KIO 2358/20 WYROK dnia 15 października 2020 r.

KIO 2358/20 

Sygn. akt: KIO 2358/20 

WYROK 

z dnia 15 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX  A. P., ul. 

Nadbystrzycka  11, 20-618 Lublin, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Komenda  Wojewódzka  Policji                            

w Lublinie, ul. Narutowicza 73,  20-019 Lublin, 

przy  udziale  wykonawcy  SUNTAR  Sp.  z  o.o.,  ul.  Boya-

Żeleńskiego  5B,  33-100  Tarnów, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

oraz  odtajnienie  wyjaśnień  z  dnia  24.08.2020  r.  wraz                       

z załącznikiem dotyczących ceny oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Komendę  Wojewódzką  Policji              

w  Lublinie,  ul.  Narutowicza  73,    20-019  Lublin 

w  części  ½  i  odwołującego  A.  P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  POMAREX  A.  P.,  ul. 

Nadbystrzycka  11, 20-618 Lublin 

w części ½ , i: 

KIO 2358/20 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: A. P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  POMAREX  A.  P.,  ul. 

Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin, 

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 

00  gr  00 

(trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 

zasądza  od  zamawiającego  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w  Lublinie,                           

ul.  Narutowicza  73,    20-019  Lublin,  na  rzecz 

odwołującego  A.  P.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul. Nadbystrzycka  11, 20-

618  Lublin, 

kwotę  9  300  zł  00  gr  (słownie:  dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych  zero 

groszy). 

Stosownie  do  art.  1

98a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 2358/20 

Sygn. akt KIO 2358/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie, ul. Narutowicza 73,  20-019 Lublin, 

prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia                                    

pn. 

„Dostawa  sprzętu  informatycznego  i  oprogramowania”,  numer  referencyjny: 

39/13/20/SZP/D

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z dnia 21.07.2020 r., nr 2020/S 139-341589.  

Pismem  z  dnia  09.09.2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w pakiecie 

nr 6 postępowania oferty wykonawcy

SUNTAR Sp. z o.o.  

W  dniu  21  września  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  A.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  POMAREX 

A.  P.,  ul.  Nadbystrzycka    11,  20-618  Lublin 

(dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący 

zarzuci

ł zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar, pomimo iż 

jej  nie  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej: 

„siwz") obowiązującej w postępowaniu, 

2)  art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419;  dalej: 

„uznk")  przez  zaniechanie  uznania  za  bezskuteczne  -  mimo  niespełnienia  przesłanek                   

z  art.  11  ust.  2  uznk  - 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  udzielonych 

przez  Suntar  w  dniu  24.08.2020  r.,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  z  dnia                  

2020 r., a w konsekwencji zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień, 

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2: 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Suntar,  p

omimo,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  oraz  koszt  oraz  ich  istotne 

części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 uznk poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Suntar, pomimo 

iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej 

konkurencji  polegający  na  sprzedaży  towarów  oraz  usług  stanowiących  przedmiot 

zamówienia  w  postępowaniu  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

ods

przedaż poniżej kosztów zakupu oraz na manipulacji cenami za poszczególne części 

przedmiotu zamówienia. 

KIO 2358/20 

W  szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „9  września  br.  Zamawiający  - 

po  wyczerpaniu  procedury  z  art.  90  ust.  1  Pzp  - 

dokonał  wyboru  oferty  Suntar  jako 

najkorzystniejszej  w  zakresie  p

akietu  nr  6 Postępowania.  Zamawiający  uznał  za skuteczne 

objęcie przez „Spółkę Suntar” zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiedzi Suntar 

na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  20  sierpnia  2020  r.,  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

udostępniając Odwołującemu jedynie fragment tej odpowiedzi zawierający uzasadnienie ww. 

zastrzeżenia. (…)  

Uzasadnienie  Suntar  dotyczące  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień                         

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  oprócz  przytoczenia  kilku  orzeczeń,  jednego  zdania                          

z  komentarza  i  treści  przepisu  UZNK,  zawiera  tylko  same  ogólnikowe  stwierdzenia,  nie 

odnoszące  się  do  konkretnych  informacji  podanych  w  wyjaśnieniach,  w  tym  w  dwóch 

załącznikach do nich. Żadna z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK: 

  charakter  informacji  (techniczny,  technologiczny  lub  organizacyjny  przedsiębiorstwa)  lub 

ich wartość gospodarcza; 

  brak powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji - zarówno jako całości, jak 

i  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  -  osobom  zwykle  zajmującym  się 

tym rodzajem informacji; 

  podjęcie działań w celu utrzymania informacji w poufności. 
nie została przez „Spółkę Suntar” należycie wykazana, pozostając na poziomie ogólnikowych 

deklaracji. 

