Sygn. akt: KIO 2345/20
Sygn. akt: KIO 2590/20
WYROK
z dnia 2 listopada 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 października 2020 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18
września 2020 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
– sygn. akt KIO 2345/20;
B. w dniu 9
października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „RAJBUD” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „OPAL” I. P., R. P. Spółka jawna z siedzibą w Hajnówce, TORKOL Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i MAR-BUD Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Budownictwo Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie
– sygn. akt KIO 2590/20;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe „RAJBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Szymbarku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „OPAL” I. P., R. P.
Spółka jawna z siedzibą w Hajnówce, TORKOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i MAR-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Budownictwo Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 2345/20;
B.
TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
orzeka:
I.
w sprawie o sygn. akt KIO 2345/20:
1. oddala
odwołanie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
II. w sprawie o sygn. akt KIO 2590/20:
1. oddala
odwołanie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „RAJBUD” Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „OPAL” I. P., R. P. Spółka jawna z siedzibą w
Hajnówce, TORKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i
MAR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Budownictwo Spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo
Usługowo
Handlowe
„RAJBUD”
Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „OPAL” I. P., R. P. Spółka jawna z siedzibą w
Hajnówce, TORKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tychach i MAR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Budownictwo
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2345/20
Sygn. akt: KIO 2590/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Realizacja robót budowlanych dla
Etapu I projektu P
race na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk-Korsze wraz z elektryfikacją”
(nr postępowania 9090/IRZR2/11159/02970/20/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2020 r. pod
numerem 2020/S 106-257823.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Sygn akt KIO 2345/20
W dniu 18
września 2020 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Budimex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na
nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący
podpisał Kosztorys ofertowy dla Prawa Opcji 2 kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 10a ust. 5
ustawy Pzp w zw. z art. 78
§ 1 oraz art. 73 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740
dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z
art. 26 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE,
(Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73,
dalej jako „Rozporządzenie elDAS”) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę w
formie elektronicznej i złożoną jako zintegrowany dokument elektroniczny, obejmujący m.in.
załącznik Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2, opatrzył kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący podpisał ofertę, a więc i
Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2, kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż jego pełnomocnik opatrzył
kw
alifikowanym podpisem elektronicznym załączniki do Formularza Ofertowego pierwotnie
na własnym komputerze (poza Platformą Zakupową), korzystając z odpowiedniego
oprogramowania, nie składając odrębnego podpisu na załączniku „Kosztorys Ofertowy dla
Prawa Opc
ji 2” (plik: „3. KO Opcja 2”). Następnie Odwołujący wypełnił Formularz Ofertowy
na Platformie Zakupowej, zapisał wszystkie załączniki na serwerze Platformy Zakupowej,
jednocześnie załączając je do Formularza Ofertowego, a następnie podpisał skonstruowaną
w
ten sposób ofertę za pośrednictwem Platformy Zakupowej (na potwierdzenie przedstawił
dowody: zrzut ekranu
– podpisanie oferty; zrzut ekranu - potwierdzenie podpisania oferty,
zrzut ekranu -
komunikat po złożeniu oferty). Wskazał, iż oferta jako całość (Formularz
Ofertowy z
załącznikami, w tym Kosztorysem Ofertowym dla Prawa Opcji 2) została złożona,
zaszyfrowana i zabezpieczona do momentu otwarcia ofert. W wy
niku tych czynności
Odwołujący otrzymał potwierdzenie podpisania oferty, zawierające wskazanie sum
kontrolnych dla oferty i wszystkich jej załączników. Zdaniem Odwołującego kluczowe jest
przesądzenie czy podpis elektroniczny składany za pośrednictwem Platformy objął wyłącznie
Formularz Ofertowy, czy też także załączone do niego pliki, w tym Kosztorys Ofertowy dla
Prawa Opcji 2.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę, że Platforma Zakupowa
połączyła Formularz Oferty i załączniki (w tym Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2)
w
„pakiet” stanowiący ofertę, a podpis objął również załączniki, niezależnie od obecności lub
braku uprzedniego podpisu, składanego przez Wykonawcę dodatkowo, analogicznie do
parafowania stron umowy, które jest nieobowiązkowe, lecz często stosowane. Użycie
podpisu elektronicznego powoduj
e bowiem obliczenie dla każdego podpisywanego pliku
sumy kontrolnej,
której integralność gwarantuje podpis złożony w Platformie Zakupowej.
Złożenie podpisu czy to pod ofertą (paczką informacji, plików), czy to pod każdym
dokumentem z
osobna, wywołuje ten sam efekt. Można to porównać do złożenia podpisu na
pliku ZIP, który zawiera w sobie paczkę skompresowanych plików, które również traktuje się
wówczas jako podpisane. Odwołujący przywołał także inny przykład, tj. składanie odwołania
do Prezesa KIO
elektronicznie przez platformę ePUAP. Tutaj także nie podpisuje się osobno
każdego załącznika podpisem na poziomie komputera użytkownika, tylko składa się podpis
elektroniczny o
bejmujący cały pakiet informacji składający się na odwołanie. Podpis
elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich (dokumentu elektronicznego), a nie
poszczególnych plików. Na tę okoliczność Odwołujący złożył dowód: potwierdzenie złożenia
oferty generowane przez Platformę, gdzie, po pierwsze, potwierdzono złożenie
prawidłowego podpisu elektronicznego (wskazując liczbę: 1), a, po drugie, w sekcji
„Dokumenty załączone przez Wykonawcę” w poz. 21 wymieniono Kosztorys Ofertowy dla
Prawa Opcji 2 (plik „3. KO Opcja 2.pdf”) i wskazano sumę kontrolną MD5:
3140e598łme873fab6e43bdc3664c5e. Odwołujący wskazał, iż nawet jeśli działanie
na
rzędzia informatycznego (Platformy Zakupowej), za pomocą którego prowadzone jest
p
ostępowanie, nie jest ustalane przez Zamawiającego ani dokładnie mu znane, to powoduje,
że dochodzi do naruszenia przez Zamawiającego art. 10b ustawy Pzp. Zamawiający nie
może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą
którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i
ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. Ofertę Odwołującego stanowi
Form
ularz Ofertowy wraz ze wskazanymi w nim załącznikami, które jako pakiet („paczka”)
połączonych informacji, tj. jeden dokument elektroniczny, zostały złożone na Platformie
Zakupowej. Podpisane,
zaszyfrowane i wysłane do Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż jego oferta jest zgodna z ustawą Pzp, w tym art. 10a ust. 5.
Jego zdaniem
Zamawiający nie przeprowadził wystarczającej analizy podpisu złożonego
przez Odwołującego w Platformie Zakupowej i tym samym doszedł do nieprawidłowych
wniosków dotyczących formy oferty złożonej przez Odwołującego. W tym kontekście
Odwołujący przywołał fragmenty uzasadnienia wyroku Izby z dnia 6 lipca 2020 r. KIO 603/20,
w którym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
byłoby nieprawidłowe, ponieważ nie ma znaczenia, w jakim miejscu oferty (scalonych plików)
złożony został podpis elektroniczny, skoro podpisem objęto wszystkie wymagane elementy.
Odwołujący podniósł, że analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa, podpisał dokument elektroniczny
stanowiący ofertę. Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty, tylko dlatego, że
podpis nie był złożony w konkretnym miejscu tego dokumentu elektronicznego, ponieważ nie
stanowi to ani naruszenia ustawy Pzp, ani k.c., a wiec odrzucenie oferty
Odwołującego
stanowi naruszenie zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się także na wyrok z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 50/20.
Wsk
azał, że z punktu widzenia przesłanek do odrzucenia oferty określonych w Pzp pkt 14.11
IDW nie ma znaczenia, ponieważ Zamawiający winien pochylić się nad aspektem
merytorycznym złożenia i podpisania „oferty”, a nie formalistycznym sprawdzeniem
dokonania ni
emającego celu ani skutku prawnego powtórzenia podpisu we wskazanych w
SIWZ miejscach.
Odwołujący podkreślił. że przesłanki odrzucenia oferty należy
interpretować ściśle i Zamawiający nie może wykładać ich rozszerzająco w ten sposób, że z
uwagi na niezgodn
ość o charakterze formalnym z SIWZ, przesądzi o zachowaniu bądź
niezachowaniu przepisanej formy oferty
składanej przez wykonawców i zwłaszcza nie może
powoływać się na niezgodność oferty z ustawą Pzp i k.c. w sytuacji, gdy jedynie forma
przedstawienia informacji nie jest taka jak wskazano w SIWZ,
a nie zachodzi żadna
niezgodność z przepisami obowiązującego prawa. Pakiet informacji stanowiący ofertę został
złożony w sposób prawidłowy i ocena ta podlega obiektywnym przesłankom wskazanym w
przepisach prawa, a
nie zapisów SIWZ oraz nieprawidłowego stanowiska Zamawiającego co
do sposobu składania podpisu na jego Platformie Zakupowej.
Następnie Odwołujący wskazał na pkt 14.3 IDW odnoszący się do Podręcznika dla
Wykonawców, przywołując pkt 6.4. tego Podręcznika, zgodnie z którym: „Platforma
Zakupowa umożliwia składnie ofert wniosków, prowadzenia korespondencji oraz odpowiedzi
negocjacyjnych opatrzonych podpisem elektronicznym. Warunkiem jest posiadanie
odpowiedniego sprzętu tj. czytnika i karty wraz z zainstalowanym oprogramowaniem oraz
korzystanie z
przeglądarki internetowej z zainstalowaną najnowszą wtyczką do składania
podpisów i wtyczką Java (środowisko uruchomieniowe). (...) Przebieg procesu składania
oferty opatrzonej podpisem elektronicznym
przedstawia się podobnie do składania oferty
tradycyjnie. Przechodząc na zakładkę dedykowaną składaniu odpowiedzi, ofert, wniosków
widoczna stanie się sekcja „Elektroniczne podpisy oferty.” Po wprowadzeniu zmian oraz
kliknięciu na przycisk „Złóż [OFERTĘ/WNIOSEK]” pojawi się komunikat informujący o
zainicjowaniu podpisu elektronicznego. (...) Poprzez kliknięcie na przycisk „Podpisz”,
użytkownik może po zweryfikowaniu danych podpisać wygenerowany dokument.” Zdaniem
Odwołującego Zamawiający niekonsekwentnie posługuje się pojęciami „podpisania oferty”
oraz „podpisania Formularza Ofertowego”, dokonując wykładni SIWZ i przepisów prawa na
niekorzyść Odwołującego, i odrzucając na tej podstawie ofertę Odwołującego, co stanowi
naruszenie fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych. Zamawiający, podejmując
decyzję o ewentualnym odrzuceniu oferty, miał obowiązek zweryfikować podpisanie „oferty”,
a nie osobno Formularza Oferty i osobno składanych załączników. Taki wymóg nałożył na
Zamawiającego ustawodawca w przepisach przywołanych przez Zamawiającego
w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty
Odwołującego. Przepisy te bowiem wprost
odnoszą się do oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w pkt 8 zawiadomienia prowadzi nieprawidłowy
tok rozumowania. Odwołujący zgadza się, że oferta w postępowaniu ma być w formie
elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Wyłącznie z SIWZ (a nie z przepisu ustawy Pzp czy innej ustawy) wynika
wymóg, że ofertę należy podpisać w Platformie Zakupowej (co też Odwołujący uczynił),
a
załączniki poza nią. Wymóg ten nie wynika z przepisów powszechnie obowiązującego
prawa, tymczasem oferta podlega odrzuceniu, gdy jest niezgodna z przepisami ustaw. Co
kluczowe
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający płynnie przechodzi tu do rygoru
nieważności oświadczenia woli określonego w ustawie Pzp i k.c., choć w tych aktach
prawnych nie ma wymogu. by np.
każdy plik składający się na oświadczenie woli (ofertę) był
podpisany osobno. Ustawodawca wymaga,
aby to oferta została złożona w postaci
elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co oznacza, że
Zamawiający winien zbadać te właśnie kwestie. Tymczasem zdaniem Odwołującego
Zamawiający, dokonując rozszerzającej wykładni przepisów prawa i SIWZ na niekorzyść
Odwołującego, uznał jego ofertę opatrzoną kwalifikowanym podpisem za nieważną z
powodu nieopatrzenia
odrębnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym jednego z
dokumentów objętych tą ofertą. Według Odwołującego istotne jest zestawienie przywołanych
postanowień SIWZ: pkt 4.11 i bardziej szczegółowego Podręcznika dla Wykonawców.
Wszelkie bowiem rozbieżności należy poczytywać na korzyść wykonawcy. Nie może budzić
wątpliwości. że oferta została podpisana przez Odwołującego w sposób zgodny z instrukcją
zamieszczoną w Podręczniku. co przesądza dowód „Zrzut ekranu - podpisanie oferty”, w
którym wyraźnie widać, że po załączeniu załączników (w tym Kosztorysów Ofertowych dla
Prawa Opcji
) ostatecznie wykonawcy musieli kliknąć w przycisk „Podpisz” przed wysłaniem
oferty, tj. z
awierającej w sobie załączniki przed podpisaniem. Odwołujący dodał, że
odrzucenie jego
oferty nie może nastąpić na podstawie wyłącznie wątpliwej interpretacji
zapisów SIWZ dokonanej przez Zamawiającego, tym bardziej, że Zamawiający w
zawiadomieniu wskazuje
na niezgodność z przepisami ustawy Pzp i k.c., jednak takiej
niezgodności nie wykazuje.
Ponadto
w ocenie Odwołującego twierdzenie Zamawiającego z pkt 9 Zawiadomienia.
jest
błędne, tj. gdy Zamawiający twierdzi. że na gruncie ustawy Pzp oferta i składane z nią
załączniki winny zostać (osobno) podpisane podpisem elektronicznym. Takie stanowisko nie
znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. a
Zamawiający zamiennie stosuje określenia
„oferty” oraz osobno „Formularza ofertowego” i „załączników”, by wywołać wrażenie. że są to
odrębne byty, choć to oczywista nieprawda. Ani przepisy ustawy Pzp ani k.c. nie nakładają
wymogu, aby
ofertę oraz załączniki podpisać odrębnie. a więc wykonawcy w postępowaniu
mieli prawo objąć ofertę pojedynczym podpisem. Odwołujący w całej rozciągłości zgadza się.
że oferta musi zostać podpisana podpisem elektronicznym. co też Odwołujący prawidłowo
uczynił. Z technicznego punktu widzenia każdy kwalifikowany podpis elektroniczny w swej
istocie nie odnosi
się do samego pliku (np. PDF). a jedynie do tzw. funkcji skrótu (sumy
kontrolnej
) tego pliku. stanowiąc tzw. „odcisk palca” dla każdego pliku np.: SHA-1, SHA-2,
MD5.
Odwołujący przywołał stanowisko specjalistów wskazujące, iż: „Funkcja skrótu jest
rodzajem funkcji matematycznej, którą często stosuje się w kryptografii i informatyce.
Zastosowana do zapisu cyfrowego (pliku) pozwala przyporządkować mu określoną wartość,
zwaną potocznie (z angielskiego) haszem oraz skrótem. Skrót jest ciągiem liter i cyfr o stałej
długości, który w uproszczeniu nazywany jest „cyfrowym odciskiem palca” pliku
komputerowego (...). Funkcje
skrótu są również szeroko stosowane w podpisach
elektronicznych, w którym to zastosowaniu podpisywany jest nie plik, lecz właśnie jego skrót.
Podpisywanie cyfrowe polega na tym. że strona uwierzytelniająca wylicza skrót (ang. hash,
#) podpisywanej wiadomości Następnie ten skrót szyfrowany jest kluczem prywatnym strony
uwierzytelniającej i jako podpis cyfrowy dołączany do oryginalnej wiadomości. Dowolny
adresat otrzymujący tę wiadomość, jeśli posiada klucz publiczny nadawcy, może sprawdzić
autentyczność jego podpisu przez odszyfrowanie skrótu za pomocą klucza publicznego
strony uwierzytelniającej i porównanie go z własnoręcznie wyliczonym na podstawie
otrzymanej wiadomości. Funkcja skrótu to funkcja, która przyporządkowuje dowolnie dużej
liczbie (wiadomości) krótką, zwykle posiadającą stały rozmiar wartość (sygnaturę), tzw. skrót
tej wiadomości (Banasiński Cezary (red.), Rojszczak Marcin (red.), Cyberbezpieczeństwo,
LEX 2020). Dalej Odw
ołujący powołał się na stanowisko doktryny wskazujące, iż:
„Podstawowym zadaniem funkcji skrótu jest ochrona integralności danych, czyli ochrona
przed ich zmodyfikowaniem w sposób nieautoryzowany. Od funkcji skrótu oczekuje się, aby
w sposób szybki i jednoznaczny identyfikowały dane cyfrowe. Oznacza to w praktyce, iż
nawet małe zmiany (na przykład zmiana jednego bitu) w skracanym ciągu danych powinny
dać w rezultacie zupełnie inny skrót (średnio zmianę połowy bitów skrótu). Nie powinno być
także możliwości odtworzenia wiadomości oryginalnej, jeżeli ma się tylko jej skrót, oraz nie
powinno być możliwości utworzenia dwóch różnych wiadomości dających ten sam skrót. (...)
Funkcja MD5
autorstwa Rivesta jest bezpośrednią następczynią MD4. (...) Początek rodziny
fu
nkcji SHA (Secure Hash Algorithm) datuje się na 1993 rok. Wówczas NSA (National
Security Agency) poprzez NIST (National Institute of Standards and Technology) publikuje
pierwszą funkcję z tej rodziny, nazywaną często SHA-O. (...) Dwa lata później opublikowany
zostaje algorytm SHA-
1, który zastępuje swojego poprzednika ze względu na nieujawnione
oficjalnie wady. (...) W 2001 roku NIST publikuje
ulepszoną wersję funkcji SHA, dając jej
roboczą nazwę SHA-2” (P. Rowland, Kryptograficzne Funkcje Skrótu, ZESZYTY NAUKOWE
AKADEMII MARYNARKI WOJENNEJ, nr 2 (193) 2013).
Odwołujący podkreślił, iż suma kontrolna to matematyczna funkcja, która przypisuje
danemu plikowi unikalny kod, biorąc pod uwagę m.in. jego zawartość. W przypadku zmiany
choćby jednego bitu (np. znaku) w pliku, zmienia się również suma kontrolna pliku.
