KIO 2350/20 WYROK dnia 12 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2350/20 

WYROK 

z dnia 12 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:        Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:                 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

12  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  21  września  2020  r.  przez 

wykonawc

ę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Miasto i Gminę Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz 

orzeka: 

1.  u

marza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zobowiązania  wykonawcy 

w  Roz.  V  pkt  10  OPZ  oraz  §  3  ust.  7  wzoru  umowy  (zał.  nr  3  do  SIWZ)  do 

osiągniecia  poziomów  recyklingu  na  zasadach  określonych  w  Rozporządzeniu 

Ministra  Środowiska  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  poziomów  recyklingu, 

przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  niektórych 

frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie 

miał  zastosowanie  do  31.12.2020  r.  a  zatem  będzie  nieaktualny  do 

przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r., z uwagi 

na jego uwzględnienie.   

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.   

3.  k

osztami postępowania obciąża KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 

Olsztyn i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

KOMA  Olsztyn  Sp.  z  o.o.,  ul.  Towarowa  20a,  10-417  Olsztyn 

tytułem  wpisu  od 

o

dwołania,   

zasądza  od  KOMA  Olsztyn  Sp.  z  o.o.,  ul.  Towarowa  20a,  10-417  Olsztyn  e  na 

rzecz Miasta i Gminy Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz 

kwotę

770 zł 

97  gr  (

słownie:  trzy  tysiące  siedemset siedemdziesiąt  złotych dziewięćdziesiąt  trzy 

gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz

.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2350/20 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

„Odbiór  i  zagospodarowanie (odzysk  lub  unieszkodliwienie)  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  Miasta  i  Gminy 

Lubowidz.

”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 584542 - 

N - 2020, data zamieszczenia 14.09.2020 r. przez  Miasto i Gmina Lubowidz, ul. Zielona 10,                 

09-304  Lubowidz  zwane  dalej: 

„Zamawiającym”.  Tego  samego  dnia  zamieszczono 

postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie 

internetowej Zamawiającego. 

W  dniu  21.09.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

pod

pisem  cyfrowym  za pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  KOMA 

Olsztyn  Sp.  z  o.o.,  ul.  Towarowa  20a,  10-417  Olsztyn  zwany  dalej: 

„KOMA  Olsztyn  Sp.                        

z  o.o.”  albo  „Odwołującym”  wniosła  odwołanie  na  w/w  czynność  z  14.09.2020  r.  Kopie 

odwołania  Zamawiający  otrzymał  21.09.2020  r.  (e-mailem).  Zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie:  1)  art.  29  ust.  1  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  6d  ust.  1  ustawy                           

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 

Regulaminu  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Lubowidz, 

stanowiącego  załącznik  do  Uchwały  nr  65/VII/2019  Rady  Miejskiej  w  Lubowidzu  z  dnia  17 

czerwca  2019  r.  poprzez  określenie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezgodny                            

z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami,  tj.  przez  pominięcie  w  zakresie  przedmiotu 

zamówienia  (tj.  w  szczególności  w  Roz.  3  pkt  2  lit  b  SIWZ,  formularz  ofertowy  stanowiący 

załącznik do SIWZ, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIWZ, § 8 ust. 2 wzoru 

umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów:  

odpady ulegające biodegradacji, 

popiół i żużel, 

- odpady zielone, 

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 

- meble i inne odpady wielkogabarytowe,  

zużyte  opony,  w  sytuacji  gdy  art.  6d  ust.  1  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku                            

w  gminach  nakazując  wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi  miasta  udzielenie  zamówienia 

publicznego na 

odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia 

zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 

2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez z

obowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 

OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIWZ) do osiągniecia poziomów recyklingu 

na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r.                     

w  sprawie  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami  niektórych  frakcji  odpadów  komunalnych,  pomimo  że  w/w  akt  prawny  w  §  1 

określa,  że  będzie  miał  zastosowanie  do  31.12.2020  r.  a  zatem  będzie  nieaktualny  do 

przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Wnosił o: 

