KIO 2357/20 POSTANOWIENIE dnia 22 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2357/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

22 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

 po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron w dniu 22 października 2020 r. 

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21 

września  2020  r.  przez  odwołującego:  "PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa 

Morskiego  Sp.  z  o.o. 

w  Gdańsku  (ul.  Narwicka  2D,  80-557  Gdańsk)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury  w  Warszawie  (Al. 

Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa), 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze; 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  "PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o.  w 

Gdańsku  (ul.  Narwicka  2D  80-557  Gdańsk)    kwoty  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie  - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2357/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  21  września  2020  r.  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 

2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 

ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp]  przez  Z

amawiającego:  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury  w 

Warszawie, 

którego  przedmiotem  jest:  „Wykonanie  kompleksowego  przygotowania 

dokumentacyjnego  wraz  z  opisem  p

rzedmiotu  zamówienia  oraz  pełnienie  nadzoru 

autorskiego  dla  zadań  inwestycyjnych  realizowanych  w  kompleksie  wojskowym  w 

Sochaczewie

”.  Sprawa  49/2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE: 

2020/S  129-317845  z  dnia  07.07.2020 r.   

Wnoszący odwołanie wykonawca:  „PROJMORS" 

Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  sp.  z  o.o.  z  Gdańska  (Odwołujący)  w  związku  z 

wyborem  jako  najkorzystniejszej  oferty 

konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia:  ZAZ  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  oraz  ZEUS  S.A.  z  Pruszcza 

Gdańskiego (Konsorcjum ZAZ) wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum ZAZ oraz 

wybór oferty tego wykonawcy; 

(2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

ZAZ zawierającej rażąco niską cenę; 

(3)  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ZAZ,  po

mimo  że złożone przez  tego  wykonawcę w  toku 

Postępowania  wyjaśnienia  nie  dawały  powodu  do  przyjęcia,  że  zaoferowana  cena  nie 

jest  rażąco  zaniżona  w  szczególności  zaś  wyjaśnienia  te  nie  odwoływały  się  do 

wskazanych  w  Pzp  kryteriów,  takich  jak  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów 

pracy; 

(4)  art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na 

nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty 

wykonawcy  Konsorcjum  ZAZ  popr

zez  poprawienie  „innej  omyłki”  na  podstawie,  w 

sytuacji,  w  której  nie  zostały  spełnione  przesłanki  pozwalające  na  zastosowanie  tego 

przepisu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ; 

(5)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZAZ, 

pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w 

zakresie  wymaganego  doświadczenia  zawodowego  wykonawcy  polegającego  na 

wykonaniu  pracy  projektowej  spełniającej  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie 

określonej  wartości  oraz  związanej  z  budową  obiektu  kategorii  XII  Prawo  budowlane, 

określonych w rozdziale XI pkt 3 SIWZ; 

(6)  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum 

ZAZ  z  Postępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten,  składając  oświadczenie  odnośnie 

wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  (rozdział  XI  pkt  3  SIWZ)  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki 

udziału w Postępowaniu; 

(7)  art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2, 

ewentualnie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

bezpodstawne  uznanie,  że 

Konsorcjum  ZAZ  posiada  (gwarantuje)  wymagane  zdolności  w  zakresie  zachowania 

klauzuli niejawności dokumentacji projektowej, podczas gdy w rozdziale VII pkt 2 ppkt 1a 

i  3  SIWZ  Zamawiający  wymaga  odpowiedniego  zabezpieczenia  informacji  niejawnych,

względnie  

zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  ZAZ  do  wyjaśnienia/  uzupełnienia  zaangażowania 

do realizacji zamówienia osób będących projektantami branży architektury i konstrukcji, 

którzy  nie  są  pracownikami  Konsorcjum  ZAZ,  a  jedynie  świadczą  usługi  na  podstawie 

umów cywilnoprawnych; Ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZAZ 

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez tego wykonawcę 

na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania w postaci dysponowania 

wymaganą  wiedzą  i  doświadczeniem  wykonawcy  oraz  wskazanego  potencjału 

osobowego,  mimo  iż  treść  przedłożonych  dokumentów  zawierają  informacje 

wzbudzające  uzasadnione  istotne  wątpliwości  co  do  okoliczności  stanu  faktycznego, 

który miał zostać potwierdzony tymi dokumentami, a w konsekwencji budzi uzasadnione 

wątpliwości  co  do  braku  wystąpienia  wobec  Konsorcjum  ZAZ  podstawy  wykluczenia  z 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, 

art. 91 ust. 1 ze względu na wybór oferty, która podlega odrzuceniu, a w konsekwencji 

powyższego, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców,  proporcjonalności  i  przejrzystości  oraz  wybór  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Wskazując na powyższe Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wniósł o 

dopuszczenie   

przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania,  wnioskowanych  w 

odwołaniu  lub  przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu 

pisemnym  bądź  ustnym.  Wskazując  z  kolei  na  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp  wniósł  o 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ZAZ;  (2)  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie/  wykluczenie  Konsorcjum 