Odwołujący przedstawił dowód „Zrzut ekranu weryfikacja sumy kontrolnej”, który potwierdza,
że suma kontrolna MD5 Kosztorysu Ofertowego dla Prawa Opcji 2 (plik „3. KO Opcja 2.pdf”)
ujęta (tj. wprost zamieszczona) w Formularzu oferty jest równa konkretnej, podpisanej wersji
tego dokumentu,
załączonego do przesłanej oferty, która to weryfikacja została dokonana
przez
Odwołującego już po otwarciu ofert. Taka weryfikacja może zostać dokonana przez
każdego użytkownika w każdym czasie, a zwłaszcza powinna zostać dokonana przez
Zamawiającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż
kwalifikowany podpis elektroniczny pełnomocnika Odwołującego złożony w Platformie
Zakupowej, po pierwsze,
objął sumę kontrolną SHA-2 samego Formularza Oferty. Oznacza
to, że potwierdzono wszystkie wymagane elementy co do danych zawartych w Formularzu
Oferty -
osobę podpisującego Pana J. H., dostawcę usług zaufania wydającego
kwalifikowane certyfikaty, kod i
dentyfikacyjny certyfikatu, a ponadto potwierdzono, że dane te
nie zostały zmienione (integralność danych potwierdza konkretna suma kontrolna SHA-2).
Po drugie,
powyższy podpis w Platformie Zakupowej Formularza Ofertowego objął również
potwierdzenie integr
alności danych Kosztorysu Ofertowego dla Prawa Opcji 2 poprzez
objęcie podpisem sumy kontrolnej MD5, wiążąc tak zabezpieczone dane ze złożonym
podpisem, który gwarantuje także względem załączników pozostałe wymagane atrybuty, a
wiec osobę podpisującego, dane dostawcy usług, kod certyfikatu etc. Innymi słowy,
ewentualna próba zmiany treści załącznika wymienionego w Formularzu Ofertowym
spowodowałaby zmianę sumy kontrolnej tego załącznika (MD5), co łatwo można
zweryfikować na podstawie sumy kontrolnej Formularza Ofertowego SHA-2, a więc przy
weryfikacji podpisu elektronicznego po modyfikacji któregokolwiek załącznika otrzymano by
negatywny wynik weryfikacji integralności danych.
Odwołując się do brzmienia art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca Budimex wskazał, iż
po pierwsze
ofertę należy sporządzić w postaci elektronicznej. Rozporządzenie elDAS, w art.
3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny
jako „każdą treść przechowywaną w postaci
elektronicznej,
w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne”.
Odwołujący zauważył, że Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu ze względu na
sposób jego sporządzenia, format, itp. Dokument elektroniczny oznacza pewną wspólną,
połączoną treść, przy czym niekoniecznie musi to być tylko jeden plik (np. Formularz
Ofertowy). Zatem oferta Odwołującego w niniejszym Postepowaniu (pakiet plików) stanowi
połączony, podpisany, zaszyfrowany i złożony Zamawiającemu dokument elektroniczny. Po
drugie,
Odwołujący podniósł, iż dokument elektroniczny należy podpisać kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Jak wskazuje się w doktrynie podpis elektroniczny to dane
w
postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub
z
którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis
elektroniczny. Bezpieczny podpis elektroniczny stanowi elektroniczny (cyfrowy) odpowiednik
podpisu odręcznego i zawiera wszystkie jego najistotniejsze cechy, tzn. potwierdza
jednoznacznie
tożsamość osoby podpisującej, uniemożliwia zaprzeczenie faktu podpisania,
jest po
wiązany z treścią, która została podpisana, uniemożliwia wprowadzenie
niezauważalnych zmian w podpisanej treści (Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2020). W niniejszym
p
ostepowaniu podpis pełnomocnika Odwołującego złożony w Platformie Zakupowej
potwierdza wszystkie te elementy w odniesieniu do oferty. w tym do Kosztorysu Ofertowego
dla Prawa Opcji
2 (plik „3. KO Opcja 2.pdf”). co potwierdza. że Kosztorys ten jest także
prawidłowo podpisany.
Odwołujący powołał się także na art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt ii) dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE oraz przywołał treść art. 3 pkt 10, 12 i 15 oraz art. 26
Rozporządzenia eIDAS, podnosząc iż spełnienie przesłanek wskazanych w art. 26
potwierdza się w odniesieniu do Kosztorysu Ofertowego dla Prawa Opcji 2. Podpis
kwalifikowany złożony w Platformie Zakupowej (niekwestionowany przez Zamawiającego)
potwierdza jednoznacznie przesłanki z art. 26 lit. a-c elDAS, a suma kontrolna MD5 -
przesłankę z art. 26 lit. d elDAS, tj. powiązanie z podpisanymi danymi w taki sposób, że
każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Należy podkreślić, że jakakolwiek
zmiana danych w pliku zmienia
sumę kontrolną (np. MD5) i jest możliwa do rozpoznania
zgodnie z Dowodem nr 4 przez każdego użytkownika, przy użyciu darmowego
oprogramowania do weryfikacji integralności plików. O braku możliwości zweryfikowania
podpisania dokumentu elektronicznego (pakietu plików składającego się na ofertę
Odwołującego) nie może świadczyć fakt, że Zamawiający nie potrafi tego uczynić, choć
wymaga to kilku minut pracy osoby obeznanej z zasadami działania podpisów
elektronicznych.
Odwołujący powołał się także wyrok Izby z dnia 18 czerwca 2019 r. KIO
Zauważył także, że przywoływany przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
wyrok KIO 1586/16
nie przystaje do analizowanego stanu faktycznego, ponieważ wyrok ten
dotyczy
oferty złożonej w formie pisemnej, gdzie nie podpisano załącznika (kosztorysu).
Tymczasem w niniejszym Postępowaniu Odwołujący złożył ofertę w elektronicznej formie, tj.
jako dokument elektroniczny -
pakiet informacji wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ,
i opatrzył ten dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Odwołującego
z przywołanej powyżej argumentacji jasno wynika, że Odwołujący podpisał Kosztorys
Ofertowy dla Prawa Opcji 2 kwalifikowanym podpisem elektronicznym. zgodnie z art. I0a ust.
5 ustawy
Pzp, a więc czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp narusza
wskazane przepisy. Podpis złożony przez
pełnomocnika Odwołującego w Platformie Zakupowej wyczerpuje określone w Pzp wymogi
co do podpisania oferty,
obejmującej także Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2. Instrukcja
Zamawiającego co do formy oferty określona w SIWZ nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty, w
szczególności gdy Zamawiający odrzucając ofertę opiera się na
przepisach art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 73
§ 1 k.c. i art. 78(1) § 1 k.c. Przywołane przepisy powszechnie obowiązującego
prawa regulują kwestię elektronicznej formy oświadczenia woli. SIWZ zmienić tego nie może.
Ponadto
Odwołujący odniósł się do wskazywanego przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp, tj. rzekomej nieważności oferty na podstawie innych przepisów. Wskazał na art
§ 2 k.c. oraz art. 78 § 1 k.c., a także powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20
stycznia 2012 r. I CSK 373/11
, podnosząc, że z analogiczną sytuacją jak rozpoznawana
przez SN
mamy do czynienia w odniesieniu do oświadczeń w postaci elektronicznej
składających z wielu załączników, zintegrowanych w jednym dokumencie elektronicznym.
Dodał, że w przywołanym wyroku SN potwierdził zawarcie umowy, mimo że podpis jednej ze
stron znalazł się wyłącznie pod załącznikiem do umowy. Wnioskując ad minori ad maius, tym
bardziej dopuszczalne będzie uznanie za wiążący wymienionego w tekście Formularza
Ofertowego załącznika, gdy podpis jest niejako uwidoczniony w miejscu bardziej istotnym.
Zdaniem Odwołującego jego ofertę należy uznać za dokument zintegrowany, o czym oprócz
opisanych wyżej kwestii technicznych, świadczy czynnik natury merytorycznej. Po pierwsze,
załącznik do oferty „3.KO Opcja 2.pdf” został wymieniony w Formularzu Ofertowym na poz.
21 jako załącznik do oferty, co potwierdza dowód – „Potwierdzenie złożenia oferty.” Po
drugie, w
skazał na wartości podane w Formularzu Ofertowym (oraz w Potwierdzeniu
złożenia oferty) w tabeli na str. 2 pn. „Lista pozycji” w poz. 3 oraz w podsumowaniu zawartym
w
załączniku: „Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2” (plik: „3. KO Opcja 2”) na str. 51.
Powyższe potwierdza, że oferta Odwołującego jest dokumentem zintegrowanym, a
identyczne kwoty całościowe odnoszące się do Opcji 2 stanowią element merytoryczny
oferty, ostatecznie przesądzający, że oświadczenie woli Odwołującego jego oferta objęła
Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że naruszenie opisanych wyżej przepisów przez
Zamawiającego
stanowi
rażący
przykład
nadmiernego
formalizmu.
Zgodnie
z
fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych tylko niezachowanie formy
elektronicznej przez ofertę Odwołującego mogłoby skutkować odrzuceniem jego oferty. Z
taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie Kosztorys Ofertowy
dla Prawa Opcji 2 ewidentnie stanowi element oferty prawidłowo podpisanej przez
Odwołującego. Zamawiający mógł, a nawet powinien wyjaśnić sposób weryfikacji podpisu
elektronicznego złożonego na Platformie Zakupowej. W toku takiej weryfikacji Zamawiający
mógł bez trudu ustalić, że złożony przez Odwołującego zintegrowany dokument stanowiący
ofertę, obejmujący Formularz ofertowy i załączniki, został podpisany podpisem
elektronicznym, co w
konsekwencji oznacza, że podpisano także podpisem elektronicznym
Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2.
Zamawiający w dniu 27 października 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł, iż niepodpisany
Kosztorys ma istotne znaczenie dla realizacji umowy, z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie
Odwołującego określone w umowie ma charakter kosztorysowy. Ceny jednostkowe zatem,
nie zaś cena wskazana w formularzu ofertowym, mają kluczowe znaczenie dla dokonywania
płatności na rzecz Odwołującego, a brak Przedmiaru dla Prawa Opcji 2, w praktyce
uniemożliwiłby możliwość jego realizacji. Zamawiający powołał się na wyrok Izby z dnia 6
września 2016 r., sygn. akt KIO 1586/16, w którym zdaniem Zamawiającego analizowany był
analogiczny stan faktyczny. Dodał, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż niepodpisany
Kosztorys dotyczy Prawa Opcji 2, które może nie zostać zrealizowane, ponieważ istotne jest
to, że bez tego Kosztorysu Zamawiający nie będzie miał możliwości tej części wykonać, z
uwagi na nieokreślenie cen jednostkowych dla dokonania wyceny obmiaru.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, co do procesu składania
ofert za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. Wskazał, iż Platforma
Zakupowa służy do wypełnienia przez wykonawców Formularza Ofertowego. Każdy
z
wykonawców wpisuje dane żądane przez Platformę Zakupową takie jak nazwa
wykon
awcy, skład konsorcjum, dane kontaktowe wykonawcy, ilość podwykonawców,
odpowiedź na pytanie czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu etc.
Ponadto wykonawcy mają możliwość dodania na Platformę Zakupową podpisanych
kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
na własnych komputerach - załączniki do
Formularza Ofertowego. Zamawiający wskazał, iż wymóg podpisania załączników do
formularza ofertowego wynika wprost z pkt 14.11 IDW. Wyjaśnił, iż po wypełnieniu
Formularza Ofertowego oraz dodaniu podpisanych - osobno -
załączników na Platformę
Zakupową, wykonawca generuje na Platformie Zakupowej Formularz Ofertowy, na którym
widnieją wypełnione przez wykonawcę informacje, o których mowa w punkcie 8 niniejszej
odpowiedzi na odwołanie. Następnie dany wykonawca podpisuje tylko i wyłącznie
wygenerowany dokument Formularza Oferty. Wobec powyższego, Zamawiający świadomy,
iż wykonawcy generują jedynie Formularz Ofertowy i tylko ten dokument jest podpisywany
na Platformie Zakupowej, wskazał w pkt 14.11 IDW, iż pozostałe załączniki każdy z
wykonawców musi podpisać na własnych komputerach, a następnie dodać na Platformę
Zakupową.
Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego, że podpis
Odwołującego objął również Kosztorys. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący narzuca
w
sposób bezpodstawny i oderwany od stanu faktycznego narrację, iż Platforma Zakupowa
miała połączyć Formularz Oferty i załączniki w tzw. „pakiet” stanowiący ofertę. Nie wynika, to
z żadnego ze wskazanych dowodów przez Odwołującego. Nie wynika to również
z
przedstawionej przez Odwołującego analizy stanu faktycznego. Odwołujący wskazuje, że
dowód numer 5 potwierdza złożenie prawidłowego podpisu elektronicznego oraz załączenie
do tego dokumentu Kosztorysu. Czego nie zauważa Odwołujący, to fakt, że podpisywany
plik jest wskazany przez aplikację Szafir (Dowód numer 5 załączony przez Odwołującego) i
jest nim Formularz oferty. Oczywiście w liście załączników do Formularza oferty znajduje się
informacja o Kosztorysie, jednakże nie potwierdza to, iż dokument ten został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wraz z Formularzem oferty. Przywoływane przez
Odwołującego wyroki KIO nie są w ocenie Zamawiającego adekwatne do przedmiotowego
stanu faktycznego, gdyż nie doszło do podpisania „pakietu” dokumentów. Mając
świadomość, iż dokument podpisany na Platformie Zakupowej jest jedynie Formularzem
oferty Zamawiający wskazał w ww. punkcie, iż załączniki do oferty należy podpisać osobno i
dodać je na Platformie Zakupowej. W związku z czym niezasadne jest twierdzenie
Odwołującego, iż Zamawiający wykazuje się zbyt daleko idącym formalizmem. Przeciwnie,
świadczy to o znajomości używanej przez Zamawiającego Platformy Zakupowej i
sformułowane wymagania w IDW są niezbędne dla poprawności prowadzonych przez
Zamawiającego postępowań przetargowych. W ocenie Zamawiającego błędny jest wywód
Odwołującego, że postanowienia IDW kreują odmiennym stan faktyczny. Postanowienia IDW
identyfikują stan faktyczny w sposób prawidłowy – tj. brak tworzenia „pakietu” dokumentów
przez
Platformę Zakupową - dlatego też wskazują konieczność podpisania załączników do
oferty osobno.
W związku z faktem podpisania przez wykonawcę jedynie dokumentu
Formularza Oferty, nie można stwierdzić, iż tym samym został podpisany Kosztorys. Oba
doku
menty są odrębnymi dokumentami, które w obrocie funkcjonują jako samodzielne
oświadczenia woli. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z
punktem 6.4 Podręcznika dla Wykonawców „Platforma Zakupowa umożliwia składanie ofert.
(...) Pop
rzez kliknięcie na przycisk „Podpisz”, użytkownik może po zweryfikowaniu danych
podpisać wygenerowany dokument”. Tym wygenerowanym dokumentem jest właśnie
Formularz ofertowy, który wykonawca podpisuje na Platformie Zakupowej.
Odnosząc się do zacytowanego przez Odwołującego fragmentu wyroku KIO 1029/19
z dnia 18 czerwca 2019 r.
Zamawiający wskazał na rozbieżności w relacji do obecnej
sprawy, jak również na okoliczność, że w ww. wyroku kluczową okolicznością był brak ujęcia
w IDW postanowienia, które zobowiązywałoby wykonawców do podpisania załączników do
formularza ofertowego osobno, na własnych komputerach. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający taki wymóg zawarł w IDW. Zamawiający wskazał także na niekonsekwencję
w
argumentacji Odwołującego, który podkreśla, że dla skuteczności złożenia oferty, w tym
załączników do oferty, konieczne jest podpisanie Formularza ofertowego na Platformie
Zakupowej Zamawiającego, podczas gdy wszystkie pozostałe części oferty (załączniki do
Formularza oferty) Odwołujący składając ofertę podpisał kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. W ocenie Zamawiającego powyższe świadczy o tym, że Odwołujący
doskonale zdawał sobie sprawę, że brak podpisania kwalifikowanym podpisem
elektronicznym może spowodować odrzucenie oferty.
Sygn. akt KIO 2590/20
W dniu 9
października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „RAJBUD” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „OPAL” I. P., R. P. Spółka jawna z siedzibą w Hajnówce, TORKOL Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i MAR-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Budownictwo Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący 2” lub „Konsorcjum RAJBUD”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
czynności Zamawiającego polegających na:
wezwaniu z dnia 29 września 2020 r. Odwołującego 2, na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy, do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania kwot oraz pozycji, do których
brakujące pozycje Kosztorysu zostały włączone;
poprawieniu oferty Odwołującego 2 - skorygowaniu cen jednostkowych wszystkich
pozycji znajdujących się w kosztorysie ofertowym dla obiektu nr 4591-PW-A1-2-1-2-4
Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na
kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N do wysokości 0 (zero) zł,
zgodnie z zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r.,
zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy:
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, wedle art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy oraz postanowień pkt 12.4. lit. a) tiret pierwszy, pkt 12.4. lit. b), pkt 12.4.
lit. d), pkt 12.4. lit. f) tiret pierwszy SIWZ,
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 29 września
2020 r.,
2. art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp w zw. z pkt. 12.4. lit. a) tiret drugi SIWZ poprzez
dopisanie treści brakujących pozycji w kwocie 0 (zero) i uznanie tych pozycji za włączone
do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót,
3. art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z pkt. 12.4. lit. a) tiret pierwszy SIWZ, poprzez
zaniechanie ich zastosowania w sytuacji, gdy Zamawiający był w stanie dokonać
poprawy w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę,
art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp w związku z pkt. 12.4. lit. b) SIWZ poprzez zaniechanie
ich zastosowania i poprawienia omyłki polegającej na wpisaniu przez Odwołującego 2
b
łędnej nazwy elementu rozliczeniowego poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu
rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w Przedmiarze
Robót cenę jednostkową i wartość,
5. art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp w zw. z pkt. 12.4. lit. d) SIWZ poprzez zaniechanie ich
zastosowania i poprawienia omyłki polegającej na wpisaniu przez wykonawcę błędnej
liczby jednostek w danej pozycji poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i
dokonanie obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby
jednostek przez cenę jednostkową podaną w Przedmiarze Robót,
6. art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp w zw. z pkt. 12.4. lit. f) tiret pierwszy SIWZ poprzez
zaniechanie ich zastosowania i poprawienia omyłki polegającej na wpisaniu przez
wykonawc
ę błędnej ceny jednostkowej i wartości w danej pozycji poprzez wpisanie
poprawnej wartości w wysokości wynikającej z odpowiedniej pozycji Przedmiaru Robót,
7. art. 87 ust. 2 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, w przypadku uznania
przez Krajow
ą Izbę Odwoławczą, że omyłka polegająca na wpisaniu błędnej nazwy
elementów obliczeniowych była oczywistą omyłką pisarską, a podane w pozycjach
kosztorysowych wartości cen jednostkowych były błędne w wyniku oczywistej omyłki
rachunkowej,
8. art. 7 ust. 1 usta
wy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień
i
poprawienie oferty złożonej przez Odwołującego 2 w sposób niezgodny z ww.
przepisami ustawy oraz postanowieniami SIWZ, podczas gdy Zamawiający posiadał
dane pozwalające na samodzielną poprawę oferty Odwołującego zgodnie z ww.
postanowieniami SIWZ w inny sposób, niż poprzez korektę pozycji kosztorysowych
wymienionych w wezwaniu z dnia 29 września 2020 r. do wartości 0 (zero) złotych,
a w
konsekwencji poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w treści
uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia: 1) wezwania Odwołującego z dnia 29 września 2020 r. do złożenia wyjaśnień
w zakresie wskazania kwot oraz pozycji, do których brakujące pozycje Kosztorysu zostały
włączone; 2) poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek w sposób określony w wezwaniu
z
dnia 29 września 2020 r. poprzez poprawienie cen jednostkowych pozycji znajdujących się
w kosztorysie ofertowym dla obiektu nr 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357
w ciągu drogi
gminnej nr 328N do wysokości 0 (zero) zł, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania oferty Odwołującego 2 oraz dokonanie samodzielnego poprawienia
omyłek znajdujących się w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty Odwołującego 2 w
sposób opisany w odwołaniu i odpowiedzi Odwołującego 2 na wezwanie Zamawiającego z
dnia 2 października 2020 r.. Ponadto Konsorcjum RAJBUD wniosło o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów: dojazdu i ewentualnie noclegu Odwołującego
i
pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie i rozprawę, zastępstwa Odwołującego przez
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, tytułem zapłaconej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
z
dnia 21 lipca 2020 r. w kwocie 17 zł, na podstawie norm przepisanych oraz
z
uwzględnieniem rachunków złożonych do akt sprawy na posiedzeniu lub rozprawie, a
także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt sprawy odwoławczej na okoliczności,
o
których mowa w uzasadnieniu odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający
nieprawidłowo zinterpretował zapisy SIWZ, a w szczególności pkt. 12.4. Tomu I SIWZ - IDW.