1) uwzg

lędnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian w SIWZ poprzez: 

objęcie  zamówieniem  na  odbiór  i  zagospodarowanie  wszystkich  odpadów  komunalnych                        

tj. zmianę SIWZ w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIWZ, formularz ofertowy stanowiący 

załącznik do SIWZ, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIWZ, § 8 ust. 2 wzoru 

umowy  stanowiącego  zał.  nr  3  do  SIWZ  i  dodanie  w  nich  pozostałych  frakcji  odpadów 

komunalnych powstających w gminie tj. odpadów ulegających biodegradacji, popiołu i żużla, 

odpadów  zielonych,  zużytego  sprzętu  elektrycznego  i  elektronicznego,  mebli  i  innych 

odpadów wielkogabarytowych, zużytych opony, 

- zmodyfi

kowanie postanowień z Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (załącznik 

nr 3 do SIWZ) 

poprzez usunięcie lub zastąpienie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 

14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia                       

i  odzysku  innymi  metodami  niektórych  frakcji  odpadów  komunalnych,  uwzględnienie 

konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia, dalszych postanowieniach SIWZ oraz 

załącznikach do SIWZ, względnie 

unieważnienie postępowania, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz: 

Uchwały Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie 

Regulaminu  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Lubowidz  -  pisma 

Koma  Działdowo  Sp.  z  o.o.  z  dnia  17.08.2020  r.  w  Mieście  i  Gminie  Lubowidz  obowiązuje 

Regulamin  Utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Lubowidz  przyjęty 

Uchwałą  nr  65/VII/2019  Rady  Miejskiej  w  Lubowidzu  z  dnia  17  czerwca  2019  r.  Miasto  i 

Gmina  Lubowidz  postanowiła  w  §  3  ust.  1,  że  odpady  komunalne  z  gminy  będą  zbierane 

selektywnie wg. podziału na: 

1) papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, 

2) metale, w tym odpady opakowaniowe z metali, 

3)  tworzywa  sztuczne,  w  tym  odpady  opakowaniowe  tworzyw  sztucznych,  odpady 

op

akowaniowe wielomateriałowe, 

szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, 

odpady  komunalne  ulegające  biodegradacji,  ze  szczególnym  uwzględnieniem 

bioodpadów,  

popiół i żużel, 

odpady zielone, Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego - 4 - Poz. 7789 

8) przeterminowane leki i chemikalia, 

zużyte baterie i akumulatory, 

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 

11) meble i inne odpady wielkogabarytowe, 

zużyte opony, 

odpady budowlane i rozbiórkowe (w tym okna) stanowiące odpady komunalne, 

W  §  3  ust.  3  i  następne  uchwały,  a  także  w  kolejnych  §  uchwały  ustalono  zasady 

odbioru  tych  odpadów.  We  wskazanym  postępowaniu  zakres  zamówienia  publicznego 

(przedm

iot)  został  określony  w  Roz.  3  SIWZ,  do  którego  dostosowano  pozostałe  zapisy 

dokumentacj

i postępowania a w szczególności: formularz ofertowy stanowiący zał. do SIWZ, 

Roz.  I  pkt  2  lit.  b  OPZ  stano

wiącego  zał.  nr  8  do  SIWZ,  §    8  ust.  2  wzoru  umowy 

stanowiącego załącznik nr 3 do SIVVZ. W przedmiotowym postępowaniu nie został zawarty 

odbiór i zagospodarowanie następujących odpadów:  

odpady ulegające biodegradacji, 

popiół i żużel, 

- odpady zielone, 

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 

- meble i inne odpady wielkogabarytowe,  

zużyte opony, pomimo, że te rodzaje odpadów komunalnych przewidziane są w Regulamin 

Utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Lubowidz  i  muszą  zostać 

odebrane od  właścicieli  nieruchomości  a  ich odbiór  nie został  uwzględniony  w  przedmiocie 

zamówienia. 

Pismem z 

17.08.2020 r. (jeszcze przed wszczęciem postępowania) Koma Działdowo 

Sp. z o.o. zwracała uwagę Zamawiającemu, że jego zamierzenie wyłączenia z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  niektórych  odpadów  frakcji  i  odbieranie  ich  we 

własnym zakresie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. 

Dnia 

01.09.2020  r.  Zamawiający  ogłosił  przetarg  na  zakup  używanego  pojazdu  do 

wywozu odpadów, w terminie składania ofert wpłynęła jednak oferta.  