(…)  

Uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienie wyjaśnień 

Suntar powinno skutkować ich udostępnieniem Odwołującemu, zaś po zapoznaniu się z nimi 

Odwołujący powinien mieć możliwość ewentualnego zakwestionowania nieodrzucenia oferty 

Suntar  art.  90  ust. 

3  i  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  4  Pzp  (oczywiście  jedynie  w  sytuacji,  gdyby 

pozostałe  zarzuty  niniejszego  odwołania,  skutkujące  odrzuceniem  oferty  Suntar  i 

wykluczeniem tego wykonawcy, nie zostały uwzględnione). Z powyższych przyczyn, zarzuty 

zaniechania od

rzucenia oferty Suntar z pkt 1 ppkt 4 i 5 petitum Odwołujący sformułował jako 

zarzuty  ewentualne 

na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej. 

Zestawienie  cen  zaoferowanych  w  tym  P

ostępowaniu  pokazuje,  że  oferta  cenowa 

Suntar  rażąco  odbiega  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT,  gdyż 

cena  łączna  za  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia  jest  o  prawie  37%  niższa  od 

wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT  oraz  o  35%  niższa  od  średniej 

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. (…) 

Na rozprawie Odwołujący przedłoży dowody i wskaże na okoliczności, wskazujące na 

wątpliwości co do realnego charakteru ceny Suntar, ich istotnych części składowych i kosztu. 

Jednakże owe dowody i okoliczności w żadnym razie nie muszą, a nawet nie mogą, w pełni 

KIO 2358/20 

wykazać  nakładów  i  kosztów  przez  tego  wykonawcę  planowanych.  Tego  typu  kompletne 

wyliczenia, kalkulacje i dowody winien przedstawić Suntar w ramach udzielonej odpowiedzi 

na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp. 

(…) 

W  realiach  sprawy  „Suntar”  usiłuje  dokonać  sprzedaży  poniżej  kosztów  własnych,                 

tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich wymaganych kosztów dostaw                

i usług: usługi instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz usługi pełnienia nieodpłatnego wsparcia 

technicznego.  Działania  te  podejmowane  są  w  celu  eliminacji  z  rynku  lokalnego  innego 

przedsiębiorcy  (tutaj  konkurentów).  Także  i  z  tego  powodu  oferta  Suntar  powinna  być 

odrzucona. 

(…)  W  realiach  obecnego  Postępowania  oferta  tego  Wykonawcy  jako  całość 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i 

w rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. 

(…) 

(…)  w  Załączniku  nr  1.6  (dla  pakietu  nr  6),  jednym  z  wymagań  wskazanych                           

w  powołanym  Załączniku,  było  zaoferowanie  monochromatycznej  drukarki  laserowej                    

w  zestawie  z  tonerami  producenta  urządzenia.

  (…) 

Jednocześnie  Zamawiający  regulacjami 

SIWZ, żądał wskazania w Załączniku nr 1.6 do SIWZ nazwy, typu, modelu dla oferowanego 

przedmiotu  zamówienia.  (…)  Mając  powyższe  na  względzie  w  kontekście  zakreślonych 

wymagań  Wykonawca  ubiegający  się  o  przedmiotowe  zamówienie  publiczne  winien  był 

wskazać  nazwę,  typ,  model  nie  tylko  drukarki,  ale  całego  zestawu,  czyli  odpowiednio 

drukarki, tonera  i kabli. 

Spółka Suntar złożyła wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 1.6 do 

SIWZ, jednak w żaden sposób nie podała powołanych danych dla tonera i kabli.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty Suntar, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3.  odrzucenia  oferty  Su

ntar  lub  odtajnienia  wyjaśnień  spółki  Suntar  dotyczących  ceny 

rażąco niskiej, o którym mowa w pkt 1.2 petitum odwołania. 

Pismem  z  dnia  23.09.2020  r.  wykonawca  SUNTAR  Sp.  z  o.o.,  ul.  Boya-

Żeleńskiego 

5B,  33-

100  Tarnów  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  14.10.2020 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący podtrzymali również swoje stanowiska.  