Odwołujący uważa, iż w SIWZ znajdują się zapisy, które umożliwiły Zamawiającemu
samodzielne poprawienie oferty Konsorcjum RAJBUD bez konieczności uzyskiwania od
Odwołującego żadnych nowych informacji, gdyż dane niezbędne do poprawienia Kosztorysu
Ofertowego znajdują się już w Kosztorysie Ofertowym załączonym do oferty Odwołującego.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż w przypadku uznania, że SIWZ nie
reguluje procedury poprawy omyłek znajdujących się w ofercie Odwołującego 2, ewentualne
zastosowanie znajdą art. 87 ust. pkt. 1 i 2 i/lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący 2 uważa, iż w
świetle zapisów S1WZ brak jest podstaw do zastosowania dyspozycji pkt. 12. 4 lit, a) tiret
drugi SIWZ oraz nie ma podstaw do udzielania przez Odwołującego 2 wyjaśnień poprzez
wskazanie kwot oraz pozycji, do których brakujące pozycje Kosztorysu zostały włączone.
Jednocześnie zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia
cen jednostkowych brakujących pozycji poprzez ich skorygowanie do wysokości 0 (zero) i
uznanie tych pozycji za włączone do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót.
Konsorcjum RAJBUD podtrzymało stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 2 października
2020 r. Jego zdaniem Kosztorys szczegółowy dedykowany przejazdowi kolejowemu w km
107,357 (obiektu nr 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. D z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr
328N) został załączony do oferty Odwołującego, co potwierdzone zostało plikiem Excel i
plikiem PDF o
nazwie tego przejazdu załączonym w przepisany sposób i podpisanym jako
załącznik do oferty. Ten element scalony został prawidłowo nazwany, a Odwołujący
uwzględnił wynagrodzenie za wykonanie tego elementu w ogólnej cenie ofertowej. W
kosztorysie tym znajduje się część pozycji kosztorysowych wymienionych przez
Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Pozycje te posiadają ceny jednostkowe i są to
ceny prz
ewidziane przez Odwołującego dla wymienionych wyżej pozycji kosztorysu dla
przejazdu kolejowego w km 107,357. Oznacza to, że nie ma uzasadnienia korygowanie
pozycji wymienionych w wezwaniu Zamawiającego do wartości 0 zł.
Odwołujący Konsorcjum RAJBUD oświadczył jednocześnie, iż w kosztorysie
szczegółowym dla przejazdu kolejowego w km 107,357 znajdują się omyłki, w zależności od
interpretacji, mające albo charakter oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych
omyłek, niepowodujące istotnej zmiany oferty, które Zamawiający powinien poprawić na
podstawie danych znajdujących się w ofercie Odwołującego i kosztorysie załączonym do
oferty, przy użyciu odpowiednich zapisów SIWZ i/lub ustawy Pzp w następujący sposób:
Nazwa elementu scalonego/kosztorysu szczegółowego znajdująca się na karcie tytułowej
oraz w treści (ponad pozycjami kosztorysowymi). W tym miejscu Wykonawca omyłkowo
wskazał, iż kosztorys szczegółowy dotyczy „4591-PW-A1-2-1-2-1 Obiekty drogowe
Przebudowy przejazdu kat. A w km 104,174 w ciągu drogi gminnej 204118N”, podczas,
gdy prawidłowa nazwa tego kosztorysu powinna brzmieć „4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty
drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km
107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N” . Zamawiający powinien potraktować powyższą
omyłkę jako inna omyłka niepowodująca istotne zmiany treści oferty i poprawić ją na
podstawie pkt. 12.4. lit. b) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 1.1. Geodezyjne wytyczenia punktów głównych wraz ze stabilizacją pasa
drogowego znajduj
e się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty
drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km
107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena
jednostkowa. Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z
przedmiarem powinna wynieść 0,14. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na
podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 1.3.2. Rozbiórka konstrukcji nawierzchni przejazdu z płyt CBP znajduje się
w
kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 18. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4.
lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. oraz liczbę porządkową pozycji, co Zamawiający
powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 1.3.8. Transport innych odpadów z rozbiórki samochodem o ładowności powyżej 6
ton na odległość do 50km z utylizacją odpadów z rozbiórki - kod odpadu 170181 znajduje
się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 10,91. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. oraz liczbę porządkową, co Zamawiający
powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 2.1.1. Wykonanie wykopów w gruntach I-III kat z transportem urobku - przerzut
poprzeczny i podłużny w celu wbudowania w nasyp znajduje się w kosztorysie
szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej
nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa. Odwołujący
omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem powinna wynieść
30. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub
art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 4.3.1. Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie i skropienie
warstw niebitumicznych znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-
2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na
kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary
oraz cena jednostkowa. Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która
zgodnie z przedmiarem powinna wynieść 773,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien
poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 4.3.2. Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - -oczyszczenie i
skropienie warstw bitumiczny
ch znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-
A1-2-1-2-4
Obiekty
drogowe
Przebudowa
przejazdu
kolejowego
kat.
D
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona
została jednostka miary oraz cena jednostkowa. Odwołujący omyłkowo wskazał
nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem powinna wynieść 679,00. Tą omyłkę
Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2
Pzp.
Poz. 4.5.2. Warstwa podbudowy z mieszanki niezwiązanej stabilizowanej mechanicznie
C90/3 0/31,5 gr. 20 cm znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-
4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na
kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary
oraz cena jednostkowa.
Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która
zgodnie z przedmiarem powinna wynieść 773,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien
poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. oraz liczbę
porządkową pozycji, co Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b)
SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 5.2.1. Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego AC11S 50/70 grubości 4cm znajduje
się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N.
Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 660,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 5.3.1. Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC16W 35/50 grubości 5cm znajduje
się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 679,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 7.1. Oznakowanie poziome cienkowarstwowe wg projektu organizacji ruchu
znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe
Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357
w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena
jednostkowa.
Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z
przedmiarem powinna wynieść 56,53. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na
podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 7.2.1. Oznakowanie pionowe nowe tarcze wg projektu organizacji ruchu znajduje się
w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Odwołujący omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 6,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 7.3.1. Ustawienie słupków krawędziowych U-1a znajduje się w kosztorysie
szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej
nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa. Odwołujący
omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem powinna wynieść
16. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub
art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 9.1.2. Projekt tymczasowej organizacji ruchu drogowego na czas wykonywania
ro
bót znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty
drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km
107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Odwołujący omyłkowo wskazał liczbę
porządkową pozycji, co Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b)
SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. Pozostałe dane są prawidłowe i nie ma potrzeby ich
poprawienia.
W ocenie
Odwołującego Konsorcjum RAJBUD ww. omyłki mają charakter oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych i mogą być poprawione przez Zamawiającego niezależnie
od wiedzy i woli
Odwołującego. Ewentualnie należy je potraktować jako inne omyłki,
niepowodujące istotnej zmiany oferty, które należy poprawić na podstawie przywołanych
wyżej zapisów SIWZ. Konsorcjum RAJBUD wskazało jednocześnie, iż w kosztorysie
szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego
kat. D z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N brakuje
niektórych pozycji kosztorysowych, które Zamawiający powinien poprawić poprzez dopisanie
pozycji znajdujących się już w kosztorysie ofertowym Wykonawcy na zasadach określonych
w pkt. 12.4 lit. a) tiret pierwszy SIWZ:
Poz. 1.2.1. Zdjęcie warstwy humusu średniej grubości H=30cm ze składowaniem do
ponownego wykorzystania. Taka sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy
w
następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 1.2.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 1.2.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
8, Branża drogowa- Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 114,881 w ciągu drogi gminnej nr 176017N - pozycja 1.2.1.
Poz. 1.3.5. Rozbiórka słupków betonowych. Taka sama pozycja występuje w kosztorysie
Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
2, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kat. B w km 106,565
w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.6;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
8, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 114,881 w ciągu drogi gminnej nr 176017N - pozycja 1.3.5
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
11, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. F
z przekwalifikowaniem na kat.
B w km 120,786 w ciągu drogi gminnej - pozycja 1.3.5.
Poz. 1.3.6. Rozbiórka znaków pionowych - tarcze. Taka sama pozycja występuje
w
kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 1.3.6;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
2, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kat. B w km 106,565
w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.7
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
6, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 109,145 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.7.
Poz. 1.3.7. Rozbiórka znaków pionowych – słupki. Taka sama pozycja występuje
w
kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 1.3.7;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
6, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 109,145 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.8;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 1.3.7.
Poz. 2.2.2. Wykonanie nasypów z zagęszczalnego gruntu niewysadzinowego z gruntu
poz
yskanego z wykopu. Taka sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy
w
następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 2.2.2;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 2.2.2;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
11, Branża drogowa- Przebudowa przejazdu kolejowego kat. F
z przekwalifikowaniem na kat.
B w km 120,786 w ciągu drogi gminnej - pozycja 2.2.2.
Poz. 3.1.1. Przepusty pod koroną drogi z rur z żywic poliestrowych CC-GRP
wzmocnionych włóknem szklanym - przepusty Ø800. Taka sama pozycja występuje
w
kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 3.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 3.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-4-2-
1, Branża drogowa - Likwidacja istniejącego przejazdu kolejowego
kat.
A w km 132,345 linii kolejowej nr 38 i budowę wiaduktu nad linią kolejową nr 38 w km
132,437 z dostosowaniem dojazdów do wiaduktu do istniejącej drogi powiatowej nr
1706N - pozycja 3.1.1.
Poz. 4.1. Koryto wraz z profilowaniem z zagęszczeniem podłoża. Taka sama pozycja
występuje w kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 4.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 4.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 4.1.
Poz. 6.1. Umocnienie skarp humusem grub.15cm z obsianiem mieszanką traw. Taka
sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 6.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 6.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa – Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621
– pozycja 6.1.1.
Poz. 6.2. Umocnienie poboczy kruszywem grubości 20cm. Taka sama pozycja występuje
w kosztorysie Wyko
nawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 6.2;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 6.2;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 6.2.
Poz. 8.1.1. ustawienie opornika betonowego 12x25 na ławie betonowej C12/15 z
oporem. Taka sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy w następujących
miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 8.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 8.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-4-2-
1, Branża drogowa - Likwidacja istniejącego przejazdu kolejowego
kat. A w km 132,345 linii kolejowej n
r 38 i budowę wiaduktu nad linią kolejową nr 38 w km
132,437 z dostosowaniem dojazdów do wiaduktu do istniejącej drogi powiatowej nr
1706N - pozycja 8.1.2.
Poz. 9.1.1. Wykonanie kompletnej zabudowy nawierzchni na przejazdach kolejowych
z
płyt betonowych CBP. Taka sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy
w
następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 9.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-7, Bran
ża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 9.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
8, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 114,881 w ciągu drogi gminnej nr 176017N - pozycja 9.1.1.
Ponadto, zdaniem Konsorcjum RAJBUD,
kosztorys szczegółowy dla 4591-PW-A1-2-1-
2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na
kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N powinien być poprawiony poprzez
wykreślenie następujących pozycji:
Rozbiórka nawierzchni bitumicznej grub. ok h=16cm (poz. 1.3.1);
Rozbiórka podbudowy z kruszywa grub. ok h=20cm (poz. 1.3.2.);
3. Frezowanie nawierzchni bitumicznej na h= 4cm (poz. 1.3.4.);
4. Frezowanie nawierzchni bitumicznej na h= 5cm (poz. 1.3.5);
Podbudowa z mieszanki kruszywa związanego hydraulicznie cementem (poz. 4.7.);
Warstwa podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej cementem C3/4 gr. 15 cm (poz.
7. Podbudowa z betonu asfaltowego (poz. 4.8.);
8. Podbudowa z betonu asfaltowego AC22P 35/50 grub. 7cm (poz. 4.8.1.);
Zabezpieczenia geosiatką nawierzchni asfaltowych przed spękaniami odbitymi - na
połączeniu nowej i starej nawierzchni (poz. 5.4.);
Warstwa ścieralna z kostki betonowej brukowej (poz. 5.5.);
Warstwa ścieralna z kostki betonowej brukowej grubości 6,0cm na podsypce cementowo
piaskowej grubości 3,0cm - kolor szary (poz. 5.5.2.);
ustawienie krawężników betonowych 15 x 30 cm na podsypce cementowo – piaskowej
1:4 grubości 3 cm i ławie betonowej C12/15 z oporem (poz. 8.1.1.);
ustawienie obrzeża betonowego 8x30 na ławie betonowej C12/15 z oporem (8.1.3.);
Wykonanie kompletnej zabudowy nawierzchni na przejeździe kolejowym z płyt
małogabarytowych prefabrykowanych (poz. 10.1.1.).
Zdaniem Odwołującego 2 w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania pkt. 12.4 lit.
a) tiret drugi SIWZ, a tym samym nie znajdzie zastosowania procedura przewidująca korektę
cen brakujących pozycji do wartości 0 zł. Odwołujący 2 uważa, że w kosztorysie ofertowym
załączonym do oferty nie ma brakujących pozycji. Co najwyżej są pozycje nieprawidłowo
nazwane i posiadające omyłki Rachunkowe, a pozostałe pozycje powinny zostać dopisane
do kosztorysu ofertowego dla przedmiotowego obiektu. Zdaniem Konsorcjum RAJBUD
w
zakresie brakujących pozycji kosztorysowych zastosowanie znajdzie pkt. 12.4. lit. a) tiret
pierwszy. Zamawiający może dokonać poprawy brakujących pozycji kosztorysu w oparciu
o
inną pozycję Przedmiaru Robót, gdyż w kosztorysie Odwołującego 2 takie pozycje istnieją.
Konsorcjum RAJBUD zauważyło, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego uważa, że nie był
w
stanie dokonać poprawy pozycji wskazanych wezwaniu w oparciu o inne pozycje
kosztorysowe.
Już sam ten fakt, zdaniem Odwołującego 2, powoduje, że wezwanie jest
wadliwe, gdyż nie pozwoliło Odwołującemu, w sposób nie budzący jakichkolwiek
wątpliwości, ocenić jakie konkretnie omyłki zawiera jego oferta. W takich okolicznościach
złożenie rzetelnych wyjaśnień jest utrudnione. Żaden wykonawca nie powinien domyślać się
intencji Zamawiającego, a tym samym wszelkie wątpliwości powinny być poczytane na
korzyść wykonawcy. Tym samym odpowiedź na wadliwe wezwanie nie powinna wywołać
jakichkolwiek negatywnych skutków prawnych dla Odwołującego 2, niezależnie, czy przyjęta
przez odwołującego interpretacja SIWZ jest prawidłowa. Odwołujący Konsorcjum RAJBUD
wskazał także, iż oceniając motywy Zamawiającego domyśla się tylko, że przyczyną może
być to, że ceny jednostkowe znajdujące się w kosztorysie ofertowym, przyporządkowane do
pozycji tego typu mogą się różnić cenowo, powodując, iż nie ma jednej ceny jednostkowej tej
pozycji, tylko kilka. Tym niemniej, w myśl zapisów SIWZ, nie powoduje to aktywacji 12.4. lit.
a) tiret drugi, gdyż ten zapis ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy Zamawiający nie jest
w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót, a taka sytuacja w
niniejszej sprawie nie występuje. Zamawiający jest w stanie dokonać poprawy w oparciu o
inna pozycję Przedmiaru Robót, a to, że są różne ceny jednostkowe dla tej samem pozycji
zawartej w
różnych miejscach kosztorysu, jest w myśl zapisów SIWZ okolicznością
irrelewantną. W SIWZ brak jest zapisu stanowiącego, że kosztorysu ofertowego nie można
poprawić o brakujące pozycje, jeśli w kosztorysie ofertowym pozycje takiego samego typu
posiadają różne ceny jednostkowe.
Następnie Odwołujący 2 wskazał, iż ma świadomość, iż treść pkt. 12.4. lit. a) SIWZ
podlega interpretacji, tym niemniej przyjąć należy, iż podstawową wykładnią tego zapisu
powinna być wykładnia literalna. A wykładnia literalna pkt. 12.4. lit. a) tiret pierwszy wskazuje
jednoznacznie, iż dopisanie brakującej pozycji następuje, gdy Zamawiający będzie w stanie
dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę –
w
wysokości wynikającej z tej pozycji Przedmiaru Robót. Opierając się o kosztorys ofertowy
złożony przez Wykonawcę Zamawiający może dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję
Przedmiaru Robót. Po dokonaniu poprawy Zamawiający będzie obowiązany do
poinformowania
Odwołującego o sposobie dokonania poprawy, a Odwołujący będzie
uprawniony do wyrażenia zgody lub nie wyrażenia zgody na taką poprawę. Odwołujący 2
wskazał, iż w przypadku, gdy zapisy SIWZ mogą mieć negatywne skutki dla wykonawcy, a
nie są wystarczająco przejrzyste, należy je interpretować zawężająco, a nie rozszerzająco.
