KIO 2351/20 WYROK dnia 21 października 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2351/20 

WYROK 

z dnia 21 

października 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21 

października  2020  roku w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  21 września 2020 roku przez 

wykonawcę  Odwołującego  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  Inmel  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne 

Wody  Polskie  z  siedzibą  w  Warszawie,  reprezentowany  przez:  Regionalny  Zarząd 

Gospodarki Wodnej w Warszawie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym odrzucenie 

oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

(1)  MELBUD  S.A. 

z  siedzibą  w  Grudziądzu  i  (2)  O.  Maszyny  Budowlane  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Sławacinku Nowym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne 

Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez: Regionalny Zarząd 

Gospodarki Wodnej w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjne  Inmel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego: Państwowego Gospodarstwa Wodne Wody Polskie 

z  siedzibą  w  Warszawie,  reprezentowanego  przez:  Regionalny  Zarząd  Gospodarki 

Wodnej  w  Warszawie  na  rzecz 

Odwołującego  Przedsiębiorstwa  Inżynieryjnego  Inmel 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 23 600 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

P

rzewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2351/20 

UZASADNIENIE 

Dnia 21 

września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art. 

180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.U.  z  2019  r.,  poz. 

1843  ze  zm.,  dalej  „Pzp”)  odwołanie  złożył  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  Inmel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Poznaniu, dalej jako „Odwołujący”.  

P

ostępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Udrożnienie  i  stabilizacja 

koryta  Pilicy  w  kilometrach 

od  KM  153+00  do  159+300”  prowadzi  Zamawiający: 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  z  siedzibą  w  Warszawie, 

reprezentowany  przez:  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Warszawie,  dalej 

„Zamawiający”.  Przedmiotem  Zamówienia  są  roboty  budowlane  (CPV  45246000-3), 

ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Dz.  U.  UE  z  dnia  29.06.2020  r.,  pod  numerem 

2020/S  123-300693. 

Wartość  postępowania  jest  wyższa  od  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

O

dwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

1.1. ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie MELBUD 

S.A. i O. Maszyny Budowlane sp. z o.o. (dalej jako 

„Konsorcjum”), 

1.2.  zaniecha

niu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  jako  oferty  zawierającej 

rażąco niską cenę, 

1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty niezgodnej w swej 

treści z treścią specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).  

Z

askarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  i  90  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez  błędną  ocenę  oferty  i  wyjaśnień 

Konsorcjum złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako 

zawierającej rażąco niską cenę; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum,  pomimo  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie,  w  którym 

Konsorcjum zaplanowało wykorzystać odmienną technologię / materiały niż wskazane przez 

Zamawiającego.  

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2. odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 

3. odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej w swej treści z treścią z SIWZ, 

4.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

O  naruszeniu przepisów  prawa Odwołujący  dowiedział  się dnia 11.09.2020  r., kiedy 

to  Zamawiający  udostępnił  informację  o  wyborze  najkorzystniej  oferty.  Odwołanie  składane 

jest  zatem  w  przepisanym  terminie. 

Wpis  od odwołania,  w  kwocie stosownej  do  dyspozycji  

§  1  ust.  1  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie 

wysokości  oraz  zasad  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z dnia 17 marca 2010 r., nr 

41,  poz.  238),  zost

ał  uiszczony  na  rachunek  bankowy  UZP.  Odwołujący,  zgodnie  z  treścią 

art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego dnia 18.09.2020 r. 

Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 

ust. 1 Pzp. O

ferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu po 

odrzuceniu oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską cenę oraz sprzecznej w swej treści 

z  treścią  SIWZ.  Nieuwzględnienie  odwołania  i  utrzymanie  w  mocy  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej o

ferty przez Zamawiającego spowoduje lub powodować może poniesienie 

przez  Odwołującego  szkody.  Utrata  możliwości  uzyskania  pozytywnego  dla  niego 

rozstrzygnięcia  postępowania  poprzez  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  a  tym 

samym  osiągnięcia  przychodu  i  zysku  z  realizacji  zamówienia,  stanowi  szkodę 

Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. 

[rażąco niska cena – ciężar dowodu] 

O

ferta  Konsorcjum  jest  ofertą  zawierającą  rażąco  niską  cenę  i  jako taka  była  przez 

Zamawiającego poddana procedurze wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. 

Zastosowanie 

procedury 

z 

art. 

ust. 

Pzp, 

tworzy 

domniemanie,  

że  zaproponowana  w  ofercie  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  a  zatem  dowód  na 

twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, 

że  wykonawca  (Konsorcjum)  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp 

jeżeli  chce  je  obalić  musi  wykazać,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco 

niską.  W  tym  też  celu  wykonawca  musi  złożyć  takie  wyjaśnienia,  które  jednoznacznie 

wykażą,  że  możliwe  i  realne  jest  rzetelne  wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę 

oraz  załączyć  potwierdzające  to  dowody.  Stąd  też  w  orzecznictwie  utrwalił  się  już  jednolity  

w  tym  zakresie 

pogląd,  że  owe  wyjaśnienia  muszą  być  konkretne,  odpowiednio 

umotywowane  i 

odnoszące  się  do  danego  zamówienia.  Pogląd  taki  nie  tylko,  że  jest  cały 

czas 

aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony nowym brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp. 

Przykładowo  Odwołujący  wskazał  następujące  orzeczenia:  wyrok  KIO  z  dnia  12.10.2009  r. 

(KIO/UZP  1415/09)  wyrok  KIO  z  dnia  17.03.2009  r.  KIO  (KIO/UZP  262/09),  wyrok  SO  

w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., (sygn. akt: V Ca 2214/06), wyrok SO w Warszawie z dnia 

13.02.2014  r.  (sygn.  akt:  V  Ca  3765/13),  wyrok  SO  w  Warszawie  z  dnia  17.02.2014  r.,  

(sygn. akt: V Ca 3547/13). 

U

trwaliło  się  również  w  orzecznictwie  stanowisko,  że  domniemanie  rażąco  niskiej 

ceny powoduje dla wykonawcy taki skutek, że musi on je obalić w wyjaśnieniach składanych 

zamawiającemu  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  tj.  w  ramach  procedury  oceny  ofert.  

W  konsek

wencji  w  razie  złożenia  odwołania  na  ewentualny  wybór  podmiotu  wcześniej 

wezwanego do wyjaśnień ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi, 

a  nie  innymi  wyjaśnieniami  i  potwierdzającymi  je  dowodami  prawidłowo  je  ocenił  i  wybrał 

ofertę  danego  wykonawcy.  Podkreślenia  wymaga  także  to,  że  sam  brak  wyjaśnień  lub  ich 

niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość) jak i brak dowodów stanowi podstawę do 

uznania,  że  spełniona  została  przesłanka  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  90  ust.  3 

Pzp  jak  i  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  W  tym  zakresie  mamy  do  czynienia  ze 

zbiegiem norm prawnych. 

Odwołujący przywołał przykładowe wyroki: KIO dnia 03.04.2013 r. 

KIO 664/13). 