Zgodnie  z  art.  6d  ust.  1  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości                          

i  porządku  w  gminach  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2010),  dalej:  „upcg”  „wójt,  burmistrz  lub 

prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c,  albo  zamówienia 

publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów” Zamówienie może być także 

udzielone trybach przewidzianych w Pzp lub w formule 

„in-house”, na podstawie art. 67 ust.1 

pkt  12  Pzp,  w  ramach  realizacji  zadań  własnych  jednostek  samorządu  terytorialnego 

związanych  z  gospodarką  komunalną,  także  w  zakresie  odbierania  lub  odbierania                                     

i zagospodarowania odpadów komunalnych. W przypadku skorzystania z formuły „in-house” 

zamówienie to musi być powierzone spółce komunalnej, powołanej do realizacji konkretnego 

celu,  w  tym  przypadku  m.in.  do  odbierania  lub  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych.  Przepisy  nie  przewidują,  że  zadanie  własne,  określone  w  art.  3  upcg,  gminy 

mogą  realizować  z  użyciem  bezpośrednio  pracowników  urzędu,  bądź  zakładów 

budżetowych.  Wyjątek  stanowi  możliwość  prowadzenia  samodzielnie  przez  gminę  punktu 

selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na prowadzenie którego gmina nie 

jest  zobowiązana uzyskać zezwolenie na  zbieranie odpadów  (art.   45  ust.  1 pkt  11  ustawy           

z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach,  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  797).  Pomimo  powyższych 

zapisów,  z  których  wynika  obowiązek  Zamawiającego  udzielenia  zamówienia  na  odbiór 

odpadów  komunalnych  Zamawiający  wyłączył  odbiór  części  odpadów  komunalnych 

powstających w jego gminie z zamówienia publicznego i zamierza odbierać je samodzielnie 

o  czym  dowodzi  ogłoszenie  postępowania  na  zakup  używanego  pojazdu  do  odbioru 

odpadów komunalnych. 

Wyłączenie frakcji: 

odpady ulegające biodegradacji, 

popiół i żużel, 

- odpady zielone, 

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 

- meble i inne odpady wielkogabarytowe,  

zużyte  opony,  z  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  niezgodne  z  przywołanym  wyżej  art.  6d  ust.  1  upcg,                           

a w  związku z tym opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego pozostaje  

w  s

przeczności  z  art.  29  ust.  1  Pzp  ponieważ  nie  uwzględnia  zakresu  przewidzianego  dla 

tego zamówienia w przepisach szczególnych tj. w upcg. Dodatkowo Zamawiający wyłączając 

poszczególne  frakcje  odpadów  utrudnia  Wykonawcy  osiągnięcie  odpowiednich  poziomów 

recyklingu, za których nieosiągnięcie Zamawiający przewidział karę umowną w § 12 ust. 1 lit 

c wzoru umowy. 

Kwes

tią  dopuszczalności  samodzielnego  odbioru  odpadów  komunalnych  przez 

samorząd  gminny  dwukrotnie  zajmował  się  Trybunał  Konstytucyjny.  Po  raz  pierwszy                  

w wyroku wydanym 28 listopada 2013 r. (Wyrok TK z 28 listopada 2013 r., K 17/12 , OTK-A 

2013, nr 8, poz. 125

), Trybunał stwierdził, że w świetle art. 6d ust. 1 i 6e ustawy o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach nie jest możliwe powierzenie odbioru odpadów komunalnych 

jednostkom  organizacyjnym  gminy  poza  procedurą  zamówienia  publicznego.  Zdaniem  TK 

ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi lex specialis względem ustawy 

o gospodarce komunalnej. Gminna jednostka  organizacyj

na będzie mogła odbierać odpady 

komunalne  od  właścicieli  nieruchomości  jedynie  w  przypadku,  gdy  zostanie  wyłoniona                        

w  drodze  przetargu.  Oznacza  to,  że  aby  przystąpić  do  przetargu,  będzie  musiała 

przekształcić  się  w  spółkę  prawa  handlowego.  Art.  6e  został  sformułowany  kategorycznie,               

a  prawodawca  nie  przewidział  w  tym  zakresie  żadnych  wyjątków.  Przyjęcie  odmiennej 

argumentacji prowadziłoby w istocie do obejścia ustawy. Zawarte w o utrzymaniu czystości                