Odwołujący uważa jednak, iż ww. zapisy SIWZ są wystarczająco jednoznaczne -
Zamawiający poprawia ofertę, gdy ma możliwość poprawy w oparciu o inną pozycję
kosztorysu. Odwołujący 2 dodał, iż Przyjęte przez Zamawiającego założenie, które w
praktyce oznacza, iż zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie załączył kosztorysu
szczegółowego dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr
328N, co skutko
wało korektą cen jednostkowych pozycji w nim zawartych do wartości 0 zł,
nie jest zgodne z okolicznościami niniejszej sprawy. Kosztorys zawierający większość
pozycji Przedmiaru Robót został złożony wraz z ofertą, a nie zmienia tego faktu okoliczność,
że kosztorys ten zawiera omyłki. Tym niemniej nie powoduje to, że tego kosztorysu nie ma, a
jedynie skutkuje koniecznością jego poprawienia, co jest obowiązkiem Zamawiającego w
myśl ustawy i SIWZ. Rozwiązanie zaproponowane przez Zamawiającego, wskutek którego
z
ostała dokonana korekta polegająca na skorygowaniu poszczególnych pozycji
kosztorysowych do wartości 0 zł, a jednocześnie łączna cena ofertowa nie ulegała zmianie,
jest z matematycznego i logicznego punktu widzenia wewnętrznie sprzeczne oraz
wprowadza dla
Odwołującego niepewność, co do sposobu rozliczenia wynagrodzenia na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum RAJBUD powołało się na orzecznictwo Izby dopuszczające poprawienie
innych omyłek niepowodujących istotnych zmian oferty, jeżeli oferta nie zawierała pozycji
kosztorysowych, ale posiadała cenę za element scalony. Wskazał na wyrok z dnia 21
września 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1946/11, w którym potwierdzono zasadę, że
Zamawiający poprawia ofertę w oparciu o dane znajdujące się w ofercie, a wykonawca może
odmówić zgody na dokonaną poprawę. Z tego względu Odwołujący 2 uważa, że właściwym
trybe
m postępowania w niniejszej sprawie będzie wydanie wyroku, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza nakaże Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 29 września 2020 r.
polegającej na skorygowaniu do wartości 0 zł wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego dla
4591-PW-A1- 2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N oraz
w
ezwaniu Odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień z dnia 29 września 2020 r. oraz nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności dania oferty Odwołującego 2 i dokonanie przez
niego poprawy przy zastosowaniu danych zawartych w ofercie odwołującego, przy użyciu
ws
kazanych w odwołaniu zapisów SIWZ i ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego wskazanych norm ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą
przejrzystości, mając na. uwadze zasadność wywiedzionych powyżej zarzutów niniejszego
odwołania wraz z ich uzasadnieniem pozostaje oczywiste, że Zamawiający przeprowadził
niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą
przejrzystości, co naraża Odwołującego na szkodę.
Zamawiający w dniu 27 października 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający przedstawił szczegółowo stan faktyczny, wskazując m.in., że Odwołujący
załączył do oferty dwa jednakowe Przedmiary Robót dla Przejazdu w km 104,174, nie
załączając jednocześnie Przedmiary Robót dla Przejazdu w km 107,357, który powinien
zawierać 24 pozycje. Wyjaśnił także, iż intencją wezwania wystosowanego do Konsorcjum
w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie było dokonanie czynności poprawy omyłek –
Zamawiający jedynie informacyjnie załączył zastawienie pozycji innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian treści oferty.
Zamawiający dodał także, że faktyczna czynność poprawy omyłek, pozostająca poza
zarzutami odwołania, została dokonana w dniu 16 października 2020 r. Ponadto
poinformował, że Odwołujący w dniu 19 października 2020 r. odmówił zgody na poprawienie
omyłek we wskazany sposób, w konsekwencji czego Zamawiający w dniu 23 październik
2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi
na powyższe, w ocenie Zamawiającego, zarzuty odwołania są przedwczesne, ponieważ
faktyczna czynność dokonania poprawy nastąpiła po wniesieniu odwołania.
Z ostrożności Zamawiający przedstawił także argumentację merytoryczną. Odnosząc
się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienie
oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu. w tym
samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
wyłącznie w celu uzyskania informacji, w zakresie wskazania kwot oraz pozycji, do których
brakujące pozycje Kosztorysu ofertowego zostały włączone. Przedmiotowe wezwanie nie
miało na celu dokonania negocjacji oferty, zmiany bądź też uzupełnienia brakujących
e
lementów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z pkt 12.4
IDW, Zamawiający przedstawił oparty o orzecznictwo wywód dotyczący oczywistej omyłki
pisarskiej i rachunkowej, wskazujący na brak istnienia podstaw w przedmiotowym stanie
faktycznym do stwierdzenia tego rodzaju omyłek. W jego ocenie omyłka Odwołującego
stanowiła omyłkę wskazaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego
powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwa. Zamawiający wskazał także, iż
wycho
dząc naprzeciw wykonawcom, minimalizując ryzyko odrzucenia ofert, w IDW
przewidział mechanizm jednoznacznie obrazujący, w jaki sposób będzie dokonywał poprawy
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ (pkt 12.4 IDW).
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, gdyż jej przyjęcie
prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca, który nie przedłożył Kosztorysu
szczegółowego dla którejkolwiek lokalizacji, będzie oczekiwał od Zamawiającego, aby
samodzielnie go stworzył. Zdaniem Zamawiającego taka ingerencja w treść oferty godziłaby
w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności ów działanie byłoby
sprzeczne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost zakazuje prowadzenia negocjacji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą dotyczących złożonej oferty, jak również byłaby
niezgodna z zasadami określonymi przez Zamawiającego w treści SIWZ. Dodał, że w pkt
12.4 lit. a) IDW szczegółowo opisał, jak będzie postępował w przypadku braku pozycji i tylko
ze względu na te zapisy oferta Konsorcjum RAJBUD nie podlegała odrzuceniu, a możliwa
była jej poprawa, na którą wykonawca musi wyrazić zgodę. Zdaniem Zamawiającego nie ma
wątpliwości, że nie był on w stanie samodzielnie dokonać poprawy Kosztorysu w oparciu o
inną pozycję. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zdaje sobie sprawę, iż każdy z
Przedmiarów jest inny. Ponadto nawet w przypadku odnalezienia takiej samej pozycji w
różnych miejscach kosztorysu, to cena jednostkowa za każdym razem była inna.
Zamawiający zauważył, że Konsorcjum wskazało jedynie, w których miejscach występuje
taka sama pozycja, niemniej jednak ceny jednostkowe różniły się od siebie - dla
zobrazowania Zamawiający przykładowo podaje argumentację dot. „Poz. 13.5 Rozbiórka
słupków betonowych.” Taka sama pozycja występuje w kosztorysie ofertowym
Odwołującego w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
2, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kat, B w km 106,565
w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.6;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
8, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat, B w km
114,881 w ciągu drogi gminnej nr 176017N - pozycja 1.3.5;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
11, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. F
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 120,786 w ciągu drogi gminnej - pozycja 1.3.5.”
Powyższe zostało wprost potwierdzone przez. Odwołującego w treści uzasadnienia
odwołania.
Zamawiający wskazał, iż nie jest uprawniony do podejmowania decyzji za
Odwołującego, jaką cenę jednostkową chciałby przyjąć akurat w brakującej pozycji
załączonego Kosztorysu - skoro w analogicznych pozycjach sam Odwołujący przyjmował
różne stawki. Zamawiający zatem nie ma możliwości dokonania takiej poprawy. Dodał także,
że sposób w jaki Wykonawca oczekuje od Zamawiającego poprawy omyłek w Kosztorysie,
jednoznacznie wskazuje, i
ż Zamawiający miałby stworzyć zupełnie nowy, brakujący
kosztorys
– co jest sprzeczne zarówno z przepisami ustawy Pzp, jak i postanowieniami
SIWZ. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający dokonujący poprawy
przedmiotowego kosztorysu poprzez p
isanie wartości 0 zł (zero) nie zmienił jednocześnie
łącznej ceny ofertowej. Nie powinno to jednak wzbudzać u Odwołującego niepewności, co do
sposobu rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem
ponownie podkreślenia wymaga. iż Zamawiający w chwili złożenia Odwołania skierował do
Odwołującego wyłącznie wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 PZP - nie
dokonując jeszcze poprawy przedmiotowych omyłek. Chybione w ocenie Zamawiającego
jest także powołanie się w odwołaniu na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11
– Zamawiający opisał rozbieżności w zakresie stanu faktycznego analizowanego wówczas
przez Izbę w relacji do obecnie analizowanego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających
przystąpienie po stronie Zamawiającego:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe „RAJBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Szymbarku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „OPAL” I. P., R. P.
Spółka jawna z siedzibą w Hajnówce, TORKOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i MAR-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Budownictwo Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie -
w sprawie o sygn. akt KIO 2345/20;
b)
wykonawcę TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu - w sprawie o sygn. akt KIO
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący Budimex w sprawie o sygn. akt KIO 2345/20, jak
i
Odwołujący Konsorcjum RAJBUD w sprawie o sygn. akt KIO 2590/20 wykazali interes w
uzy
skaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopu
ściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz jej modyfikacji, ofert obu Odwołujących, zawiadomienia
o odrzuceniu oferty O
dwołującego Budimex oraz korespondencji prowadzonej przez
Zamawiającego z Odwołującym Konsorcjum RAJBUD w przedmiocie omyłek w ofercie.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnik
ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (tj.
odwołaniach i odpowiedziach na odwołanie), a także ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
28 października 2020 roku.
Ponadto w sprawie o sygn. akt KIO 2345/20 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z
załączonych przez Odwołującego 1 do odwołania wydruków zarzutów ekranu (dowody
oznaczone w odwołaniu nr 1-4) oraz wydruku wygenerowanego po złożeniu oferty
Formularza oferty (dowód oznaczony w odwołaniu nr 5 jako „Potwierdzenie złożenia oferty”).
Załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie wydruk Formularza
ofertowego
Odwołującego Budimex znajdował się już w przekazanej dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia. Izba nie dopuściła wnioskowanego przez
Odwołującego Budimex na rozprawie dowodu z nagrania wideo dokumentującego proces
składania oferty, z którego pochodzą zrzuty ekranu załączone do odwołania, uznając, że
został on powołany dla zwłoki. Przeciwnicy procesowi Odwołującego nie kwestionowali
wiarygodności przedstawionych zrzutów ekranu, w tym okoliczności, że zostały one
wykonane podczas składania oferty, a spór dotyczył jedynie tego, jakie okoliczności z tych
dowodów wynikają (czy dowody te potwierdzają tezy odwołania, czy też nie). Odwołujący
Budimex nie wskazał innych okoliczności, które dowód ten miałby potwierdzać, zaś Izba
dysponowała ofertą Odwołującego Budimex przekazaną przez Zamawiający wraz z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej.
Izba ustaliła, co następuje:
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, co następuje.
W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2345/20 Izba ustaliła, iż:
W pkt 13 IDW zawarte zostały postanowienia dotyczące formy dokumentów.
Wskazano m.in., iż:
13.1. Zamawiający, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.)
zaleca, aby dokumenty lub oświadczenia składane
w Postępowaniu były sporządzone w formacie .pdf, z zastrzeżeniem pkt 13.3 IDW i
podpisane formatem podpisu elektronicznego PadES.
13.2. Kwalifikowany podpis elektroniczny musi spełniać wymagania określone w ustawie
z
dnia z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U.
z 2019 poz. 162).
13.3. Formularz Ofertowy
jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie
Zakupowej, pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza
Platformą Zakupową.
13.4. Dokumenty lub oświadczenia należy przygotować i złożyć zgodnie z Ustawą oraz
rozporządzeniami wykonawczymi, w szczególności rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz.1320 ze zm.) oraz rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 20
16 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze
zm.).
13.5 Forma oferty, innych dokumentów i oświadczeń w Postępowaniu: a) ofertę oraz
dokumenty i oświadczenia wskazane w pkt 15. IDW, należy złożyć w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego, z zastrzeżeniem ppkt c) i ppkt d); (…).
W pkt 14 IDW zawarto
opis sposobu przygotowania i złożenia oferty, wymaganych
dokumentów i oświadczeń oraz sposób porozumiewania się z Zamawiającym. Wskazano
m.in.:
14.2 O
fertę należy przygotować i złożyć ściśle według wymagań określonych w niniejszej
IDW, za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl.
14.3. Szczegółowy opis korzystania z Platformy Zakupowej przez Wykonawców zawarty jest
w Podręczniku dla Wykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się ze
sposobem działania Platformy Zakupowej oraz treścią Podręcznika dla Wykonawców
i
postępowania zgodnie z jego wytycznymi.
14.4. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem – pod rygorem
nieważności - postaci elektronicznej, złożona przez osobę upoważnioną i podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym
z obowiązującymi przepisami prawa.
Wykonawca składa ofertę po zalogowaniu się na Platformie, poprzez:
a)
użycie, w zakładce dedykowanej przedmiotowemu Postępowaniu, akcji Przystąp do
etapu składania ofert.(…) Użycie wskazanej akcji pozwoli Wykonawcy na złożenie oferty
w
Postępowaniu oraz prowadzenie komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z pkt 14.15.2
IDW;
b)
uzupełnienie wszystkich wymaganych pozycji Formularza Ofertowego dostępnego
w
zakładce Oferty;
c)
załączenie wymaganych oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 15.1 IDW;
d)
ustanowienie hasła do szyfrowania i zmiany oferty;
e)
wykonanie akcji Złóż ofertę oraz złożenia podpisu elektronicznego w sposób opisany w
pkt 14.11 IDW.
Dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 15.1 IDW Wykonawca składa na
Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza Ofertowego poprzez użycie akcji Dodaj
dokument.
14.11. Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym
bezpośrednio w Platformie Zakupowej. Wymagania techniczne złożenia podpisu
elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformie określa pkt 24.4.5
IDW.
UWAGA: Podpisanie Formularza Ofertowego zgodnie z pkt 14.11 IDW nie jest
równoznaczne z podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których mowa w
pkt 14.10 IDW. Załączniki, o których mowa w pkt 14.10 IDW należy przygotować i podpisać
odrębnie zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 13 IDW.
14.12 Potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty jest otrzymanie przez Wykonawcę
stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może
wygenerowa
ć na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj
raport.
Zgodnie z pkt 15.1 IDW do Formularza Ofertowego przekazywanego za
pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty:
a)
„ZAŁĄCZNIK DO FORMULARZA OFERTOWEGO”, sporządzony zgodnie ze wzorem
zawartym w Załączniku nr 1 do IDW;
b)
„ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr
2 do IDW;
c)
wypełniony Przedmiar Robót – według Tomu IV SIWZ (w celu usprawnienia weryfikacji
w
zakresie omyłek rachunkowych pożądane jest dołączenie Przedmiarów Robót również
w formacie .xlsx);
d)
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania Zamówienia, sporządzone w przypadku, gdy
Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu, zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 3 do IDW;
e)
Pełnomocnictwo/a jeżeli jest/są wymagane postanowieniami niniejszej IDW;
f)
Jednolity Dokument (…)
g)
oryginał dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia, jeśli jest wnoszone w formie
innej niż pieniężna).
W postępowaniu ofertę złożył m.in. Odwołujący Budimex. W ramach oferty składanej
w
postaci elektronicznej Odwołujący złożył m.in. plik o nazwie „3.KO Opcja 2.pdf”
posiadający wedle wskazania w wygenerowanym w ramach Platformy dokumencie
Formularza Ofertowego sumę kontrolną d704a94e1acc6bd4a7cf6710285f5527. Plik ten
zawierał Kosztorys ofertowy dla Prawa Opcji 2, a jego walidacja nie wskazywała na fakt
opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby umocowanej do reprezentacji
O
dwołującego. Okolicznością bezsporną był fakt, że dokument ten nie został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza Platformą Zakupową Zamawiającego.
Pozostałe dokumenty zostały takim podpisem opatrzone.
Zamawiający w dniu 8 września 2020 r. poinformował Odwołującego Budimex
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym wskazał, iż Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu Ofertę wraz
z
wymaganymi Załącznikami do Oferty, w tym Kosztorysy Ofertowe dla Zamówienia
podstawowego oraz Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. W toku badania ofert Zamawiający
stwierdził, że Kosztorys Ofertowy dla Prawa Opcji 2 nie został podpisany podpisem
elektronicznym. Zamawiający przywołał treść art. 10a ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, wskazując
na bezwzględny nakaz sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci
elektronicznej i
opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Brak właściwego
podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawa, a złożenie oferty w innej
formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp jako niezgodnej z tą ustawą. Dalej Zamawiający powołał się na art. 78
§
1 k.c. oraz art. 73 § 1 k.c. Jego zdaniem, zważywszy, że regulacja art. I0a ust. 5 ustawy Pzp
zastrzega do złożenia oferty rygor nieważności, to złożenie oferty nieopatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wypełnia hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
którego dyspozycja nakazuje Zamawiającemu odrzucić taką ofertę jako nieważną na
podstawie odrębnych przepisów tj. regulacji k.c. Z powyżej przytoczonych przepisów w
ocenie Zamawiającego wprost wynika, że ustawa Pzp wymaga w postępowaniu o udzielenie
zamówienia złożenia postaci elektronicznej oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym pod rygorem nieważności. Brak zachowania formy zastrzeżonej pod rygorem
nieważności nie może być w żaden sposób konwalidowany, bowiem skutki braku wymaganej
formy określone są bezwzględnie obowiązującymi przepisami niezależnie od przyczyn
niezachowana formy wymaganej.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż w pkt 13.5 IDW wskazał, że
ofertę oraz dokumenty i oświadczenia wskazane w pkt 15. IDW, należy złożyć w oryginale w
postaci dokumentu elektronicznego
, z zastrzeżeniem ppkt c) i ppkt d). Zgodnie z treścią
zawartą w pkt 15.1 IDW „Do Formularza Ofertowego przekazywanego za pośrednictwem
Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (...) c) wypełniony Przedmiar
Robót - według Tomu IV SIWZ (w celu usprawnienia weryfikacji w zakresie omyłek
rachunkowych pożądane jest dołączenie Przedmiarów Robót również w formacie .xlsx). W
pkt 13.1 IDW oraz pkt 13.2 IDW Zamawiający określił wytyczne oraz wymagania co do
kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z kolei w pkt 14 IDW Zamawiający wskazał m.in,
że: ofertę należy przygotować i złożyć ściśle według wymagań określonych w IDW (pkt 14.2
IDW); oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem - pod rygorem
nieważności - postaci elektronicznej, złożona przez osobę upoważnioną i podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z ob
owiązującymi przepisami prawa (pkt
14.4 IDW); Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
bezpośrednio w Platformie Zakupowej oraz co najistotniejsze w niniejszym
przypadku, podpisanie Formularza Ofertowego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie
jest równoznaczne z podpisaniem załączników dołączanych do Formularza Ofertowego tj.
oświadczeń i dokumentów wymienionych w pkt 15.1 IDW, w tym wypełnionego Przedmiaru
Robót - według Tomu IV SIWZ, który należy przygotować i podpisać odrębnie zgodnie
z
wymaganiami określonymi w pkt 13 IDW (pkt 14.11 IDW). W świetle powyższego, w ocenie
Zamawiającego nie budzi wątpliwości, że zarówno na gruncie ustawy Pzp, jak również z
treści SIWZ dla niniejszego postępowania wynika, że zarówno Oferta jak i składane wraz z
nią Załączniki (w tym kosztorysy/przedmiary), winny zostać złożone w formie dokumentów
elektronicznych i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, złożenie przez Wykonawcą
Kosztorysu Ofertowego dla zamówienia objętego Prawem Opcji 2 niepodpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wypełnia przesłanki odrzucenia oferty na
podstawie 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 73
§ 1 k.c. i art. 78
§ 1 k.c. (tj. z uwagi na fakt, że jest
niezgodna z u
stawą - z art. 10a ust. 5 Ustawy Pzp oraz jest nieważna na podstawie innej
ustawy, tj. regulacji ustawy Kodeks cywilny).