[rażąco niska cena – wyjaśnienia] 

Odwołujący zwrócił przede wszystkim uwagę na istotną rozbieżność pomiędzy ceną 

ofertową  Konsorcjum  a  wartością  zamówienia  oszacowaną  przez  Zamawiającego  oraz 

cenami 

zaoferowanymi  przez  pozostałych  wykonawców.  Konsorcjum  bowiem  zaoferowało 

wykonanie  przedmiotu  z

amówienia  za  kwotę  25.217.541,16  zł,  co  stanowi  ledwie  ok.  64% 

wartości  zamówienia,  oszacowanej  przez  Zamawiającego  na  kwotę  39.314.567,82  zł. 

Ponadto  kolejne  złożone  oferty  są  wyższe  od  oferty  Konsorcjum  o  odpowiednio 

12.377.891,48  zł  (oferta  Odwołującego)  oraz  30.161.570,48  zł  (oferta  Przedsiębiorstwa 

Realizacyjnego „Inora” Inorganic Activities sp. z o.o.). 

W konsekwencji tych różnic, biorąc pod uwagę brzmienie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a 

pkt  1  Pzp,  Zamawiający  w  dniu  18.08.2020  r.  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień,  

w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  zamówienia,  

w  szczególności  w  zakresie  opisanym  w  art.  90  ust.1  pkt  1-5  Pzp.  W  szczególności 

Zamawiający  zwrócił  się  do  wskazania  w  wyjaśnieniach  elementów  oferty  mających  wpływ 

na  wysokość  ceny,  w  tym  kosztów  robocizny,  pracy  sprzętu,  zakupu  materiałów,  zysku  

i innych okoliczności mających wpływ na cenę wraz z kalkulacją wyceny oferty. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  pismem  z  dnia  27.08.2020  r.  Konsorcjum 

złożyło 

niezwykle  lakoniczne  i  ogólnikowe  wyjaśnienia.  Z  pisma  nie  wynikało  w  żaden  sposób,  że 

zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. 

Odnosząc się do poszczególnych punktów wyjaśnień Odwołujący stwierdził, że: 

pkt  2  Wyjaśnień  Konsorcjum  –  pomimo  wezwania  do  przedstawienia  kalkulacji  oraz 

wskazania  czynników  cenotwórczych  –  wskazało  jedynie,  że  w  cenach  jednostkowych 

zawartych  w  kosztorysie 

załączonym  do  oferty  ujęte  zostały  również  wszelkie  koszty 

dodatkowe,  takie  jak 

koszty  ogólne,  pośrednie,  koszty  zarządu  czy  zysk  wykonawcy.  

Co  jednak  istotne,  w  w

yjaśnieniach  nie  wskazano,  w  jaki  sposób  koszty  te  zostały 

skalkulowane, 

jaka  jest  ich wysokość  (w kwotach  bezwzględnych,  lub  choćby  procentowo), 

jaki 

jest  zakładany  zysk  wykonawcy.  Poza  ogólnym  stwierdzeniem,  nie  pokazującym 

żadnych konkretnych kwot, Konsorcjum nie udzieliło żadnych informacji. 

Również, jeżeli chodzi o rzekome oszczędności, które zostały założone przy wycenie 

oferty,  złożone  wyjaśnienia  są  dalece  niewystarczające.  Co  prawda  Konsorcjum  choć 

wskazuje,  w  jaki  sposób  miałoby  uzyskać  oszczędności  rzekomo  pozwalające  na 

zaoferowanie  tak  niskiej  ceny,  jednak  czyni  to  w  sposób  skrajnie  wręcz  ogólnikowy 

(hasłowy). Przede wszystkim jednak Konsorcjum nie podaje żadnych szczegółów, co do tego 

jak  owa  rzekoma  oszczędność  powstaje  i  z  czego  konkretnie  wynika,  a  ponadto  w  żaden 

sposób  nie  wskazuje  ani  konkretnych  kwot,  ani  choćby  ich  poziomu.  Biorąc  pod  uwagę 

wskazaną  powyżej  rozbieżność  pomiędzy  ofertą  Konsorcjum  oraz  pozostałymi  ofertami  

i wartością szacunkową zamówienia (czego wykonawca był świadom), Konsorcjum powinno 

w  sposób  bardzo  dokładny  i  szczegółowy  przedstawić  sposób  kalkulacji  ceny,  

a w 

szczególności właśnie oszczędności, które miałyby mu umożliwić wykonanie przedmiotu 

p

ostępowania  za  znacznie  niższą  cenę.  W  ocenie  Odwołującego,  Konsorcjum  temu 

obowiązkowi nie podołało. 

Podobnie  wyglądają  Wyjaśnienia  jeżeli  chodzi  o  koszty  pracownicze,  Konsorcjum 

ograniczyło  się  wyłącznie  do  wskazania,  że  „wartość  kosztów  pracy  (…)  jest  wyższa  od 

minimalne

go wynagrodzenia za pracę” (pkt 3 Wyjaśnień). Jednocześnie jednak Konsorcjum 

nie  wskazało  jakie  poniesie  nakłady  osobowe  w  związku  z  koniecznymi  do  wykonania 

robotami.  Ze  udzielonych  wyjaśnień  nie  sposób  ustalić  stawki  za  roboczogodzinę  czy 

roboczodzień  przyjętych  do  wyliczeń  ceny  ofertowej.  Nie  można  bowiem  uznać  za 

wystarczające wskazanie, że wartość jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia, skoro nie 

wiadomo,  ile  ta 

różnica  wynosi  –  czy  100  zł  czy  1000  zł  czy  może  4.000  zł.  Ponadto 

Konsorcjum 

w  żaden  sposób  nie  przełożyło  stawek  za  roboczogodziny/roboczodni  na 

poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego, co uniemożliwia ich faktyczną weryfikację. 

Dodatkowo  w  punkcie  7  Wyjaśnień  Konsorcjum  wskazuje,  że  część  robót  zamierza 

wykonać z pomocą lokalnych podwykonawców, nie przedstawiając jednak uzyskanych ofert. 

Co  więcej,  brak  jest  przełożenia  rzekomo  niższych  kosztów  lokalnych  podwykonawców  na 

cenę ofertową. A skoro Konsorcjum wywodzi z tego tytułu oszczędności, powinno wykazać, 

o  jakiego  rzędu  kwotach  jest  mowa.  Dodatkowo  w  ofercie  złożonej  Zamawiającemu  

(pkt  3  Formularza  ofertowego),  Konsorcjum 

zadeklarowało  samodzielne  wykonanie 

z

amówienia.  Ta  rozbieżność  z  treścią  oferty  stawia  poważnie  w  wątpliwość  wiarygodność 

Wyjaśnień. 

Jeżeli chodzi o koszt materiałów (pkt 4 Wyjaśnień), to ponownie – oprócz powołania 

się  na  rzekomo  korzystne  oferty,  które  Konsorcjum  miało  uzyskać  przed  złożeniem  oferty  

w  p

ostępowaniu,  ponownie  brak  jakichkolwiek  szczegółów.  Przede  wszystkim  Konsorcjum 

nie podało żadnych kosztów, jakie faktycznie poniesie z tego tytułu. Ponadto, do Wyjaśnień 

nie zostały dołączone żadne oferty dostawców. Tym samym twierdzenia Konsorcjum w tym 

zakresie 

nie  pozwalają  w  żaden  sposób  zweryfikować  sposobu  skalkulowania  ceny 

ofertowej.  Ponadto  Konsorcjum  podnosi,  że  wpływ  na  niższy  koszt  materiałów  znaczenie 

miał fakt, iż zamawia ich duże ilości. Co jednak istotne, wszyscy wykonawcy ubiegający się  

o  udzielenie  tego  zamówienia  będą  potrzebować  takich  samych  ilości  materiału,  a  tym 

samym złożyli podobne zapytania do dostawców. 