i porządku w gminach odesłanie do Pzp w realizacji przetargu, o którym mowa w art. ust. 1                  

i  art.  6e 

o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  stoi  na  przeszkodzie  powierzeniu 

odbioru  odpadów  komunalnych  samorządowym  zakładom  budżetowym.  Wewnętrzny                                   

i  administracyjnoprawny  charakter stosunku  łączącego zakład  budżetowy  i  gminę  wyklucza 

możliwość zawarcia umowy cywilnoprawnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zgodnie 

z  definicją zamówienia publicznego.  Podsumowując, TK  stwierdził,  że chociaż  przepisy  art. 

ód  i  art.  6e  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  ograniczają  swobodę  jednostek 

samorządu terytorialnego w wykonywaniu zadania własnego w zakresie odbierania odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c,  to  jednak  mają 

uzasadnienie  w  Świetle  konstytucyjnych  norm  i  wartości  oraz  nie  stanowią  nadmiernej 

ingerencji  prawodawczej.  Artykuły  6d  i  6e  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku                          

w gminach są zgodne z art. 16 ust. 2 zdanie drugie w związku z art.  166 ust. 1 Konstytucji 

RP.  Po  raz  drugi  TK  zajął  się  tą  problematyką  w  postanowieniu  z  dnia  26  lutego  2014  r.              

w pełnym składzie podzielił zasadnicze wnioski wyroku składu 5 sędziów wydanego dnia 28 

listopada 2013 r. (Postanowienie TK z 26 lutego 2014 r., K 52/ 12, OTK-A 2014). 

Odbiór i transport odpadów komunalnych jest działalnością regulowaną w rozumieniu 

ustawy  z  6  marca  2018  r.  - 

Prawo  przedsiębiorców  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1292).  Zgodnie                  

z  art.  9c  ust.  1  upcg  przedsiębiorca,  odbierający  odpady  komunalne  od  właścicieli 

nieruchomości  obowiązany  jest  do  uzyskania  wpisu  do  rejestru  w  gminie,  na  terenie  której 

zamierza  odbierać  odpady  komunalne.  Ponadto  transport  odpadów  wymaga  na  podstawie 

art. 50 ust. 1 pkt 5 ppkt b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach uzyskania wpisu do 

rejestr

u  prowadzonego  przez  Marszałka  województwa.  Wpis  umożliwia  między  innymi 

prowadzenie ewidencji odpadów z użyciem bazy danych o produktach i opakowaniach oraz 

o  gospodarce  odpadami.  Brak  dopełnienia  tych  obowiązków  uniemożliwia  wykonywanie 

czynności  z  zakresu  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych.  Wpisy  do  w/w  rejestrów                 

w  zakresie  odbioru 

i  transportu  odpadów  komunalnych  uzyskać  mogą  wyłącznie 

przedsiębiorcy, nie może go uzyskać gmina. 

Podmioty realizujące usługi odbioru odpadów komunalnych zobowiązane są również 

do  spełnienia  wymagań  określonych  w  rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  z  dnia  11 

stycznia  2013  r.  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  122),  do  których  należy 

między  innymi  posiadanie  odpowiednio  wyposażonej  bazy  magazynowo-transportowej, 

posiadanie  co  najmniej  dwóch  pojazdów  przystosowanych  do  odbierania  zmieszanych 

odpadów  komunalnych,  co  najmniej  dwóch  pojazdów  przystosowanych  do  odbierania 

selektywnie  zebranych  odpadów  komunalnych,  a  także  co  najmniej  jednego  pojazdu  do 

odbierania  odpadów  bez  funkcji  kompaktującej  oraz  spełnienia  wielu  innych,  dodatkowych 

wymagań technicznych i organizacyjnych, których Miasto i Gmina Lubowidz nie spełnia. 