W ocenie Zamawiającego wymaga
wyarty
kułowania, że niepodpisany dokument w postaci Kosztorysu Ofertowego dla Prawa
Opcji 2, ma kluczowe znaczenie dla realizacji Umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia
niniejszego postępowania, z uwagi na fakt, że wynagrodzenie Wykonawcy określone w
Umowie ma charakter obmiarowy/kosztorysowy. Ceny jednostkowe zawarte w Kosztorysach
ofertowych zatem, nie zaś cena wskazana w Formularzu ofertowym, mają kluczowe
znaczenie dla dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy. Brak Kosztorysów dla robót
budowalnych objętych zakresem Prawa Opcji 2 faktycznie wyłączają realność realizacji tego
zakresu robót objętych przedmiotowym zamówieniem.
Dalej Zamawiający wskazał, iż w analogicznym stanie faktycznym, analizowanym
w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, dla której zapadł wyrok z dnia 6 września
2016 r. (sygn. akt. KIO 1586/16) Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy powołując się na
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 2 Pzp oraz na art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 73
§
1 i art. 78
§ 1 k.c. uznając, że oferta jest niezgodna z ustawą oraz nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Przyczyną takiej decyzji było niezłożenie przez pełnomocnika
odwołującego podpisu pod jednym z kosztorysów - załączniku do Formularza ofertowego, co
zdaniem Zamawiającego skutkowało nieważnością całej oferty. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z punktem 8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi
wypełniony formularz „Oferta” oraz kosztorysy ofertowe na formularzach załączonych do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykaz stawek i narzutów zgodny z
formularzem 2.2, w którym wykonawca określi stawki obliczeniowe dla wszystkich
wymienionych pozycji. Wśród dokumentów stanowiących ofertę wykonawca złożył formularz
2.1.2a pn. -
wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, który nie
został podpisany. W postępowaniu zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „w okolicznościach niniejszej sprawy,
przewidziane wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a
podstawą jego
ustalenia w trakcie realizacji umowy jest nie cena podana w formularzu „Oferta”, lecz ceny
jednostkowe wskazane w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych. Cena
uwidoczniona w formularzu
„Oferta” nawet jeśli stanowi efekt wyliczeń zawartych w
poszczególnych kosztorysach - jest więc jedynie wartością nominalną służącą do
porównania złożonych ofert i nominalną wartością zobowiązania Zamawiającego, która co
prawda zostanie wpisana do umowy, jednak nie stanowi żadnego realnego zobowiązania, z
którego którakolwiek ze stron umowy mogłaby wywodzić skutki prawne, jakie przypisane by
były wynagrodzeniu z góry ustalonemu i niezmiennemu, np. za jednorazową dostawę
pewnych przedmiotów. Tym samym cena ta (20.213.100,88 zł) nie może zastąpić cen
jednostkowych podanych w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych
(podobnie jak nie byłaby w stanie zastąpić wskaźników stawek i narzutów). Jako że w
konstrukcji przewidzianej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oferta w
rozum
ieniu art. 66 S 1 Kodeksu cywilnego, czyli oświadczenie zawierające istotne
postanowienia umowy w jej najistotniejszej części, tj. ceny - składała się z części: formularz
„Oferta”, kosztorysy ofertowe oraz wykaz stawek i narzutów, konieczne było złożenie w
formie
pisemnej wszystkich tych części. (Właściwe to możliwe do pominięcia było raczej
wpisanie ceny do formularza „Oferta”, gdyż znajdowała się już ona w pozostałych
formularzach, a nie poszczególnych kosztorysów.) Na tej samej zasadzie możliwe było
pomi
nięcie formularza zawierającego zbiorcze zestawienie cen - przepisanych z
kosztorysów, ale nie samych kosztorysów”.
Zamawiający podkreślił, że bez znaczenia dla oceny jest fakt, że brak podpisu
kwalifikowanego dotyczy Kosztorysu Ofertowego dla zakresu robót objętych Prawem Opcji 2,
które to roboty budowalne będą zrealizowane w zależności od decyzji Zamawiającego.
Istotne jest bowiem, że bez tego Kosztorysu dla Prawa Opcji 2 Zamawiający nie będzie miał
możliwości zrealizować tej części zamówienia, z uwagi na nieokreślenie cen jednostkowych
dla dokonania wyceny obmiaru robót. Ze względów przytoczonych powyżej, Zamawiający
uznał, ze bezsprzecznie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
powołanego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 73
§ 1 k.c. i art. 78
§ 1 k.c.
W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2590/20 Izba ustaliła, iż:
W pkt 12 IDW zawarto opis sposobu obliczenia ceny. Zgodnie z pkt 12.1 IDW podana
w o
fercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od
towarów i usług. Zgodnie z pkt 12.3 IDW Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony
Przedmiar Robót. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje Przedmiaru Robót.
Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót obejmuje pełen
zakres
prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach tej pozycji, łącznie ze wszystkimi
kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich
zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami
i instalacjami koniecznymi do wykonania
w ramach pozycji, a także nieprzewidziane koszty
spowodowane przez
zastosowanie się podczas wykonywania robót do wszystkich
obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. Podane
ceny
muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. W pkt 12.4 IDW wskazano, iż
w
przypadku, gdy w wypełnionych przez Wykonawcę Przedmiarach Robót wystąpią inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Zamawiający dokona poprawek,
w
szczególności:
a)
w przypadku braku pozycji
– Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez dopisanie
treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji
ceny jednostkowej wg następujących zasad:
w przypadku, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną
pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej
pozycji Przedmiaru Robót;
w innym przypadku – w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych
pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji do
której brakująca pozycja została włączona,
Wykonawca nie może włączać pozycji Przedmiaru Robót składających się na Zakres
podstawowy do pozycji składających się na Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2, pozycji
składających się na Opcję nr 1 do pozycji składających się na Zakres podstawowy oraz
Opcję nr 2 oraz pozycji składających się na Opcję nr 2 do pozycji składających się na
Zakres
podstawowy oraz Opcję nr 1.
b)
w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” – Zamawiający
poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego
pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w Przedmiarze Robót cenę
jednostkową i wartość,
c)
w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” - Zamawiający poprawi Przedmiar Robót
poprzez wpisanie poprawnej jednostki m
iary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji
zaoferowaną w Przedmiarze Robót cenę jednostkową i wartość,
d)
w przypadku błędnie wpisanej „Liczby Jednostek” - Zamawiający poprawi Przedmiar
Robót poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej
pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową
podaną w Przedmiarze Robót,
e)
w przypadku braku w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej” – Zamawiający dokona
obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu w którym za dzielną przyjmie się wskazaną
w
Przedmiarze Robót wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena
jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku Zamawiający
zaokrągli ją zgodnie z zasadami reguł matematycznych i ponownie dokona obliczenia
wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu),
f)
w przypadku braku w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej” i „Wartości” -
Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny
jednostkowej wg
następujących zasad:
w przypadku, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną
pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej
pozycji Przedmiaru Robót;
w innym przypadku – w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych
pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji, do
której pozycja z brakującą „Ceną jednostkową” i „Wartością” została włączona.
Wykonawca nie może włączać pozycji Przedmiaru Robót składających się na Zakres
podstawowy do pozycji składających się na Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2, pozycji
składających się na Opcję nr 1 do pozycji składających się na Zakres podstawowy oraz
Op
cję nr 2 oraz pozycji składających się na Opcję nr 2 do pozycji składających się na
Zakres
podstawowy oraz Opcję nr 1.
Zgodnie z pkt 12.5 IDW
ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych
w
wypełnionym Przedmiarze Robót, powiększona o podatek VAT.
W postępowaniu ofertę złożył m.in. Odwołujący RAJBUD. W tabeli odnoszącej się do
odcinka A1, szlak Ełk – Stare Juchy – Zakres podstawowy uwzględniono m.in. wartość
elementu 4591-PW-A1-2-1-2-
1 Przebudowa przejazdu w km 104.174 w ciągu drogi gminnej
nr
20411N w Ełku (wartość netto 390 510,42 zł, wartość brutto 480 327,93 zł) oraz wartość
elementu 4591-PW-A1-2-1-2-
4 Przebudowa przejazdu w km 107,357 w ciągu drogi gminnej
(wartość netto 390 510,42 zł, wartość brutto 480 327,93 zł). Wśród załączonych kosztorysów
szczegółowych znajdował się kosztorys ofertowy 4591-PW-A1-2-1-2-1 – Branża drogowa
Przebudowa przejazdu kat. A w km 104,174 w ciągu drogi gminnej 204118N, suma pozycji w
nim ujętych wynosiła 390 510,42 zł netto. W pliku „3.Kosztorys LK Ełk-Korosze LK38.pdf”
bezpośrednio po ww. kosztorysie szczegółowym zawarto kosztorysy szczegółowe dla
elementów 4591-PW-A1-2-1-2-2 - Branża drogowa Przebudowa przejazdu kat. B w km
106,565 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 oraz 4591-PW-A1-2-1-2-3 - Branża drogowa
Likwidacja przejazdu kat. F w km 106.882
. W miejscu, gdzie znajdować się powinien kolejny
kosztorys, tj. 4591-PW-A1-2-1-2-4
– Branża drogowa Przebudowa przejazdu kolejowego
w
kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N
przedstawiono po raz kolejny kosztorys ofertowy 4591-PW-A1-2-1-2-1
– Branża drogowa
Przebudowa przejazdu kat. A w km 104,174 w ciągu drogi gminnej 204118N, o analogicznej
treści, z sumą pozycji w nim ujętych 390 510,42 zł netto. Następnie w omawianym pliku
zawarto kosztorys ofertowy 4591-PW-A1-2-1-2-5
– Branża drogowa Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. B w km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N i dalsze wymagane
kosztorysy szczegółowe.
Zamawiający w dniu 29 września 2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum RAJBUD do złożenia wyjaśnień, wskazując, iż zgodnie z pkt 12.4. Tomu
I SIWZ -
IDW stwierdzono w Kosztorysie ofertowym inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty (brak pozycji). Mając na uwadze treść pkt 12.4 lit. a) tiret pierwszy Tomu I SIWZ
IDW Zamawiający wskazał, iż nie był w stanie dokonać poprawy poniżej wskazanych
brakujących pozycji w oparciu o inne pozycje Kosztorysu ofertowego składające się na
ofertę: 4591-PW-A1-2-1-2-4 - Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107.357 w ciągu drogi gminnej nr 328N poz. 1.1, poz.
1.2.1, poz. 1.3.2, poz. 1.3.6, poz. 1.3.7, poz. 1.3.8, poz. 2.1.1, poz. 2.2.2, poz. 3.1.1, poz.
4.1, poz. 4.3.1, poz. 4.3.2, poz. 4.5.2, poz. 5.2.1, poz. 5.3.1 poz. 6.1.1, poz. 6.2, poz. 7.1,
poz. 7.2.1, poz. 7.3.1, poz. 8.1.1, poz. 9.1.1, poz. 9.1.2.
Mając na uwadze powyższe,
działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz zgodnie z pkt 12.4. lit. a) tiret drugi
Tomu I SIWZ -
IDW, Zamawiający wezwał Konsorcjum RAJBUD do udzielenia wyjaśnień w
zakresie wskazania kwot oraz pozycji,
do których brakujące pozycje Kosztorysu ofertowego
zostały włączone. Zgodnie z pkt 12.4 IDW Wykonawca nie może włączać pozycji Przedmiaru
Robót składających się na Zakres podstawowy do pozycji składających się na Opcję nr 1
oraz Opcję nr 2, pozycji składających się na Opcję nr 1 do pozycji składających się na
Zakres podstawowy oraz Opcj
ę nr 2 oraz pozycji składających się na Opcję nr 2 do pozycji
składających się na Zakres podstawowy oraz Opcję nr 1. Zamawiający do pisma załączył
zestawienie pozycji innych omyłek przedstawiające kosztorys ofertowy 4591-PW-A1-2-1-2-4
Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat.
B w km 107.357 w
ciągu drogi gminnej nr 328N, gdzie w wymienionych w wezwaniu
pozycjach wskazano wartości PLN „0”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum RAJBUD wskazało, iż wyraża
zgodę na poprawienie oferty, ale nie w sposób przyjęty przez Zamawiającego, tj. poprzez
korektę wskazanych pozycji z Przedmiaru Robót do wartości 0 zł, ale w sposób
przedstawiony niżej w wyjaśnieniach. Wykonawca uważa, iż w świetle zapisów SIWZ brak
jest podstaw do zastosowania dyspozycji pkt. 12. 4 lit. a) tiret drugi SIWZ oraz nie ma
podstaw do udzielania przez Wykonawcę wyjaśnień poprzez wskazanie kwot oraz pozycji,
do których brakujące pozycje Kosztorysu zostały włączone. Zdaniem Wykonawcy Kosztorys
szc
zegółowy dedykowany przejazdowi kolejowemu w km 107,357 został załączony do oferty
Wykonawcy, co potwierdzone zostało plikiem Excel i plikiem PDF o nazwie tego przejazdu
załączonym w przepisany sposób i podpisanym jako załącznik do oferty. Ten element
scal
ony został prawidłowo nazwany, a Wykonawca uwzględnił wynagrodzenie za wykonanie
tego elementu w ogólnej cenie ofertowej. W kosztorysie tym znajduje się część pozycji
kosztorysowych wymienionych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Pozycje te
posia
dają ceny jednostkowe i są to ceny przewidziane przez Wykonawcę dla wymienionych
wyżej pozycji kosztorysu dla przejazdu kolejowego w km 107,357. Oznacza to, że nie ma
uzasadnienia korygowanie pozycji wymienionych w wezwaniu Zamawiającego do wartości 0
zł.
Wykonawca
poinformował ponadto, iż w kosztorysie szczegółowym dla przejazdu
kolejowego w km 107,357 znajdują się omyłki, w zależności od interpretacji, mające albo
charakter oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych omyłek, niepowodujące
isto
tnej zmiany oferty, które Zamawiający powinien poprawić na podstawie danych
znajdujących się w ofercie Wykonawcy i kosztorysie załączonym do oferty, przy użyciu
odpowiednich zapisów SIWZ i/lub ustawy Pzp w następujący sposób:
Nazwa elementu scalonego/kosztorysu szczegółowego znajdująca się na karcie tytułowej
oraz w treści (ponad pozycjami kosztorysowymi). W tym miejscu Wykonawca omyłkowo
wskazał, iż kosztorys szczegółowy dotyczy „4591-PW-A1-2-1-2-1 Obiekty drogowe
Przebudowy przejazdu kat. A w km 104,174 w
ciągu drogi gminnej 204118N”, podczas,
gdy prawidłowa nazwa tego kosztorysu powinna brzmieć „4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty
drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km
107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N” . Zamawiający powinien potraktować powyższą
omyłkę jako inna omyłka niepowodująca istotne zmiany treści oferty i poprawić ją na
podstawie pkt. 12.4. lit. b) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 1.1. Geodezyjne wytyczenia punktów głównych wraz ze stabilizacją pasa
drogow
ego znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty
drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km
107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena
jednostkowa. W
ykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z
przedmiarem powinna wynieść 0,14. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na
podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 1.3.2. Rozbiórka konstrukcji nawierzchni przejazdu z płyt CBP znajduje się
w
kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 18. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4.
lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. oraz liczbę porządkową pozycji, co Zamawiający
powinien
poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 1.3.8. Transport innych odpadów z rozbiórki samochodem o ładowności powyżej 6
ton na odległość do 50km z utylizacją odpadów z rozbiórki - kod odpadu 170181 znajduje
się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 10,91. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. oraz liczbę porządkową, co Zamawiający
powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 2.1.1. Wykonanie wykopów w gruntach I-III kat z transportem urobku - przerzut
poprzeczny i podłużny w celu wbudowania w nasyp znajduje się w kosztorysie
szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej
nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa. Wykonawca
omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem powinna wynieść
30. T
ą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub
art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 4.3.1. Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie i skropienie
warstw niebitumicznych znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-
2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na
kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary
oraz cena jednostkowa. Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która
zgodnie z przedmiarem powinna wynieść 773,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien
poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 4.3.2. Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - -oczyszczenie i
skropienie warstw bitum
icznych znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-
A1-2-1-2-4
Obiekty
drogowe
Przebudowa
przejazdu
kolejowego
kat.
D
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona
została jednostka miary oraz cena jednostkowa. Wykonawca omyłkowo wskazał
nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem powinna wynieść 679,00. Tą omyłkę
Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2
Pzp.
Poz. 4.5.2. Warstwa podbudowy z mieszanki niezwiązanej stabilizowanej mechanicznie
C90/3 0/31,5 gr. 20 cm znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-
4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na
kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary
oraz cena jednostkowa. Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która
zgodnie z przedmiarem powinna wynieść 773,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien
poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. oraz liczbę
porządkową pozycji, co Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b)
SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 5.2.1. Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego AC11S 50/70 grubości 4cm znajduje
się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N.
Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 660,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 5.3.1. Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC16W 35/50 grubości 5cm znajduje
się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 679,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 7.1. Oznakowanie poziome cienkowarstwowe wg projektu organizacji ruchu
znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe
Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357
w ciągu drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena
jednostkowa. Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z
przedmiarem powinna wynieść 56,53. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na
podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 7.2.1. Oznakowanie pionowe nowe tarcze wg projektu organizacji ruchu znajduje się
w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu
drogi gminnej nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa.
Wykonawca omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem
powinna wynieść 6,00. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt.