Z  doświadczenia  Odwołującego  wynika,  że  ze  wskazanych  powodów  wszyscy 

wykonawcy  dostali  oferty  na  podobnym  poziomie.  Biorąc  zaś  pod  uwagę,  że  ze 

nieprzedłożenie  przez  Konsorcjum  otrzymanych  ofert,  nie  sposób  ich  zweryfikować,  

ta  argumentacja  przedstawiona  w  Wyjaśnieniach  nie  może  mieć  znaczenia  dla  uznania,  

że cena nie jest rażąco niska. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  okoliczności  przekładają  się  na  brak 

wiarygodności  Wyjaśnień  oraz  zaoferowanej  ceny.  Dla  każdej  z  pozycji  wskazanych  

w  formularzu ofertowym  w  ramach wyjaśnień  do  wskazanej  ceny  jednostkowej  wykonawca 

powinien  wskazać,  ile  osób  będzie  realizowało  te  prace,  w  jakim  wymiarze  czasowym,  za 

jakie wynagrodzenie, jaki będzie koszt materiałów i urządzeń, jaki będzie koszt związanego z 

tym transportu. 

Dodatkowo 

–  jak  sam  wykonawca  wskazał  –  powinien  również  wskazać  koszty 

ogólne  i  pośrednie  oraz  założony  zysk  uwzględnione  w  zaoferowanej  cenie  jednostkowej. 

Konsorcjum  żadnej  z  tych  okoliczności  nie  wskazało  w  sposób  jasny  i  konkretny, 

przedstawiając wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia. 

P

onadto wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, a tym samym należy je 

uznać wyłącznie za gołosłowne deklaracje. 

Na  szczególną  uwagę  zasługuje  punkt  5  Wyjaśnień,  gdyż  zdaniem  Odwołującego 

świadczy  on  o  przyjęciu  przez  Konsorcjum  do  kalkulacji  i  przygotowania  oferty  częściowo 

błędnej  technologii.  Zgodnie  z  SIWZ  (oraz  odpowiedziami  Zamawiającego  na  pytania  do 

SIWZ

)  wymogiem  Zamawiającego  było,  aby  wykonawca  przy  realizacji  zamówienia 

zastosował  przy  odmulaniu  wykonanie  grobli  z  georur.  Pomimo  tego  oraz  pomimo 

wyraźnego sprzeciwu Zamawiającego na zmianę technologii (vide odpowiedzi na pytania do 

SIWZ), 

Konsorcjum w wyjaśnieniach (por. pkt 5) wskazało, że georury zamierza zastosować 

wyłącznie  na  25%  długości  grobli  (a  nie  na  100%  jak  wymaga  tego  Zamawiający),  

a  pozostałą  część  grobli  wykonać  w  innej  technologii  z  użyciem  innych  materiałów. 

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  błędna  technologia  przyjęta  przez  Konsorcjum,  jak 

twierdzi  samo  Konsorcjum,  ma  istotny  wpływ  na  wyliczenie  ceny  i  powstanie  oszczędności  

w  tej  ofercie.  W 

Wyjaśnieniach  wskazano,  że  „przyjęcie  takiej  technologii  wykonania 

pozwoliło na uzyskanie znacznej oszczędności”. W konsekwencji należy uznać, że skoro jak 

samo  Konsorcjum  twierdzi  przyjęcie  innej  technologii,  skutkuje  owymi  „znacznymi 

oszczędnościami”,  to  musi  oznaczać,  że  gdyby  Konsorcjum  oparło  swoją  kalkulację  na 

technologii 

wymaganej  przez  Zamawiającego,  cena  ofertowa  tego  wykonawcy  byłaby 

znacznie wyższa. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2 

Pzp to na Konsorcjum spoczywał obowiązek wykazania, że 

zaoferowana  przez 

niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Ogólnikowe  wyjaśnienia,  na 

których  poparcie  nie  przedstawiono  żadnych  dowodów  nie  mogły  zostać  uznane  za 

skuteczne i obalające domniemanie z art. 90 ust. 1 Pzp. 

W ocenie Odwołującego, skoro Konsorcjum jako podmiot profesjonalnie prowadzący 

swoją  działalność  nie  wykazało,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco 

niską,  Zamawiający  powinien  był  odrzucić  jego  ofertę  na  podstawie  art.  90  ust.  3  Pzp, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

[niezgodność oferty z SIWZ] 

B

iorąc  pod  uwagę  treść  złożonych  Wyjaśnień,  oferta  Konsorcjum  winna  zostać 

uznana za niezgodną z postanowieniami SIWZ. 

T

reść wyjaśnień składanych przez wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp lub art. 87 ust. 1 

Pzp,  wskazuje  na  treść  oferty  złożonej  przez  wykonawcę.  Ujawnienie  na  etapie  analizy 

wskazanych 

wyjaśnień  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  musi  skutkować  więc 

odrzuceniem 

oferty  wykonawcy,  nawet  jeśli  na  podstawie  ogólnych  deklaracji  wykonawcy 

zawartych  w  formularzu  oferty  można  by  przyjąć  zgodność  oferty  z  SIWZ.  Kwestię  tę  KIO 

wyjaśnia  w  następujący  sposób:  „w  ocenie  Izby,  w  złożonych  wyjaśnieniach  ujawnione 

zostały podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie 

jest  prawdą,  iż  złożył  ofertę  zmieniając  przedmiot  zamówienia  ani  że  jego  oferta  jest 

wariantowa  oraz 

wskazał,  że  potwierdził  gotowość  do  wykonania  zamówienia  zgodnie  

i  ściśle  z  dokumentacją  sporządzoną  przez  Zamawiającego,  z  uwzględnieniem  dokonania  

w przyszłości pewnych optymalizacji i wycenieniem ryzyka związanego z taką optymalizacją. 

Tezie  tej  przeczy  jednak  treść  udzielonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień.  (…)  treść 

udzielonych  wyjaśnień  prowadzi  do  wniosku,  że  wykonawca  zaoferował  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  częściowo  w  sposób  inny  niż  ustalony  przez  Zamawiającego. 

Szczegółowe  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego  wskazują,  że  wbrew  ogólnemu 

oświadczeniu  wykonawcy,  iż  ceny  jednostkowe  zostały  skalkulowane  zgodnie  

z  wymaganiami  zawartymi  w 

specyfikacjach  technicznych  i  zawierają  wszystkie wymagane  

w nich dokumenty, 

Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez 

siebie 

założeń,  innych  niż  wynikające  z  dokumentacji  przez  Zamawiającego.  Przywołana 

wyżej  ogólna  deklaracja  nie  pozwala  na  pominięcie  okoliczności  ujawnionych  

w 

szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi o zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że 

Odwołujący  nie  zmienił  opisu  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych,  to  udzielone 

wyjaśnienia  ujawniły,  że  w  rzeczywistości  rozwiązania  przyjęte  do  wyceny  i  objęte 

oświadczeniem  woli  wykonawcy  różniły  się  od  narzuconych  przez  Zamawiającego”  

(wyrok z dn. 7.11.2014 r., KIO 2184/14, KIO 2185/14). 