W  kwestii  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

zobowiązanie  wykonawcy  do  osiągnięcia  poziomów  recyklingu  wg.  zasad  określonych                          

w  Rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  poziomów 

recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  niektórych 

frakcji  odpadów komunalnych,  zauważyć  należy  że § 1 tego  aktu  prawnego,  przewiduje że 

ma  on  zastosowanie  do  31.12.2020  r.  a  zatem  będzie  nieaktualny  do  przedmiotowego 

zamówienia  ponieważ  to  rozpoczyna  się  od  01.01.2021  r.  Niejasne  zasady  zawarte                        

w dokumentacji 

w zakresie osiągniecia przez Wykonawcę poziomów recyklingu, mają o tyle 

kluczowe  znaczenie,  że  wzór  umowy  §  12  ust.  1  lit  c  przewiduje  kary  umowne  za  ich 

nieosiągnięcie.  Powyższe  świadczy  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  art.  29  ust.  1  oraz 

art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  22.09.2020  r.  (na  stronie  internetowej  Zamawiającego)  wraz 

kopią  odwołania,  w  trybie  art.  185  ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania 

przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Żadne  zgłoszenie 

przystąpienia nie miało miejsca. 

W  dniu  07.10.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP),                                  

a  09.10.2020  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec  wniesienia 

odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp,  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  częściowo  uwzględniło  odwołanie,  a  częściowo  oddalił.  Kopia  została 

przekazana 

Odwołującemu. Stwierdził, że wnosi o: 

oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 6d ustawy o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach w zw. z § 3 ust. 1 

pkt 5, 6, 7, 10, 11, 

12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy 

Lubowidz  poprzez  niezgodne  z  wymienionymi  przepisami  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia jako bezzasadnego, 

przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w odpowiedzi na odwołanie, 

o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  nieprawidłowego  określenia  poziomów 

recyklingu, które zobowiązany będzie wykonawca począwszy od dnia 01.01.2021 r. 

W pierwszej kolejności zaznaczył, że istotnie w SIWZ w zał. nr 3 omyłkowo powołano 

się  na  obecnie  obowiązujące  rozporządzenie  określające  poziomy  wymagane  poziomy 

recyklingu,  zamiast  na  rozporządzenie  wskazane  przez  Odwołującego,  które  będzie 

obowiązywało  od  01.01.2021  r.  Zamawiający  niezwłocznie  po  otrzymaniu  odwołania                       

tj.  w  dniu  22.09.2020  r.  zmienił  zapisy  specyfikacji  o  czym  poinformował  wykonawców 

publikując stosowne ogłoszenia. 

Miasto  i  Gmina  Lubowidz 

nie  podziela  natomiast  argumentacji  Odwołującego 

dotyczącej  niewłaściwego,  dokonanego  w  sprzeczności  z  art.  29  ust  1  Pzp  orz  art.  7  Pzp 

opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  w  SIWZ 

przestrzegał  reguł  opisanych  tym  przepisie.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  bowiem                       

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny, 

nie  pozwalający  na  dowolną  interpretację  i  nie  powodujący  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji.  Zamawiający  w  sposób  dokładny  i  precyzyjny  wskazał  wymogi  dotyczące 

przekazywania  odebranych  nies

egregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  do 

instalacji  komunalnych;  rodzaje  odpadów  komunalnych  odbieranych  selektywnie  od 

właścicieli nieruchomości; standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; 

określił  zakres  obowiązku  prowadzenia  dokumentacji  związanej  z  działalnością  objętą 

zamówieniem; 

szczegółowy 

sposób 

postępowania 

w 

przypadku 

stwierdzenia 

nieselektywnego  zbierania  odpadów;  instalacje,  w  szczególności  instalacje  komunalne,  do 

których  podmiot  odbierający  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości,  jest 

obowiązany  przekazać  odebrane;  szczegółowe  wymagania  stawiane  przedsiębiorcom 

odbierającym  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości  zatem  szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie konieczne elementy jakich wymaga art. 6d ust. 4 

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z art. 6 d zdaniem Zamawiającego nie 

można wyinterpretować zakazu wyłączenia niektórych frakcji odpadów, co próbuje wykazać 

Odwołujący.  Art.  6  d  ust.  4  pkt  2  ustawy  wymaga  bowiem  jedynie  wskazania  jakie  frakcje 

odpadów  będą  odbierane  selektywnie  od  właścicieli  nieruchomości,  co  jednoznacznie 

wskazuje, że wyłączenie niektórych z nich nie jest zakazane a można nawet stwierdzić, że 

jest  dozwolone.  Biorąc  pod  uwagę  treść  tego  przepisu  Zamawiający  wskazał,  że  usługa, 

której dotyczy postępowanie ma polegać na odbiorze: zmieszanych odpadów komunalnych, 

papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła, przeterminowanych leków i chemikaliów, baterii, 

akumulatorów,  mebli  i  innych  odpadów  wielkogabarytowych  oraz  odpadów  budowlanych  i 

rozbiórkowych.  Taka  konstrukcja  opisu,  zdaniem  Zamawiającego,  nie  narusza  w  żaden 

sposób art. 29 ust. 1 Pzp czy art. 7 Pzp. 

