania punktacji przez Zamawiającego sytuacji zaoferowania kilku urządzeń 

o różnej sprawności nie ma wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 p.z.p., 

a zatem nie może stanowić podstawy unieważnienia z punktu widzenia art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. 

Zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Pozostawanie  w  mocy  czynności  unieważnienia  postępowania  powoduje 

uniemożliwienie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie 

ogranicza  możliwość  wyboru  oferty,  która  według  kryterium  oceny  ofert  jest  ofertą 

najkorzystniejszą.   

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. 

Wskazał  na  ustalone  w  ust.  25.2  siwz  kryteria  oceny  ofert,  w  tym  cena  i  4  cztery  kryteria 

pozacenowe.  Przypomniał  wzór  służący  ustaleniu  punktacji  końcowej  C,  której  najwyższy 

wynik prowadzi do wyboru oferty jako najkorzystniejszej.  

Wskazał na kryterium Sprawność kotła – 5% i sposób przyznania punktów w tym kryterium z 

wymogiem  wypełnienia  formularza  ofertowego  przez  stwierdzenie  „Oświadczamy,    że 

oferujemy kocioł na biomasę w sprawności ……… % (min. 93%). 

W postępowaniu złożono 6 ofert, w których zaoferowano sprawność kotła wg przedstawionej 

tabeli  wskazując  że  ofertach  Grupa  Ekoenergia  sp.  z  o.o.  i  FlexiPower  Group,  wskazano 

identyczne sprawności kotłów, tj. w każdej ofercie 96,75%, 97,01% i 97,1%. 

Zamawiający  przypomniał  rzeczowy  zakres  przedmiotu  zamówienia,  który  obejmuje  m.in. 

zamontowanie w obrębie budynków mieszkalnych 59 kpl. Instalacji kotłów na biomasę (kocioł 

na pellet, element mierzący oraz zabezpieczający, automatyka, armatura, izolacja, elementy 

montażowe,  rurociągi)  wraz  z  pracami  infrastrukturalnymi  i  montażowymi    w  lokalizacjach 

wskazanych w PFU, o różnych mocach kotłów, w tym:  

-  o mocy 15 kW 

– 46 kpl - o mocy 20 kW – 9 kpl- o mocy 25 kW – 3 kpl- o mocy 25 kW w 

budynku mieszkalnym o pow. 300 m2 

– 1 kpl. 

Na  podstawie  przyjętego  wzoru  do  obliczeń  dotyczących  punktacji  za  sprawność  kotła, 

przyjęto do obliczeń podstawienie do wzoru tylko jednej wartości dotyczącej sprawności kotła. 

Złożone oferty, w których zawarto kilka sprawności dla kotłów o różnej mocy, zamawiający nie 

może uznać za złożone z naruszeniem postanowień siwz w przypadku braków zapisów siwz 

uszczegółowiających sposób określenia wartości mocy dla oceny takich ofert. Zamawiający 

nie przewidział w siwz sytuacji, w której zostaną zaoferowane różne wartości sprawności kotła 

na biomasę dla kryterium Sprawność kotła, co skutkuje niemożliwością dokonania prawidłowej 

oceny  ofert  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Różnice  w  treści  złożonych  ofert  wskazują,  że 

kryterium  oceny  ofert 

– sprawność  koła,  opisane w  siwz  było nieprecyzyjne  i  mogło zostać 

przez  wykon

awców różnie zrozumiane. Doprecyzowanie siwz po otwarciu ofert nie było już 

możliwe. 

Kryteria  oceny  ofert  powinny  być  wyraźnie  określone  w  siwz  w  sposób  umożliwiający 

późniejszą  weryfikację  prawidłowości  oceny  ofert  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.    W 

o

rzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że kryteria oceny ofert powinna cechować zgodność z 

zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że ofert są 

oceniane  w  warunkach  efektywnej  konkurencji,  a  opis  stosowania  kryteriów  oceny  ofert 

powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji.  

Zgodnie art. 91 ust. 1 pzp zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na odstawie 

kryteriów, jakie zostały określone w siwz. Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów, które 

mają prowadzić do wyboru. Wg art. 91 ust. 2d zamawiający musi określić kryteria w sposób 

jednoznaczny  i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawców. Kryteria musza dać się policzyć na odstawie przyjętych wartości wskazanych w 

ofercie.      Tr

eść  kryteriów  musi  zapewnić  ocenianie  wszystkich  ofert  na  takich  samych, 

niebudzących  wątpliwości  interpretacyjnych  zasadach,  a  wykonawcy  nie  powinni  mieć 

trudności  we  właściwym  formułowaniu  ofert.  Jak  wynika  z  orzeczenia  ETS  przyjmowane 

kryteria  wyboru  ni

e  mogą  zamawiającym  pozostawiać  nieograniczonej  swobody  w  ocenie 

ofert.  