12.4. lit. d) SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 7.3.1. Ustawienie słupków krawędziowych U-1a znajduje się w kosztorysie
szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej
nr 328N. Określona została jednostka miary oraz cena jednostkowa. Wykonawca
omyłkowo wskazał nieprawidłową ilość, która zgodnie z przedmiarem powinna wynieść
16. Tą omyłkę Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit. d) SIWZ lub
art. 87 ust. 2 Pzp.
Poz. 9.1.2. Projekt tymczasowej organizacji ruchu drogowego na czas wykonywania
robót znajduje się w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty
drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km
107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Wykonawca omyłkowo wskazał liczbę
porządkową pozycji, co Zamawiający powinien poprawić na podstawie pkt. 12.4. lit b)
SIWZ lub art. 87 ust. 2 Pzp. Pozostałe dane są prawidłowe i nie ma potrzeby ich
poprawienia.
W ocenie Wykonawcy ww. omyłki mają charakter oczywistych omyłek pisarskich
i
rachunkowych i mogą być poprawione przez Zamawiającego niezależnie od wiedzy i woli
Wykonawcy. Ewentualnie należy je potraktować jako inne omyłki, niepowodujące istotnej
zmiany oferty, które należy poprawić na podstawie przywołanych wyżej zapisów SIWZ.
Wykonawca
wskazał jednocześnie, iż w kosztorysie szczegółowym dla 4591-PW-A1-2-1-2-4
Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B
w
km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N brakuje niektórych pozycji kosztorysowych,
które Zamawiający powinien poprawić poprzez dopisanie pozycji znajdujących się już w
kosztorysie ofertowym Wykonawcy na zasadach określonych w pkt. 12.4 lit. a) tiret pierwszy
SIWZ:
Poz. 1.2.1. Zdjęcie warstwy humusu średniej grubości H=30cm ze składowaniem do
ponownego wykorzystania.
Taka sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy
w
następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 1.2.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 1.2.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
8, Branża drogowa- Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 114,881 w ciągu drogi gminnej nr 176017N - pozycja 1.2.1.
Poz. 1.3.5. Rozbiórka słupków betonowych. Taka sama pozycja występuje w kosztorysie
Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
2, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kat. B w km 106,565
w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.6;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
8, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 114,881 w ciągu drogi gminnej nr 176017N - pozycja 1.3.5
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
11, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. F
z przekwalifikowaniem na kat.
B w km 120,786 w ciągu drogi gminnej - pozycja 1.3.5.
Poz. 1.3.6. Rozbiórka znaków pionowych - tarcze. Taka sama pozycja występuje
w
kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 1.3.6;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
2, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kat. B w km 106,565
w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.7
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
6, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 109,145 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.7.
Poz. 1.3.7. Rozbiórka znaków pionowych – słupki. Taka sama pozycja występuje
w
kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 1.3.7;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
6, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 109,145 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 656 - pozycja 1.3.8;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 1.3.7.
Poz. 2.2.2. Wykonanie nasypów z zagęszczalnego gruntu niewysadzinowego z gruntu
pozyskanego z wykopu. Taka sama pozycja w
ystępuje w kosztorysie Wykonawcy
w
następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 2.2.2;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 2.2.2;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
11, Branża drogowa- Przebudowa przejazdu kolejowego kat. F
z
przekwalifikowaniem na kat.B w km 120,786 w ciągu drogi gminnej - pozycja 2.2.2.
Poz. 3.1.1. Przepusty pod koroną drogi z rur z żywic poliestrowych CC-GRP
wzmocnionych włóknem szklanym - przepusty Ø800. Taka sama pozycja występuje
w
kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 3.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 3.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-4-2-1, Bra
nża drogowa - Likwidacja istniejącego przejazdu kolejowego
kat.A w km 132,345 linii kolejowej nr 38 i budowę wiaduktu nad linią kolejową nr 38 w km
132,437 z dostosowaniem dojazdów do wiaduktu do istniejącej drogi powiatowej nr
1706N - pozycja 3.1.1.
Poz. 4.1. Koryto wraz z profilowaniem z zagęszczeniem podłoża. Taka sama pozycja
występuje w kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 4.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 4.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 4.1.
Poz. 6.1. Umocnienie skarp humusem grub.15cm z obsianiem mieszanką traw. Taka
sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 6.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 6.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-7b, Bran
ża drogowa – Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621
– pozycja 6.1.1.
Poz. 6.2. Umocnienie poboczy kruszywem grubości 20cm. Taka sama pozycja występuje
w kosztorysie Wykonawcy w następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 6.2;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 6.2;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
7b, Branża drogowa - Przebudowa odcinka drogi gminnej nr
177087N pod przebudowywanym wiaduktem w km 111,621 - pozycja 6.2.
Poz. 8.1.1. ustawienie opornika betonowego 12x25 na ławie betonowej C12/15 z
oporem. Taka sama
pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy w następujących
miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 8.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 8.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-4-2-
1, Branża drogowa - Likwidacja istniejącego przejazdu kolejowego
kat.A w km 132,345 linii kolejowej nr 38 i budowę wiaduktu nad linią kolejową nr 38 w km
132,437 z dostosowaniem dojazdów do wiaduktu do istniejącej drogi powiatowej nr
1706N - pozycja 8.1.2.
Poz. 9.1.1. Wykonanie kompletnej zabudowy nawierzchni na przejazdach kolejowych
z
płyt betonowych CBP. Taka sama pozycja występuje w kosztorysie Wykonawcy
w
następujących miejscach, np.:
a) 4591-PW-A1-2-1-2-
5, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 107,840 w ciągu drogi gminnej nr 329N - pozycja 9.1.1;
b) 4591-PW-A1-2-1-2-
7, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 110,246 w ciągu drogi gminnej 391N - pozycja 9.1.1;
c) 4591-PW-A1-2-1-2-
8, Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. B w
km 114,881 w ciągu drogi gminnej nr 176017N - pozycja 9.1.1.
Ponadto
Konsorcjum RAJBUD wskazało, iż kosztorys szczegółowy dla 4591-PW-A1-2-
1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na
kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N powinien być poprawiony poprzez
wykreślenie następujących pozycji:
Rozbiórka nawierzchni bitumicznej grub. ok h=16cm (poz. 1.3.1);
Rozbiórka podbudowy z kruszywa grub. ok h=20cm (poz. 1.3.2.);
3. Frezowanie nawierzchni bitumicznej na h= 4cm (poz. 1.3.4.);
4. Frezowanie nawierzchni bitumicznej na h= 5cm (poz. 1.3.5);
5. Podbudowa z mieszanki
kruszywa związanego hydraulicznie cementem (poz. 4.7.);
Warstwa podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej cementem C3/4 gr. 15 cm
(poz. 4.7.3.);
7. Podbudowa z betonu asfaltowego (poz. 4.8.);
8. Podbudowa z betonu asfaltowego AC22P 35/50 grub. 7cm (poz. 4.8.1.);
Zabezpieczenia geosiatką nawierzchni asfaltowych przed spękaniami odbitymi - na
połączeniu nowej i starej nawierzchni (poz. 5.4.);
Warstwa ścieralna z kostki betonowej brukowej (poz. 5.5.);
Warstwa ścieralna z kostki betonowej brukowej grubości 6,0cm na podsypce
cementowo -
piaskowej grubości 3,0cm - kolor szary (poz. 5.5.2.);
12. U
stawienie krawężników betonowych 15 x 30 cm na podsypce cementowo –
piaskowej 1:4 grubości 3 cm i ławie betonowej C12/15 z oporem (poz. 8.1.1.);
13. U
stawienie obrzeża betonowego 8x30 na ławie betonowej C12/15 z oporem (8.1.3.);
14. W
ykonanie kompletnej zabudowy nawierzchni na przejeździe kolejowym z płyt
małogabarytowych prefabrykowanych (poz. 10.1.1.).
W załączeniu do pisma wykonawca złożył zestawienie pozycji kosztorysowych oraz
kosztorys szczegółowy dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu
kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr
328N wraz z przewidywanymi zmianami.
Zwrócił uwagę, iż w niniejszej sprawie nie znajdzie
zastosowania pkt. 12.4 lit. a) tiret drugi SIWZ, a tym samym nie znajdzie zastosowania
procedura przewidująca korektę cen brakujących pozycji do wartości 0 zł. Zdaniem
Wykonawcy, w zakresie brakujących pozycji kosztorysowych zastosowanie znajdzie pkt.
12.4. lit. a) tiret pierwszy. Niewątpliwie Zamawiający może dokonać poprawy brakujących
pozycji kosztorysu w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót, gdyż w kosztorysie
Wykonawcy takie pozycje istnieją. Wykonawca zdaje sobie sprawę, że ceny jednostkowe
pr
zyporządkowane do tych pozycji mogą się różnić, powodując, iż nie ma jednej ceny
jednostkowej tej pozycji, tylko kilka. Tym niemniej, w myśl zapisów SIWZ, nie powoduje to
aktywacji 12.4. lit. a) tiret drugi, gdyż ten zapis ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy
Zamawiający nie jest w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót,
a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje. Zamawiający jest w stanie dokonać
poprawy w oparciu o inną pozycję
Przedmiaru Robót, a to, że są różne ceny jednostkowe dla tej samej pozycji zawartej w
różnych miejscach kosztorysu, jest w myśl zapisów SIWZ okolicznością irrelewantną.
Wykonawca
wskazał, iż ma świadomość, iż treść pkt. 12.4. lit. a) SIWZ podlega
interpretacji, tym niemniej przyjąć należy, iż podstawową wykładnią tego zapisu powinna być
wykładnia literalna. A wykładnia literalna pkt. 12.4. lit. a) tiret pierwszy wskazuje
jednoznacznie, iż dopisanie brakującej pozycji następuje, gdy Zamawiający będzie w stanie
dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę –
w
wysokości wynikającej z tej pozycji Przedmiaru Robót. Opierając się o kosztorys ofertowy
złożony przez Wykonawcę Zamawiający może dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję
Przedmiaru Robót. Po dokonaniu poprawy Zamawiający będzie obowiązany do
poinformowania Wykonawcy o sposobie dokonania poprawy, a Wykonawca będzie
uprawniony do wyrażenia zgody lub nie wyrażenia zgody na taką poprawę. Konsekwencje
wyrażenia lub nie wyrażenia zgody przez Wykonawcę zostały ściśle określone przez
ustawodawcę w ustawie Pzp. Przyjęte przez Zamawiającego założenie, które w praktyce
oznacza, iż zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie załączył kosztorysu szczegółowego
dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N, co
skutkowało korektą cen jednostkowych pozycji w nim zawartych do wartości 0 zł, nie jest
zgodne z
okolicznościami niniejszej sprawy. Kosztorys zawierający większość pozycji
Przedmiaru
Robót został złożony wraz z ofertą, a nie zmienia tego faktu okoliczność, że
kosztorys ten zawiera omyłki. Tym niemniej nie powoduje to, że tego kosztorysu nie ma, a
jedynie skutkuje koniecznością jego poprawienia, co stanowi przepisany odnośnymi
postanowieniami SIWZ obowiązek Zamawiającego. Rozwiązanie zaproponowane przez
Zamawiającego, wskutek którego została dokonana korekta polegająca na skorygowaniu
poszczególnych pozycji kosztorysowych do wartości 0 zł, a jednocześnie łączna cena
ofertowa
nie ulegała zmianie, jest z matematycznego i logicznego punktu widzenia
wewnętrznie sprzeczne oraz wprowadza dla Wykonawcy niepewność, co do sposobu
rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca
zaznacz
ył, iż propozycja poprawy oferty określona w niniejszej odpowiedzi w całości opiera
się na zapisach SIWZ, który został przygotowany i zatwierdzony przez Zamawiającego. Z
tego względu Konsorcjum RAJBUD uważa, że właściwym trybem postępowania w niniejszej
sprawie będzie unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r.
polegającej na skorygowaniu do wartości 0 zł wszystkich pozycji kosztorysu szczegółowego
dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w
ciągu drogi gminnej nr 328N oraz wezwaniu
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie dokonanie przez Zamawiającego poprawy
przy zastosowaniu wskazanych w niniejszym piśmie zapisów SIWZ i ustawy Pzp oraz
poinformowanie Wykonawcy o sposobie dokonania poprawy.
Zamawiający w dniu 16 października 2020 r. poinformował Konsorcjum RAJBUD
o
poprawieniu w jego ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w tym o poprawieniu omyłek w odniesieniu do
kosztorysu szczegółowego dla 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe Przebudowa
przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w
ciągu drogi
gminnej nr 328N
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sposób sygnalizowany w
piśmie z dnia 29 września 2020 r. Odwołujący Konsorcjum RAJBUD pismem z dnia 19
października 2020 r. wskazał, iż wyraża zgodę na poprawienie oferty w tym zakresie, ale nie
w sposób przyjęty przez Zamawiającego. Odwołujący powołał się na swoją argumentację
przedstawioną w piśmie z dnia 2 października 2020 r. oraz w złożonym odwołaniu.
Zamawiający w dniu 26 października 2020 r. odrzucił jego ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp
, w związku z niewyrażeniem zgody na poprawienie omyłek.
Iz
ba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2345/20 oraz KIO 2590/20 podlegają oddaleniu
w
całości.
Sygn. akt KIO 2345/20
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego Budimex co do naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw.
z art. 78
§ 1, art. 73 k.c. w zw. z art. 26 rozporządzenia eIDAS i oddalił odwołanie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą, a w myśl pkt 8 tego przepisu jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Zgodnie zaś z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w
tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Art. 78
§ 1 k.c. stanowi, że do
zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w
postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei
zgodnie z art. 73 § 1 i 2 k.c. jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną,
dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy
jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Jeżeli ustawa
zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez
zachowania tej formy jest nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie
formy szczególnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności
prawnej.
Przywołany przez Odwołującego art. 26 rozporządzenia eIDAS stanowi, że
zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: a) jest unikalnie
przyporządkowany podpisującemu; b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego; c) jest
składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których
podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d) jest
powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest
rozpoznawalna.
Jak wynika wprost z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
ustawodawca nałożył na wykonawców
bezwzględny obowiązek sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci
elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Forma dla tej
czynności została zastrzeżona ad solemnitatem, co powoduje ten skutek, że czynność
dokonana bez zachowania zastrzeżonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp formy będzie
nieważna. Złożenie oferty w innej formie niż wynika z art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, stanowi
podstawę do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych
jako niezgodnej z
ustawą.
Nie była przedmiotem sporu w niniejszej sprawie okoliczność, że art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp, jako odnoszący się do oferty, obejmuje swym zakresem także załączane przez
wykonawców do ofert kosztorysy, na podstawie których rozliczane ma być wynagrodzenie
wykonawcy, z którym zostałaby zawarta umowa o udzielenie zamówienia, a które
w
przedmiotowym postępowaniu miało charakter kosztorysowy/obmiarowy - a zatem, że
składane kosztorysy, jako istotny element merytoryczny oferty, powinny być sporządzone
pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym. B
ezsporna była także okoliczność, że Odwołujący nie opatrzył pliku „3.KO
Opcja 2” zawierającego Kosztorys ofertowy dla Prawa Opcji 2 kwalifikowanym podpisem
elektronicznym poza Platformą Zakupową Zamawiającego (odrębnie na własnym
komputerze).
Kwestią sporną było ustalenie czy Kosztorys ofertowy dla Prawa Opcji 2,
stanowiący element oferty, został przez Odwołującego objęty kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
podczas procesu składania oferty za pośrednictwem Platformy Zakupowej
Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, iż jego oferta (w tym ww. Kosztorys) została
złożona w formie elektronicznej i jako zintegrowany dokument elektroniczny, opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby umocowanej do reprezentacji.
Skład orzekający podziela pogląd wyrażany w przywoływanym przez Odwołującego
wyroku Izby z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 603/
20, iż podpis elektroniczny stosuje się
zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek
dokumentów elektronicznych i w świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia
eIDAS w obu tych przypadkach rodzi takie s
ame skutki prawne. Izba podziela także pogląd
przedstawiony w wyroku Izby z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 296/20, KIO 297/20, iż
podpis złożony pod zestawem oświadczeń bądź dokumentów elektronicznych znajdujących
się w jednym pliku lub zestawem plików, obejmuje całość zawartych w nim danych. Innymi
słowy w ocenie Izby, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna,
czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie zestawu plików („paczki” plików, pliku
skompresowanego
), należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików obejmuje całość
danych
, które zostały w nim zawarte.
Niemniej na gruncie przedmiotowej sprawy nie mamy do czynienia z
analogiczną
sytuacją. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza
zas
adniczej tezy, na której oparto argumentację odwołania, a mianowicie okoliczności, że
Platforma Zakupowa Zamawiającego połączyła Formularz Ofertowy wypełniany na
Platformie Zakupowej oraz załączniki wgrane na Platformę Zakupową w pakiet („paczkę”)
plików, a podpis elektroniczny składany na dokumencie Formularza Ofertowego
generowanym w ramach Platformy
obejmował wgrane na Platformę inne dokumenty. Ani
treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, ani dowody przedstawiane przez
Odwołującego, powyższego nie potwierdzają.
Wbrew stanowisku Odwołującego postanowienia IDW regulujące sposób składania
oferty nie są irrelewantne dla dokonywanej oceny, obrazują one bowiem sposób działania
Platformy Zakupowej Zamawiającego. Treść IDW potwierdza stanowisko Zamawiającego
w
zakresie funkcjonalności Platformy Zakupowej, iż wykonawca składając ofertę za
pośrednictwem tej Platformy w jej ramach wypełnia wyłącznie Formularz Ofertowy i to ten
dokument w ramach Platformy podpisuje kwalifikowanym podpisem elektroniczn
ym, mając
jednocześnie możliwość załączenia innych, pochodzących spoza Platformy, dokumentów,
które należało opatrzeć kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza Platformą
Zakupową. Treść IDW nie daje podstaw do przyjęcia, że kwalifikowany podpis elektroniczny
składany na Formularzu ofertowym obejmuje także te „zewnętrzne” dokumenty. Po pierwsze
należy tutaj wskazać na pkt 13.3 IDW, zgodnie z którym „Formularz Ofertowy jest
przygotowywany i
podpisywany bezpośrednio na Platformie Zakupowej, pozostałe
dokumen
ty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza Platformą Zakupową.” Z
ww.
postanowienia IDW wprost wynika, że tylko Formularz Ofertowy jest podpisywany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym bezpośrednio na Platformie Zakupowej. Powyższe
potwierdza pkt 14.11 IDW gdzie wskazano
, że „Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy
kwalifikowanym podpisem elektronicznym bezpośrednio w Platformie Zakupowej.” Co
istotne, w tym postanowieniu
znalazł się wyraźnie zaakcentowany przez Zamawiającego
komunikat o treści: „UWAGA: Podpisanie Formularza Ofertowego zgodnie z pkt 14.11 IDW
nie jest równoznaczne z podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których
mowa w pkt 14.10 IDW. Załączniki, o których mowa w pkt 14.10 IDW należy przygotować i
podpisać odrębnie zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 13 IDW.”