Tym  samym,  skoro  wykonawca  oświadcza,  że  zamierza  w  określony  sposób 

realizować  przedmiot  zamówienia,  to  takie  oświadczenie  należy  traktować,  jako  treść  jego 

oferty.  W  konsekwencji,  jeżeli  oświadcza  wprost,  że  zamierza  realizować  przedmiot 

zamówienia w sposób odmienny od wymogów określonych w SIWZ, jego oferta musi zostać 

odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ. 

Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp powinien był 

nie tylko zweryfikować, czy wyjaśnienia te w sposób prawidłowy wykazują rynkowy charakter 

ceny ofertowej, ale również winien zweryfikować, czy założenia, na jakich wykonawca oparł 

się wyceniając ofertę, są zgodne z wymogami SIWZ. 

Zgodnie  z  punktem  2.1  SIWZ 

oraz z Załącznikiem nr 1 do  SIWZ „Szczegółowy opis 

przedmiot  zamówienia”,  przedmiotem  zamówienia  jest  m.in.  wykonanie  grobli  i  odstojnika  

z  georur.  Również  w  kosztorysie ofertowym  (załącznik  nr  4b  do  SIWZ), w  pozycjach  22-24 

Zamawiający  jako  pozycje  rozliczeniowe  wskazał  „wykonanie  grobli  i  odstojnika  z  georur”. 

Jest  to  o  tyle 

istotne,  że  Zamówienie  będzie  rozliczane  kosztorysowo,  a  zatem  kosztorys 

załączony do oferty nie ma charakteru pomocniczego, a będzie stanowić podstawę rozliczeń 

stron. 

W toku p

ostępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie do SIWZ, czy zamiast 

georur  można  zastosować  big-bagi  itp.  W  dniu  22.07.2020  r.  Zamawiający  udzielił 

następującej  jednoznacznej  odpowiedzi  na  powyższe  pytanie:  „Zamawiający  nie  wyraża 

zgody  na  zastosowanie  big-

bagów;  przy  realizacji  zadania  można  stosować tylko  georury”. 

Co  istotne,  zarówno  pytanie  jak  i  odpowiedź  Zamawiającego  dotyczyły  nie  tylko 

zastosowania  użycia  big-bagów,  ale  także  ogólnie  wszelkich  innych  technologii. 

Kategoryczna  odpowiedź  Zamawiającego  przesądza  w  sposób  jednoznaczny,  że  nie 

dopuszcza  on  zastosowania  jakiejkolwiek  innej  technologii  przy  z

amówieniu  niż  georury. 

Z

arówno wyjaśnienia Zamawiającego jak i pytania do SIWZ wraz z odpowiedziami, stanowią 

int

egralną część SIWZ, a tym samym muszą być uwzględnione przy sporządzaniu oferty. 

W  ofercie  złożonej  przez  Konsorcjum,  a  dokładnie  w  punktach  22-24  kosztorysu  

(wg  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  4b  do  SIWZ),  Konsorcjum  wyceniło  roboty  

z zastosowaniem georur. Jed

nocześnie, w Wyjaśnieniach (pkt 5 pisma z dn. 27.08.2020 r.), 

Konsorcjum  wskazało:  „W  wycenie  miejsc  odkładu  urobku  z  robót  refulacyjnych  ujęto 

wykonane  25%  długości  grobli  z  georur  tylko  w  najniższych  miejscach  od  strony  rzeki.  Na 

pozostałej  długości  grobli  wyżej  położonej  zastosowano  proekologiczne  opaski  palowo-

wielokiszkowe 

uzupełnione  pakunkami  faszynowymi,  ziemią  i  darniną  pozyskaną  z  terenu 

pod 

planowane  odkłady  gruntu”.  Z  Wyjaśnień  tych  wynika  jednoznacznie,  że  pomimo 

wyraźnego  braku  zgody  Zamawiającego  na  zmianę  technologii,  Konsorcjum  zamierza 

realizować przedmiot zamówienia częściowo w inny sposób niż wynika to z SIWZ. 

Zamawiający  nabrał  wątpliwości,  ponieważ  pismem  z  dnia  8.09.2020  r.  wezwał 

Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie punktu 5 Wyjaśnień z dn. 27.08.2020 r. 

W  kolejnym  piśmie,  z  dnia  10.09.2020  r.,  Konsorcjum  potwierdziło,  że  zamierza 

wykonać  groblę  i  odstojniki  tylko  częściowo  (w  ok.  25%)  z  georur,  w  pozostałym  zakresie 

stosując  inną  technologię.  W  ocenie  Odwołującego,  takie  stanowisko  Konsorcjum 

przedstawione  w  obu  pismach,  jednoznacznie  świadczy  o  tym,  że  oferta  Konsorcjum  jest 

oczywiście  niezgodna  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  i  potwierdzonymi  

w odpowiedziach Zamawiającego na pytania do SIWZ. 

Bez  znaczenia  przy  tym  poz

ostają  podnoszone  przez  Konsorcjum  kwestie,  jakoby 

przyjęte przez nich rozwiązanie było bardziej proekologiczne i prowadziło do takiego samego 

efektu,  co  technologia  wymagana  przez  Zamawiającego.  W  praktyce  postępowań  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  należy  bowiem  rozróżnić  dwie  sytuacje  –  kiedy 

zamawiający  określa  w  SIWZ  tylko  i  wyłącznie  efekt,  jaki  chce  osiągnąć,  pozostawiając 

wykonawcom  decyzję  co  do  stosowanej  technologii  oraz  drugą,  kiedy  zamawiający  oprócz 

efektu,  narzuca  również  technologię,  w  tym  technologię  realizacji  prac,  która  ma  być 

zastosowana  do  jego 

osiągnięcia.  W  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  drugim  ze 

wskazanych 

przypadków.  Zamawiający  bowiem  nie  tylko  określił  interesujący  go  efekt  

(tj. 

udrożnienie i odmulenie koryta Pilicy), ale również określił technologię, w jakiej mają być 

prowadzone prace (tj. m.in.  zastosowanie georur). Dodatkowo,  w odpowiedzi na pytanie do 

SIWZ 

potwierdził,  że  tylko  i  wyłącznie  ta  określona  w  SIWZ  technologia  będzie  mogła  być 

zastosowana. W takim  przypadku, 

Konsorcjum nie było uprawnione do samowolnej zmiany 

części georur na opaski palowo-wielokiszkowe, gdyż Zamawiający nie wyraził zgody na taką 

zmianę. 