KIO 2358/20 

Krajowa Izba Odwo

ławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa  sprzętu  informatycznego  i  oprogramowania. 

Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  dziewięć  części,  niniejsze  postępowanie 

odwoławcze dotyczy pakietu nr 6.  

W pkt I.3. siwz, zamawiający wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę asortyment 

po

winien spełniać wszystkie parametry określone w opisie technicznym (załączniki nr 1 oraz 

od  nr  1.1  do  nr  2.9  do  SIWZ).  W  przedmiotowych  załącznikach  należy  wypełnić 

"wykropkowane" miejsca (.…..) podając w szczególności: 

  nazwy  producenta,  typu  i  modelu  oferowanego  sprzętu  informatycznego  i 

oprogramowania; 

  ceny jednostkowe brutto i wartości brutto (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku); 
  okres gwarancji (pakiet 3-9);  

oraz podać inne wymagane dane. 

Dodatkowo  wykonawca  ma 

oświadczyć,  że  zaoferowany  przez  niego  asortyment  spełnia 

minimalne wymogi  t

echniczne opisane w załącznikach od nr 1.1 do nr 1.9 do siwz.  

W załączniku nr  1 w  pakiecie nr  6  zamawiający  wymagał  m.in.  monochromatycznej 

drukarki laserowej. 

W załączniku 1.6. zamawiający m.in. wpisał: 

„Monochromatyczna drukarka laserowa 

Sprzęt będący przedmiotem ofert  spełnia poniższe wymogi techniczne minimalne: 

1.  Monochromatyczna drukarka laserowa 

………………………………………………………………………………….” 

(nazwa, typ, model) 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  w  pakiecie  nr  6  wynosi  1.341.463,41  zł  netto,  co 

stanowi  1.649.999,99 

zł  brutto.  Średnia  arytmetyczna  cen  ofert  wynosi  1.595.324,50  zł 

brutto. Przy

stępujący złożył ofertę z ceną 1.035.045,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty 

przystępującego jest  niższa o ok.  37%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia powiększonej    

o VAT oraz o ok. 35

% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.    

Przystępujący  złożył  ofertę,  w  której  zaoferował  monochromatyczną  drukarkę 

laserową Lexmark MS521dn. 

Pismem z dnia 20.08.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień  i dowodów w przedmiocie ceny jego oferty. 

Zamawiający wskazał, że „wątpliwość budzi przede wszystkim, czy do wartości oferty zostały 

uwzględnione: 

KIO 2358/20 

wymagane ilości  tonerów  producenta  urządzenia umożliwiające  wydrukowanie nie mniej 

niż  20  000  stron  A4  przy  pokryciu  5%,  zgodnie  z  normą  ISO/IEC  19752  lub  normą 

producenta urządzenia, nie więcej niż 3 sztuki, z uwzględnieniem tonera startowego; 

2)  wymagane okablowani

e, tj. kabel zasilający m.in. 1,8m oraz kabel sygnałowy USB 1,8m.” 

Zamawiający  dodał,  że:  „Wykonawca  ma  obowiązek  szczegółowego  przedstawienia 

składowych cenotwórczych i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały - 

nie  chodzi  o  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  takich  wyjaśnień,  które  w  sposób  nie 

budzący  wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej 

ceny.  Wątpliwości  Zamawiającego  winny  zostać  wyjaśnione  i  dowiedzione  w  sposób 

rzetelny,  spójny  i  kompleksowy  w  zakresie  elementów  składających  się  na  zaoferowaną 

cenę”. 

Pismem  z  dnia  24.08.2020  r.  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  jego 

oferty  wraz  z  jednym  dowodem  oraz  zastrzegł  ich  treść  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.                  

W uzasadnieniu zastrzeżenia, poza cytowaniem orzecznictwa, przystępujący wskazał m.in.: 

„W  zakresie  ziszczenia  się  pierwszego  warunku  podnieść  należy,  że  Wykonawca 

zastrzegł  wyłącznie  wyjaśnienia,  w  których  wskazano  sposób kalkulacji  ceny  oraz  dowody. 