Nadmienił, że jak wskazała KIO w wyroku z 21.11.2019 r. jeżeli SIWZ nie przewiduje 

określonego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  do  realizacji  i  jest  to  świadoma  decyzja 

Zamawiającego, a taka świadoma decyzja została podjęta w przedmiotowej sprawie, to nie 

można  zarzucić  mu  naruszenia  przepisu  art.  29  ust.  1  Pzp  (KIO  2244/19),  co  sugeruje 

Odwołujący.  Ponadto  jak  wskazała  Izba  w  tym  samym  orzeczeniu  kognicja  Izby  ogranicza 

się  jedynie  do  stwierdzenia  naruszeń  Pzp,  a  nie  do  oceny  zachowania  gmin  na  gruncie 

ustawy  

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 

Ponadto wskazuję, że we wzorze umowy stanowiącej zał. nr 3 do SIWZ kara umowna 

będzie  miała  zastosowanie  w  przypadku  nieosiągnięcia  przez  Wykonawcę  wymaganego 

poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji 

odpadów obejmujących: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło (§ 12 ust. 2 lit. c umowy), 

zatem  kara  dotyczy  frakcji,  których  zbieranie  jest  przedmiotem  postępowania,  nie  ma  tym 

samym  racji  Odwołujący  zarzucając  Zamawiającemu  utrudnianie  osiągnięcia  odpowiednich 

poziomów recyklingu przez przyszłego Wykonawcę. 

Sk

ład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp,

zaś Odwołujący ma 

interes w uzyskaniu zamówieniu. 

Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy                        

w kopii potwier

dzonej za zgodność z oryginałem. 

Izba  dopuściła  także  jako  dowód  dołączone  do  odwołania  przez  Odwołującego 

załączniki: 

Uchwała Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie 

Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz;  

pismo Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. 

Izba 

dopuściła  również  jak  dowód  w  sprawie  załączone  przez  Zamawiającego  wraz 

odpowiedzią na odwołanie: 

Zmiana  treści  SIWZ  z  dnia  22.09.2020  r.  wraz  z  potwierdzeniem  publikacji  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego  bip.uglubowidz.pl  oraz  na  tablicy  ogłoszeń  Urzędu  Miasta                       

i Gminy w Lubowidzu; 

2) S

zczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ; 

3) W

zór umowy - załącznik 3 do SIWZ. 

Dowodami w sprawie 

są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: 

 zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  02.10.2020  r.  w  postępowaniu  na 

do

stawę używanego pojazdu do wywozu odpadów komunalnych 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  złożone  pisma  procesowe  w  sprawie,  tj.  odpowiedź  na  odwołanie,  stanowiska                          

i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów  w zakresie których nie 

miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje 

na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:  

1)  art.  29  ust.  1  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  6d  ust.  1  ustawy  o  utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w gminach  w  związku z  § 3 ust.  1  pkt  5,  6,  7,10, 11  i  12  Regulaminu 

utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Lubowidz,  stanowiącego 

załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. 

poprzez  określenie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezgodny  z  powszechnie 

obowiązującymi  przepisami,  tj.  przez  pominięcie  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia                       

(tj.  w  s

zczególności  w  Roz.  3 pkt  2  lit  b  SIWZ, formularz  ofertowy  stanowiący  załącznik  do 

SIWZ,  Roz.  I  pkt  2 

lit.  b  OPZ  stanowiącego  zał.  nr  8  do  SIWZ,  §  8  ust.  2  wzoru  umowy 

stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów:  

odpady ulegające biodegradacji, 

popiół i żużel, 

- odpady zielone, 

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 

- meble i inne odpady wielkogabarytowe,  

zużyte  opony,  w  sytuacji  gdy  art.  6d  ust.  1  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku                            

w  gminach  nakazując  wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi  miasta  udzielenie  zamówienia 

publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia 

zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 

2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez z

obowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 

OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIWZ) do osiągniecia poziomów recyklingu 

na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r.                     