Ponadto  nie  można  zgodzić  się  z  Konsorcjum,  że  możliwe  będzie  rozliczenie  za 

wykonanie  grobli  gdyż  nastąpi  to  na  podstawie  kosztorysu  ofertowego.  Roboty  wykonane  

w  technologii  przyjętej  przez  Konsorcjum  nie  będą  mogły  być  rozliczone  w  ramach  pozycji 

22-24  kosztorysu 

ofertowego.  Co  prawda  wskazane  tam  pozycje  są  rozliczane  jako 

komplety, jednak jeden komplet to 

„wykonanie grobli i odstojnika z georur”, a nie „wykonanie 

grobli  i  odstojnika”.  Skoro  zatem  Konsorcjum  wykona  wyłącznie  25%  grobli  i  odstojnika  

z  georur,  nie  może  rozliczyć  tego  jak  wykonania  100%  odcinka  z  georur  ani  nie  może 

rozliczyć  w  ramach  tych  pozycji  robót  wykonanych  w  innej  technologii.  Tym  bardziej,  że  

w kosztorysie wykonawca zadeklarował zastosowanie wyłącznie georur, a zatem rozliczane 

roboty  nie  byłyby  zgodne  z  tytułem  rozliczenia.  W  konsekwencji,  skoro  Konsorcjum  przy 

kalkulacji  ceny  ofert

owej  założyło  częściowo  odmienny  od  określonego  w  SIWZ  sposób 

wykonania  przedmiotu  z

amówienia,  Zamawiający  powinien  był  odrzucić  jego  ofertę  jako 

niezgodną z SIWZ.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego  odwołanie  należy  uznać  za 

uzasadnione i konieczne. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  zawarte w SIWZ,  ogłoszeniu  o zamówieniu, wyjaśnieniach 

zamieszczonych  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  ofertach,  złożonych  przez 

Wykonawców  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  pismach  procesowych,  a także  wyrażone 

ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole,  Izba  ustaliła  i zważyła,  co 

następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę. 

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

c

zynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  oferty  konkurencyjnego  wykonawcy  za 

najkorzystniejszą,  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wypełnione 

zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości. 

Na  podstawie  dokumentacji  przekazanej  pr

zez  Zamawiającego  w  formie 

elektronicznej,  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  9  SIWZ  (Opis  sposobu  obliczenia 

ceny) Wykonawca 

miał sporządzić  i  załączyć  do  oferty kosztorys  ofertowy  wg  załączonego 

wzoru  -  formularz  nr  4b  do  SIWZ  jako  sumaryczne  zestawi

enie  iloczynów  ilości  jednostek 

przedmiarowych  i  kalkulacyjnych  cen  jednostkowych  Wykonawcy.  Kalkulacyjne  ceny 

j

ednostkowe  należało  opracować  w  oparciu  o  załączone  do  specyfikacji:  przedmiar  robót, 

dokumentację projektową, STWiOR, SIWZ i czynniki cenotwórcze wykonawcy. Wykonawca 

zobowiązany  był  do  opracowania  kosztorysu  ofertowego  zgodnie  z  obowiązującym 

wszystkich  wykonawców  przedmiarem  robót,  bez  dodawania  lub  ujmowania  jakiejkolwiek 

pozycji 

przedmiarowej  z  dokładnie  przeniesionymi  opisami  pozycji  przedmiarowych,  nie 

zmieniając jednostek przedmiarowych oraz ilości jednostek. Wykonawca nie ma obowiązku 

sporządzenia  kalkulacji  kosztorysowej  zgodnie  z  podaną  w  przedmiarze  robót  podstawą 

normatywną. Przywołane katalogi nakładów rzeczowych stanowią jedynie uszczegółowienie 

opisu robót. Jeżeli wykonawca uzna, że w przedmiarach pominięto jakieś pozycje niezbędne 

dla 

prawidłowego  wykonania  robót  to  może  uwzględnić  ich  koszt  w  innych  pozycjach 

kosztorysu  albo 

w  narzutach  kosztów  pośrednich.  Powyższa  zasada  dotyczy  również 

uwzględnienia  w  cenie  ofertowej  dodatkowych  kosztów,  niezbędnych  do  prawidłowego 

wykonania zamówienia (np. zapewnienie nadzoru przyrodniczego), przewidzianych w SIWZ  

i jej załącznikach. Wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami. Cena 

jednostkowa  każdej  pozycji  wyceny  musi  obejmować  w  zależności  od  potrzeb:  koszty 

bezpośrednie  robocizny,  materiałów,  zakupu,  pracy  sprzętu  i  transportu  oraz  koszty 

pośrednie i zysk, bez podatku VAT, podatek VAT należy doliczyć do sumarycznej wartości 

netto. 

W  ramach  ceny  ofertowej  Wykonawca  jest  zobowiązany  uwzględnić  wszelkie  inne 

koszty 

związane  z  realizacją  zamówienia,  w  tym  m.in.  wynikające  z  organizacji  zaplecza  

i  placu  budowy, 

utrzymania  oraz  jego  rozbiórki  i  uporządkowania  terenu  po  zakończeniu 

budowy; dzierżawy placu budowy; robót tymczasowych (drogi czasowe), czasowego zajęcia 

pasa technologicznego, 

ewentualnych odszkodowań dla właścicieli nieruchomości za zajęcie 

gruntu  lub  szkody 

w  uprawach  rolnych  związane  z  wykonywaniem  robót  budowlanych; 

zapewnienia obsługi geodezyjnej: tyczenie i wykonanie powykonawczej inwentaryzacji robót; 

utylizacji  gruzu  i  innych 

odpadów;  przygotowania  zadania  inwestycyjnego  do  odbioru 

końcowego;  innych  nie  wymienionych  w  przedmiarze  robót  a  wynikających  z  dokumentacji 

projektowej,  SIWZ  oraz  wzoru  umowy.

Wszystkie  ceny  określone  przez  wykonawcę  będą 

obowiązywały  do  zakończenia  umowy  i  nie  będą  podlegały  zmianom,  z  wyjątkiem 

przypadków  opisanych  we  wzorze  umowy.  Ceny  jednostkowe  oraz  cena  oferty  mają  być 

wyznaczone  z  d

okładnością  do  jednego  grosza.  Kosztorys  mógł  być  sporządzony  

w arkuszach kalkulacyjnych,  w edytorach tekstowych pod 

warunkiem, że zawiera wszystkie 

wymagane  dane  określone  w  formularzu  nr  4b.  Zamawiający  pozostawił  wykonawcom 

możliwość  wyboru  metody  sporządzenia  kosztorysu  ofertowego  -  uproszczoną  lub 

szczegółową,  W  związku  z  powyższym  kosztorysy  ofertowe  sporządzone  przez 

wykonawców  wybraną  metodą  będą  traktowane  przez  zamawiającego  jako  prawidłowo 

sporządzone.  Wykonawca  zrealizuje  roboty  budowlane  zgodnie  z  zakresem  rzeczowym 

ujętym w SIWZ i jej załącznikach. 