Poszczególne  ceny,  które  są  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  zostały  indywidualnie 

skalkulowane  wyłącznie  dla  potrzeb  Zamawiającego.  W  wyjaśnieniach  przedstawiono 

niezbędne  nakłady  rzeczowe  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Informacja  ta  jest 

niezwykle  istotna  z  punktu  widzenia  funkcjonowania  Wykonawcy  i  posiada  istotną  wartość 

gospodarczą,  a  jej  ujawnienie  zagraża  interesom  Wykonawcy.  Ujawnienie  cen  objętych 

tajemnicą może doprowadzić do utraty znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy 

niniejsze zamówienie. Ponadto, w wyjaśnieniach przedstawiono sposób przygotowania ofert 

i  stosowaną  politykę  marżową,  co  stanowi  wartość  gospodarczą.  Sposób  wyceny  tego 

rodzaju  zamówień  jest  bowiem  wartością  i  doświadczeniem  Wykonawcy,  stanowiącym                    

o  jego  pozycji  na  rynku  i  nie  może  być  ujawniany  osobom  trzecim.  Tym  samym,  wiedza 

składająca  się  na  zastosowany  sposób  wyceny  stanowi  dla  Wykonawcy  informację                         

o  charakterze  organizacyjnym,  p

osiadającą  dla  niego  znaczną  wartość  gospodarczą. 

Wartość gospodarczą stanowią również informacje o możliwości pozyskania korzystnych cen 

od  poddostawców,  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia.  Ceny  te  zostały  bowiem 

skalkulowane  w  oparciu  o  oferty  uzyskane 

przez Wykonawcę  od  podmiotów  zewnętrznych 

na podstawie wieloletniej współpracy i w efekcie wypracowania korzystnych warunków. 

W  zakresie  ziszczenia  się  drugiego  warunku  należy  podnieść,  iż  zastrzeżone 

informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych do dostępu 

do  informacji  poufnych,  zobowiązanych  jednocześnie  do  zachowania  ich  w  tajemnicy.  Tak 

więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do 

KIO 2358/20 

tego  typu  informacji,  a  informacje  te  nie  tracą  tego  szczególnego  charakteru,  charakteru 

t

ajemnicy  przedsiębiorstwa,  mimo  że  wie  o  nich  pewne  ograniczone  grono  osób 

zobowiązanych do

dyskrecji. 

(…) 

W  zakresie  ziszczenia  się  trzeciego  warunku  należy  zauważyć,  iż  na  podstawie 

wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.  (sygn.  akt  I  CKN  304/00)  dana 

informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała 

ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być 

rozpoznawalna. Bez ta

kiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, 

ale  nie  będzie  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  ulega  jakiejkolwiek  wątpliwości,  że 

Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  poprzez  niniejsze 

zastrzeżenie.  Powyższe  stanowi  o  wypełnieniu  przesłanek  definiujących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i potwierdza 

zasadność  dokonanego  przez  Wykonawcę  zastrzeżenia.  W  tym  kontekście  warto  też 

podkreślić,  iż  zasadność  zastrzeżenia  informacji  dotyczących  kalkulacji  ceny, 

przedstawianych  w  ramach  wyjaśnień  dokonywanych  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

potwierdzona została przez Krajową Izbę Odwoławczą ("KIO") m.in. w wyroku KIO z dnia 29 

grudnia 2014 r., KIO 2631/14: „informacje tam zawarte podlegają takiej ochronie, zawierają 

bowiem  one  informacje

dotyczące  optymalizacji  robót  (indywidualne,  specyficzne  tylko  dla 

tego  wykonawcy  rozwiązania  przyjęte  do  realizacji  przedmiotowego  postępowania), 

dotyczące  dostępności  materiałów  wraz  z  wykazem  dostawców  i  ofertami  cenowymi 

(stanowią wartość gospodarczą), dotyczące organizacji robót (informacje organizacyjne)”. 

Z uwagi na powyższe, wszystkie poniższe informacje, jak również dowody, nie mogą 

być  ujawnione  do  publicznej  wiadomości,  w  tym  pozostałym  wykonawcom  biorącym  udział     

w przedmiotowym postępowaniu, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.” 

Pismem  z  dnia  09.09.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w pakiecie nr 6 oferty przystępującego.  

Pismem  z  dnia  11.09.2020  r.  odwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  prośbą                   

o  udostępnienie  dokumentacji  postępowania  w  pakiecie  nr  6.  Zamawiający  nie  udostępnił 

odwołującemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty przystępującego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

KIO 2358/20 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania 

zamawiającego.  

Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                       

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż                            

w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,                       

o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania                     

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymani

a ich w poufności. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy  

wykonawca  „wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”. 

Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością 

nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy 

wymóg  „udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje mogły 

zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku 

do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

KIO 2358/20 

Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: 

 

informacje  muszą  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

 

informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą 

być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania  musi  podjąć  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Informacje  zastrzeżone  przez  przystępującego  nie  mają  charakteru  technicznego,  czy 

technologicznego,  ani  nawet  organizacyjnego.  Zastrzeżenie  dotyczy  w  istocie  sposobu 

wyliczen

ia  ceny  oferty,  co  może  być  uznane  za  informację  o  „innym  charakterze”.  Bez 

względu  przy  tym  na  charakter  informacji,  zgodnie  z  ww.  przepisem,  wymagane  jest 

wykazanie 

jej wartości gospodarczej.  

W tym miejscu należy zauważyć, że przystępujący nie wykazał, że jego wyjaśnienia 

dotyczące  ceny  oferty  mają  wartość  gospodarczą  i  że  zostały  zastrzeżone  zasadnie.                                

W szczególności należy zauważyć, że:  

a) 

przystępujący pisze, że „w wyjaśnieniach przedstawiono niezbędne nakłady rzeczowe do 

prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta jest niezwykle istotna z punktu widzenia 

funkcjonowania  Wykonawcy  i  posiada  istotną  wartość  gospodarczą,  a  jej  ujawnienie 

zagraża  interesom  Wykonawcy”  –  jednakże  w  wyjaśnieniach  z  dnia  24.08.2020  r.  nie 

wsk

azano żadnych konkretnych nakładów rzeczowych, a jedynie cenę zakupu urządzeń 

oraz  „Koszty  dostawy  /  pozostałe  koszty  –  netto”,  czyli  koszty,  które  normalnie  ponosi 

każdy  wykonawca  na  rynku  i  które  –  przy  tak  lakonicznym  ich  określeniu  -  dla każdego 

wykona

wcy  są  „niezbędne”.  Tym  samym  fakt  ponoszenia  takich  kosztów  przez 

przystępującego  w  żaden  sposób  nie  wskazuje,  że  mają  one  jakąkolwiek  szczególną 

wartość gospodarczą i na czym ona polega; 

b) 

przystępujący pisze także, że: „Ujawnienie cen objętych tajemnicą może doprowadzić do 

utraty  znacznej  ilości  przychodów  na  rynku,  którego  dotyczy  niniejsze  zamówienie. 

Ponadto,  w  wyjaśnieniach  przedstawiono  sposób  przygotowania  ofert  i  stosowaną 

politykę  marżową,  co  stanowi  wartość  gospodarczą.  Sposób  wyceny  tego  rodzaju 

zamówień  jest  bowiem  wartością  i  doświadczeniem  Wykonawcy,  stanowiącym  o  jego 

pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim” – jednakże przystępujący nie 

wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie cen doprowadzi do utraty znacznej ilości przychodów 

na  r

ynku,  czyli  jaki  jest  związek  przyczynowo-skutkowy  między  ujawnieniem  cen,                         

a  spadkiem  przychodów  i  jaka  jest  realna  skala  tego  spadku,  jak  też  nie  wyjaśnia,  co 

powoduje,  że  informacje  w  zakresie  polityki  marżowej  mają  wg  niego  wartość 

gospodarczą;  

KIO 2358/20 

c) 

dalej  przystępujący  pisze,  że:  „wartość  gospodarczą  stanowią  również  informacje                           

o możliwości pozyskania korzystnych cen od poddostawców, niezbędnych do wykonania 

zamówienia.  Ceny  te  zostały  bowiem  skalkulowane  w  oparciu  o  oferty  uzyskane  przez 

Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych na podstawie wieloletniej współpracy i w efekcie 

wy

pracowania korzystnych warunków” – należy jednak zauważyć, że po pierwsze, mimo 

że  przystępujący  używa  liczby  mnogiej,  to  załączył  do  wyjaśnień  oświadczenie  tylko 

jednego  podmiotu,  a  po  drugie, 

w  oświadczeniu  tego  podmiotu  nie  zostały  wskazane 

żadne  ceny,  w  związku  z  tym  nie  wiadomo,  czy  są  to  te  same  ceny,  które  zostały 

wymienione 

w  kalkulacji,  czy  też  inne  i  ew.  jakie.  Tym  samym  wyżej  przytoczony 

argument  przystępującego  nie  odnosi  się  do  rzeczywistej  treści  wyjaśnień  dotyczących 

ceny  jego  oferty  i  w  konsekwencji  nie  może  stanowić  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  tej 

informacji.  