Jak wynika z powyższego, sposób działania Platformy Zakupowej został przez
Zamawiającego opisany w IDW i jednoznacznie wskazywał na konieczność podpisania
wszystkich wymaganych dokumentów (w tym zatem także Kosztorysów) poza Platformą, za
wyjątkiem samego Formularza Ofertowego wypełnianego na Platformie Zakupowej. Izba za
wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że mając świadomość działania Platformy
Zakupowej po to właśnie wprowadził omawiane postanowienia IDW, aby załączane podczas
składania oferty dokumenty zostały właściwie podpisane, a postępowanie przeprowadzone
należycie. W ocenie Izby mechanizm działania Platformy Zakupowej został zakomunikowany
wykonawcom w sposób jasny. Odwołujący miał tego pełną świadomość, o czym świadczy
fakt, że poza Kosztorysem ofertowym dla Prawa Opcji 2 opatrzył kwalifikowanym podpisem
elektronicznym poza Platformą wszystkie inne dokumenty. Jakkolwiek, będące zapewne
wynikiem zwykłego przeoczenia, zaniechanie podpisania w sposób wymagany Kosztorysu
ofertowego dla Prawa Opcji 2 okazało się dla Odwołującego dotkliwe w skutkach, to nie
sposób uznać za zasadną argumentacji Odwołującego zmierzającej do przedstawienia
sposobu działania Platformy Zakupowej Zamawiającego w sposób oderwany od
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i niepoparty konstruktywnymi
dowodami.
W ocenie Izby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby sposób
działania Platformy Zakupowej był odmienny niż wskazują na to ww. postanowienia IDW.
Odwołujący nie wskazał na jakiekolwiek postanowienia IDW, które uwiarygadniałyby tezę
odwołania o połączeniu dokumentów przez Platformę Zakupową w zestaw plików („pakiet”)
i
objęcie podpisem kwalifikowanym również załączników. Izba nie dopatrzyła się również
wskazywanych w odwołaniu niespójności pomiędzy treścią pkt 6.4 Podręcznika dla
Wykonawców a treścią postanowień IDW. Wskazana w tym punkcie okoliczność, że
Platforma Zakupowa umożliwia składanie ofert opatrzonych podpisem elektronicznym nie
pozostaje w
sprzeczności z twierdzeniami Zamawiającego, bowiem Platforma faktycznie
powyższe umożliwia – możliwe jest załączenie do niej dokumentów opatrzonych
kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza Platformą oraz wypełnienie i opatrzenie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym Formularza Ofertowego. Cytowany
w odwołaniu
fragment
Podręcznika nie referuje do kwestii podpisywania uploadowanych na Platformę
Zakupową dokumentów, a jedynie wskazuje na możliwość podpisania „wygenerowanego
dokumentu”, przy czym jedynym generowanym w ramach Platformy dokumentem
elektronicznym jest
właśnie Formularz Ofertowy. Odwołujący nie powołał się na inne
postanowienia Podręcznika dla Wykonawców, które mogłyby potwierdzać prezentowane
przez niego stanowisko.
Przedstawione przez
Odwołującego dowody w ocenie Izby nie wskazują na
okoliczność objęcia podpisem kwalifikowanym składanym na Formularzu ofertowym
sporządzanym w ramach Platformy Zakupowej także załączników wymienionych w treści
Formularza ofertowego, w tym Kosztorysu Ofertowego dla Prawa Opcji 2.
Załączony do
odwołania dowód nr 1 „Zrzut ekranu – podpisanie oferty” potwierdza jedynie, że Odwołujący
przystąpił do procesu podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumentu –
Formularza ofertowego. Z przedmiotowego zrzutu ekranu
wynika, że podpisywany jest jeden
pięciostronicowy dokument („Realizowana czynność: podpisywanie dokumentu 1/1”, liczba
stron „1/5” widoczna jest w górnej części zrzutu ekranu). Przy czym Odwołujący dowód ten
powołał na okoliczność opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym Formularza
Ofertowego (
zgodnie z oświadczeniem na str. 5 odwołania), podczas gdy okoliczność ta nie
była pomiędzy Stronami sporna. Dowód nr 2 „Zrzut ekranu – potwierdzenie podpisania
oferty” potwierdza fakt podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym jednego
pięciostronicowego dokumentu - Formularza Ofertowego. Słusznie zauważał Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie (czego Odwołujący nie kwestionował), że podpisywany plik jest
wskazywany przez aplikację Szafir, a dowód nr 2 powyższe potwierdza – wynika z niego fakt
podpisania jednego dokumentu, którego wizualizacja się wyświetla w oknie programu
i dokumentem tym jest Formularz Ofertowy (na dole dokumentu ukazanego na zarzucie
ekranu widnieje adnotacja „Formularz oferty (niezłożonej)”. Dowód ten potwierdza zatem
jedynie okoliczność złożenia prawidłowego podpisu elektronicznego na Formularzu
ofertowym, co
również nie było kwestionowane. Dowód nr 3 „Zrzut ekranu - komunikat po
złożeniu oferty” potwierdza jedynie fakt złożenia oferty w postępowaniu, jej zaszyfrowanie
i zabezpieczenie,
czyli kolejną okoliczność niekwestionowaną. Dowód nr 4 „Zrzut ekranu -
weryfikacja sumy kontrolnej” wskazuje jedynie na okoliczność, że suma kontrolna pliku „3.KO
Opcja 2” podana w treści Formularza ofertowego jest zgodna z sumą kontrolną dokumentu
załączonego do oferty, weryfikowanego przez pełnomocnika Odwołującego, co świadczy
o
zachowaniu integralności przesłanych danych, a nie bezpośrednio o opatrzeniu podpisem
elektronicznym. Z kolei d
owód nr 5 „Potwierdzenie złożenia oferty” stanowi wygenerowany
po złożeniu oferty Formularz ofertowy. Wynika z niego ilość wymaganych podpisów (1)
zadeklarowana przez Odwołującego zgodnie z zasadami reprezentacji podczas wypełniania
formularza, dokument ten nie zawiera jednak
dalszych danych identyfikujących podpis
elektroniczny
i dokumenty, które objął. Ponadto treść dowodu nr 5 wskazuje na dokumenty
załączone przez wykonawcę z podaniem ich sum kontrolnych, jednak w ocenie Izby – na
kanwie okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy – powyższe nie jest wystarczające
do stwierdzenia, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono Formularz
Ofertowy,
objął także wszystkie wymienione w nim załączniki.
Izba w tym zakresie przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, iż okoliczność, że dokument posiada sumę
kontrolną nie musi być równoznaczna z opatrzeniem tego dokumentu kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Jakkolwiek dokument opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym będzie posiadał sumę kontrolną, to bynajmniej nie oznacza to, że dokument
elektroniczny, który nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie
będzie jej posiadał. W rzeczywistości każdy plik posiada unikalną sumę kontrolną, obliczaną
za pomocą odpowiedniego algorytmu (np. SHA-1, SHA-2, MD5). Jak podnosił Odwołujący,
podstawowym zadaniem funkcji skrótu jest ochrona integralności danych, czyli ochrona
przed ich zmodyfikowaniem w sposób nieautoryzowany. Modyfikacja taka może nastąpić
zwłaszcza podczas transmisji danych (np. podczas przesyłania pliku z jednego urządzenia
na drugie). Suma kontrolna pozwala zweryfikować czy otrzymany plik jest zgodny
z
przesłanym/pobranym, a dla spełnienia swojej funkcji nie wymaga opatrzenia dokumentu
elektronicznego kwalifikowanym popisem elektronicznym.
Powyższe potwierdza chociażby
przywołany w odwołaniu fragment publikacji branżowej, w której wskazano, iż „Funkcja
skrótu jest rodzajem funkcji matematycznej, którą często stosuje się w kryptografii i
informatyce. Zastosowana do zapisu cyfrowego (pliku) pozwala przyporządkować mu
określoną wartość, zwaną potocznie (z angielskiego) haszem oraz skrótem. Skrót jest
ciągiem liter i cyfr o stałej długości, który w uproszczeniu nazywany jest „cyfrowym odciskiem
palca” pliku komputerowego (...). Funkcje skrótu są również szeroko stosowane w podpisach
elektronicznych, w którym to zastosowaniu podpisywany jest nie plik, lecz właśnie jego
skrót.” Z powyższego wynika, że funkcje skrótu są często stosowane w informatyce w ogóle,
a nie tylko w podpisach elektronicznych. Ponadto skoro w przypadku podpisu
elektronicznego podpisywany jest właśnie skrót pliku, a nie sam plik, to potwierdza to, że
skrót pliku (jego suma kontrolna) istnieje niezależnie od kwestii jego opatrzenia podpisem.
Z
łożony przez Odwołującego dowód nr 4 „Zrzut ekranu - weryfikacja sumy kontrolnej”,
z
którego wynika, że Odwołujący dokonywał porównania sumy kontrolnej pliku „3.KO Opcja
2” wskazanej w Formularzu Ofertowym z sumą kontrolną pliku „3.KO Opcja 2” załączonego
do oferty, wskazuje jedynie, że integralność danych zawartych w tym pliku została
zachowana. Natomiast
sam fakt wymienienia w treści Formularza ofertowego sum
kontrolnych plików uploadowanych na Platformę Zakupową nie jest równoznaczny z tym, że
pliki te (dokumenty elektroniczne) zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Powoływanie się przez Odwołującego na art. 26 rozporządzenia eIDAS jest
tutaj o tyle nieadekwatne, że przepis ten odnosi się do wymogów, jakie należy spełnić, aby
określony podpis można było uznać za zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu
tego rozporządzenia. Odwołujący zaś na jego podstawie wywodzi nieuprawniony wniosek,
że skoro w Formularzu ofertowym wskazano sumy kontrolne plików wgranych na Platformę
Zakupową Zamawiającego, to oznacza, że pliki te musiały zostać objęte kwalifikowanym
podpisem elektronicznym
, którym opatrzono Formularz ofertowy. Powyższej okoliczności w
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał. Również podniesiony w odwołaniu argument, iż
ewentualna próba zmiany treści załączników wymienionych w Formularzu ofertowym byłaby
widoczna podczas weryfikacji podpisu elektronicznego na podstawie sumy kontrolnej SHA-2
Formularza ofertowego
(tj. wynik integralności danych byłby negatywny), nie został szerzej
rozwinięty ani poparty dowodami. Odwołujący nie odniósł się ponadto do prezentowanego na
rozprawie przez Zamawiającego stanowiska, wskazującego, że dla pliku niepodpisanego
suma kontrolna też zostałaby wygenerowana ani do argumentacji, że gdyby oferta
Odwołującego była, jak twierdzi, dokumentem zintegrowanym („paczką” plików), to dla tego
pakietu plików wygenerowana zostałaby jedna suma kontrolna
Izba za chybioną uznała także argumentację Odwołującego, wskazującą, że skoro
w
ymóg podpisania załączników poza Platformą Zakupową wynika wyłącznie z SIWZ, a nie
z
przepisów obowiązującego prawa, to odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.
10a ust.
5 ustawy Pzp nie może mieć miejsca. Izba wskazuje, że z art. 10a ust. 5 wynika
obowiązek złożenia oferty pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis nie definiuje sposobu ani momentu
opatrywania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym i znajduje zastosowanie do
k
ażdej sytuacji, kiedy oferta nie została takim kwalifikowanym podpisem elektronicznym
opatrzona.
Sam sposób czy moment złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego
może być różny w poszczególnych postępowaniach, co zależne może być m.in. od
funkcjonaln
ości narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z
wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący
nie wskazywał, by sprzeczny z powyższym przepisem był wymóg, aby składane w
postępowaniu dokumenty elektroniczne zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
przez wykonawcę poza narzędziami wykorzystywanymi do komunikacji
z wykonawcami
i dopiero po opatrzeniu podpisem wgrane na udostępnianą platformę.
Kluczowe w tym przypadku jest to, aby
zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie opisał
sposób działania stosowanego narzędzia i wynikające z tego faktu obowiązki istniejące po
stronie wykonawców. W takiej sytuacji brak zastosowania się do instrukcji prawidłowo
opisującej funkcjonalności stosowanego narzędzia będzie mógł skutkować brakiem
opatrzenia dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
uchybienie wymaganej formie prawnej
będzie prowadziło do nieważności złożonego
oświadczenia woli. Odwołujący, co wskazano już powyżej, nie wykazał, aby postanowienia
IDW błędnie identyfikowały funkcjonalności Platformy Zakupowej, a Platforma ta w istocie
łączyć miała Formularz ofertowy i załączniki w „paczkę” plików opatrywaną następnie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jeżeli w ocenie Odwołującego Platforma
Zakupowa Zamawiającego działała w sposób odmienny niż zostało to jasno wyartykułowane
w
treści SIWZ, to zadaniem Odwołującego było okoliczność tę udowodnić.
Za niea
dekwatny w przedmiotowym przypadku należy uznać ponadto przywołany
w
treści odwołania wyrok Izby z dnia 18 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1029/19,
okoliczności stanu faktycznego bowiem różnią się. W ww. sprawie inne było narzędzie
służące do komunikacji z wykonawcami (platforma SmartPZP), jak i inne były przekazane
wykonawcom instrukcje co do sposobu użytkowania tego narzędzia. Instrukcje ta wprost
wskazywały, że podpisem kwalifikowanym „podpisywana była czynność wysłania oferty”.
Zamawiający w tym postępowaniu wymagał także, aby oferta była przygotowana w jednym
pliku. W
ocenianym wówczas przez Izbę stanie faktycznym wykonawca złożył ofertę zgodnie
z przekazaną w SIWZ instrukcją. W ww. orzeczeniu Izba ustaliła, iż Odwołujący podpisał
złożoną przez siebie ofertę w sposób wskazany w dokumentacji postępowania przez
zamawiającego. Izba zaakcentowała także fakt, że z dokumentacji postępowania nie wynikał
obowiązek podpisania oddzielnie załączników do oferty. Ponadto odwołujący w sprawie
o
sygn. akt KIO 1029/19 wykazał, że po naciśnięciu słowa podpis na pliku stanowiącym
ofertę wyświetli się potwierdzenie podpisania wszystkich załączników. W rozpoznawanej
obecnie sprawie o sygn. akt KIO 2345/20
Zamawiający udostępnił wykonawcom inne
dedykowane narzędzie – własną Platformę Zakupową, o innych funkcjonalnościach, z inną
instrukcją użytkowania. Postanowienia IDW jednoznacznie precyzowały prawidłowy sposób
złożenia oferty dostosowany do istniejących funkcjonalności Platformy Zakupowej, a
O
dwołujący nie zastosował się do przedstawionej w IDW instrukcji. Za pomocą złożonych
dowodów Odwołujący nie wykazał forsowanych w odwołaniu tez, iż Formularz ofertowy wraz
ze wskazanymi w nim załącznikami stanowiły pakiet połączonych informacji, tj. jeden
dokument elektroniczny, który został następnie podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a
złożony podpis elektroniczny objął swym zakresem także załączniki do
Formularza ofertowego, zapewniając integralność danych tam wskazanych. Ww.
odmienności w stanach faktycznych obu spraw przekładają się na ocenę dokonaną przez
Izbę. Podkreślić bowiem należy, że każda sprawa podlega indywidualnej ocenie i nawet w
przypadkach, które mogą wydawać się podobne, ocena materiału dowodowego dokonana
przez Izbę może być inna, na co wpływ mają chociażby rozbieżności istniejące na gruncie
dokumentacji postępowania, ale i czynności podejmowane przez strony w postępowaniu
odwoławczym, w tym ich inicjatywa dowodowa.
Ni
e jest również prawidłowy wniosek Odwołującego, że przywołany przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wyrok Izby z dnia 6
września 2016 r. o sygn. akt KIO 1586/16 nie przystaje do analizowanego stanu faktycznego,
ponieważ dotyczy oferty złożonej w formie pisemnej. Odwołujący pomija fakt, że wyrok ten
został przez Zamawiającego przywołany w kontekście tego, że kosztorys ofertowy, który
w
ww. sprawie nie został opatrzony podpisem, stanowił istotny element oferty i konieczne
było również w stosunku do niego zachowanie wymaganej ustawą dla oferty formy pod
rygorem nieważności. Niewątpliwie w tym zakresie istnieje zatem analogia do obecnie
rozpoznawanej sprawy.
Brak odpowiedniej formy może być bowiem związany także z
brakiem podpisu n
a dokumentach kształtujących merytoryczną treść oferty, a takim
niewątpliwie jest kosztorys ofertowy w sytuacji, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter
kosztorysowy/obmiarowy
jak w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W takim
przypadku
podstawą ustalenia wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy nie jest cena
podana w Formularzu ofertowym, lecz ceny jednostkowe wskazane w poszczególnych
kosztorysach ofertowych. Brak złożenia w wymaganej formie Kosztorysu ofertowego dla
Prawa Opcji 2 skutkuje tym,
że Zamawiający nie dysponuje ważnym oświadczeniem woli
Odwołującego co do cen jednostkowych mających być podstawą obliczenia ewentualnego
przyszłego wynagrodzenia umownego. Jedynie na marginesie Izba wskazuje na pewną
niekonsekwencję po stronie Odwołującego, który kwestionuje adekwatność ww. orzeczenia
wyłącznie z uwagi na okoliczność, że dotyczył on oferty złożonej w formie pisemnej, a nie
elektronicznej, podczas gdy w dalszej części odwołania sam powołuje się na wyrok Sądu
Najwyższego odnoszący się do oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej.
Odnosząc się zaś do argumentacji odwołania dotyczącej powołania się przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Budimex na art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp
, należy wskazać, iż w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 10a ust. 5
ustawy Pzp dla oferty
formy zastrzeżonej ad solemnitatem, przeważnie jako podstawę
odrzucenia oferty wskazuje się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niemniej jak zauważa się
w
doktrynie, prawidłowe jest wskazywanie w takim przypadku także dodatkowo art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na ulokowanie wymogów co do formy elektroniczną poza ustawą
Pzp, w szczególności w § 78
k.c.