ZAZ  zgodnie  z  powyższymi  zarzutami,  a  w  przypadku  oddalenia  zarzutów  dotyczących 

podstaw wykluczenia/  odrzucenia  (3) 

nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia/ 

uzupełnienia  oferty  Konsorcjum  ZAZ  w  zakresie  ww.  zarzutów  odwołania;  (4)  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonanie  ponownego  wyboru  oferty  w  Postępowaniu  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

Natomiast  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp)  Odwołujący  żądał  od 

Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Wskazał,  że  (…)  Odwołujący  posiada  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż nieuzasadniona czynność wyboru oferty 

Konsorcjum ZAZ pozbawia wykona

wcę możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. 

Odwołujący  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ustawy  Pzp  zostaje  pozbawiony 

uzyskania  zamówienia,  a  tym  samym  może  ponieść  z  tego  tytułu  znaczną  szkodę.  Po 

odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  ZAZ  (wyk

luczeniu  tego  wykonawcy)  oferta  Odwołującego 

będzie mogła zostać uznana jako najkorzystniejsza (aktualnie jest sklasyfikowana na drugim 

miejscu). 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  dniu    22  września  2020  r.  poinformował  wykonawców  o  odwołaniu 

wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  którego  kopię  przy  tym  piśmie 

przekazał  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego. 

Także  w  tym  piśmie  wskazując  na  art.  185  ust.1  i  ust.2  ustawy  Pzp  wezwał 

wykonawców do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu odwoławczym. 

W  odpowiedzi  na 

powyższe  wezwanie  konsorcjum  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ZAZ  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  oraz  ZEUS  S.A.  z 

Pruszcza 

Gdańskiego  (Konsorcjum  ZAZ)  przesłało  w  dniu  23  września  2020  r.  na  adres 

„odwołania”  e-  mailem  pismo  (str  1)  oznaczone  datą  „23  września  2020  r.”  „Od: 

[email protected]

”, w którym ZAZ sp. z o.o. działając w imieniu Konsorcjum informuje, że 

Konsorcjum  jako  „Przystępujący  zgłasza  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  tj.  Stołecznego  Zarządu  Infrastruktury”.  Pismo  przewodnie  nie  jest 

opatrzone podpisem

. Do tego pisma załączono także odrębnie pismo (3 str) oznaczone jako 

zatytułowane 

jako 

„ZGŁOSZENIE 

PRZYSTĄPIENIA 

DO 

POSTĘPOWANIA 

ODWOŁAWCZEGO  PO  STRONIE  ZAMAWIAJĄCEGO”  także  to  pismo  nie  zostało 

opatrzone  żadnym  podpisem.  W  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

Zamawiającego przy piśmie z dnia 25 września 2020 r. (w tym zakresie: str 572 - 575) także  

tylko takie dokumenty (nie opatrzone podpisami wykonawcy, a potwierdzone za zgodność z 

oryginałem przez Zamawiającego) zostały przedstawione. 

Zamawiaj

ący  w  piśmie  z  dnia  28  września  2020  r.  oświadczył,  że  „Działając  na 

podstawie art.. 186 ust. 1 i 2 ustawy (…) Prawo Zamówień Publicznych (……) Zamawiający 

—  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury  Al.  Jerozolimskie  97,  00  —  909  Warszawa 

ustosunkowując  się  do  treści  odwołania  wniesionego  w  dniu  21.09.2020  r.  przez 

Odwołującego — firmę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. ul. 

Narwicka  2d,  80 

—  577  Gdańsk,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  ograniczo

nego    w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa  na  wykonanie  kompleksowego  przygotowania  dokumentacyjnego  wraz  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  pełnienie  nadzoru  autorskiego  dla  zadań 

inwestycyjnych realizowanych w kompleksie wojskowym w Sochaczewie 

— Sprawa 49/2020 

— uznaje w całości zarzuty Odwołującego”. 

Izba zważyła, co następuje:  

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego 

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca”. 