w  sprawie  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami  niektórych  frakcji  odpadów  komunalnych,  pomimo  że  w/w  akt  prawny  w  §  1 

określa,  że  będzie  miał  zastosowanie  do  31.12.2020  r.  a  zatem  będzie  nieaktualny  do 

przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania 

oraz  odpowiedzi  na  odwołanie.  Skład  orzekający  Izby  stwierdził,  że  nie było sporu co  do 

zaistniałego  stanu faktycznego,  ale  dopuszczalności  określonych  działań  ze  strony 

Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.  

Istota  sporu  sprowadzała  się  do  tego,  czy  Zamawiający  z  zakresu  przedmiotu 

zamówienia mógł wyłączyć określone frakcje, jak miało to miejsce w przedmiotowym stanie 

faktycznym.  W  ocenie  Izby,  generalnie  brak  jest  przepisu  ustawy  o  utrzymaniu  czystości                           

i porządku, jak i przepisu Pzp, który zakazywałby Zamawiającemu takich działań. Odnosząc 

się  do  wskazywanego  na  rozprawie  przez  Odwołującego  przepisu  dotyczącego  podziału 

gminy na sektory, w ocenie Izby nie oznacza to, 

że nie jest możliwy inny podział zamówienia 

także  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  w  konsekwencji  wyłączenie 

określonych frakcji w ramach tego podziału. Przywołany art. 6 d ust. 3 ustawy o utrzymaniu 

czystości  i  porządku  miał  na  celu  przeciwdziałanie  monopolizacji  gminy,  tj.  odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  na  terenie  całej  gminy  przez  jeden 

podmiot.  Podobnie  przepisy  w  zakresie  tzw.  PSZOKU, 

czy  też  nieruchomości 

niezamieszkałych  nie  oznaczają,  że  nie  jest  możliwy  inny  podział  zamówienia  także  na 

odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych 

frakcji w ramach tego podziału. W konsekwencji, skoro nie ma przepisu

ustawy o utrzymaniu 

czystości  i  porządku,  a  niewątpliwie  nie  jest  nim  ani  art.  6  d  ust.  1,  jak  i  art.  6  d  ust.  3,  to 

należy  zaistniały  stan faktyczny  rozpatrywać  w  kontekście  przepisów  Pzp,  tj.  art.  5  d  ust.  1 

Pzp, art. 36 aa Pzp, czy też art. 6 a Pzp. Niewątpliwie tak podział zamówienia na części lub 

też udzielenie zamówienia częściowego, czyli w częściach byłby dopuszczalny. Na obecnym 

etapie  brak  jest  podst

aw  do  kwestionowania  przyszłych  działań  Zamawiającego  co  do 

wyłączonych  frakcji.  Zamawiający  bowiem  nie  dokonał  jeszcze  żadnych  czynności  w  tym 

zakresie. Trudno wi

ęc aktualnie wiarygodnie twierdzić, że Zamawiający nie zamierza udzielić 

zamówienia  publicznego  na  wyłączone  frakcje.  Złożony  dowód  przez  Odwołującego  nie 

świadczy o tym, co zamierza, nie złożono nawet postanowień SIWZ, z którego wynikałoby, 

do jakich odpadów, konkretnie frakcji miałby być przeznaczony zakupiony pojazd i jakie jest 

jego  docelowe  przeznaczenie

.  Wszelkie  wywody  w  tym  zakresie  nie  zostały  niczym 

wymiernym  poparte.  Zamawiający  kilkukrotnie  oświadczył,  że  nie  ma  wiedzy  co  do 

ewentualnego działania w przyszłości (gminy dopisek autora) w zakresie wyłączonych frakcji. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie do zarzutu drugiego został w/w zarzut przez Zamawiającego uwzględniony, 

co skutkowało umorzeniem odwołania w zakresie tego zarzutu,

zgodnie z treścią sentencji.    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 

9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600,00  zł 

oraz dojazdu na rozprawę (170, 97 zł), tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a 

i b 

w/w rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………