(por. A. Szymańska, „Podstawy odrzucenia oferty w
bieżącej praktyce – wybrane zagadnienia”, PZP 2017, Nr 1, str. 50). Odrębne przepisy, o
których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to przede wszystkim właśnie przepisy
K
odeksu cywilnego, to one regulują bowiem kwestie związane z formą prawną oświadczeń
woli, skutkami jej zastrzeżenia pod określonymi rygorami czy wadami oświadczeń woli i mają
zastosowanie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z
odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W kontekście art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp
Izba nie uznała także za miarodajne odwoływania się do okoliczności, że oferta
Odwołującego stanowić miała „dokument zintegrowany” przez pryzmat wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 20 stycznia 2012 r., sygn. akt I CSK 373/11, zapadł on bowiem na
kanwie konkretnych okoliczności stanu faktycznego nieprzystających do okoliczności stanu
faktycznego rozpoznawanej przez Izbę sprawy. Stanowisko Sądu Najwyższego odnosiło się
do podpisu złożonego na załączniku do umowy i uwzględniało okoliczności takie jak:
wskazanie w umowie, że załącznik stanowi jej integralną część, ciągła numeracja
poszczególnych części jednego dokumentu (umowy i załącznika) stanowiąca techniczny
wyraz integracji merytorycznej (treściowej), podpisanie przez powoda „protokołu przekazania
placu budowy” oraz wybudowanie robót w całości – to te okoliczności zdaniem Sądu
Najwyższego mogą świadczyć o tym, że złożenie przez wykonawcę podpisu na samym
załączniku (integralnym składniku umowy) obejmowało całość oświadczenia woli
wyrażonego w treści całego zintegrowanego dokumentu. Ponadto Odwołujący wywodził
tez
ę o „dokumencie zintegrowanym” w oparciu o fakt złożenia oświadczenia woli w postaci
elektronicznej
składającego się z wielu załączników w jednym dokumencie elektronicznym,
na rozprawie wskazywał w tym kontekście na okoliczność, że dokumenty łączy się w paczki
plików. Tymczasem – jak już opisano we wcześniejszej części uzasadnienia – w
postępowaniu odwoławczym nie zostało wykazane, aby w przedmiotowym przypadku taka
sytuacja miała miejsce.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn.
akt KIO 2345/20 podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O
kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2345/20 orzeczono stosownie do
wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Sygn. akt KIO 2590/20
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2590/20 Izba oddaliła w całości.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba uznała za zasadne odniesienie się
w
pierwszej kolejności do stanowiska Zamawiającego o przedwczesności zarzutów
odwołania.
Zauważenia wymaga, iż odwołanie obejmowało swym zakresem czynność
Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego w dniu 29 września 2020 r. na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień treści oferty oraz czynność
polegającą na poprawieniu oferty Odwołującego poprzez skorygowanie cen jednostkowych
pozycji kosztorysu ofertowego dla obiektu nr 4591-PW-A1-2-1-2-4 Obiekty drogowe
Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D z przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357
w
ciągu drogi gminnej nr 328N (dalej jako „Kosztorys ofertowy w km 107,357”) do wysokości
zero
zł. Ponadto odwołanie dotyczyło zaniechania czynności poprawienia w ofercie
Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, wedle art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy oraz zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jak wynika z ustaleń
dokonanych przez Izbę na podstawie dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia
uzupełnionej przez Zamawiającego podczas rozprawy, faktyczna czynność poprawienia
omyłek w ofercie Odwołującego miała miejsce dopiero w dniu 16 października 2020 r., a
zatem już po wniesieniu odwołania. Następnie w efekcie odmówienia zgody na poprawienie
omyłek oferta Odwołującego w dniu 26 października 2020 r. (pismo z dnia 23 października
2020 r.) została odrzucona. Na moment zamknięcia rozprawy nie upłynął jeszcze termin na
wniesienie środków ochrony prawnej na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Tym
samym zarzut dotyczący czynności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego w
odniesieniu do Kosztorysu ofertowego w km 107,357 (zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z pkt. 12.4. lit. a tiret drugie IDW poprzez dopisanie treści brakujących
pozycji w kwocie 0 i
uznanie tych pozycji za włączone do innych pozycji wypełnionego
Przedmiaru Robót) faktycznie uznać należy za przedwczesny, gdyż na moment wniesienia
odwołania objęta zaskarżeniem czynność formalnie jeszcze się nie zmaterializowała, a
jedynie
zakomunikowany został zamiar Zamawiającego co do sposobu poprawienia oferty
Odwołującego oraz jego stanowisko co do braku możliwości dokonania poprawy w oparciu
o 12.4. lit. a tiret pierwsze IDW
. Powoduje to, że omawiany zarzut nie posiada substratu
w
postaci czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu. Zgodnie zaś z art. 180 ust. 1
ustawy Pzp o
dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Skoro
Zamawiający formalnie w chwili wnoszenia odwołania nie dokonał jeszcze czynności
popraw
ienia omyłek w ofercie Odwołującego w oparciu o pkt. 12.4. lit. a tiret drugie IDW, to
brak było czynności, wobec której przysługiwałyby środki ochrony prawnej. Ocenie Izby nie
podlegała zatem czynność poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego ani czynność
odrzucenia jego oferty z powodu braku dokonania zgody na poprawienie omyłek w ofercie,
podjęte przez Zamawiającego już po upływie terminu na wniesienie odwołania w niniejszej
sprawie.
Natomiast na kanwie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
nie sposób podzielić stanowiska
Zamawiającego, jakoby odwołanie było przedwczesne także w zakresie czynności wezwania
Odwołującego do wyjaśnień podjętej 29 września 2020 r. Po pierwsze wystosowanie
wezwania do Odwołującego stanowiło formalną czynność podjętą przez Zamawiającego
w
postępowaniu. Po drugie w przedmiotowej sprawie miała miejsce dość specyficzna
sytuacja będąca konsekwencją przyjętych w IDW założeń - przedmiotowe wezwanie
stanowiło jednoznaczny wyraz przyjętej przez Zamawiającego kwalifikacji zaistniałego stanu
faktycznego (tj.
niezłożenia szczegółowego Kosztorysu ofertowego w km 107,357 przez
Odwołującego) pod konkretne postanowienia SIWZ regulujące zdaniem Zamawiającego
sposób poprawienia dostrzeżonej omyłki (12.4 lit. a tiret drugie IDW), a ponadto było ono
obligato
ryjną w świetle SIWZ czynnością bezpośrednio poprzedzającą poprawienie oferty
w ten jeden
konkretny, przyjęty przez Zamawiającego sposób. Jeżeli w ocenie Odwołującego
była to czynność niezgodna z przepisami ustawy Pzp (w tym wypadku z art. 87 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w relacji do wiążących Strony postanowień IDW), to zgodnie z art.
180 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący miał prawo wnieść na tę czynność odwołanie. Wartość
postępowania o udzielenie zamówienia przekracza kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, wobec czego odwołanie przysługuje od każdej czynności Zamawiającego niezgodnej
z
ustawą Pzp. Kwestia weryfikacji czy faktycznie dana czynność jest niezgodną z ustawą i
czy w określonym stanie faktycznym ewentualne naruszenie przepisów ustawy Pzp ma
wpływ na wynik postępowania, stanowi materię podlegająca merytorycznej ocenie w
postępowaniu odwoławczym.
Przechodząc do meritum, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, aby czynność
Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. polegająca na wezwaniu Odwołującego do
wyjaśnień, miałaby naruszać art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu
zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
J
akkolwiek z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika fakultatywność wezwania wykonawcy do
wyjaśnienia treści oferty, to niejednokrotnie możliwość wystosowania takiego wezwania
przerodzi
się w obowiązek po stronie zamawiającego, a to z tego względu, że zamawiający
zobowiązany jest w sposób staranny i rzetelny dokonywać czynności badania i oceny ofert.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z gwarancji, że kluczowe czynności podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu takie jak wybór oferty najkorzystniejszej czy też
odrzucenie oferty będą prawidłowe, dając zamawiającemu możliwość wyjaśniania pewnych
nieścisłości czy nieprawidłowości, jednocześnie chroniąc wykonawców przed zbyt
pochopnym i nieuzasadnionym odrzucaniem ofert.
Odwołujący nie wskazywał, aby
wystosowanie
przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w przedmiotowej sprawie miało
prowadzić do niedopuszczalnych ustawą negocjacji czy też do dokonywania zmian treści
oferty innych niż dopuszczone na gruncie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Już tylko z powyższych
względów nie sposób uznać, aby w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 87 ust.
1 ustawy Pzp.
Zauważenia wymaga także, iż w przedmiotowym przypadku wezwanie Odwołującego
do
wyjaśnień oparte o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowiło wyraz respektowania przez
Zamawiającego obowiązków, jakie zostały na niego nałożone na gruncie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przyjął w IDW konkretne mechanizmy
służące poprawieniu omyłek w ofertach wykonawców, mające zapobiegać eliminowaniu ofert
z uwagi na mogące się zdarzyć błędy w kosztorysach ofertowych, które zobowiązany był
stosować w toku postępowania, w celu zachowania zasady równego traktowania
wykonawców. Wystosowanie wezwania do Odwołującego było niezbędnym na gruncie IDW
elementem poprzedzającym poprawienie oferty w sposób określony w pkt 12.4 lit. a tiret
drugie IDW. Tak ukształtowane postanowienia SIWZ nie były kwestionowane przez
wykonawców. Przy czym podkreślenia wymaga okoliczność, że zakresem rozpoznania Izby
w niniejszej sprawie nie była ocena ostatecznie ukształtowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia postanowień SIWZ, w tym kwestia zgodności przyjętych przez
Zamawiającego mechanizmów poprawienia omyłek w ofertach wykonawców z przepisami
ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny przyczyn, jakie legły u podstaw wystosowania spornego
wezwania,
na wstępie wyjaśnić należy, że ocena taka siłą rzeczy - z uwagi na specyficzny
stan faktyczny sprawy -
musi wkraczać w materię związaną z problematyką dokonania
poprawienia w ofercie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo że
formalnie w
dacie wnoszenia odwołania poprawienia oferty Odwołującego jeszcze nie
dokonano.
Izba miała na względzie okoliczność, iż w uzasadnieniu wezwania Zamawiający
wyraźnie zakomunikował, iż: „mając na uwadze treść pkt 12.4 lit. a tiret pierwsze IDW
Zamawiający nie był w stanie dokonać poprawy poniżej wskazanych brakujących pozycji w
oparciu o inne pozycje Kosztorysu ofertowego
składające się na ofertę”, czyli w sposób, w
jaki domaga się obecnie Odwołujący. Ocena Izby objęła zatem weryfikację możliwości
dokonania poprawy oferty Odwołującego w sposób wskazany w odwołaniu, tj. w oparciu o
inne pozycje Kosztorysu składające się na ofertę, a w efekcie kwestię zaniechania
poprawienia oferty przez Zamawiającego w tenże sposób (zarzuty oznaczone nr 3-7).
W tym zakresie Izba
w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pkt 12.4 lit. a
tiret pierwsze IDW
nie mógł mieć zastosowania w przedmiotowym przypadku. W ocenie Izby
prezentowane przez Odwołującego postulaty co do sposobu dokonania poprawy w oparciu
o to postanowienie IDW
prowadziłyby de facto do wykreowania przez Zamawiającego za
Odwołującego po upływie terminu składania ofert treści oświadczenia woli Odwołującego
w zakresie cen jednostkowych pozycji 1.1, 1.2.1, 1.3.2, 1.3.6, 1.3.7, 1.3.8, 2.1.1, 2.2.2, 3.1.1,
4.1, 4.3.1, 4.3.2, 4.5.2, 5.2.1, 5.3.1, 6.1.1, 6.2, 7.1, 7.2.1, 7.3.1, 8.1.1, 9.1.1, 9.1.2 kosztorysu
4591-PW-A1-2-1-2-4 -
Branża drogowa - Przebudowa przejazdu kolejowego kat. D
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N. Wyżej
wskazane pozycje obejmują wszystkie wymagane do wypełnienia pozycje w tym kosztorysie.
Dlatego nie sposób uznać za wiarygodne stanowiska Odwołującego, że złożył on
szczegółowy Kosztorys ofertowy w km 107,357, przyjmując bowiem takie podejście
należałoby uznać, że Kosztorys ten został złożony, ale z błędną nazwą na karcie tytułowej
oraz w treści, z 12 pozycjami zawierającymi nieprawidłowe jednostki miary, bez wymaganych
innych
11 pozycji, za to z 14 pozycjami niemającymi w ogóle zastosowania w przypadku
omawianego przejazdu.
Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę jednoznacznie wskazują,
że zamiast wymaganego szczegółowego Kosztorysu ofertowego w km 107,357 Odwołujący
złożył Kosztorys ofertowy dla innego przejazdu (w km 104,174).
Powyższe uchybienie nie było możliwe do poprawienia w oparciu o dane znajdujące
się w analogicznych pozycjach innych kosztorysów składających się na ofertę. Jak słusznie
wskazywał Zamawiający charakterystyka przebudowy poszczególnych przejazdów różniła
się od siebie i różne były ceny jednostkowe dla określonych pozycji w poszczególnych
kosztorysach szczegółowych, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował. Pomimo zatem
faktu, że pozycje kosztorysowe w niektórych kosztorysach powtarzały się częściowo, to nie
było możliwe ustalenie cen jednostkowych właściwych dla Kosztorysu ofertowego w km
Konkretnych, jednoznacznych wartości dla poszczególnych pozycji nie sposób było
wywieść z pozostałej treści oferty Odwołującego czy to porównując analogiczne pozycje
innych kosztorysów, czy prowadząc działania matematyczne. Sam fakt, że w zestawieniu
zbiorczym Odwołujący wskazał cenę ogólną dla Przebudowy przejazdu kolejowego kat. D
z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N nie wpływa
w
żaden sposób na możliwość ustalenia cen jednostkowych poszczególnych pozycji
kosztorysu szczegółowego, które w przypadku zawarcia umowy z Konsorcjum RAJBUD
byłyby podstawą ustalenia wynagrodzenia, mającego w niniejszym postępowaniu charakter
kosztorysowy.
Nie jest możliwe w tym zakresie wykonanie takiego działania arytmetycznego,
które pozwoliłoby na ustalenie na podstawie samej ceny łącznej właściwych cen
jednostkowych dla wszystkich wymaganych pozycji. Uzupełniająco należy wskazać, że
w
przedmiotowym przypadku tak naprawdę brak jest możliwości ustalenia, czy cena
wskazana w zestawieniu ogólnym została właściwie przyjęta, jej wartość jest zbieżna
bowiem z kwotą wskazaną w tym zestawieniu dla Przebudowy przejazdu kat. A w km
104,174 w ciągu drogi gminnej 204118N, a skoro to kosztorys szczegółowy dla tego
przejazdu Odwołujący złożył zamiast kosztorysu dla Przebudowy przejazdu kolejowego kat.
D z
przekwalifikowaniem na kat. B w km 107,357 w ciągu drogi gminnej nr 328N, to mógł
również w zestawieniu zbiorczym przyjąć nieprawidłową wartość, tj. wartość wynikającą z nie
tego kosztorysu, który powinien być wzięty pod uwagę.
Nie można także zgodzić się z Odwołującym, że okoliczność, iż dla tych samych
pozycji występują różne ceny jednostkowe w różnych miejscach kosztorysu miałaby być
okolicznością irrelewantną dla możliwości dokonania poprawy. W istocie jest wręcz
przeciwnie
– okoliczność ta potwierdza, że dokonanie poprawy oferty w oparciu o inne
pozycje nie było możliwe. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, Zamawiający powinien
wedle własnego uznania dokonać wyboru w oparciu o posiadane kosztorysy składające się
na ofertę Odwołującego cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji, tj. Zamawiający
musiałby samodzielnie stworzyć kosztorys, dobierając wedle własnego uznania spośród
wartości wskazanych w poszczególnych przedmiarach, które były rozbieżne, takie wartości,
jakie zdaniem Zamawiającego byłyby uzasadnione. Takiego działania nie sposób pogodzić
z
naczelnymi zasadami rządzącymi systemem zamówień publicznych, w tym zasadą
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zauważyć
trzeba także, że Odwołujący ani odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, ani składając
odwołanie, nie podjął nawet próby wyjaśnienia, jakie konkretnie ceny jednostkowe
należałoby przyjąć w Kosztorysie ofertowym w km 107,357 i dlaczego właśnie takie. Sam
Odwołujący przywołał kosztorysy szczegółowe zawierające odmienne wartości dla
analogicznych pozycji
i wskazał, że to z nich można zaczerpnąć niezbędne dane, nie
zważając, że są one różne i dotyczą przejazdów różnych kategorii. Bezzasadna jest przy
tym
podnoszona w odwołaniu argumentacja, jakoby SIWZ nie zakazywała dokonania
poprawy kosztorysu, gdy pozycje takiego samego typu posiadają różne ceny jednostkowe.
Okoliczność, że pewnych kwestii nie wyartykułowano wprost w SIWZ nie uprawnia
Zamawiającego do podejmowania działań, które byłyby w sposób oczywisty sprzeczne
z
ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Interpretacja postanowień
SIWZ nie może następować w oderwaniu od obowiązujących przepisów.
Z przywołanych powyżej względów, tak jak nie jest możliwe poprawienie oferty
Odw
ołującego w oparciu o pkt 12.4 lit. a tiret pierwsze IDW, tak też nie jest możliwe
dokonanie poprawy oferty Odwołującego w sposób przez niego wskazany w oparciu
bezpośrednio o przepisy ustawy Pzp, tj. art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. W tym kontekście
w
ypada zauważyć, że Odwołujący nie pokusił się nawet o sprecyzowanie i wyjaśnienie
dlaczego brakom w jego ofercie należałoby nadać charakter omyłki i jakiej omyłki (czy to
pisarskiej, rachunkowej czy innej omyłki), poprzestając na stwierdzeniu, że poprawa może
nastąpić „w zależności od interpretacji”. Taką argumentację trudno uznać za konstruktywne
stanowisko procesowe.
Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z
oczywistymi omyłkami pisarskimi czy rachunkowymi – w tym zakresie skład orzekający w
pełni podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w pkt IV.1-8 odpowiedzi na
odwołanie co do braku możliwości kwalifikowania omawianego błędu jako oczywistej omyłki
pisarskiej czy rachunkowej wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto zdaniem
Izby
nie jest możliwe dokonanie poprawienia brakujących pozycji Kosztorysu ofertowego w
km 107,357 w
sposób postulowany w treści odwołania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. w oparciu o inne pozycje kosztorysowe. Jak wskazano
już szczegółowo
powyżej, na podstawie rozbieżnych cen jednostkowych podanych w kosztorysach dla
poszczególnych przejazdów Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej,
niezniekształconej treści oferty Odwołującego, co samo w sobie uniemożliwia poprawienie
omyłki w sposób, w jaki domaga się Odwołujący. Przy czym podkreślenia wymaga, iż
o
koliczność, że Zamawiający w ogóle w przedmiotowej sprawie podjął się próby poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego, była wynikiem wyłącznie przyjętych przez niego w SIWZ
zasad
, których zgodność z ustawą Pzp - jak sygnalizowano już wcześniej - nie podlegała
badaniu w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1-3
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uz
nała za bezzasadne.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2590/20
podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2590/20 orzeczono stosownie do
wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"