W  tej  sprawie  po  stronie  Z

amawiającego,  wbrew  oświadczeniom  Konsorcjum  ZAZ 

składanym w korespondencji z dnia 23 września 2020 r.  brak jest skutecznego złożenia do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  o którym  stanowi  przepis  art.  185  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

W  myśl  wskazanego  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp:  „Wykonawca  może  zgłosić 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w 

formie  papierowej  albo  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym 

weryfikow

anym  za pomocą ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego kopię przesyła się 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”.  

Ustalenia Izby w tej sprawie, w tym na posiedzeniu w dniu 22 października 2020 r. z 

udziałem Konsorcjum ZAZ, nie potwierdziły złożenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  terminie  wymaganym  ustawą  Pzp  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  jednej  z  form  wymaganych  wskazanym 

przepisem  dla 

skuteczności  przystąpienia.  Dla  zachowania  formy  papierowej  (pisemnej  lub 

dokumentowej) 

konieczne  jest  utrwalenie  treści  oświadczenia  woli  pismem  i  opatrzenie  go 

własnoręcznym  podpisem  pochodzącym  od  osoby  uprawnionej  do  reprezentacji  podmiotu 

(lub  pełnomocnika)  lub  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  uprawnionej  osoby  składającej 

oświadczenie  (tak:  art.  78  KC  i  art.  77  (2)  KC).  Natomiast  oświadczenie  złożone  w  formie 

elektronicznej 

wymaga 

opatrzenia 

go 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  kwalifikowanego  certyfikatu  (tak:  art.  78  (1)    KC  w  zw.  z 

rozporządzeniem Ministra Cyfryzacji z dnia 29.06.20 w sprawie profilu zaufanego i podpisu 

zaufanego, a uprzednio ustawa z dnia 18.09.01 r. o podpisie elektronicznym).  

Tak jak ustaliła Izba pismo z dnia 23 września 2020 r. i jego załącznik z tej daty nie 

spełnia  wymagań  wskazanych  przepisem.  Zgłoszenie  bowiem  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  w  piśmie  niepodpisanym,  w  tym  przypadku  nie  spełnia 

wymogu  formy  papierowej  i  tym  samym  jest  nieskuteczne.  Uchybienie  formie 

złożenia 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  jest  nieusuwalnym  brakiem 

formalnym.  Tym  samym  Konsorcjum  ZAZ  nie  mogło  w  stanie  faktycznym  sprawy  w  toku 

dalszego postępowania powoływać się na pisma z dnia 7 października 2020 r., które z kolei 

wykonawcy  złożyli  jako  sprzeciw  do  decyzji  Zamawiającego  (o  uwzględnieniu  w  całości 

zarzutów  odwołania  w  tej  sprawie),    do  którego    złożenia  wbrew  wezwaniu  z  dnia  29 

września  2020  r.  Konsorcjum  nie  było  uprawnione,  albowiem  wskazana  korespondencja  z 

dni

a  23  września  2020  r.  skierowana  do  Prezesa  KIO  (niepodpisana)  nie  prowadziła  do 

uzyskania  przez  Konsorcjum  statusu  uczestnika  postępowania  odwoławczego.  Tylko 

skuteczne  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  jest 

czynnością  wywołującą  skutki  procesowe  w  postaci  uzyskania  statusu  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  uprawnionego  do  wniesienia  sprzeciwu  co  do  czynności 

zamawiającego uwzględniającej zarzuty odwołania w całości. Dodatkowo Izba wskazuje, że 

ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zna  -  w  przeciwieństwie  do  instytucji  usunięcia 

braków  formalnych odwołania  (art.  187 ust.  3 ustawy  Pzp)  -  co podkreśla się w  doktrynie i 

orzecznictwie  - 

instytucji  usunięcia  braków  formalnych  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego.  

Reasumując,  powyższe  skutkowało  koniecznością  uznania  zgłoszenie  przystąpienia 

Konsorcjum  ZAZ  do  postępowania  odwoławczego  wywołanego  odwołaniem  wniesionym 

przez  wykonawcę  „PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  sp.  z  o.o.  z 

Gdańska za bezskuteczne.  

Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 

ustawy  Pzp  żaden  wykonawca  nie  doręczył  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

zg

łoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w 

pr

zedmiotowym  postępowaniu.  Podzielono  tym  samym,  wielokrotnie  wyrażany  w 

orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej pogląd, że brak skutecznego, (zgodnego z art. 185 

ust.  2  ustawy  Pzp)   

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  należy 

tr

aktować jako brak przystąpienia, o którym mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.     

D

ziałając  tym  samym  na  podstawie  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze  w  niniejszej  sprawie.  Orzekając  o  kosztach  postępowania,  Izba 

miała na uwadze art. 186 ust. 6  pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a)  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów  z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z 

2018r, poz. 972).   

Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.  

………………………………..