W  dniu  18  sierpnia  2020  roku  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust  1  i  1a  pkt  1 

ustawy  Pzp  w

ezwał  Wykonawcę  Konsorcjum  Melbud  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym 

z

łożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  zamówienia,  w  szczególności  

w zakresie opisanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp

. Zamawiający wskazał, że w wyniku 

analizy  oferty  i  dyspozycji  art.  90  ust  1  a  ustawy  Pzp  stwierdzono, 

że  cena  oferty  złożonej 

przez 

Wykonawcę w postępowaniu jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia brutto  

i  stanowi  64,14  %  jego  warto

ści.  W  związku  z  powyższymi  ustaleniami  wskazującymi  na 

podejrzenie  wyst

ąpienia  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający  prosił  o  przedłożenie  wyjaśnień 

dotycz

ących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w tym kosztów robocizny, 

pracy sprz

ętu zakupu materiałów, zysku i innych okoliczności mających wpływ na cenę wraz 

z kalkulacj

ą wyceny oferty.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Konsorcjum 

wskazało,  że w  jego  ocenie  złożona  oferta 

jest rzetelna, adekwatna i zezwala na realizację zadania.  

Konsorcjum zauważyło, że nie zna sposobu i metod kalkulacji czynników cenotwórczych  

w  wyliczonej  przez  Zamawiającego  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  

o 

należny  podatek VAT, która  wynosi  39.314.557,82  zł  brutto.  Nie można  więc odnieść się 

dlaczego cena oferty 

stanowi 64,14 % tej wartości. 

2. W wycenie cen jednostkowych Formularza wyceny przedmiotu zamówienia przekazanego 

wraz  z  ofertą  zostały  uwzględnione  wszelkie  wymagane  koszty  i  wydatki,  które  mogą 

wystąpić  w  związku  z  wykonywaniem  robót  objętych  postępowaniem  przetargowym,  w  tym 

koszty  ogólne  budowy,  koszty  zarządu,  koszty  ubezpieczenia  budowy,  koszty  należytego 

zabezpieczenia 

wykonania  umowy,  kosztów  odszkodowań,  kosztów  obsługi  geodezyjnej  

i geotechnicznej, 

kosztów niezbędnych robót tymczasowych wraz z ryzykiem ogólnym. 

3.  Konsorcjum  o

świadczyło, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny ofertowej 

jest  wyższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  prace  ustalonego  na  podstawie 

obowiązujących przepisów prawa. 

4.  O

ferta  w  maksymalnym  stopniu  uwzględnia  pozyskanie  materiału  miejscowego,  

a w 

szczególności materiału gruntowego do zasypek i faszyny. Istotny wpływ na cenę miało 

też na etapie opracowywania oferty uzyskanie od dostawców korzystnych cen na materiały 

faszynowe,  kołki  i  pale  melioracyjne,  geowłókniny  oraz  kamień  hydrotechniczny.  Ceny  

te 

uwzględniają duże ilości potrzebne do wbudowania jak również bezpośrednią ich dostawę 

na 

plac  budowy  przez  tych  dostawców.  Poza  tym  cena  kamień  hydrotechniczny  została 

skalkulowana 

przy  uwzględnieniu  transportu  kolejowego,  co  miało  znaczący  wpływ  na 

ostateczną cenę przyjętą w wycenie ofertowej. 

5.  W  wycenie  miejsc  odkładu  urobku  z  robót  refulacyjnych  ujęto  wykonanie  25%  długości 

grobli  z 

georur tylko w najniższych miejscach od strony rzeki. Na pozostałej długości grobli 

wyżej  położonej  zastosowano  proekologiczne  opaski  palowo-wielokiszkowe  uzupełnione 

pakunkami  faszynowymi, 

ziemią  i  darniną  pozyskanymi  z  terenu  pod  planowany  odkład 

gruntu. 

Przyjęcie  takiej  technologii  wykonania  pozwoliło  na  uzyskanie  znacznej 

oszczędności. 

6.  Po  przeprowadzeniu  wizji  lokalnej  Konsorcjum  stwierdzi

ło,  że  pływalność  barkami  po 

rzece  będzie  bardzo  ograniczona  lub  niemożliwa  i  dlatego  w  wycenie  ofertowej  został 

przyjęty  transport  lądowy  urobku  z  robót  czerpalnych  wykonywanych  koparką  przy 

zastosowaniu wozideł, co zostało uwzględnione w wycenie pozycji nr 40 Formularza wyceny 

przedmiotu  zamówienia  przekazanego  wraz  z  ofertą.  Przyjęcie  takiej  technologii  pozwoliło 

uzyskać  dużą  oszczędność.  Tym  samym  w  ofercie  wartość  transportu  lądowego  jest  taka 

sama  jak  transportu  wodnego. 

Zamawiający  z  tytułu  tej  zmiany  nie  poniesie  żadnych 

dodatkowych kosztów. 

7. Znaczne oszczędności uzyskano przy wykonaniu opaski brzegowej z materaca kamienno-

faszynowego.  Roboty  te  wykon

ywane  będą  w  90%  z  lądu  przy  udziale  lokalnych 

podwykonawców,  którzy  mają  o  wiele  mniejsze  koszty  prowadzenia  działalności 

gospodarczej niż Wykonawca. 

8.  S

przęt  do  prowadzonych  robót  oraz  środki  transportowe  są  w  całości  własnością 

Wykonawcy, 

więc do wyceny ofertowej ceny sprzętu zostały przyjęte po kosztach własnych 

uwzględniających  faktyczne  jego  wydajności  oraz  faktyczne  koszty  jego  eksploatacji  

i utrzymania. 

9. Znaczącym czynnikiem wpływającym na cenę ofertową jest planowana organizacja robót, 

określająca  optymalne  zasoby  potrzebne  do  wykonania  zamówienia  oraz  ich  efektywne 

wykorzystanie. 

Wszystkie wymienione powyżej czynniki zdaniem Konsorcjum znacząco wpłynęły na 

cenę  ofertową  i  pozwoliły  nam  obniżyć  cenę  ofertową  w  stopniu  20-25%  w  stosunku  do 

„sztywnie” wyliczonej ceny, nieuwzględniającej powyższych okoliczności. 

W  dniu  8  września  2020  roku  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1  i  1a  pkt  1 

ustawy Pzp w

ezwał Konsorcjum Melbud do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym 

w art. 90  ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp

. Zamawiający wskazał, że w świetle złożonych wcześniej 

wyjaśnień z dnia 27 08 2020r. pojawiły się u Zamawiającego następujące wątpliwości: 

W pkt 5 w 

wycenie miejsc odkładu urobku z robót refulacyjnych ujęto wykonanie 25% 

długości grobli z georur tylko w najniższych miejscach od strony rzeki Na pozostałej długości 

grobli  wyżej  położonej  zastosowano  proekologiczne  opaski  palowo-wielokiszkowe 

uzupełnione pakunkami faszynowymi, ziemią i darniną pozyskanymi z terenu pod planowany 

odkład gruntu oraz kosztorysu ofertowego - Dział 2 pozycja 22,23,24. 

Zamawiający prosił o doprecyzowanie i wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy złożonym 

kosztorysem ofertowym, 

a przesłanym wyjaśnieniem zawartymi w pkt 5. A także wskazanie 

na jakiej podstawie dokonano zmiany zakresu robót pozycji przedmiarowej (Dział 2 poz. 22 

) dotyczącej wykonania grobli i odstojnika z georur we wcześniejszych wyjaśnieniach. 

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  cały 

zakres  robót  wskazany  w  przedmiarze  robót  i  jego  rozliczenie  nastąpi  kosztorysem 

powykonawczym. 