Wskazane w unieważnieniu postępowania niedoprecyzowanie w siwz opisu kryteriów oceny 

ofert w zakresie sprawności kotła na biomasę w przypadku wskazania sprawności kotła dla 

każdego rodzaju kotła skutkuje brakiem możliwości dokonania prawidłowej oceny ofert, co z 

kolei  skutkuje  brakiem  możliwości  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

przepisami ustawy pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy wybór 

oferty  najkorzystniejszej  prowadziłby  do  wyboru  nieuprawnionego  sposobu  oceny  ofert, 

niedookreślonego  w  siwz.  Brak  precyzyjnego  określenia  w  siwz  kryteriów  oceny  ofert  w 

niniejszej sprawie prowadził do sytuacji, w której wybór sposobu oceny ofert i jednocześnie 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  byłby  dokonany  w  ramach  nieograniczonej  swobody 

zamawiającego w zakresie interpretacji zapisów siwz. Taka ocena parametru wg którejkolwiek 

koncepcji, co do opisu zamieszczonego w siwz, stanowi ocenę naruszającą art. 91 ust. 1 pzp. 

Nieprecyzyjny opis sposobu oceny ofert na podstawie kryterium z siwz w przypadku wskazania 

rożnych sprawności kotła nie może być zakwalifikowany jako możliwy do poprawienia błędu. 

Zatem  czynność  zamawiającego  polegająca  na  ocenie  ofert  na  podstawie  przyjętej 

którejkolwiek  wartości  sprawności  kotła  wskazanej  w  ofercie  zostałaby  dokonana  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  mogłoby  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  co  uzasadnia  uznanie,  że  wobec  niemożności  wyboru 

najkor

zystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego 

do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pk7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy 

pzp (wada postępowania niemożliwa do usunięcia, uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy 

w sprawie zamówienia publicznego). 

Warto  przy  tym  zauważyć,  że  sam  odwołujący  wskazuje: W  przedmiotowym  postępowaniu 

kryterium  sprawności  kotła,  bez  względu  na  fakt,  która  z  wartości  zostanie  przyjęta  przez 

zamawiającego do obliczenia punktacji oraz bez względu na fakt, czy zostanie ono pominięte 

nie wpływa na ukształtowanie punktacji wykonawców i ich pozycji rankingowej. Przyjmujące 

bowiem różne warianty wyjścia ze swoistego impasu wynikłego z redakcji postanowień siwz 

można  zrekonstruować  następujące  sytuacje:  /…/  W  tym  miejscu  wskazuje  różne  warianty 

oceny.  Zatem  niewątpliwie  istniejąca  nieprecyzyjność  zapisów  siwz  w  przedmiotowym 

postępowaniu  powoduje,  iż  zamawiający  musiałby  dokonywać  wyboru  różnych  koncepcji 

oceny  ofert  nie  mając  określonego  jednoznacznego  sposobu  wyboru.  Zastosowanie  oceny 

poprzez porównywanie wariantów oceny byłoby naruszeniem ww. przepisów i stanowi wadę 

uniemożliwiającą prawidłowy, ważny wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. 

Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że kryterium oceny sprawności 

kotła  ma  marginalne  znaczenie,  a  zaistniała  wada  wynikająca  z  zapisów  siwz,  nie  ma 

znaczenia dla wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zamawiający wskazuje, że zgodnie w literaturze przedmiotu i orzecznictwie przyjmuje się tezę, 

że wiedza wykonawców w zakresie ustalonego przez zamawiającego sposobu oceny ofert we 

wszystkich jej aspektach, ma niepodważalne znaczenie, jeśli chodzi o sposób przygotowania 

ofert oraz w szczególności dla zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. Zatem zapisy siwz powinny być skonstruowane w sposób jasny, precyzyjny, nie 

pozwalający na zaistnienie wątpliwości interpretacyjnych i nie pozostawiający zamawiającemu 

szerokiego zakresu swobody oceny ofert.  