Podsumowując,  uzasadnienie  przystępującego  zawiera  szereg  argumentów,  które  albo  nie 

odnoszą się do rzeczywistej treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty albo sprowadzają się 

do  niezasadnego utożsamiania niektórych  informacji (np.  polityka  marżowa)  z  posiadaniem 

przez te informacje wartości gospodarczej.  Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że 

przystępujący wykazał jakąkolwiek wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. 

Niezależnie  od  powyższego,  zgodnie  z  art.  11  ust.  2  uznk,  przystępujący  był  też 

zobowiązany  wykazać  rzeczywiste  pozostawanie  wszystkich  zastrzeżonych  informacji                     

w  poufności.  W  tym  zakresie  przystępujący  jedynie  zacytował  orzecznictwo  oraz  złożył 

oświadczenie,  że:  „zastrzeżone  informacje  zna  wyłącznie  wąskie  grono  pracowników 

Wykonawcy uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie 

do zachowania ich w tajemnicy. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i 

charakter  osób mających  dostęp  do  tego  typu  informacji”.  Przystępujący  nie  wskazał,  jakie 

konkretne  grono  pracowników  ma  dostęp  do  wyceny  oferty  i  innych  informacji  zawartych                 

w  wyjaśnieniach  z  dnia  24.08.2020  r.,  z  czego  wynika  ich  zobowiązanie  do  zachowania 

tajemnicy, 

czy zakres tego zobowiązania faktycznie pokrywa się z zakresem zastrzeżonych 

informacji, w jaki sposób przystępujący kontroluje dostęp do informacji, jak też  – co istotne                 

w  kontekście  obowiązku  „wykazania”,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  –  nie 

dołączył  żadnych  dowodów  potwierdzających  prawdziwość  ww.  deklaracji.  Innymi  słowy: 

przy

stępujący nie dołączył dowodów potwierdzających, jakie grono pracowników ma dostęp 

do  jakich  informacji,  jaki  jest  zakres  zobowiązania  tych  pracowników  do  zachowania 

tajemnicy, 

w jaki realny sposób wykonywana jest kontrola dostępu do informacji i że w ogóle 

wszystkie  ww.  okoliczności  mają  związek  z  ochroną  tych  konkretnych  informacji,  które 

zostały  zastrzeżone  w  przedmiotowym  postępowaniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Uzasadnienie  przystępującego  zawiera  jedynie  oświadczenia  i  deklaracje  w  zakresie 

zacho

wania w poufności informacji. Każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje 

KIO 2358/20 

składać  w  celu  uzasadnienia  spełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk.  Tymczasem, 

zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana.   

Wobec braku wykazania przez przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 11 

ust.  2  uznk,  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  tym  zakresie  i  nakazała  zamawiającemu 

odtajnienie wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. 

Jednocześnie,  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego,  jakoby  zarzut  w  ww. 

zakresie  dotyczył  wyłącznie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  przystępującego,  a  nie 

dotyczył  załącznika  do  tych  wyjaśnień.  Należy  zauważyć,  że  załączniki  do  jakiegoś 

dokumentu  stanowią  część  tego  dokumentu,  więc  załącznik  do  wyjaśnień  w  przedmiocie 

ceny oferty jest częścią tych wyjaśnień. Tym samym należy przyjąć, że jeśli zarzut dotyczy 

wyjaśnień, to w konsekwencji dotyczy także załączników do tych wyjaśnień. Niezależnie od 

tego  należy  zauważyć,  że  w  odwołaniu  na  str.  5  odwołujący  wyraźnie  wskazał,  że 

„wyjaśnienia te (wraz z załącznikami) powinny być odtajnione”, zatem nie ma wątpliwości, że 

zarzut został sformułowany także w stosunku do załączników do wyjaśnień. Dlatego też Izba 

uwzględniając  odwołanie  jednoznacznie  nakazała  zamawiającemu  odtajnienie  wyjaśnień 

przystępującego z dnia 24.08.2020 r. wraz z załącznikiem.  