Konsorcjum  Melbud  odpowiedziało  na  wezwanie  Zamawiającego,  iż  odpowiedź 

udzielona  w  punkcie  5.  pisma  z  dnia  27.08.2020  wynika  z  troski  Wykonawcy 

o  ochronę 

środowiska  i  dążenie  do  jak  największej  renaturalizacji  rzeki  Pilicy  z  przyległymi  do  niej 

terenami  objętymi  zakresem  postępowania  przetargowego  poprzez  zastosowanie 

maksy

malnie  w  realizacji  materiałów  naturalnych,  ekologicznych  i  biodegradowalnych 

(faszyna,  kamień)  oraz  ograniczenie  w  jak  największym  stopniu stosowania  materiałów  nie 

biodegradowalnych  jakim  jest  polipropylen  do  produkcji  georur.  Dlatego  też  przyjęto  

w sto

pniu technicznie niezbędnym georury wykonane z polipropylenu. 

W ocenie Konsorcjum 

udzielona odpowiedź nie stoi w sprzeczności z głównym celem 

projektowym,  którym  jest  odmulenie  rzeki  wraz  z  wydobyciem  nadmiaru  gruntu  oraz  jego 

rozplantowanie  go  we  wskazany

m  przez  Zamawiającego  miejscu.  Zgodnie  z  opisem  do 

projektu 

wykonawczego  znajdującym  się  na  str.  22:  „Miejsca  odkładu  gruntu  należy 

zabezpieczyć  przed  ponownym  spływem  urobku  do  rzeki.  W  tym  celu  proponuje  się 

ogroblowania  deponatorów  przy  użyciu  georur  (…)”.  Projektant  nie  narzuca  więc,  

a  wyłącznie  proponuje  zastosowanie  georur.  Instalacja  ta  tym  samym  jest  wyłącznie 

rozwiązaniem  jednym  z  możliwych,  którego  zastosowanie  ma  pozwolić  na  odsączenie  

i  zagospodarowanie  wydobytego  gruntu  zgodnie  z  opisem  do  pr

ojektu  znajdującym  się  na 

str.  23: 

„Nie  przewiduje  się  wywozu  zdeponowanego  gruntu.  Odsączony  grunt  należy 

równomiernie rozplantować, powierzchnię odkładu obsadzić lokalną roślinnością wodolubną  

i  szuwarową  np.  trzciny,  tatarak,  sitowie.”  Na  powierzchniach  georur  niemożliwe  jest 

wykonanie  nasadzeń.  Przedstawione  w  odpowiedzi  rozwiązanie  sprzyja  szybszej 

renaturyzacji terenu. 

Konsorcjum o

świadczyło, że ma pełną świadomość, że rozliczenie wykonanych robót 

nastąpi  kosztorysem  powykonawczym,  a  jednostką  obmiarową  wykonania  grobli  

w miejscach odkładu urobku jest 1 kpl. (komplet). Rozliczenie nastąpi wg cen jednostkowych 

pozycji 22, 23 i 24 Działu 2. kosztorysu ofertowego Wykonawcy i Zamawiający nie poniesie 

żadnych  innych  dodatkowych  kosztów  związanych  z  wykonaniem  tych  elementów  robót. 

Kalkulacja  cen  jednostkowych  Wykonawcy  obejmuje  kompleksowe  wykonanie  prac,  

jak również koszty prac niewymienionych literalnie w kosztorysie ofertowym, a niezbędnych 

do realizacji zamówienia. W świetle powyższych wyjaśnień Wykonawca oświadczył, że cena 

ofertowa  uwzględnia  wszystkie  koszty  i  wydatki  wymienione  w  SIWZ,  które  należało  w  niej 

zawrzeć. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołanie  w  całości 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Rozpoznając  zarzut  odnoszący  się  do  wyjaśnień  cenowych  złożonych  przez 

konsorcjum Melbud

, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 

ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Możliwość  zastosowania  przywołanego  przepisu 

poprzedzona  być  musi  wyczerpaniem  przez  Zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  cenę, 

którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, 

że  procedura  wyjaśniająca  nie  może  być  pominięta  (tak  wyrok  ETS  z  22  czerwca  1989  r., 

sygn. C-

103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do 

czynienia  z  rażąco  niską  ceną,  ofertę  należy  odrzucić  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp.  Ocena,  czy  zaoferow

ana cena jest  wiarygodna,  dokonywana jest w  świetle  złożonych 

przez  wykonawcę  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  gdy  w  okolicznościach  sprawy  zachodziły 

podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej. 

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się 

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za 

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert  (tak  np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08).  W  wyroku  z  dnia  28 

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, 

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę 

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, 

kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 

wartości,  a  różnica  ta  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 

r., sygn. akt KIO 1562/11).  

Zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  

w  szczególności  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania 

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, 

oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość  przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wypływ  pomocy 

publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  powinien  pozyskać  jednoznaczne  wyjaśnienia  od 

wykonawcy  i  dopiero  w  wyniku  oceny  tych  wyjaśnień  podjąć  dalsze  decyzje,  w  tym  

o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ma  obowiązek  podać  Zamawiającemu 

okoliczności  uzasadniające  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też 

innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie 

wyjaśnień  uwzględnić  należy  treść  samego  wezwania.  Wyjaśnienia  wykonawcy  składane  

w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający  powinien  badać  nie  tylko  poprzez  zsumowanie 

podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co 

do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem  stawek 

wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  do  zrealizowania  celem  osiągnięcia 

przed

miotu  zamówienia,  a  także  przez  pryzmat  złożonych  dowodów,  które  wymienione 

założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.  

Przechodząc  do  oceny  złożonych  w  postępowaniu  przez  konsorcjum  Melbud 

wyjaśnień,  Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego  zaprezentowane  w  odwołaniu  i  na 

rozprawie. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  złożone  w  postępowaniu  wyjaśnienia  przez 

Konsorcjum  Melbud 

nać  należy  za  ogólne  i  lakoniczne.  Wyjaśnienia  jedynie  hasłowo 

wskazują  na  czynniki,  które  zdaniem  Wykonawcy  mogłyby  przyczynić  się  do  obniżenia 

kosztów.  Wykonawca  jednak  nie  załącza  do  tych  hasłowych  stwierdzeń  jakichkolwiek 

elementów  potwierdzających  dane  założenia  cenowe,  co  więcej  nie  przedstawia  również 

jakiejkolwiek  kalkulacji. 