Wbrew  zarzutom  odwołania,  zamawiający  stwierdza,  że zaistniałe  okoliczności faktyczne  w 

obowiązującym  stanem  prawnym,  całkowicie  uzasadniają  podjętą  przez  zamawiającego 

decyzje o unieważnieniu postępowania.  

Zgodnie z art. ust 1 pkt 7 pzp zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania 

o udzielenie zamówienia , jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.   

Opisana  przesłanka  unieważnienia  postępowania  opiera  się  na  trzech 

okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania przepisu: 

naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania) 

wada  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o 

udzielenie zamówienia publicznego, 

wada musi być niemożliwa do usunięcia, mieć charakter trwały, wystąpić rzeczywiście i musi 

powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.  

Wymienione okoliczności zaistniały w niniejszym postępowaniu: 

postępowanie obarczone jest wadą podlegającą na takim opisaniu sposobu oceny kryterium 

sprawności kotła na biomasę, podaniu takich wzorów oraz zasad wyliczenia wartości punktacji 

dla sprawności kotła, które umożliwiły wykonawcy wskazanie w ofercie wartości sprawności 

dla poszczególnych zamawianych kotłów, 

wada  ta  uniemożliwia  zawarcie  umowy,  bowiem  według  określonych  w  siwz  kryteriów  i 

sposobu ich oceny nie można wykonawcom przyznać punktów, nie można dokonać wyboru 

oferty najkorzystniejsze, tym samym wada ta ma nie

wątpliwie wpływ na wynik postępowania, 

a umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia 

się  choćby  jednej  z  katalogu  bezwzględnych  przesłanek  nieważności  umowy  określonych 

wart. 146 ust. 1 pzp. 

-  wada  na  etapie  otwarcia 

ofert  była  niemożliwa  do  usunięcia,  a  w  konsekwencji 

uniemożliwiająca  zawarcie  ważnej  umowy  wobec  uchybieniu  przepisom  ustawy  pzp,  a 

skutków  uchybień  nie  można  usunąć  przy  zastosowaniu  procedur.  Uchybienie  jest  na  tyle 

poważne,  że umowa zawarta w  następstwie procedury  dotkniętej  uchybieniem  podlegałaby 

unieważnieniu. Unieważnienie postępowania na tym etapie zapobiega szkodom, jakie mogą 

powstać w związku z wykonaniem lub częściowym wykonaniem umowy przed ewentualnym 

żądaniem przez Prezes UZP żądaniem unieważnienia umowy. 

Jako  przykłady  wad  istotnych  niemożliwych  do  usunięcia,  skutkujących  unieważnieniem 

postępowania przyjmuje się m.in.  błąd zamawiającego dotyczący nieprawidłowego określenia 

kryterium oceny ofert prowadzące do unieważnienia postępowania na postawie art. 93 ust. 1 

pkt  7  pzp,  bowiem  siwz  sporządzona  w  niniejszym  postępowaniu  uniemożliwia  dokonanie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  wada  ta  ma  w  aktualnej  fazie  postępowania  charakter 

nieusuwalny (za wyrokiem KIO 1897/12).  

Zamawiający  nie  może  dokonywać  jakichkolwiek  zmian  siwz  po  terminie  składania  ofert,  a 

wszelkie zmiany interpretacyjne postanowień siwz są niedopuszczalne w trakcie oceny ofert. 

Usunięcie wady powodowałoby konieczność zmiany zapisów siwz, co jest niemożliwe, mając 

na uwadze art. 38 ust. 4 ustawy pzp.  

Wskazał  na  znaczenie siwz  jako  najważniejszego dokumentu  w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska. 

Odwołujący  w  związku  z  odpowiedzią  na  odwołanie  zauważył,  że  zawiera  ona  głównie 

argumentację,  którą  podano  w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania.  Podkreślił,  że  nie 

wystąpiły  wady  w  postepowaniu  mające  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zauważył,  że 

stanowisko  jest  zgodne  ze  wskazanym  w  wyroku  SO  w  Warszawie  przywołanym  przez 

zamawiającego.  Zauważył,  że  ewentualne  zastrzeżenia  do  kryteriów  oceny  ofert  w  SIWZ, 

które byłyby podnoszone w toku postępowania nie doprowadziłyby do stwierdzenia zaistnienia 

istotnej  wady  i  w  konsekwencji  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania.  Przypomniał,  że 

proponowane w odwołaniu metody oceny ofert są przykładowe. Podkreślił, że unieważnienie 