Odwołujący  wnosił o rozpoznanie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu 

nieuczciwej  konkurencji  jedynie  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  związku  z  faktem  uwzględnienia  tego  zarzutu 

przez  Izbę,  jak  też  z  uwagi  na  fakt,  że  odwołujący  nie  znając  wyjaśnień  przystępującego                    

z  dnia  24.08.2020  r.,  nie  mógł  sformułować  szczegółowych  zarzutów  dotyczących  tych 

wyjaśnień,  Izba  nie  rozpoznała  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  zarzutów 

dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.  

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty z siwz, należy zauważyć, że 

zgo

dnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  siwz,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Izba  ustaliła,  że 

sposób  sformułowania  załącznika  nr  1.6.  do  siwz  świadczy  o  tym,  że  zamawiający 

pozostawił wykropkowane miejsce na wskazanie nazwy / modelu / typu monochromatycznej 

drukarki  laserowej.  Pod 

tym miejscem  zamawiający  wymienił  funkcje  i  parametry, które ma 

spełnić drukarka, w tym także tonery i okablowanie, które muszą być do niej dołączone, ale 

usytuowanie  tych  wymagań  (pod  wykropkowanym  miejscem)  dowodzi,  że  konieczność 

wskazania nazwy  / modelu / typu  się do  nich  nie odnosiła.  Dlatego  też Izba  nie stwierdziła 

podstaw do uznania oferty przystępującego za niezgodną z siwz i oddaliła odwołanie w tym 

zakresie.  

KIO 2358/20 

Re

asumując,  Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  niezasadnego  zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień przystępującego z dnia 24.08.2020 r., natomiast 

za niezasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty przystępującego z siwz.  

Wydając  postanowienie  w  przedmiocie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  Izba 

uwzględniła  treść  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Zgodnie  z  §  5  ust.  4  ww. 

rozporządzenia  w  przypadkach  nieuregulowanych  w  ust.  1—3  Izba  orzeka  o  kosztach 

postępowania,  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku. 

U

żyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  „stosownie  do  jego  wyniku”  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia                     

31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na 

rozdzieleniu  kosztów  między  stronami  stosownie  do  wyniku  postępowania  i  do  wysokości,                  

w  jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości,  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych).  Sumę tę dzieli  się proporcjonalnie do  stosunku,  w  jakim strony  utrzymały  się 

ze  swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały                  

w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona,  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie                      

z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  dnia  3  października  2013  r.  sygn.  akt  X  Ga  286/13,  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  29  listopada  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  880/16,  wyroku 

Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16  oraz  

KIO 2358/20 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 

T

akże skarga na  wyrok  KIO  630/18  dotycząca  podziału kosztów  pomiędzy  strony 

została  oddalona  postanowieniem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  (sygn.  akt    XXIII  Ga 

W  niniejszej  s

prawie,  spośród  rozpoznanych  zarzutów,  jeden  został  przez  Izbę 

uwzględniony,  a  drugi  oddalony.  Dlatego  też  kosztami  postępowania  Izba  po  połowie 

obciążyła  zamawiającego  i  odwołującego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał 

się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez 

odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł), co daje łącznie kwotę 18.600 

zł.  Skoro  ww.  koszty  zostały  podzielone  po  połowie,  to każda  ze  stron  powinna  ponieść  je              

w  wysokości  9.300  zł  (18.600  :  2  =  9.300).  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty 

postępowania  odwoławczego  w  wysokości  18.600  zł  tytułem  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika  (15.000  +  3.600  =  18.600),  tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do 

wysokości  9.300  zł.  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego  kwotę  9.300  zł  (18.600  –  9.300  =  9.300),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  dotychczas przez  odwołującego,  a kosztami  postępowania,  za jakie 

odpowiadał  w  świetle  jego  wyniku.  Jednocześnie  zamawiający  nie  poniósł  dotychczas 

żadnych  kosztów,  a  jak  wskazano  wyżej,  powinien  ponieść  je  w  wysokości  9.300  zł. 

Zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 9.300 zł powoduje zatem także 

poniesienie  przez  zamawiającego  kosztów,  jakie  powinien  ponieść  w  świetle  wyniku 

postępowania odwoławczego.  

Kieru

jąc  się  ww.  rozważaniami,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i                      

§  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący    …………………….