Nie  przestawiono  dowodów,  że  Wykonawcy  udało  się  uzyskać 

korzystne  ceny  na  materiały,  nie  złożono  dowodów  potwierdzających  dysponowanie 

odpowiednim  sprzętem,  nie  przedstawiono  kalkulacji  dla  kosztów  pracowniczych  oraz 

kosztów  zarządczych.  Wykonawca  miał  możliwość  i  mógł  przecież  przedłożyć  oferty 

związane z poszczególnymi rodzajami koszów, choćby w  zakresie materiałów. Tymczasem 

takich ofert nie przedstawiono.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  przeszkód  złożenia  wraz  z  wyjaśnieniami  dowodów 

potwierdzających,  że  zakładane  koszty  mogły  zostać  obniżone,  ponieważ  Wykonawca 

korzystał  będzie  z  potencjału  lokalnych  podwykonawców.  Można  było  także  udowodnić,  że 

wykonawca rzeczywiście otrzymał rabaty na wykonanie określonych prac na takim poziomie, 

które przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Takie materiały mogły zostać objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa i nie być udostępniane pozostałym uczestnikom postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zdaje się również w zakresie tego punktu 

nie zauważać, iż w formularzu ofertowym konsorcjum Melbud oświadczyło, że prace będzie 

wykonywało  samodzielnie,  podczas  gdy  składając  wyjaśnienia  Wykonawca  wskazywał  na 

korzystanie  z  podwykonawców.  To  w  ocenie  Izby  świadczy,  iż  wyjaśnienia  nie  miały 

szczegółowego charakteru, nie odnosiły się do tego konkretnego postępowania a były raczej 

zbiorem  ogólnych  twierdzeń,  które  dałoby  się  zastosować  w  każdym  postępowaniu. 

Konsorcjum  Melbud  nie  wyjaśniło  także  co  rozumie  choćby  pod  stwierdzeniem,  że 

znaczącym  czynnikiem  obniżającym  cenę  oferty  jest  planowana  organizacja  robót, 

określająca  optymalne  zasoby  potrzebne  do  wykonania  zamówienia  oraz  ich  efektywne 

wykorzystanie.  Wykonawca  nie  opisał  na  czym  miałaby  polegać  ta  optymalizacja  robót 

podnosząca  efektywność  pracy  wykonawcy  i  w  jaki  sposób  przełożyło  się  to  na  kalkulację 

ceny ofertowej.  

Zdaniem składu orzekającego Izby złożone Zamawiającemu wyjaśnienia nie były na 

tyle szczegółowe i wyczerpujące, aby uznać ich prawidłowość. Badając oferty Zamawiający 

winien  kierować  się  podstawowymi  zasadami  wynikającymi  z  ustawy  Pzp,  w  tym  przede 

wszystkim  zasadą  równego  traktowania  wykonawców.  Obowiązkiem  Zamawiającego  było 

zbadanie 

wyjaśnień  w  takim  samym  zakresie,  przy  przyjęciu  takich  samych  założeń  

i  sprawdzeniu  wiarygodności  kalkulacji  określonego  rodzaju  prac  i  zdarzeń  w  stosunku  so 

ofert wszystkich wykonawców. Zupełnie nie do zaakceptowania dla Izby jest okoliczność, że 

Zamawiający  uznał  wyjaśnienia Wykonawcy  w  punkcie  dotyczącym  zastosowania  innej  niż 

przewidziana w dokumentacji projektowej technologii wykonania prac. 

Niewątpliwie troska o 

ochronę  środowiska  i  dążeniem  do  jak  największej  renaturalizacji  rzeki  Pilicy  z  przyległymi 

do  niej  terenami  objętymi  zakresem  postępowania  przetargowego  poprzez  zastosowanie 

maksymalnie  w  realizacji  materiałów  naturalnych,  ekologicznych  i  biodegradowalnych  jest 

godna pochwały, ale niestety Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewidział inny 

sposób  wykonania  zamówienia  i  osiągnięcia  zakładanego  celu,  niż  zaproponował 

Wykonawca.  Nawet  jeżeli  zastosowanie  tej  metody  pozwoliło  na  obniżenie  kosztów  oferty, 

czego  konsorcjum  Melbud  nie  wykazało,  to  przyjęcie  takiego  sposobu  realizacji  było 

niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia.  

Konsorcjum Melbud 

ograniczyło się do wskazania 9 punktów ogólnych twierdzeń, bez 

jakiegokolwiek  przedsta

wienia  rozbicia  kosztów  na  poszczególne  kategorie.  Ogólności  i 

lakoniczności  wyjaśnień  nie  tłumaczy  także  charakter  wykonywanych  prac.  Nawet  jeżeli 

mamy do czynienia z nieskomplikowanym zadaniem, nie może to tłumaczyć braku wyjaśnień 

ze strony Wykonawcy.  

Reasumując  tę  część  wywodów  Izby,  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  do złożenia  wiarygodnych  wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie  wysokości  ceny 

oferty,  czemu  wykonawca  konsorcjum  Melbud 

w  żaden  sposób  nie  sprostał,  gdyż  nie 

przedstawił  dowodów  potwierdzających  prawidłowość  poczynionej  kalkulacji.  Zdaniem 

składu  orzekającego  Konsorcjum  Melbud  nie  pokazało  w  jakim  stopniu  wymienione  przez 

niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny.  

Z tych powodów właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił 

złożone  wyjaśnienia  jako  wystarczające.  Izba  stwierdza,  że  wezwany  Wykonawca  nie 

wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Decydujące  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia Izby miał fakt, że ciężar dowiedzenia, że cena oferty Konsorcjum Melbud nie 

jest niska po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania obciążał tego wykonawcę.  

Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu w wyniku przeprowadzenia procesu 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Izba  podziela  również  stanowisko  odwołania  w  zakresie  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia jasno ustalił,  że pewne  elementy  przedmiotu  zamówienia  w  określonej  ilości  w 

określonym  miejscu  mają  być  wykonane  z  georur.  Od  zasady  tej  Zamawiający  nie 

przewidział  wyjątków.  Nie  dopuszczono  możliwości  zastosowania  równoważnych  metod 

wykonania  prac.  Choć  dokumentacja  projektowa  zawierała  pewne  propozycje  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  to  zapisami  SIWZ  Zamawiający  dokonał  uszczegółowienia  tego 

opisu, wskazując jaką metodę uznaje za wiążącą. 

Skład  orzekający  Izby,  za  Odwołującym  wskazuje,  iż  udzieloną  odpowiedzią  na 

pytanie Zamawiający jasno i precyzyjnie określił, iż przedmiot zamówienia należało wykonać 

tylko  z  georur.  Owszem,  pytanie  nawiązywało  do  możliwości  zastosowania  big-bagów  ale 

Zamawiający  w  odpowiedzi  nie  odniósł  się  tylko  do  wymienionej  technologii,  ale  wskazał 

technologię  wiodącą  -  „Zamawiający  nie  wyraża  zgody  na  zastosowanie  big-bagów;  przy 

realizacji  zadania  można  stosować  tylko  georury”.  Tak  udzielona  odpowiedź  wiąże 

Zamawiającego  i  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty.  Nie  jest  możliwa  zmiana  sposobu 

rozumienia zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, po terminie składania ofert. 

Wykonawcy, przystępując do złożenia ofert, mieli prawo działać w zaufaniu do wyrażonego 

przez  Zamawiającego  stanowiska,  które  zawarto  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i 

wyjaśnieniach (odpowiedziach na pytania) do tego opisu. Zatem zastosowanie technologii o 

odmiennym charakterze niż opisany w SIWZ powoduje, że oferta Konsorcjum Melbud jest w 

swej  treści  niezgodna  z  zapisami  SIWZ  i  jako  taka  winna  zostać  przez  Zamawiającego 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust. 

2 Pzp orzekła jak w sentencji  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp

,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  w  tym  

w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący: 

…………………………..