postępowania to czynność wyjątkowa. Zauważył, że ewentualnym nowym postępowaniu na 

ten  sam  przedmiot  zamówienia  nastąpi  zmniejszenie  konkurencyjności.  Jako  dowody  na 

poparcie  stanowiska 

złożył  oferty  i  informacje  z  otwarcia  ofert  w  analogicznych 

postępowaniach zakończonych wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.  Przypomniał, że 

w każdym wariancie oceny ofert wynik postępowania, a w szczególności kolejność ofert jest 

ustalona  i  nie  uległaby  zmianie.  Zaważył,  że  zamawiający  jako  prowadzący  postępowanie 

odpowiada za jego prawidłowy przebieg, w tym sposób oceny ofert z uwzględnieniem przez 

siebie kryteriów oceny ofert. Natomiast zamawiający w tym postępowaniu nie skorzystał ze 

swojej roli jako gospodarza i postępowanie unieważnił. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem z pisma. Stwierdził, że 

na  etapie  oceny  ofert  nie  było  możliwości  dokonania  oceny  w  spornym  kryterium.  Komisja 

pr

zetargowa nie czuła się uprawniona do zastosowania jednego z wielu możliwych wariantów 

dokonywania oceny w sposób, który byłby zgodny z zasadami ustawy PZP. Uznano zatem, że 

wada w opisie w tym kryterium uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny i ustalenia wyników 

postępowania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  obejmującą  w  szczególności  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia zawierającej opis sposobu oceny ofert w ustalonych kryteriach, treść 

złożonych  ofert,  jak    również  stanowiska  stron  i  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  rozprawy, 

ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o którym  mowa w  art.  179  ust.  1 ustawy  pzp.  Jest  wysoce  prawdopodobne,  że  w 

następstwie  uwzględnienia  odwołania,  w  wyniku  przewidywalnej  sekwencji  zdarzeń,  realna 

byłaby możliwość ubiegania się przez odwołującego o udzielenie mu zamówienia.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów  w  ustalonym  w 

postępowaniu stanie faktycznym,  Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Skład  orzekający  uznaje  okoliczności  faktyczne  sprawy  za  wyjaśnione  i  prowadzące  do 

wniosku, że odwołanie nie może być uwzględnione.  

W pierwszej  kolejności  Izba  przyznaje rację  odwołującemu,  że ewentualne  zastrzeżenia do 

ustalonych 

kryteriów oceny ofert w SIWZ, które byłyby podnoszone w toku postępowania nie 

doprowadziłyby  w  konsekwencji  do  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania.  W  razie 

potwierdzenia  takich  wad,  jakie  w  istocie  stwierdzono  w  ocenianym  przedmiotowym 

postępowaniu, najprawdopodobniej zamawiający dokonałby zgodnie ze swymi uprawnieniami 

jako  prowadzący  postępowanie,  zmianę  treści  siwz  przez  jej  modyfikację  uwzględniającą 

konieczność  ustalenia  sposobu  oceny  oferty  w  kryterium  pozacenowym  w  razie 

przedstawienia  przez  wykonawcę  kilku  wartości  dla  jednego  kryterium.  O  ile  jednak  taka 

możliwość  istnieje  w  toku  postępowania,  to  od  momentu  otwarcia  ofert  zmiany  treści 

specyfikacji są oczywiście niedopuszczalne. Należy zauważyć, że zarówno odwołujący jak i 

zamawiający  w istocie zgodnie potwierdzają, że użycie przy ocenie ofert w spornym kryterium 

wzoru przewidującego w siwz jedną wartość dla kryterium sprawności przy przedstawieniu w 

ofercie trzech różnych wartości, nie jest możliwe. Właśnie wskutek takiej oceny odwołujący 

przedstawił kilka różnych wariantów wyceny kryterium, przez przyjęcie jako podstawę obliczeń 

sprawność  maksymalną,  średnią  i  zerową,  a  także  ewentualnie  inne  metody  z  wynikiem 

wskazującym na ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą.   

Argumentacja  odwołującego  zasługuje  na  uwagę  także  wobec  stwierdzenia,  że  w 

przedmiotowym  postępowaniu  kryterium  sprawności  kotła,  bez  względu  na  fakt,  która  z 

wartości zostanie przyjęta przez Zamawiającego do obliczenia punktacji oraz bez względu na 

fakt, czy zostanie ono pominięte nie wpływa na ukształtowanie punktacji Wykonawców i ich 

pozycji rankingowej. 

Wydawałoby się zatem, że zgodnie z sugestią odwołującego możliwe jest  

„wyjście  ze  swoistego  impasu  wynikłego  z  redakcji  postanowień  SIWZ”  przez  przyjęcie 

jednego  z  wielu  możliwych  wariantów  oceny.  Należy  jedna  w  tym  miejscu  zauważyć,  że 

właśnie przyjęcie jakiegokolwiek wariantu, w tym jednego z przedstawionych tytułem przykładu 

przez odwołującego, nie miałoby oparcia i podstawy w wiążących postanowieniach siwz. Jeżeli 

nawet  teza,  że  przy  każdej  z  przedstawionych  metod  wyceny  najkorzystniejszy  wynik 

przypadłby  ofercie  odwołującego,  to  jednocześnie  nie  da  się  uniknąć  jednoznacznego 

stwierdzenia,  że  ustalenie  wyniku  nastąpiłoby  z  naruszeniem  postanowień  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, a zatem zaistniałaby istotna wada postępowania.  

Skoro zatem z

amawiający nie przewidział w siwz sytuacji, w której zostaną zaoferowane różne 

wartości sprawności kotła na biomasę dla kryterium Sprawność kotła, nie miał możliwości w 

zgodzie  z  siwz 

dokonania  prawidłowej  oceny  ofert  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Kryteria 

oceny ofert określone w siwz powinny umożliwiać późniejszą weryfikację prawidłowości oceny 

ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.  O

pis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być 

jednoznaczny,  czytelny  i  niepozostawi

ający  swobody  interpretacji,  a  taką  interpretację, 

wykraczającą poza postanowienia siwz sugeruje odwołujący 

Zgodnie art. 91 ust. 1 pzp zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na odstawie 

kryteriów, jakie zostały określone w siwz. Według art. 91 ust. 2d określa się kryteria w sposób 

jednoznaczny  i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawców. Kryteria muszą dać się policzyć na odstawie przyjętych wartości wskazanych w 

ofercie.  Treść  kryteriów  musi  zapewnić  ocenianie  wszystkich  ofert  na  takich  samych, 

niebudzących  wątpliwości  interpretacyjnych  zasadach,  a  wykonawcy  nie  powinni  mieć 

trudności  we  właściwym  formułowaniu  ofert.  Zatem  wskazane  w  rozstrzygnięciu 

zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  niedoprecyzowania  w  siwz  opisu  kryteriów 

ocen

y ofert w zakresie sprawności kotła na biomasę w przypadku wskazania sprawności kotła 

dla każdego rodzaju kotła skutkuje brakiem możliwości dokonania prawidłowej oceny ofert, co 

z  kolei  skutkuje  brakiem  możliwości  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  pzp.    W 

zaistniałej  sytuacji  każdy  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

prowadziłby  do  wyboru  nieuprawnionego  sposobu  oceny  ofert,  niedookreślonego  w  siwz. 

Skoro  nieprecyzyjny  opis  sposobu  oceny  ofert  na  podstawie  kryterium  z  siwz  w  przypadku 

wskazania  rożnych  sprawności  kotła  nie  może  być  zakwalifikowany  jako  możliwy  do 

poprawienia  na  tym  etapie 

błąd  uzasadnione  jest  uznanie,  że  wobec  niemożności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego 

do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pk7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy 

pzp. 

Zgodnie  z  art.  93 

ust  1  pkt  7  pzp  zamawiający  zobowiązany  jest  do  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia , jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.    Uznając,  że  opisana  przesłanka  unieważnienia  postępowania 

ziściła się w rozpatrywanej sprawie, skład orzekający rozstrzygnął, jak w sentencji, zauważając 

że wada w treści siwz ma w aktualnej fazie postępowania charakter nieusuwalny.  

Usunięcie wady powodowałoby konieczność zmiany zapisów siwz, co jest niemożliwe, mając 

na uwadze art. 38 ust. 4 ustawy pzp.  

Kwestionowana 

czynność  Zamawiającego  była  zatem  zgodna  z  przepisami  ustawy 

Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyła. 

Mając  na  względzie  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła  na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

stosownie do wyniku post

ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.). 

Nie  zasądzono  kosztów  postępowania  na  rzecz 

zamawiającego,  wobec  nieprzedłożenia  na  tę  okoliczność  rachunku  zgodnie  z  wymogiem 

rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim.