Sygn. akt KIO 2401/19
Sygn. akt KIO 2402/19
WYROK
z dnia 9 stycznia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 10 i 13 grudnia 2019 r. oraz 7 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26
listopada 2019 r. przez wykonawców:
A. Pango Polska Sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (sygn. akt KIO
B. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013 Warszawa (sygn. akt KIO 2402/19)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. (sygn. akt KIO 2401/19):
1. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013 Warszawa
Mobile Traffic Data Sp. z o.o., ul. Drużbickiego 11, 61- 693 Poznań
–zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
3. SkyCash Poland S.A., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa
–zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. (sygn. akt KIO 2402/19):
1. SkyCash Poland S.A., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa
–zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: A. Pango Polska Sp. z o.o.,
Al.
Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa; B. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013
Warszawa:,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty uiszczone przez
wykonawców:
A. Pango Polska Sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (sygn. akt KIO
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy);
B. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013 Warszawa (sygn. akt KIO 2402/19) 7
500 zł
00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
– tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie: .……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2401/19
Sygn. akt KIO 2402/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w
Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
sektorowego
zamówienia publicznego pn. „Pobieranie opłat za postój w strefie płatnego
parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem kanałów/platform mobilnych”, Numer
referencyjny: ZDM/UM/DZP/91/PN/78/19, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
P
rawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
603871-N-2019 z dnia 2019-10-01 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
A.
Odwołujący – Pango Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2401/19) –
wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego dotyczących części 2 i 3
z
amówienia, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty SkyCash Poland S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej „SkyCash”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przez przeprowadzenie
postępowania o
udzielenie z
amówienia (i) w sposób skutkujący brakiem zachowania uczciwej konkurencji
wśród wykonawców, (ii) z nierównym traktowaniem wykonawców, (iii) wbrew zasadom
proporcjonalności i przejrzystości, a to wskutek niewłaściwej oceny przez Zamawiającego
wyjaśnień SkyCash dotyczących wyliczenia ceny i kosztu w zakresie zastosowanych
rozwiązań technicznych (w szczególności: kanałów komunikacji) oraz powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom, podczas gdy prawidłowa ocena tychże
wyjaśnień skutkuje uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - przez brak odrzucenia oferty SkyCash,
pomimo
że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu
z
amówienia, podczas gdy obiektywnie i starannie przeprowadzona ocena nakazuje przyjąć,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez brak odrzucenia oferty
SkyCash, pomimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskutek opierania
się w ofercie na sprzedaży usług celem realizacji zamówienia, poniżej kosztu ich
świadczenia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez brak odrzucenia oferty SkyCash,
której treść w
odniesieniu do sposobu wykonywania z
amówienia nie odpowiada specyfikacji istotnych
wa
runków zamówienia (SIWZ), tj. przez brak odrzucenia oferty, która zakłada wykonywanie
jednej części zamówienia jedynie przez określony okres, nie zaś przez cały okres, na który
Zamawiający przewidział zamówienie.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
unieważnienie przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie Zamawiającemu:
2) odrzucenia oferty wykonawcy SkyCash;
powtórzenia badania i oceny ofert;
powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty;
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Ponadto,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
1) korespondencja przedstawiciela
Odwołującego z pracownikiem KBU sp. z o.o. operatora
Strefy Płatnego Parkowania we Wrocławiu dotycząca sposobu kontroli opłat za parking przy
użyciu telefonu komórkowego;
wyjaśnienia i kalkulacje SkyCash dotyczące rażąco niskiej ceny w postępowaniu z 2018 r.
na tożsamą usługę w Warszawie;
3) d
okumenty dotyczące rozliczeń SkyCash z Zamawiającym w zakresie usługi przyjmowania
opłat świadczonej na rzecz Zamawiającego w przeszłości udostępnione Odwołującemu na
podstawie wniosku o dostęp do informacji publicznej.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Stan faktyczny: w ramach z
amówienia, wykonawca miał dostarczać przez okres nie
dłuższy niż do 31.12.2021 r. rozwiązanie umożliwiające pobieranie opłat za parkowanie, za
pomocą: (i) komend sms, (ii) aplikacji mobilnej z transmisją opartą o łącze internetowe,
działającej na wszystkich dostępnych na rynku telefonach komórkowych (z systemem
operacyjnym o udziale w
rynku co najmniej 2%) oraz (iii) dodatkowych kanałów/platform
wnoszenia opłat za parkowanie - jeśli oferent je zadeklarował.
Odwołujący złożył ofertę w odniesieniu do części 2 oraz 3 zamówienia. Zamawiający
wybrał w tych częściach zamówienia jako najkorzystniejszą ofertę SkyCash.
Zamawiający, w szczególności w sposób niedokładny i niewyczerpujący zbadał
złożone przez SkyCash wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wskazanej w ofercie, które
przedstawiały niepełne wyliczenia związane z realizacją zamówienia, jak również uznał za
przekonujące w kwestii wyliczenia ceny oraz kosztu, niedokładne a także błędne kalkulacje z
oferty
jako prawidłowe i rzekomo udowadniające rentowność realizacji zamówienia. W
konsekwencji błędnie dokonanego przez Zamawiającego badania wyjaśnień SkyCash,
Za
mawiający wybrał ofertę tego wykonawcy, pomimo że oferta podlegała odrzuceniu. W
szczególności, wyjaśnienia SkyCash złożone w piśmie z dnia 24 października 2019 r.
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niskie koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w dalszej części uzasadnienia zwrócił uwagę na listę okoliczności
wskazywanych przez SkyCash w wyjaśnieniach, których obiektywna i logiczna ocena
prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt, w konsekwencji czego,
złożenie oferty stanowi również w szczególności czyn nieuczciwej konkurencji.
Legitymacja Odwołującego do wniesienia odwołania: Odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes w uzyskaniu
z
amówienia w części 2 oraz 3. Unieważnienie oferty SkyCash na część 2 oraz 3 zamówienia
spowoduje, że oferty Odwołującego na część 2 oraz 3 zamówienia, pozostaną ofertami
najwyżej ocenianymi na liście przedstawionej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu
z
amówienia.
Ro
zwinięcie zarzutów: Odwołujący w odniesieniu do braku odrzucenia przez
Zamawiającego oferty SkyCash, które powinno było nastąpić z uwagi na rażąco niską cenę
oraz koszt wska
zane w ofercie, wskazał na następujące okoliczności.
Brak przedstawienia w kalkulacji SkyCash kosztów obsług kanału SMS służącego
do wysyłania komend rozpoczynających i kończących parkowania oraz zadeklarowanego
dodatkowego kanału IVR
W kalkulacji kosztów SkyCash, nie przedstawiono pozycji dotyczącej obsługi kanału
SMS dla użytkowników systemu mobilnego parkowania (przedstawiona została taka pozycja
wyłącznie dla kosztów sms dla kontrolerów). Zgodnie z informacją ze strony internetowej
SkyCash, dostępnej pod adresem
numerem służącym do wysyłki
wiadomości sms rozpoczynających i kończących parkowanie jest numer: „82002” - zgodnie z
informacją prezentowaną na ww. stronie internetowej SkyCash, pod ścieżką:
https://www.skycash.com/pomoc-skycash/parkowanie/komendy-sms/
Brak opisywanego kosztu w kalkulacji, ma istotny wpływ na ocenę oferty SkyCash.
Niezależnie od faktu czy SkyCash posiada umowę na obsługę numeru telefonu „82002” w
formie zryczałtowanej czy też zmiennej, koszt związany z obsługą tegoż numeru (korzystania
z niego przez użytkowników), powinien być wykazany Zamawiającemu. Jedyna faktura jaką
SkyCash przedstawił, na poczet określenia kosztów obsługi komend SMS, dotyczy kosztów
obsługi numeru dla kontrolerów - w treści wyjaśnień w piśmie z dnia 24 października 2019 r.,
brak jest jakiegokolwiek odniesienia do opisywanej wyżej kwestii.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający miał możliwość porównania wyjaśnień
złożonych przez innych oferentów, w tym przez Odwołującego, który przedstawił wyjaśnienia
i kosztorys obsługi bramki służącej do zleceń za pomocą kanału SMS, w przeciwieństwie do
SkyCash, który tego nie uczynił. Zdaniem Odwołującego, jest to istotne zaniedbanie ze strony
Zamawiającego w zakresie badania czy cena oraz koszt z ofert SkyCash nie są rażąco
zaniżone.
Zgodnie z przedstawianymi w przeszłości przez SkyCash raportami użycia kanałów
wnosz
enia opłat, miesięcznie nawet 9 800 transakcji było opłaconych za pomocą tego kanału.
Jeśli SkyCash płaci za sms-y odsyłane do użytkowników korzystających z tego kanału
komunikacji, generuje to po jego
stronie określony koszt, którego ponoszenia nie wskazał.
Niezależnie od wysokości tego kosztu - brak jego wykazania powinien być dla Zamawiającego
przesłanką do odrzucenia oferty SkyCash złożonej w odniesieniu do części 2 i 3 zamówienia.
Podobnie,
w ramach oferty na realizację zamówienia, SkyCash wskazał kanał IVR jako
kanał dodatkowy do wnoszenia opłat. W przedstawionej kalkulacji brak jest informacji o
wysokości kosztu ponoszonego z tego tytułu. Faktu tego również Zamawiający nie odnotował,
dokonując oceny tego, czy cena oraz koszt z ofert SkyCash nie pozostają rażąco zaniżone.
2. Brak w
ykazania kosztów związanych z wykonywaniem przelewów tytułem rozliczeń
z
Zamawiającym
Zgodnie z punktem 1.12 SIWZ, w
ykonawca miał zapewnić tzw. „jednodniowe cykle
rozliczeń”, tj. przelewać po każdym zakończonym dniu roboczym całość pobranych opłat za
parkowanie.
SkyCash w przedstawionej kalkulacji
nie uwzględnił tych kosztów. W wyjaśnieniach z
dnia 24 października 2019 r. wskazał lakonicznie, że ponosi z tego tytułu znikome koszty
związane z korzystaniem z systemu MassCollect (do księgowania wpłat) oraz MassPayment
(do generowania plików z wypłatami środków), jednakże o ile koszty związane z systemem
MassPayment zostały wykazane w kalkulacji - brakuje w niej kosztów związanych z systemem
MassCollect.
Zamawiający miał przy tym możliwość porównania kalkulacji Skycash z kalkulacją
dostarczoną w postępowaniu przez Odwołującego, który element ten wyraźnie wycenił.
Zamawiający zaniechał nawet zadania SkyCash dodatkowych pytań i wybrał jego ofertę, mimo
braku wykazania opisywanego kosztu w przedstawionej kalkulacji.
Nieprawidłowy rozkład kosztów
Nie ulega wątpliwości, że zaprezentowany przez SkyCash model rozkładu wszelkich
kosztów ujętych w kalkulacji w równym stopniu na 92 części (które SkyCash uzasadnia
świadczeniem usług na parkowanie mobilne w 92 miastach) pozostaje niedopuszczalny. Nie
sposób przyjąć chociażby, że świadczenie podobnych usług w określonej ilości lokalizacji,
pozwala na proporcjonalne rozłożenie kosztów związanych z usługą na ilość obsługiwanych
podmiotów. Nie sposób przyjąć, że nakład pracy związany z obsługą poszczególnych „miast”
pozostaje taki sam w sytuacji, gdy populacje tychże miast wahają się od kilku milionów do
kilkunastu-
kilkudziesięciu tysięcy mieszkańców. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp
, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na wykonawcy. SkyCash w jakikolwiek sposób nie udowodnił (a nawet nie
uprawdopodobnił), że przyjęta przez niego metodologia podziału kosztów zawartych w
przedstawionych kalkulacjach, pozostaje uprawniona.
Nieprawidłowe kalkulacje innych pozycji kosztowych w odpowiedzi SkyCash
a) Koszty utrzymania systemu
SkyCash przyjął, że obecnie, świadcząc na rzecz Zamawiającego usługę pobierania opłat za
postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego, wykonuje 250 000 transakcji miesięcznie
i uz
nał, że wygrywając obie części zamówienia - tzn. zarówno część 2 jak i 3, nie będzie ich
realizował „równocześnie”, lecz „po kolei”, tj. najpierw będzie wyczerpywał limit określony w
ramach drugiej cz
ęści zamówienia (1,65 mln transakcji rocznie), a dopiero następnie: limit
określony w ramach trzeciej części zamówienia.
Metodologia tej kalkulacji stoi w sprzeczności z odpowiedzią na pytanie 10 z dnia
09.10.2019 r.
, które jeden z oferentów zadał Zamawiającemu. Dokładna treść pytania
dostępna pozostaje na stronie internetowej Zamawiającego pod linkiem:
https://zdm.waw.pl/wp-content/uploads/2019/10/odp.-na-pyt.-z-dnia-9.10.pdf\
Oferent zapytał o możliwość realizacji Zamówienia sekwencyjnie, a co za tym idzie,
zapytał o możliwość ponoszenia kosztów jedynie przez czas faktycznego realizowania
zamówienia - np. 6 miesięcy - jedna część zamówienia, 6 miesięcy - kolejna część
z
amówienia. Oferent wskazał, że wymóg Zamawiającego, by utrzymywać dwa zespoły w tym
samym
czasie jest wygórowany i zażądał zmiany treści SIWZ.
Zamawiający odrzucił jednakże stanowczo takie żądanie zmiany SIWZ, co prowadzi
do wniosku, że Zamawiający nie zgadzał się, publikując SIWZ, na rezygnację ze stawianego
wykonawcy wymagania utrzymani
a zespołu pracowników dla każdej z części zamówienia
przez jakikolwiek okres.
Sposób kalkulacji przyjęty i zaprezentowany Zamawiającemu przez SkyCash, należało
więc uznać za niedopuszczalny pod kątem zgodności z SIWZ. Zakłada on bowiem, że
SkyCash będzie świadczył usługę „z każdej części zamówienia”, jedynie po 6 miesięcy w roku
i w związku z tym, nie będzie ponosił kosztów związanych z utrzymaniem systemu
obsługującego płatności za parkowanie, przez pozostałe miesiące. Prawidłowo dokonana
przez Zamawiającego ocena kosztu SkyCash w tym zakresie, powinna uwzględniać koszt
utrzymania obu zespołów pracowników, przez cały okres dla obu części zamówienia.
Zaaprobowana przez Zamawiającego metodologia działania SkyCash pozostaje
błędna i niezgodna z intencją Zamawiającego ujawnioną w SIWZ i dookreśloną w
odpowiedziach Zamawiającego na pytania oferentów. Prowadzi ona w szczególności do tego,
że użytkownik, który np. chciałby skorzystać z usługi wygenerowania historii parkowań
(określonej w SIWZ) po 6 miesiącach, w których przez wykonawcę byłaby realizowała usługa
w ramach jednej części zamówienia, nie mógłby skorzystać z systemu obsługi płatności za
parkowanie, ponieważ SkyCash wykorzystał już przysługujący limit transakcji na daną część
z
amówienia, stąd nie świadczyłby już tejże usługi. Zamawiający określił w SIWZ możliwość
dostępu do historii parkowań przez cały okres trwania umowy zawieranej z wykonawcą, a nie
tylko wtedy, gdy wykonawca korzysta jeszcze z przyznanego limitu w ramach da
nej części
z
amówienia. W związku z powyższym, można zauważyć, że koszt utrzymania systemu nie
powinien
być dzielony na 6/12 (jak w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r. wskazuje
SkyCash), lecz na 12 części co przekłada się na zwiększenie kosztu związanego ze
świadczeniem usług objętych ofertą.
Zamawiający, przyjmując sposób kalkulacji SkyCash, wykazał się: po pierwsze
niekonsekwencją, gdyż wcześniej w odpowiedzi na zadane przez oferenta pytanie, odmówił
zmiany SIWZ, po drugie zaś: nie uwzględnił dodatkowego kosztu, który realnie powinien być
ponoszony przez wykonawcę, w sytuacji, gdyby kalkulacja sporządzona została zgodnie z
warunkami SIWZ. Wyjaśnienia złożone przez SkyCash potwierdzają zatem, że wykonawca
przedstawił rażąco niski koszt związany ze świadczeniem usług będących przedmiotem
z
amówienia.
W odniesieniu do wskazanego przez SkyCash sposobu świadczenia usług,
Odwołujący wskazał, że pozostaje on niezgodny z SIWZ, opiera się na niezgodnym z SIWZ
„sekwencyjnym” wykonywaniem zamówienia w dwóch częściach.
b) Kalkulacja kosztów rozwiązania umożliwiającego kontrolę wniesienia opłaty przez
kontrolerów za pomocą SMS
Niezrozumiałym i niepoprawnym pozostaje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 24
października 2019 r. „podzielenie” przez SkyCash kosztu utrzymania numeru SMS
dedykowanego dla kontrolerów Zamawiającego na 92 równe części z uwagi na to, że numer
ten
dostępny jest wedle wskazać SkyCash w 92 miastach w Polsce. Jak wyjaśnił SkyCash,
rozwiązanie jest stosowane „jako główne” w miastach takich jak: Białystok, Sopot, Chorzów,
Gdańsk, Gniezno, Andrychów. Zatem, należy rozumieć, że będzie też używane przez
Wa
rszawę. Jak SkyCash przyznał, powyższe jest też „rozwiązaniem wspomagającym” w
innych miastach i parkingach prywatnych, ale nie wskazał, czy we wszystkich. W związku z
faktem,
że Odwołujący razem ze SkyCash jest dostępny jako operator płatności za parkowanie
w wielu miastach, np. w Rzeszowie, Kielcach, Poznaniu, j
ako dowód Odwołujący przedstawił
wiadomość email do pana P. K., pracownika KBU sp. z o.o.
W związku z powyższym, SkyCash błędnie dokonał podziału kwoty ryczałtu na 92
miasta. Według wiedzy Odwołującego, podział ten dotyczyć może nie więcej, niż połowy sieci
SkyCash, co przekładałoby się na koszt nie 20,05 (wskazywany przez SkyCash), lecz 40,10 /
miesięcznie. Sam fakt błędnego podziału, to kolejny powód jaki stanowić powinien podstawę
do odrzucenia oferty -
czego nie zrobił Zamawiający. Co najistotniejsze, pomimo znacząco
zaniżonej w stosunku do innych ofert, ceny wskazanej przez SkyCash, Zamawiający nie zadał
Skycash jakichkolwiek dodatkowych pytań w powyższym zakresie, w odniesieniu do kosztów
związanych z utrzymaniem numeru SMS dedykowanego dla kontrolerów.
c)
Kalkulacja kosztów osobowych
W wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r. SkyCash ‘podzielił koszty osobowe
pracowników udostępnionych przez Twój Asystent 24 i Digital Virgo wbrew zapisom
dostarczonych dowodów świadczących o ich niepodzielności:
Oświadczenie Twój Asystent 24 z dnia 08.10.2019 r. łączy kwotę wynagrodzenia 10 350
PLN netto miesięcznie bezpośrednio ze zobowiązaniami wynikającymi z postępowania
DM/UP/DZP/91/PN/78/19;
Umowa z Digital Virgo o współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash w
paragrafie 5 punkt 1
bezpośrednio łączy wykonanie Umowy wyłącznie z postępowaniem
DM/UP/DZP/91/PN/78/19.
d)
Kalkulacja kosztów obsługi transakcji
W w
yjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu w 2018 r. w postępowaniu w
przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o znaku
DZP/43/PN/37/15, SkyCash wskazywał, że 40,5% użytkowników korzystających z usług
SkyCash w Warszawie korzysta z rozwiązania Mobiparking Flota (w piśmie SkyCash z 2018
r.
wskazano, że średnio <w 2018 roku> korzystając z usług SkyCash w Warszawie
dokonywano 216 833 parkowań, z czego 129 400 było parkowaniami „prywatnymi” - w
konsekwencji: 87 433 parkowań z 216 833 było więc parkowaniami „z Mobiparking Flota” <87
433 / 216 833 = 0,405>).
W wyjaśnieniach dotyczących 2019 r., SkyCash wskazuje, że jest to
%. Wziąwszy pod uwagę, że wartość ta jest o 50% wyższa od wartości wskazywanej rok
wcześniej, konieczne po stronie Zamawiającego pozostaje wezwanie SkyCash do
przedstawienia dowodów na prawdziwość wskazanych twierdzeń. Dokonując całościowego
zest
awienia twierdzeń SkyCash z 2018 r. z tymi z 2019 r. przedstawionymi w postępowaniu,
Zamawiający powinien był zwrócić uwagę na poszczególne rozbieżności w prezentowanych
wartościach oraz otrzymać od SkyCash wyjaśnienia i dowody wskazujące na to, że zarówno
cena jak i koszt przedstawione w p
ostępowaniu nie pozostają rażąco zaniżone. Na marginesie
Odwołujący wskazał, że SkyCash w 2018 r. zakładał, że połowa użytkowników prywatnych
(czyli 30% całości) będzie się zasilać za pomocą Pay-By-Linków. W trakcie postępowania,
stwierdzi
ł zaś, że jedynie 8,7% będzie zasilać się w ww. sposób. W postępowaniu z 2018 r.
SkyCash twierdził i przedstawiał dowody, że ma najniższą stawkę na rynku na zasilenia z kart
płatniczych, pay-by-link i BLIK w wysokości 0,272%. Składając dokumenty w obecnym
p
ostępowaniu, SkyCash przedstawił zaś kalkulację z wartością 0,55%.
[Podsumowanie]
Wszystkie te okoliczności w znaczący sposób podważają zaufanie do
rzetelności twierdzeń SkyCash prezentowanych w postępowaniu. Oferent przedstawił
kalkulacje i wyliczenia, pod z góry wyznaczoną tezę, tj. celem całkowicie „sztucznego”
wykazania, że cena wskazana w ofercie SkyCash umożliwia osiągnięcie zysku / rentowności
z wyko
nywania usług przewidzianych w zamówieniu.
Twierdzenia SkyCash zawarte w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r.
wskazują, na wybiórcze określanie kosztu SkyCash związanego z realizacją zamówienia, stąd
potwierdzają, że oferta przedstawia rażąco niski koszt jak i cenę.
Złożenie przez SkyCash oferty na część 2 i 3 zamówienia, ma charakter działania
ograniczającego konkurencję. Sam SkyCash poniekąd przyznaje się, że cena wskazana w
ofercie nie jest ceną rynkową, pisząc, że osiąga dodatkowe przychody z nieobowiązkowych
metod zasilenia konta przez użytkowników systemu mobilnego parkowania korzystających z
usług SkyCash, których Zamawiający nie może zakazać na czas realizacji zamówienia.
SkyCash przyznał wprost w pierwszym punkcie wyjaśnień z dnia 24 października 2019
r.
, że zamówienie Zamawiającego z 2018 r. nie różni się zasadniczo od zamówienia będącego
przedmiotem p
ostępowania w 2019 r. Zamawiający, pomimo że posiadał obie wersje
wyjaśnień SkyCash, nie dostrzegł rozbieżności w ich twierdzeniach.
Biorąc uwagę powyższe argumenty prawidłowe obliczenie kosztów po stronie SkyCash
powinno przebiegać następująco (wg oceny Odwołującego):
a) dla
kosztów ujętych w punkcie 4 należy założyć co najmniej dwukrotność średniej:
588,80 PLN / miesiąc / każda z części zamówienia;
b)
dla kosztów ujętych w punkcie 5 koszty podane przez SkyCash: 20,05 PLN /
miesiąc / każda z części zamówienia;
c) dla
kosztów ujętych w punkcie 7 koszty podane przez SkyCash: 0,99 PLN / miesiąc
/ 2 część zamówienia i 1,99 PLN / miesiąc / 3 część zamówienia;
d)
dla kosztów ujętych w punkcie 5 wyjaśnień z dnia 24 października 2019 r. koszty
podane przez SkyCash: 29,29 PLN / miesiąc /każda z części zamówienia;
e)
dla kosztów ujętych w punkcie 9 należy przedstawić kwotę:
TA24 -
12 447,60 PLN na miesiąc
Łukasz Bzymek 1/92 razy 9225 PLN = 100,27 PLN
Inżynierowie - 224,61 PLN chociaż należy podnieć kwestie dobowej metody rozliczeń między
SkyCash a OVC opisanej
w umowie między tymi podmiotami
Opiekun projektu 47,92 PLN
Łącznie 12 820,40 PLN / miesiąc / 2 część zamówienia
i
Digital Virgo
– 14 760 brutto
Piotr Szuper - 1/92 razy 9225 PLN=100,27 PLN
Inżynierowie - 192,9549 PLN
Opiekun Klienta - 91,01 PLN -
Łącznie: 15 144,23 PLN / miesiąc / 3 część zamówienia;
f)
dla kosztów ujętych w punkcie 10 wyjaśnień koszty podane przez SkyCash: 23,59
PLN / miesiąc / każda z części zamówienia;
g) dl
a kosztów ujętych w punkcie 11 wyjaśnień nie ma możliwości obliczenia
prawidłowego kosztu ze względu na przyjęcie całkowicie nieprawdopodobnych założeń;
h)
dla kosztów nieujętych w wyjaśnieniach (obsługa kanałów SMS i IVR, inne) nie ma
możliwości obliczenia prawidłowego kosztu ze względu na całkowite ich pominięcie w
wyjaśnieniach.
Koszty cała część 2: 15 420,21 PLN
Koszty cała część 3: 17 745,03 PLN
Pomimo braku danych z punktów g) i h) powyżej Odwołujący zauważył, że po
prawidłowym przeliczeniu koszty przedstawione przez SkyCash 6-krotnie większe dla części
2 i 7-
krotnie dla części 3 i przewyższają zakładane przez wykonawcę przychody.
W konsekwencji zaniechań i naruszeń ze strony Zamawiającego, Odwołujący wskazał,
że Zamawiający dokonał wyboru oferty SkyCash na 2 i 3 część zamówienia, która (i) nie
uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, wskutek czego zawiera
rażąco zaniżony koszt, (ii) zawiera rażąco zaniżoną cenę, wskutek czego jest ofertą
niedopuszcza
lną tak na gruncie ustawy Pzp, jak i przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, (iii) nie odpowiada treści SIWZ odnośnie utrzymywania przez wykonawcę
zespołów pracowników dla każdej z części Zamówienia, przez cały okres określony w
z
amówieniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania.
Załączniki (merytoryczne):
Umowa współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash z dnia 10.10.2019 r.;
- Korespondencja e-maliowa z pracownikiem KBU sp. z o.o.;
Zobowiązanie TwójAsystent24 do udostępnienia zasobów z dnia 08.10.2019 r.;
Oświadczenie TwójAsystent24 z zapisem wynagrodzenia z dnia 08.10.2019 r.;
Zobowiązanie Digital Virgo do udostępnienia zasobów z dnia 08.10.2019 r.;
Raport świadczenia usług przez SkyCash dla SPPN w Warszawie za wrzesień 2019 r.
zawierający informację o ilości obsłużonych transakcji z podziałem na kanały;
Wyjaśnienia SkyCash złożone w toku postępowania DZP/43/PN/37/15.
B.
Odwołujący – mPay S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2402/19) –
(na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania
odwoławczego, Odwołujący cofnął zarzuty, żądania i odpowiednią do tego zakresu część
uzasadnienia, dotyczące wykonawcy Pango Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Odwołujący A), którego oferta została sklasyfikowana również na drugiej pozycji w rankingu
ofert;
w poniższym streszczeniu stanowiska Odwołującego zostały pominięte wskazane części
odwołania, przy zachowaniu w pozostałym zakresie numeracji przyjętej przez Odwołującego)
– wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na:
1. zaniechani
u odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, tj. SkyCash Poland S.A., z
siedzibą w Warszawie („Wykonawca”) z uwagi na fakt, że: (i) zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz (ii) jest ona niezgodna z treścią SIWZ;
(…)
ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, zaniechaniu wezwania Wykonawcy (…) do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz wezwania
do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
4. a w konsekwencji - zaniechania dokonania ponownego badania i oceny ofert, z
wyłączeniem oferty Wykonawcy (…).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył
następujące przepisy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez:
(i)
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
(ii)
(…)
2. ewentualnie, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy
(…) do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty Wykonawcy
(…) mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy dotychczasowe wyjaśnienia w tym
zakresie budzą wątpliwości;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę (…), pomimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji,
gdy oferta
jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wyszczególnionym w treści odwołania;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
zasady uczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, w tym przeprowadzenie
dowodów z dokumentów zawartych w aktach postępowania, które zostaną przekazane
Izbie przez Zamawiającego oraz dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania,
a także z dowodów powoływanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wyłączeniem
oferty Wykonawcy
(…);
4. za
sądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Interes we wniesieniu odwołania wskazany przez Odwołującego
Oferta Odwołującego uzyskała 64,00 pkt w obu częściach i w związku z tym została
sklasyfikowana (ex aequo z w
ykonawcą Pango Polska Sp. z o.o.) na drugiej pozycji wśród
ofert niepodlegających odrzuceniu (w obu częściach zamówienia). Oferta Wykonawcy została
natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycj
i. Na skutek niezgodnych z prawem czynności
Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym
samym pozbawiony i może być również na dalszym etapie postępowania pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności odwołania,
a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska
realną możliwość otrzymania zamówienia.
P
owyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, jak niżej.
1. Stan faktyczny
W związku z faktem, że cena ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę wykazywała
wartość niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, Zamawiający
pismem z dnia 21 października 2019 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy cena oferty Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
(lu
b jej istotne części składowe) - „Wezwanie Wykonawcy”.
Dowód: Wezwanie i wyjaśnienia w aktach postępowania
W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz o klasyfikacji ofert
. W tym samym dniu Odwołujący
zawrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, dotyczącej ofert Wykonawcy, w szczególności
dotyczącej ceny.
Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (w aktach postępowania)
1.5. W dniu 22 listopada 2019 r. w
yjaśnienia Wykonawcy zostały udostępnione Odwołującemu.
Odwołujący po analizie oferty Wykonawcy oraz złożonych wyjaśnień stwierdził, że
zaoferowana przez
Wykonawcę cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie pozwala Wykonawcy
na osiągnięcie zysku i w konsekwencji powoduje, że oferuje on usługi poniżej kosztu ich
świadczenia. Faktem jest to, że Wykonawca podejmuje próby wykazania, że uwzględnione
przez Wykonawc
ę koszty realizacji zamówienia vs. zaoferowana ceny pozwalają mu na
osiągnięcie zysku (nadwyżki), ale przyjęte przez niego założenia do tej kalkulacji są błędne, a
dodatkowo wskazują, że oferta Wykonawcy, jest niezgodna z treścią SIWZ, co Odwołujący
(jak w
skazał) szczegółowo przedstawił poniżej.
2. Uzasadnienie prawne
2.1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
– 2.1.6. Brak definicji ceny rażąco niskiej / określenie ceny mającej tego rodzaju
znamiona, wyroki: KIO z 17 kwietnia 2018 r., KIO 633/18; z 1 czerwca 2018 r., KIO 852/18; z
5 grudnia 2018 r., KIO 2399/18;
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (XII
Ga 88/09).
Z
astrzeżenia dotyczące oferty Wykonawcy
Biorąc pod uwagę przytoczoną definicję rażąco niskiej ceny oraz postanowienia art. 90
ustawy Pzp, w szczególności ust. 3, cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska,
gdyż:
(i)
nie pozwala na wygenerowanie zysku (nadwyżki);
(ii)
nie pozwala na utrzymanie rentowności Wykonawcy na tym zadaniu;
(iii)
jest ona
oderwana od realiów rynkowych, na co wskazuje różnica pomiędzy:
a)
ofertą Wykonawcy, a ofertami innych wykonawców;
b)
ofertą Wykonawcy, a ofertą Wykonawcy złożoną w poprzednim postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego na świadczenie usług pobierania opłat za postój w Strefie
Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych, znak
postępowania: DZP/116/PN/105/18 (bez podziału zamówienia na części, dalej jako
„poprzednie postępowanie”), w której Wykonawca zaoferował zdecydowanie wyższą cenę
oferty brutto, wykazując wyższy zysk, opartą na odmiennych od przyjętych w tym
p
ostępowaniu założeniach, podkreślając przy tym, że oferta złożona przez Wykonawcę w
poprzednim p
ostępowaniu, może być traktowana jako realna (w odróżnieniu od oferty
Odwołującego, która w poprzednim postępowaniu była pomimo wszystko wyższa niż oferta
Wykonawcy złożona w tym postępowaniu).
Dowód: wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę w
poprzednim postępowaniu („poprzednie wyjaśnienia”) - zobowiązanie Zamawiającego do
przekazania Izbie
poprzednich wyjaśnień.
Założenia Wykonawcy
Założenia dotyczące ilości miast / parkingów, w których Wykonawca świadczy usługi
analogiczne do usług objętych przedmiotem zamówienia:
(i) Wykonawca w w
yjaśnieniach wskazał, że atrakcyjność zaoferowanej przez niego ceny
wynika z faktu, że świadczy on usługę przyjmowania opłat parkingowych za pomocą telefonu
komórkowego w 92 miastach i parkingach prywatnych w całej Polsce, w związku z tym koszty,
tj. w szc
zególności utrzymania systemu (pkt 2-4 wyjaśnień), bezpłatnego kanału dla
kontrolerów (pkt 5 wyjaśnień), pracowników (pkt 9 wyjaśnień), biura (pkt 10) rozkładają się na
wszystkie miasta i parkingi prywatne.
(ii)
Na wstępie Odwołujący zauważył, że w poprzednim postępowaniu Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wykazywał, że (analogiczne jak w pkt (i) powyżej) koszty należało podzielić przez 62,5
miasta w całej Polsce, gdyż usługi (na moment składania wyjaśnień w poprzednim
postępowaniu) były świadczone przez Wykonawcę w 67 miastach, z czego 6 stref było
sezonowych i działo w okresie 4 miesięcy w roku, dlatego też przyjęto współczynnik 62,5.
Dowód: Poprzednie wyjaśnienia - str. 1.
(iii
) W obecnym postępowaniu Wykonawca nie dość, że nie wyodrębnia parkingów / miast, w
którym świadczy usługi sezonowo, tj. jedynie w okresie 4 miesięcy w roku, to dodatkowo
wyodrębnia parkingi prywatne, które są obsługiwane, zgodnie z wiedzą Odwołującego zdobytą
po analizie aplikacji mobil
nej Wykonawcy, łącznie przez WEiP Parking.
(iv) Jako
dowód Odwołujący przedstawił zestawienie parkingów / miast obsługiwanych przez
Wykonawcę sporządzone w oparciu o informacje zawarte w aplikacji mobilnej Wykonawcy. Z
zestawienia wynika, że 18 (oznaczone jako WEiP) stanowią strefy wchodzące w zakres
jednego parkingu WEiP Parking.
Dowód: zestawienie parkingów z aplikacji mobilnej Wykonawcy przygotowane przez
Odwołującego (Odwołujący zastrzegł możliwość złożenia dowodów wskazujących, które z
pa
rkingów mają charakter sezonowy).
(v) Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje faktu, że Wykonawca w okresie roku od
poprzedniego postępowania mógł rozpocząć świadczenie usług na rzecz innych miast/
parkingów, ale jego niekonsekwencja w przyjętych metodach kalkulacji ceny oferty, ewidentnie
wskazuje na fakt, że próbuje on niejako „dopasować” zaoferowaną cenę do wymagań
rynkowych i sztucznie wykazać, że nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej.
(vi)
Działaniem nieuprawnionym Wykonawcy jest wykazywanie, że koszt przykładowo
systemu, czy też osób, rozkłada się na 92 miast / parkingów prywatnych, gdyż przykładowo
parkingi sezonowe pozwalają na pokrycie jedynie części kosztów, co w konsekwencji
powoduje, że przy przyjętych założeniach, usługi świadczone przez cały rok (projekty
realizowane przez Wykonawcę przez cały rok) muszą pokrywać koszty jakie są przez
Wykonawcę ponoszone w związku z usługami świadczonymi sezonowo tj. kompensować je.
(vii)
Podsumowując, nawet jeżeli Wykonawca dokonuje podziału kosztów związanych ze
świadczeniem usług analogicznych jak usługi objęte przedmiotem zamówienia, powinien je
podzielić przed mniejszą liczbę niż 92, co przy zakładanej przez Wykonawcę miesięcznej
nadwyżce przychodów w stosunku do miesięcznych kosztów na poziomie - w części 2: 373,16
zł brutto oraz w części 3: 355,19 zł brutto, pokazuje, że Wykonawca nie osiągnie zysku, a
zatem zamówienie w obu częściach nie będzie dla niego rentowe, co w konsekwencji oznacza,
że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.
Założenia dotyczące struktury transakcji / obsługi transakcji
(i)
Wykonawca przyjmuje odmienne niż w poprzednim postępowaniu założenia dotyczące
struktur
y transakcji w zakresie parkowań prywatnych i flotowych, a także sposobu wnoszenia
za nie opłat.
(ii) W
poprzednim postępowaniu Wykonawca biorąc pod uwagę swoje doświadczenia w
świadczeniu usług, w tym na rzecz Zamawiającego, wskazywał, że 40% parkowań w
Warszawie st
anowią parkowania flotowe, a 60% parkowania indywidulane.
(iii) W w
yjaśnieniach Wykonawca wskazuje natomiast inne proporcje, tj. około 60% parkowań
w Warszawie stanowi obecnie parkowanie flotowe, a pozostałą część parkowanie
indywidualne.
(iv)
Niezależnie od powyższego (nawet jeżeli przyjąć, że faktycznie struktura parkowań uległa
zmianie), Wykonawca przyjmuje
całkowicie inne założenia dotyczące wnoszenia opłat za
parkowanie przez te podmioty,
co w konsekwencji powoduje, że manipuluje on kosztami, gdyż
inne są koszty dokonywania opłat za parkowanie: kartą, wirtualną portmonetką, czy
przelewem. Przyjęcie, że udział transakcji kartowych przy parkowaniu indywidulanym nie
przekroczy 3
% łącznej liczby zawieranych transakcji, a płatności wirtualną portmonetką w
zakresie tych parkowań 37%, powoduje, że w porównaniu z poprzednio przyjętymi
założeniami, Wykonawca uzyskał całkowicie inną, bardziej korzystną dla siebie kalkulację
(dopasowaną do wymagań Wykonawcy w celu obrony oferty), co po raz kolejny powoduje, że
popróbuje on dopasować elementy składowe ceny, w taki sposób, aby wykazać, że nie jest
ona rażąco niska.
(v)
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Raportem Cyfrowych Płatności z 2018 r.,
publikowanym przez Izbę Gospodarki Elektronicznej, przy płatnościach mobilnych
preferowane są przez użytkowników płatności pay-by-link, kartą, Blinkiem, ale płatność
przelewem tradycyjnym nadal stanowi około 20 % wszystkich transakcji tego typu.
Dowód: raport cyfrowych płatności z 2018 r. - str. 39, 57 i 59.
Założenia dotyczące kosztów biura
(i) W poprzednim p
ostępowaniu Wykonawca wskazał koszt biura (bez miejsc parkingowych)
podzielony przez założony na tamtym etapie przez Wykonawcę współczynnik 62,5, tj. ilość
miast, w których Wykonawca świadczył na danym etapie usługi przyjmowania opłat
parkingowych za pomocą telefonu komórkowego.
(ii)
Obecnie Wykonawca przyjmuje taką kalkulację, że dzieli koszt biura pomiędzy przyjęty
współczynnik 92 (co jak wskazano powyżej jest współczynnikiem błędnym), a następnie
pomniejsza powstały koszt o połowę, z uwagi na to, że w ocenie Wykonawcy koszt ten należy
podzielić pomiędzy inne projekty prowadzone przez Wykonawcę, tj. niedotyczące świadczenia
usług płatności za parkowanie.
(iii)
W ocenie Odwołującego, takie działanie Wykonawcy, świadczy również o tym, że chce on
dopasować sporządzoną przez siebie wycenę, w celu wykazania, że nie jest ono rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających,
że prowadzona przez niego działalność, poza świadczeniem usług płatności mobilnych,
stanowi ponad 50
% całej działalności Wykonawcy. Wykazanie tego przez Wykonawcę jest o
tyle zasadne, że Wykonawca w poprzednim postępowaniu przy wyjaśnieniach ceny, nie brał
pod uwagę tych okoliczności, tj. dodatkowego współczynnika 50%.
(iv)
Odwołujący zauważył, że w przypadku zastosowania współczynnika niższego niż 92 (o
zasadności jego niezastosowania w punkcie 2.1.8. powyżej) oraz braku podziału powstałego
kosztu o kolejne 50%, koszt
miesięczny utrzymania biura znacznie wzrasta.
(v)
Przykładowo przy założeniu, że Wykonawca nie podzieliłby kosztu biura o dodatkowy
współczynnik 50%, to wówczas koszt miesięczny jego utrzymania wynosiłby dla obu części
oddzielnie po 47,18 zł brutto, co przy założonych nadwyżkach oraz innych kosztach nieujętych
lub ujętych wadliwie przez Wykonawcę, powoduje, że Wykonawca oferuje usługi poniżej
swojego kosztu,
a zatem przedmiotowe zamówienie będzie dla niego nierentowne, a
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Założenia dotyczące kosztów systemu
(i) Wykonawca w pkt 4 w
yjaśnień wskazuje na koszty utrzymania systemu, które kalkuluje na
poziomie 294,40 zł brutto miesięcznie dla każdej z części zamówienia. Potwierdzeniem tego
kosztu są w ocenie Wykonawcy faktury VAT wystawione przez firmy hostujące ten system, tj.
Digital Virgo Sp. z o.o. oraz Oktawave Sp. z o.o.
(ii)
Wykonawca wyliczając koszt miesięcznego utrzymania systemu podzielił koszty hostingu
systemu przez współczynnik 92 (ilość miast i parkingów prywatnych), a następnie pomniejszył
go dodatkowo o 50 % (o współczynnik 6/12), z uwagi na to, że zdaniem Wykonawcy biorąc
pod uwagę obecną ilość transakcji wykonywanych przez Wykonawcę, tj. 250 000,00
miesięcznie oraz dynamikę transakcji mobilnych na poziomie 20%, limit transakcji w każdej z
części zamówienia zostanie wykorzystany w ciągu 6 m-ce świadczenia usługi.
(iii)
Przede wszystkim zdaniem Odwołującego nie zasługuje na aprobatę działanie Wykonawcy
polegające na podziale kosztów systemu na 92 miast / prywatnych parkingów.
(iv) Zgodnie z raportem parkowania mobilnego przygotowanym przez portal cashless.pl
parkowanie
w Warszawie stanowi około 43,5% całego parkowania mobilnego w Polsce. Mając
ten fakt na uwadze, koszt systemu dla obsługi płatności mobilnych w Warszawie powinien być
uwzględniony przez Wykonawcę z uwzględnieniem realnych kosztów, które będą z tym
projektem ponoszone, tj. poprzez wyliczenie kosztów utrzymania systemu z uwzględnieniem
wartości 43,5%.
Dowód: wydruk ze strony internetowej
parkowań mobilnych w II kwartale 2018 r. i w II kwartale 2019 r.
(v)
Nie można porównać ilości parkowania w Warszawie, do przykładowo parkowania na
parkingu w Chłapowie (wejście na plażę nr 14) z uwagi na to, że większa ilość transakcji w
Warszawie powoduje konieczność zwiększenia przepustowości i wydajności systemu dla
usług świadczonych w Warszawie, a zatem generuje wyższe koszty nawet przy założeniu, że
koszty utrzymania systemu mogą mieć charakter ryczałtowy.
(vi)
Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca na okoliczność wykazania kosztów utrzymania
systemu wskazuje, m.in. umowę z firmą Digital Virgo Sp. z o.o. z 2011 r., podczas, gdy jako
załącznik dołącza umowę z ta spółką, ale z dnia 10 października 2019 r.
(vii)
Biorąc pod uwagę powyższe, przy zastosowaniu realnego współczynnika 43,5%, koszt
utrzymania systemu powinien być przez Wykonawcę skalkulowany na poziomie 3 845,00 zł
brutto, a nie 294,40 zł brutto.
(viii)
Niezależnie od powyższego, błędne są również założenia Wykonawcy co do możliwości
ponoszenia kosztu związanego z utrzymaniem systemu w ramach przedmiotu zamówienia w
każdej jego części jedynie przez okres 6 m- ce.
(ix)
Zamówienie objęte postępowaniem zostało podzielone przez Zamawiającego na 3 części,
w tym część 2 i część 3 wchodzą w zakres postępowania.
(x) Zgodnie z po
stanowieniami Rozdziału V SIWZ, tj. Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”),
przedmiot zamówienia dla każdej z części dotyczy pobierania opłat w ramach puli 1,65 mln
transakcji w ciągu każdego roku trwania umowy. Umowa w każdej części ma obowiązywać od
dnia je
j zawarcia, lecz nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2019 r. do dnia 31.03.2022 r. (usługa
w ramach umowy ma być świadczona de facto do dnia 31.12.2021 r.).
Dowód: OPZ (strona 47 SIWZ).
(xi)
Nie jest zrozumiałe na jakiej podstawie Wykonawca założył 20% wzrost ilości transakcji
mobilnych, z uwagi na to, że obiektywne źródła wskazują, że roczny wzrost będzie wynosił
około 13 % (dane wyliczone przez Odwołującego z powołanych powyżej raportów ze strony
cashless.pl).
(xii)
Niezależnie od wysokości procentowych wzrostu, nieprawidłowe i niepewne jest
założenie, że pula rocznych transakcji akurat z części 2 i z części 3 zamówienia zostanie w
pełni wykorzystana i to w okresie półrocznym.
(xiii)
Wzrost płatności mobilnych na poziomie 20% w skali roku wskazuje, że w okresie 12 m-
cy
zostaną wykorzystane 2 z 3 puli transakcji przewidzianych przez Zamawiającego, ale nie
można zakładać, że:
pule te zostaną wykorzystane sekwencyjnie po sobie (przykładowo pula z części 2
postępowania od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r., a pula z części 3
postępowania od dnia 1 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r.);
użytkownicy będą korzystać jedynie z puli przewidzianej w części 2 i z części 3 zamówienia.
Wykonawca, zdaniem Odwo
łującego, zapominał, że Zamawiający przewidział jeszcze jedną
pulę transakcji w ramach pierwszej części zamówienia objętego postępowaniem. W takiej
sytuacji może być wiele konfiguracji wykorzystania tych pul. Przykładowo: każda z trzech pul
może być wykorzystana częściowo, pula z części 2 może być wykorzystana w 70% w ciągu
12 m-cy, natomiast
pula z części 3 - w zakresie 15% przez 7 m-cy, a pula z części 1 - w
zakresie kolejnych 15% w zakresie 6 m-cy, itd.
Dowód: symulacja wykorzystania puli transakcji w skali roku z uwzględnieniem wzrostu
us
ług mobilnych odpowiednio do 20% oraz 13% sporządzona przez Odwołującego
(xiv)
Z powyższego wynika, że przyjęcie przez Wykonawcę, że koszty obsługi systemu będą
ponoszone jedynie przez 6 m-cy
jest wadliwe, gdyż zgodnie z postanowieniami SIWZ usługi
mają być świadczone przez okres maksymalny do 25 m-cy i w związku z tym, przy wyliczaniu
miesięcznych kosztów świadczenia takiej usługi należało wziąć do wyliczenia okres 12 m-cy,
a nie 6 m-cy
. Założenia przyjęte przez Wykonawcę powodują, że przewidział on, że usługi
parkowania
w każdej z części będą świadczone nie jak wymagano przez okres do
maksymalnie 25 m-cy, a
le przez okres około 12-13 m-cy, gdyż po tym okresie zamówienie
przestanie być dla Wykonawcy rentowne.
(xv)
Przyjmując jedynie hipotetycznie, że Wykonawca w sposób prawidłowy podzielił koszty
utrzymania
systemu przez współczynnik 92 (założenie to jest negowane przez Odwołującego
powyżej), to bez zastosowania współczynnika 6/12 i przy przyjęciu, że pozostałe wyliczenia w
tym zakresie
są prawidłowe, koszt utrzymania systemu powinien wynosić 441,16 zł brutto, a
zatem założona przez Wykonawcę nadwyżka ulega zmniejszeniu o odpowiednio o 294,40 zł
brutto
w każdej z części postępowania.
(xvi) W
konsekwencji powyższego, mając na uwadze inne koszty nieuwzględnione lub
wadliwie skalkulowane przez Wykonawcę, co zostało wykazane w odwołaniu, cena oferty
Wykonawcy jest rażąco niska, ponieważ koszty przewyższają możliwy zysk Wykonawcy.
Założenia dotyczące pracowników
(i)
Wykonawca w sposób nieprawidłowy dokonał kalkulacji kosztów pracowników, zakładając,
że w okresie jednego roku, usługi będą poświadczone przez pracowników de facto jedynie
przez okres 6 m-cy.
(ii)
Wykonawca podobnie jak w przypadku systemu zakłada, że osoby, którymi zobowiązany
jest dysponować na okres realizacji zamówienia, będą wykonywały pracę w ramach
z
amówienia jedynie przez okres 6 m-cy w okresie 1 roku, co oznacza, że będą one
delegowane do p
racy w ramach zamówienia jedynie przez maksymalny okres 12-13 m-cy z
ustalonych przez Za
mawiającego maksymalnych 25 m-cy realizacji każdej z części
zamówienia.
(iii) Odwołujący zauważył, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, Wykonawca przez okres
realizacji zamówienia powinien zapewnić w każdej części zamówienia, co najmniej: 2 osoby
pełniące funkcję projektanta / programisty posiadające odpowiednie doświadczenie, 1 osobę
pełniącą funkcję „Opiekuna Zamawiającego” oraz 5 osób pełniących funkcję pracownika
wsparcia technicznego, obsługi klienta zdalnego, posiadających odpowiednie doświadczenie.
(iv)
Nawet hipotetycznie jedynie zakładając, że faktycznie roczna pula transakcji zostanie
wykorzystana w okresie 6 m-cy
, to nie można założyć, że również powyższe osoby będą
wykonywały swoją pracę jedynie w takim okresie czasu.
(v)
Wykonawca powinien skalkulować wszystkie swoje koszty w sposób zakładający
maksymalny okres realizacji zamówienia, a nie - jak wynika z powyższego założenia - jedynie
przez łączny okres 12-13 m-cy.
(vi)
Biorąc pod uwagę taki sposób kalkulowania kosztów, po upływie 12-13 m-cy zamówienie
przestanie być dla Wykonawcy opłacalne.
(vii)
W przypadku, gdyby Wykonawca nie zastosował przy kalkulacji współczynnika 6/12,
koszty pracowników uległyby podwojeniu w skali miesiąca, co spowodowałoby pełne
skonsumowanie
wysokości zakładanej przez Wykonawcę miesięcznej nadwyżki przychodów
nad kosztami,
w następujący sposób:
obecnie miesięczne koszty pracownicze wynoszą w części 2: 511,18 zł brutto, w części 3:
544,67 zł brutto, a nadwyżka wynosi: w części 2: 373,16 zł brutto, w części 3: 355,91 zł brutto;
w przypadku braku zastosowania współczynnika 6/12 miesięczne koszty pracownicze
powinny wynosić części 2: 1 022,36 zł brutto, w części 3: 1 089,34 zł brutto, a zatem
nadwyżka wynosi: w części 2: -138,02 zł brutto, w części 3: -188,76 zł brutto.
(viii)
Niezależnie od innych argumentów podnoszonych przez Odwołującego, powyższe
kalkulacje w sposób oczywisty wskazują, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.
2.1.13. Koszty sms-
ów dla kontrolerów
(i)
Wykonawca dokonał podziału kosztów utrzymania bezpłatnego kanału sms dla kontrolerów
również na 92 miasta / parkingi prywatne. Jako przykładowe podmioty, które korzystają z
takiego kanału, Wykonawca wskazał oprócz Warszawy, następujące miasta: Białystok, Sopot,
Chorzów, Gniezno i Andrychów.
(ii)
Zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą, a także uzyskanymi przez Odwołującego
dowodami,
nie jest prawdą, że każdy z 92 podmiotów na rzecz którego Wykonawca świadczy
usługi w zakresie pobierania opłat za parkowanie mobilne, ma zapewnione korzystanie z tego
typu kanału (tj. dany podmiot nie zapewnił sobie takiej możliwości weryfikacji w umowie
łączącej go w Wykonawcą).
(iii) Odwołujący wskazał, że taki kanał nie funkcjonuje / nie jest zapewniony co najmniej dla
Gdańska, Sopotu, Białegostoku.
Dowód: korespondencja mailowa z dnia 25 listopada 2019 r. prowadzona z Zarządem
Dróg w Gdańsku.
(iv)
Z uwagi na powyższe, brak jest podstaw do podziału kosztów bezpłatnego kanału sms dla
kontrolerów na projekty, w których taka usługa / funkcjonalność w ogólne nie jest zapewniana.
Wykonawca, nawet jeżeli chciałby dokonać podziału tych kosztów, powinien uwzględnić do
wyliczenia współczynnik miast / parkingów, w których tego typu weryfikacja prawidłowości
parkowania jest kontrolerom faktycznie zapewniona.
(v)
Zdaniem Odwołującego jest to kolejny dowód potwierdzający fakt, że celem przestawionych
przez Wykonawcę Wyjaśnień, jest takie manipulowanie kosztami, aby w konsekwencji
dokonać wyeliminowania innych wykonawców z postępowania przez rażące zaniżenie ceny
oferty.
Brak spójności Wyjaśnień i załączonych kalkulacji
(i)
Niezależnie od podniesionych powyżej argumentów, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia
Wykonawcy są niespójne z załączonymi dowodami, które miałby potwierdzać prawidłowość
dokonanych kalkulacji.
(ii)
Przykładowo jak wskazano powyżej, Wykonawca jako potwierdzenie niezależności
kosztów hostingu systemu od ilości stref parkowania wskazuje umowę z Digital Virgo Sp. z
o.o. z 2011 r
. podczas, gdy załącznikiem do wyjaśnień jest umowa z tą spółką ale z dnia 10
października 2019 r.
(iii)
Brak spójności i logiki w wyliczeniach jest widoczny również w treści wyjaśnień i
zestawieniu kosztów dla każdej z części zamówienia załączonych do wyjaśnień. W ich treści
brakuje (lub zostały nieprawidłowo uwzględnione) uwzględnienia niektórych kosztów, np.
kosztu pojedynczej transakcji MassC
ollect, o której mowa w str. 7 wyjaśnień.
(iv)
Jak wskazywał Odwołujący powyżej, wyjaśnienia są w wielu przypadkach odrębne
(zaniżają koszty, pomijają je, stosują inne współczynniki) od poprzednich wyjaśnień.
Oczywiście Odwołujący rozumie, że na przestrzeni ostatniego roku świadczenia przez
Wykonawcę tożsamych usług na rzecz Zamawiającego, pewne czynniki mogły ulec zmianie,
ale
nie w tak drastyczny sposób. Odwołujący podkreślił, że w poprzednim postępowaniu
zakładana przez Wykonawcę miesięczna nadwyżka (dla zamówienia odpowiadającego
całości postępowania) wynosiła 9 276,99 zł brutto, podczas, gdy obecnie dla dwóch części
zamówienia wynosi ona łącznie 729,07 zł brutto miesięcznie.
(v)
Powyższe wskazuje ponowienie, że Wykonawca w sposób nierzetelny dokonał wyceny
swojej oferty, czego skutkiem jest zaoferowanie przez niego nierynkowej ceny.
Nieuwzględnione koszty niezbędne do świadczenia usług
(i) Odwołujący zwrócił uwagę, że niezależnie od wadliwości wyjaśnień, o której mowa powyżej,
Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji oferty innych niezbędnych kosztów, takich jak w
szczególności:
koszty bankowe codziennych przelewów związanych z płatnościami za parkowanie (koszt
związany bezpośrednio z usługą, o której mowa w punkcie 1.12. OPZ);
koszty stałe obsługi rachunków bankowych;
koszty za dodatkową formę płatności, tj. sms oraz inne kanały płatności typu IVR (koszty
bezpośrednio związane z usługą, o której mowa w punkcie (1.2.OPZ).
(ii)
Z wyprzedzeniem odpierając argumenty Odwołującego dotyczące tego, że powyższe
koszty mają nikłe znaczenie dla całej wyceny przedmiotu zamówienia w każdej części, to
biorąc pod uwagę niewielką miesięczną nadwyżkę przychodów nad kosztami, a także inne
podniesione przez Odwołującego argumenty, są to koszty znacznie wpływające na ocenę ceny
oferty Wykonawcy.
Dodatkowy przychód Wykonawcy
(i) Wykonawca na str. 7 wyjaśnień zaznaczył, że niezależnie od założonych nadwyżek, będzie
on osiągał z realizacji przedmiotowego zamówienia w obu częściach, przychód w wysokości
1 833,98 zł brutto miesięcznie z tytułu prowizji uzyskiwanej z tytułu zasilenia wirtualnej
portmonetki za pomocą kart płatniczych i przelewów ekspresowych.
(ii) Przede wszystkim p
owyższy przychód nie może być brany pod uwagę przy wykazywaniu,
że cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco niska, ponieważ:
wskazany przychód ma charakter jedynie teoretyczny. Nie ma pewności, że zostanie
osiągnięty i jest zależny od ilości zasileń wirtualnej portmonetki, z których użytkownicy
(niezależnie od założeń dotyczących struktury transakcji, o których mowa w punkcie 2.1.9.
odwołania) nie muszą korzystać;
pobieranie od użytkowników dodatkowych opłat za korzystanie z usług mobilnych jest
zabronione (pkt 3 OPZ). S
korzystanie z usługi mobilnej przez dokonanie opłaty za pomocą
wirtualnej portmonetki wiąże się z obowiązkiem przelania odpowiednich środków na
wirtualną portmonetkę w celu jej zasilenia, powiększonych o dodatkowy koszt w postaci
prowizji Wykonawcy.
(iii) Odwołujący zwrócił uwagę, że w poprzednim postępowaniu sam Wykonawca stawiał
Odwołującemu zarzuty, że pokrywanie kosztów realizacji zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne jest zakazane,
tym bardziej, jeżeli wykazywany przychód ma
charakter niepewny
(odwołanie Wykonawcy w sprawie o sygn. akt KIO 431/19).
Dowód: odwołanie Wykonawcy złożone w sprawie o sygn. akt KIO 431/19 w związku
z
poprzednim postępowaniem (str. 11 i 12).
(iv)
Z uwagi na powyższe okoliczności, dodatkowy, teoretyczny przychód Wykonawcy nie
może być brany pod uwagę przy ustalaniu, czy cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco niska.
2.2. Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
2.2.1. Z
daleko idącej ostrożności - na wypadek jednoczesnego uznania, że wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny przedstawione przez Wykonawcę są z punktu widzenia formalnego
prawidłowe, a zaoferowana przez Wykonawcę cena nie zawiera znamion rażąco niskiej, w
kontekście podniesionych w ramach odwołania wątpliwości, zasadne jest wdrożenie procedury
ponownego badania w tym zakresie.
Zamawiający nie powinien poprzestać na formalnym wypełnieniu obowiązku wezwania,
a dążyć do rozwiania wszelkich wątpliwości w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp literalnie nie limituje
ilości wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykształcił się nurt orzeczniczy, wskazujący
na zasadność takiego działania - wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 725/14).
2.3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
2.3.1. Odwołujący podniósł, że cena oferty złożonej przez Wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
2.3.2. Zgodnie z przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma zastosowanie
do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie
zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego
usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w
przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru, czy każdej usłudze, lecz
o
negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie - Tak J. Szwaja
(red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., wyd. 2, Warszawa 2006.
2.3.4. W
stanie faktycznym zaoferowanie ceny oferty Wykonawcy poniżej kosztów
wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku
Odwołującego.
2.3.5. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na działanie Wykonawcy, które zdaniem
Odwołującego było zamierzone i zawinione. Wykonawca jako podmiot, który od wielu lat
świadczy tego typu usługi, w tym na rzecz Zamawiającego, powinien mieć największą wiedzę
dotyczącą realnych kosztów takiego zamówienia.
2.3.6. Dodatkowo,
jak wynika z przytoczonych powyżej argumentów, Wykonawca świadomie
manipuluje stawkami kosztów jednostkowych w celu ich dopasowania do zaoferowanej ceny
oferty Wykonawcy.
Jak wynika z treści odwołania, Wykonawca dokonał wyceny w sposób nieprawidłowy,
tj. na tak niskim poziomie, aby całkowicie wyeliminować innych wykonawców zaproszonych
do składania ofert.
Różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy, a cenami ofert pozostałych wykonawców
wskazuje dobitnie, że działanie tego Wykonawcy nastawione było na pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia innym podmiotom, ponieważ żaden podmiot nie zdecydowałby się na
realizację usługi w cenie zaoferowanej przez tego Wykonawcę. Cena ta bowiem nie pokrywa
nawet podstawowych kosztów wytworzenia usługi będącej przedmiotem zamówienia.
2.4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca
w Wyjaśnieniach wskazał, że:
(i)
ujął w wycenie oferty jedynie koszty świadczenia usług zamówienia (w obu częściach)
jedynie w okresie 12-
13 miesięcy, podczas gdy Zamawiający wymagał założenia oferty na
świadczenie usług w okresie do maksymalnie 25 m-cy (str. 47 OPZ);
(ii) w wyniku uzysk
ania prowizji z zasilenia wirtualnej portmonetki będzie obciążał
użytkowników dodatkową opłatą w wysokości prowizji (zakaz obciążania użytkowników
dodatkowymi kosztami wynika z pkt 3 OPZ).
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,
zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, tak M. Jaworska (red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 9, Warszawa 2019.
Powyższe potwierdza również orzecznictwo - KIO w wyroku z 15 kwietnia 2019 r. (KIO
Powyższe wyraźnie wskazuje na to, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ
w punktach wskazanych w punkcie 2.4.1 powyżej. Jednocześnie błędy te nie podlegają
poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, ofertę Wykonawcy należało odrzucić również na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Konsekwencją ww. uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie
p
ostępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie
wsz
ystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem
tych zasad.
.2. Odwołujący podniósł przy tym, że w sposób oczywisty nie może konkurować z
Wykonawcą, który nie wyceniając niektórych elementów oferty bądź też wyceniając je na
znacznie zaniżonym poziomie, dąży do uzyskania zamówienia za cenę nieodzwierciedlającą
kosztów wytworzenia danej usługi i nieuwzględniającą jakiegokolwiek zysku. Taka oferta w
żadnym razie nie może stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego.
3. Podsumowanie
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest do szczegółowej
weryfikacji treści złożonych przez wykonawców ofert oraz dalszych ich wyjaśnień dotyczących,
tak pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ, jak i rzetelności kalkulacji, a co za tym idzie
realności zaoferowanej ceny.
Zamawiający, nie może czynić z tych obowiązków jedynie iluzorycznej czynności, gdyż
konsekwencją takiej postawy byłoby zagrożenie prawidłowości realizacji zamówienia i
wydat
kowania środków publicznych.
Odwołujący wyszczególnił obszary, w których zidentyfikować można tak nieprawidłowość
oferty z treścią SIWZ, jak i nieprawidłowość w dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji.
3.4. Odwołujący podniósł, że ciężar dowodu w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny
obciąża Wykonawcę, względnie Zamawiającego. W art. 190 ust. 1a ustawy Pzp
(postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą) oraz w art. 198ea ustawy Pzp
(postępowanie przed sądem okręgowym), określona została zasada odwróconego ciężaru
dowodowego, zgodnie z którą, obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa odpowiednio na:
3.4.1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: stroną
postępowania albo interwenientem);
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: nie jest
stroną postępowania albo interwenientem).
Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wskazał, że należy
uznać odwołanie za konieczne i zasadne.
Załączniki (merytoryczne): informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
dowody wymieniowe w treści odwołania.
Wykonawca SkyCash Poland S.A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszający
przystąpienia do postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań po stronie
Zamawiającego (02.12.2019 r.), wniósł w zgłoszeniach o oddalenie odwołań w całości.
Na posiedzeniu 10 grudnia 2019 r. złożył „Pismo procesowe Przystępującego” z dnia
10 grudnia 2019 r. z załącznikami, o treści jak niżej.
Przystępujący, zwany dalej „SkyCash”, przedstawił stanowisko w sprawie, odnosząc
się jednocześnie do treści obu odwołań z uwagi na fakt, jak wskazał, że zarówno co do
zarzutów, jak i podniesionych argumentów, odwołania te w zasadniczej części się pokrywają.
1. Zarzut braku, w wyjaśnieniach SkyCash z dnia 24 października 2019 r., zwanych dalej
„wyjaśnieniami SkyCash”, informacji na temat kosztu obsługi kanału SMS dla użytkowników
systemu mobilnego parkowania, a także dla kanału IVR, jako kanału dodatkowego do
wnoszenia opłat z tytułu parkowania.
W wyjaśnieniach Skycash nie zawarto ww. informacji, ponieważ SkyCash nie ponosi
kosztów obsługi tych kanałów. Usługi te są świadczone SkyCash przez spółkę Digital Virgo,
która z tego tytułu obciąża z tego tytułu Sky Cash (na rozprawie poprawiono, na wniosek
Przystępującego, omyłkową część zdania wpisując treść: która z tego tytułu nie obciąża
SkyCash).
Dowód: oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 3 tego
oświadczenia.
Zarzut braku w wyjaśnieniach Skycash informacji na temat kosztów MassCollect (wpłaty),
podczas gdy w wyjaśnieniach podano koszty MassPayment (wypłaty).
W
wyjaśnieniach Skycash na str. 7, ostatni akapit pkt 11, podano informacje dotyczące
MassCollect, jednakże przenosząc dane z treści wyjaśnień do kalkulacji dla części 2 i części
3 zamówienia, stanowiących załączniki do wyjaśnień Skycash, w obu kalkulacjach przez
pomyłkę użyto wyrazu „MassPayment” zamiast wyrazu „Masscollect” (zob. wiersz: Koszty
transakcji).
W obu kalkulacjach w wierszu pn. Koszty transakcji w odniesieniu do zasileń, wirtualnej
portmonetki użyto pomyłkowo wyrazu „MassPayment” zamiast wyrazu „MassCollect”.
Pomyłka ta jest oczywista, ponieważ zasilenia, czyli wpłaty do wirtualnej portmonetki to właśnie
MassCollect (
wpłaty), natomiast MassPayment - to wypłaty (a mówiąc ściślej - wypłaty
dokonywane przez
SkyCash na rzecz Zamawiającego).
Stąd też przedmiotowy zarzut należy uznać za nietrafny.
Z kolei koszty MassPayment (wypłaty), czyli koszt wypłat dokonywanych przez
SkyC
ash na rzecz Zamawiającego, to koszt 0,25 groszy za przelew. Zgodnie z § 3 ust. 2
projektu umowy, w
ykonawca będzie przelewał całość kwot rozliczonych tytułem opłat za każdy
dzień obowiązywania wnoszenia opłat za postój w SPPN codziennie, do końca następnego
dnia roboczego, na rachunek Zamawiającego. Zatem należy wykonać 21 przelewów w
miesiącu, co daje koszt SkyCash z tytułu MassPayment, tj. wypłat dokonywanych przez
SkyCash na rzecz Zamawiającego w wysokości 5 zł i 25 groszy miesięcznie.
Dowód: załącznik nr 1 do Umowy o świadczenie Usług Płatności Masowych przez
system Raiffeisen on-line nr MP 1312309/2010.
Zarzut Odwołującego Pango dotyczący podziału kosztów osobowych pracowników
udostępnianych przez spółkę Twój Asystent 24 oraz spółkę Digital Virgo, wbrew zapisom:
a)
oświadczenia spółki Twój Asystent 24 z dnia 8 października 2019 r., gdzie - zdaniem
Odwołującego - kwota tamże wskazana w wysokości 10 350 zł netto miesięcznie związana
jest bezpośrednio z zobowiązaniem wynikającym z postępowania o zamówienie, oraz
b)
umowy ze spółką Digital Virgo o współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash,
gdzie w § 5 ust. 1 tej umowy - zdaniem Odwołującego - umowa bezpośrednio łączy jej
wykonanie wyłącznie z przedmiotowym postępowaniem.
SkyC
ash od 2011 r. współpracuje ze spółką Digital Virgo przede wszystkim w zakresie
utrzymania i obsługi systemu płatności mobilnych za parkingi, co zostało wskazane w
wyjaśnieniach SkyCash w pkt 4. W wyjaśnieniach tych na dowód powyższego powołano i
dołączono do wyjaśnień fakturę VAT od spółki Digital Virgo dla spółki SkyCash za miesiąc
wrzesień 2019 r. z tytułu utrzymania i obsługi systemu płatności mobilnych za parkingi.
Dowód: faktura VAT z dnia 30 września 2019 r. - dowód znajduje się w dokumentacji
przetargowej; załącznik do wyjaśnień SkyCash.
W
wyjaśnieniach SkyCash wskazano na współpracę ze spółką Digital Virgo od 2011 r.,
która jest kontynuowana do dnia dzisiejszego. Chcąc udokumentować fakt współpracy obu
spółek od 2011 r. w treści wyjaśnień SkyCash powołano umowę z 2011 r., a do wyjaśnień
przez pomyłkę załączono umowę z 2019 r.
Dowód: oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r. - na fakt współpracy
od 2011 r.
Co zaś się tyczy umowy z dnia 10 października 2019 r. została ona zawarta przez
strony, żeby sprecyzować, jakie konkretne osoby ze strony spółki Digital Virgo będą
świadczyły usługę obsługi użytkowników systemu SkyCash.
Spółka Digital Virgo świadczy spółce SkyCash m.in. usługi obsługi użytkowników systemu
SkyCash. Usługi te obejmują 92 miasta i parkingi prywatne.
Dowód: oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 2 tego
oświadczenia.
W związku z potrzebą wskazania w przedmiotowym postępowaniu (warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.22. ppkt 3 SIWZ) konkretnych osób spełniających
postawione przez Zamawiającego warunki, spółka Digital Virgo udostępniła swoje zasoby w
postaci wskazanych osób, i w tym celu złożyła wymagane Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów z dnia 8 października 2019 r. Konsekwencją powyższego było także zawarcie przez
strony ww. umowy z dnia 10 października 2019 r., w której wskazane osoby zostały
wymienione (§ 2 ust. 1 lit. c umowy).
Dowód:
a)
zobowiązanie spółki Digital Virgo z dnia 8 października 2019 r. do udostępnienia zasobów
spółce SkyCash, oraz
b) oferta SkyCash
– dokumenty znajdują się w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący Pango próbuje wykazać, powołując się na § 5 pkt 1 ww. umowy z 2019 r.,
że umowa ta, cyt. „bezpośrednio łączy wykonanie Umowy wyłącznie z postępowaniem”,
wywodząc z powyższego twierdzenia skutek w postaci braku uzasadnienia podziału kosztów,
o których mowa w pkt 9 wyjaśnień SkyCash, na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi
prywatne. Odwołujący formułuje swoje twierdzenie w oderwaniu od treści ww. umowy, a
zwłaszcza od jej § 1, w którym został określony przedmiot umowy, tj. obsługa użytkowników
systemu SkyCash (aktualnie obejmuje 92 miasta i parkingi prywatne), a przede wszystkim w
oderwaniu od trwającej już współpracy między spółkami, w tym w przedmiocie obsługi
użytkowników systemu Skycash. Powyższy fakt znajduje swoje potwierdzenie także w
oświadczeniu spółki Digital Virgo z dnia 5 kwietnia 2019 r., złożonym w poprzednim
postępowaniu przetargowym, w którym to oświadczeniu spółka Digital Virgo udostępniła
spółce SkyCash zasoby w postaci osób - tych samych osób co w przedmiotowym
postępowaniu.
Dowód: zobowiązanie spółki Digital Virgo z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia
zasobów spółce SkyCash.
Co się zaś tyczy zarzutu Odwołującego Pango odnoszącego się do oświadczenia
spółki Twój Asystent 24 z dnia 8 października 2019 r., otóż, Odwołujący twierdzi, że
przedmiotowe oświadczenie, cyt. „łączy kwotę wynagrodzenia 10.350 PLN netto miesięcznie
bezpośrednio ze zobowiązaniami wynikającymi z postępowania”, wywodząc z powyższego
twierdzenia skutek w postaci braku uzasadnienia podziału kosztów, o których mowa w pkt 9
wyjaśnień SkyCash, na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi prywatne.
Po pierwsze, twierdzenie Odwołującego jest nieuprawnione w świetle brzmienia
samego oświadczenia powołanego przez Pango. Otóż w oświadczeniu spółki Twój Asystent
24 zawarto sformułowanie, cyt. „przyszłe wynagrodzenie należne Twój Asystent 24 wynikające
z tego zobowiązania będzie nie wyższe niż 10 350 (dziesięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt
złotych) netto miesięcznie. (podkreślenie Przystępującego). Inaczej rzecz ujmując, z
oświadczenia tego wynika, że wynagrodzenie nie będzie wyższe niż 10 350 zł netto
miesięcznie co oczywiście nie znaczy, że będzie wynosiło 10 350 zł netto miesięcznie,
ponieważ konkretnie tego wynagrodzenia w ww. oświadczeniu nie podano (równie dobrze
może być to jakakolwiek kwota równa lub mniejsza od 10 350). Już choćby z tego powodu
zarzut Pango jest nieuzasadniony.
Po drugie, i ważniejsze, spółka Twój Asystent 24 świadczy spółce SkyCash usługi
o
bsługi użytkowników systemu SkyCash w 92 miastach i parkingach prywatnych, i przysługuje
jej z tego tytu
łu miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 10 350 zł netto.
Dowód: oświadczenie spółki Twój Asystent 24 z dnia 9 grudnia 2019 r.
Analogicznie jak w przypadku spółki Digital Virgo, także spółka Twój Asystent 24,
została wskazana jako podwykonawca spółki SkyCash w przedmiotowym postępowaniu
(udostępniając swoje zasoby w postaci osób dedykowanych do obsługi użytkowników systemu
SkyC
ash). Spółka ta udostępniała swoje zasoby spółce SkyCash także w poprzednim
postępowaniu przetargowym.
Dowód:
a)
zobowiązanie spółki Twój Asystent 24 z dnia 8 października 2019 r. do udostępnienia
zasobów spółce SkyCash,
b) oferta SkyCash
– dokumenty znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz
c) zobowiązanie spółki Twój Asystent 24 z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia zasobów
spółce SkyCash.
Zarzut polegający na kwestionowaniu przyjętej przez SkyCash metodologii kalkulacji
kosztów polegającej na rozkładzie kosztów na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi
prywatne.
SkyC
ash nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołujących. Stanowisko Odwołujących,
niezależnie od tego jaką metodologię kalkulacji kosztów przyjąłby SkyCash, pozostałoby takie
samo, co jest oczywiście zrozumiałe z uwagi na ubieganie się zainteresowanych podmiotów o
to samo zamówienie.
Odwołujący podnoszą, że w jednym mieście jest kilka milionów osób w innym
kilkadziesiąt tysięcy, co zdaniem Odwołujących czyni przyjętą przez SkyCash metodologię
rozkładu kosztów, nieuzasadnioną. Podniesiony przez Odwołujących argument na pierwszy
rzut oka robi wrażenie, wszak jednak kilka milionów osób w danym mieście, to nie to samo co
kilkadziesiąt tysięcy w innym, mniejszym. Argument ten staje się jednak nietrafny, jeżeli bliżej
przyjrzy
się faktom. Otóż, liczba obsługiwanych osób/podmiotów w danej lokalizacji, czy
ujmując rzecz inaczej - liczba transakcji w danej lokalizacji, w istocie nie ma znaczenia z punktu
widzenia systemu informatycznego i osób obsługujących ten system. Z punktu widzenia
systemu SkyC
ash bez znaczenia nawet jest fakt, że w niektórych miastach funkcjonuje wiele
stref płatnego parkowania z różnymi stawkami, a nawet różnymi godzinami obowiązywania
(zobacz n
a ten temat pkt 3 wyjaśnień SkyCash). Krótko rzecz ujmując, do obsługi wszystkich
92 miast i parkingów prywatnych wykorzystywany jest ten sam system SkyCash. Koszt
utrzymania tego systemu -
pomimo wzrostu liczby obsługiwanych miast i parkingów
prywatnych - jest taki sam od par
u lat (zob. pkt 4 wyjaśnień SkyCash).
Dowód:
a)
oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 2 tego oświadczenia oraz
b)
faktury VAT spółki Digital Virgo z dnia 31 sierpnia 2016 r., 31 października 2016 r., 30
kwietnia 2017 r., 31 lipca 2017 r., 31 maja 2018 r.
c)
oraz faktura VAT z 30 września 2019 r., stanowiąca załącznik do wyjaśnień SkyCash
– każda na kwotę 2000 zł netto z tytułu utrzymania i obsługi systemu płatności za
parkingi.
Reasumując, przyjęta przez Skycash metodologia kalkulacji kosztów polegającą na
rozkładzie kosztów na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi prywatne jest nie tylko
dop
uszczalna, ale konieczna do zastosowania w świetle faktów podanych powyżej i w
wyjaśnieniach SkyCash. Jest tak, ponieważ obsługa systemu dla kilkunastu miast o niewielkiej
liczbie mieszkańców, generuje takie same koszty, jak obsługa 92 miast i parkingów
prywatnych.
Nietrafny jest także zarzut dotyczący rozkładu na 92 miasta i parkingi prywatne kosztów
utrzymania bezpłatnego kanału SMS dla kontrolerów. Jak wskazano w pkt 5 wyjaśnień
SkyC
ash opłata ryczałtowa jaką z tego tytułu ponosi SkyCash wynosi 1 845 zł brutto
miesięcznie
Dowód:
a) faktura VAT z dnia 30.09.2019 r. wystawi
ona przez spółkę Digital Virgo - dowód znajduje
się w dokumentacji przetargowej; stanowi załącznik do wyjaśnień SkyCash oraz
b) oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 1 tego oświadczenia.
W każdym z 92 miast i parkingów prywatnych udostępniony jest bezpłatny kanał SMS,
przy czym w jednych lokalizacjach jest on podstawowym kanałem kontroli, w innych jest
przewidziany w systemie SkyCash na wypadek awarii/braku do
stępności kanału
podstawowego. Niezależnie od tego w ilu miastach i czy jako podstawowe rozwiązanie, czy
na wypadek awarii, funkcjonuje bezpłatny kanał SMS dla celów kontroli, dla SkyCash jest to
taki sam koszt objęty opłatą ryczałtową.
6. Zarzut
polegający na kwestionowaniu przyjętego przez SkyCash w wyjaśnieniach 60%
udziału usługi MobiParking Flota w całości transakcji. Zarzut został oparty przez Odwołujących
na tym, że w wyjaśnieniach złożonych przez SkyCash w poprzednim postępowaniu
przetargow
ym, SkyCash wskazał 40,5% udział ww. usługi w całości transakcji.
Po
danie przez SkyCash w złożonych wyjaśnieniach 60% udziału usługi flotowej jest
konserwatywnym i bezpiecznym założeniem opartym o aktualne rzeczywiste dane zebrane
przez SkyCash w toku real
izacji aktualnie obowiązującej umowy z Zamawiającym. Dane te
zawarte są w Raporcie z parkowań flotowych i prywatnych. Z raportu tego wynika nawet
73,99% udział parkowań flotowych w całej liczbie parkowań. SkyCash z ostrożności przyjął w
kalkulacji poziom 6
0% biorąc właśnie pod uwagę poprzednio wskazany 40,5% udział
parkowań flotowych w latach poprzednich. Wzrost parkowań flotowych rzeczywiście jest
bardzo znaczący, stąd też ostrożne podejście SkyCash, ale i z drugiej strony - konieczność
uwzględnienia w kalkulacji zmian zachodzących na rynku.
Dowód: Raport z parkowań flotowych i prywatnych.
Co zaś się tyczy kwestionowanych przez Odwołujących zmian co do zasilania
wirtualnej portmonetki za pomocą kart płatniczych, płatności pay-by-link, czy za pomocą Blik,
to zmiany te -
które znalazły wyraz w wyjaśnieniach SkyCash w pkt 11 - są także pochodną
zmian zachodzących na rynku. SkyCash w związku z realizacją aktualnie obowiązującej
umowy z Zamawiającym zbiera dane rzeczywiste także dotyczące zasilania wirtualnej
portmonetki. Dane te przedstawia Raport -
analiza udziału poszczególnych metod zasileń
wirtualnej portmonetki. Dane te były podstawą dla wartości przyjętych w wyjaśnieniach
SkyC
ash odnoszących się do prognozowanych metod zasilania wirtualnej portmonetki za
p
omocą kart płatniczych, płatności pay-by-link, czy za pomocą Blik, który jako metoda
płatności dostępny jest w ramach zasileń PayU. Z ostrożności, obniżony koszt transakcji
zasilenia wirtualnej portmonetki za pośrednictwem Blik, został pominięty i obliczony na
poziomie standardowego (wyższego) kosztu zasilenia pay-by-link.
Dowód: Raport - analiza udziału poszczególnych metod zasileń wirtualnej portmonetki.
Reasumując, zarzut Odwołujących jakoby przyjęty przez SkyCash udział
poszczególnych metod zasilania wirtualnej portmonetki budził wątpliwości co do jego
wiarygodności, jest nietrafny. SkyCash oparł dane zawarte w wyjaśnieniach na danych
rzeczywistych zbieranych przez system SkyCash. Można oczywiście się zastanawiać,
dlaczego w latach poprzednich poziom u
działu danego sposobu zasilania wirtualnej
portmonetki był taki, a aktualnie jest mniejszy, czy większy. Nie ma to jednak wpływu na dane
rzeczywiste zbierane przez system SkyCash. W oparciu o te dane SkyCash dokonał kalkulacji
w przedmiotowym postępowaniu.
7. Zarzut polegający na kwestionowaniu przyjętej przez SkyCash metodologii kalkulacji
kosztów polegającej na uwzględnieniu współczynnika 6/12 w kalkulacji kosztów.
Zamawiający podzielił zamówienie na 3 części, dopuszczając, zgodnie z pkt 4.2. SIWZ,
możliwość złożenia oferty przez wykonawców na dwie dowolnie wybrane części zamówienia,
co też SkyCash uczynił składając oferty na część 2 i część 3. Kalkulując cenę SkyCash
uwzględnił rzeczywistą liczbę transakcji realizowanych w usłudze MobiParking w Warszawie i
odniósł ją do limitu transakcji wskazanego przez Zamawiającego w każdej części, na które
SkyCash złożył ofertę (część 2 i część 3). Każda z części, na które złożona została oferta ma
takie same parametry (jest taka sama i opiewa na 1 650 000 transakcji w danym roku).
Analizując rzeczywiste dane zgromadzone w ramach obecnie obowiązującej umowy pomiędzy
SkyCash i Zamawiającym, SkyCash przyjął, że ze względu na liczbę 250 tys. transakcji
parkingowych w Warszawie dokonywanych przez klientów SkyCash miesięcznie, założoną
dynamikę wzrostu liczby transakcji w kolejnych latach na poziomie 20% rocznie, pula
transakcji dostępna w ramach jednej części zostanie wykorzystana w ciągu 6 miesięcy. W
ciągu jednego roku, SkyCash będzie miał możliwość wykorzystania w pełni dwóch części, na
które złożył ofertę. Uwzględnienie współczynnika 6/12 jest więc racjonalne i uzasadnione -
oddaje rzeczywisty koszt realizacji przedmiotowego zamówienia dla każdej części przez
system SkyCash. Przyjęcie takiego założenia potwierdza też brak możliwości przydzielenia
t
ransakcji do konkretnej części Zamówienia.
Powyższe oczywiście jest założeniem przyjętym na użytek kalkulacji, i w żaden sposób
nie oznacza - co
zdaje się sugerują Odwołujący - zaoferowanie przez SkyCash realizacji
usługi jedynie przez 6 miesięcy, czy też przez 12 miesięcy – przy założeniu realizacji danej
części zamówienia jedna po drugiej. W każdym przypadku SkyCash będzie świadczył usługi
do 31 grudnia 2021 r., zgodnie z terminem przewidzianym w pkt 5.1.2. SIWZ oraz § 4 ust. 1
pkt 2 projektu umowy lub do wyczerpania limitu transakcji otrzymanych na dany rok w ramach
odpowiednio części 2 i części 3 zamówienia.
W ocenie SkyCash oparcie kalkulacji na danych rzeczywistych wynikających z
aktualnie realizowanej umowy
na rzecz Zamawiającego jest nie tylko uprawnione, ale i
konieczne. Zwłaszcza, że z samego projektu umowy wynika - co Odwołujący pomijają - że
umowa może zakończyć się wcześniej, tj. przed upływem zakreślonego terminu w przypadku
„wyczerpania środków na wynagrodzenie”, które oczywiście jest pochodną ilości
zrealizowanych transakcji.
Otóż, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, cyt.: „Strony ustalają następujące
terminy realizacji zamówienia:
rozpoczęcie świadczenia usług, o których mowa w § 1: 01.12.2019 r.,
zakończenie świadczenia usług, o których mowa w § 1: 31.12.2021 r. lub do wyczerpania
środków na wynagrodzenie, o których mowa w § 5 ust. 2” (podkreślenie Przystępującego
SkyCash).
Reasumując, SkyCash - podobnie jak Zamawiający - ma dostęp do danych
rzeczywistych zbieranych i analizowanych przez system SkyCash w związku z realizowaną
aktualnie na rzecz Zamawiającego umową. Dane te były podstawą przyjęcia przez SkyCash
współczynnika 6/12 w sporządzonych kalkulacjach. W ocenie SkyCash także sam
Zamawiający - który ma dostęp do danych rzeczywistych - ma świadomość tego, że umowy
mogą zakończyć się przed zakreślonym terminem, w związku z wyczerpaniem środków na
wynagrodzenia, stąd też zawarcie w projekcie umowy wyżej powołanego § 4 ust. 1 pkt 2.
8. Odwołujący Pango zarzuca SkyCash, że złożenie oferty na część 2 i 3 ma charakter
działania ograniczającego konkurencję. Ponadto Odwołujący Pango wskazuje, że cyt.
„SkyCash osiąga dodatkowe przychody z nieobowiązkowych metod zasilenia konta przez
u
żytkowników systemu mobilnego parkowania korzystających z usług SkyCash, których
Zamawiający nie może Skycash zakazać na czas realizacji Zamówienia”.
Zarzut Odwołującego Pango jest nietrafny. Zgodnie z pkt 4.2 SIWZ, Zamawiający
dopuścił możliwość złożenia oferty przez wykonawców na dwie dowolnie wybrane części
zamówienia. Co zaś się tyczy osiągania przychodów z nieobowiązkowych metod zasilenia
konta wirtualnej portmonetki, to Odwołujący Pango słusznie zauważa, że jest to dopuszczalne,
niemniej jednak pomija
ten przychód uzyskiwany przez SkyCash w swoich wyliczeniach.
Tymczasem, jak wskazano w wyjaśnieniach, Skycash osiąga przychód z tytułu
zasilenia wirtualnej portmonetki za pomocą kart płatniczych i przelewów ekspresowych.
Prowizja SkyC
ash z tego tytułu wynosi 1,9% wartości wpłaty zarówno dla części 2, jak i części
3. W związku z tym szacowany na bazie warunków zamówienia (1 650 000 transakcji w danym
roku w każdej części o średniej wartości 6 zł) przychód z tytułu prowizji SkyCash za zasilenie
konta wynosi po 1
833,98 zł brutto miesięcznie, osobno dla każdej z części, co przekłada się
na przychód na poziomie 22 007,80 zł brutto rocznie dla każdej z części.
Zdaniem Odwołującego mPay powyższy przychód nie może być brany pod uwagę
prz
y wykazaniu, że cena oferty SkyCash nie jest rażąco niska, ponieważ, jak wyraził to
Odwołujący mPay w pkt 2.1.16. ppkt (ii) odwołania:
a)
wskazany przychód ma jedynie charakter teoretyczny (nie ma pewności, że zostanie
osiągnięty i jest zależny od ilości zasileń wirtualnej portmonetki),
b)
pobieranie od użytkowników dodatkowych opłat za korzystanie z usług mobilnych jest
zabronione (pkt 3 OPZ), skorzystanie z usługi mobilnej poprzez dokonanie opłaty za
pomocą wirtualnej portmonetki wiąże się z obowiązkiem przelania odpowiednich środków
na wirtualną portmonetkę w celu jej zasilenia, powiększonych o dodatkowy koszt w postaci
prowizji,
c)
w poprzednim postępowaniu SkyCash stawiał zarzut Odwołującemu mPay, że pokrywanie
kosztów realizacji zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne jest zakazane,
tym bardziej, jeżeli wskazywany przychód ma charakter niepewny (sprawa o sygn. akt KIO
Skycash nie zgadza się z przedstawionym stanowiskiem Odwołującego mPay zarówno
co do zasady, jak i poszczególnych argumentów. Jest tak z następujących przyczyn:
A.
Zgodnie z pkt 2.15 OPZ „Wykorzystanie wirtualnej portmonetki będzie nieobowiązkową
funkcjonalnością dodatkową Systemu”. Innymi słowy, Zamawiający dopuścił w
przedmiotowym postępowaniu stosowanie przez wykonawców nieobowiązkowej dodatkowej
funkcjonalności w postaci tzw. wirtualnej portmonetki. Konsekwentnie za dopuszczalne należy
uznać działania wykonawców pozwalające na włączenie tzw. wirtualnej portmonetki do
Systemu. Tzw. wirtualna portmonetka jest rachunkiem płatniczym prowadzonym na zasadzie
dobrowolności dla użytkowników SkyCash, który umożliwia opłacanie usługi mobiParking.
Użytkownicy wirtualnej portmonetki dokonują jej zasilenia za pomocą przelewów bankowych,
kart płatniczych i przelewów ekspresowych. Z tytułu zasilenia wirtualnej portmonetki za
pośrednictwem kart płatniczych i przelewów ekspresowych SkyCash osiąga przychód opisany
w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r.
B. D
odatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 3 OPZ, zabronione jest pobieranie
od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat za korzystanie z podstawowych
funkcjonalności usługi mobilnej (wnoszenie opłat za postój, sprawdzanie statusu
płatności/usługi, dostęp do rejestru transakcji, obciążanie karty płatniczej, powiadomienia o
rozpoczęciu/zakończeniu postoju - niezależnie, czy postój zostanie zakończony przez
Użytkownika, czy przez System). Co oznacza dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości
pobierania opłat za korzystanie z funkcjonalności innych niż podstawowe. Jak wskazano
wyżej, wirtualna portmonetka jest przewidziana przez Zamawiającego jako nieobowiązkowa
d
odatkowa funkcjonalności, a SkyCash nie pobiera — stosownie do pkt 3 OPZ - żadnych opłat
za korzystanie z
podstawowych funkcjonalności usługi mobilnej. Jedyną opłatą pobieraną
przez Skycash jest prowizja
z tytułu zasilenia wirtualnej portmonetki.
C. Nie
trafny jest także argument Odwołującego mPay, że wskazany przychód ma jedynie
charakter teoretyczny, i nie ma pewności, że zostanie osiągnięty i jest zależny od ilości zasileń
wirtualnej portmonetki. Cała kalkulacja każdego z wykonawców - gdyby przyjąć tok
rozumowania Odwołującego mPay - w istocie musiałaby mieć charakter teoretyczny i
niepewny, ponieważ odnosi się do umowy w sprawie zamówienia, która dopiero ma zostać
zawarta, a następnie realizowana. Obliczenie ceny zamówienia polega w praktyce na wycenie
świadczeń wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem najlepszej
wiedzy i doświadczenia wykonawców, a w przypadku SkyCash w odniesieniu do
przedmiotowego zamówienia, także na podstawie rzeczywistych danych otrzymywanych
przez SkyC
ash w związku z realizacją na rzecz Zamawiającego aktualnie obowiązującej
umowy. Zdaniem SkyC
ash dla każdej kalkulacji, w tym w szczególności odnoszącej się do
przychodu, istotne są dotychczasowe doświadczenia, w tym dane historyczne pozwalające na
przyjęcie poszczególnych parametrów, a co za tym idzie - prognozowanych przychodów.
Przychód z tytułu zasileń wirtualnej portmonetki został oparty przez SkyCash na podstawie
udziału i struktury odpłatnych metod zasileń wirtualnej portmonetki w zasileniach ogółem w
miesiącu wrześniu 2019 roku. Szczegółowe wyliczenia zawiera Raport - analiza udziału
poszczególnych metod zasileń kont prywatnych.
D
owód: Raport - analiza udziału poszczególnych metod zasileń kont prywatnych.
D. Nie
trafny jest także argument Odwołującego mPay odwołujący się do poprzedniego
postępowania przetargowego, i zarzutu sformułowanego wówczas przez SkyCash przeciwko
mPay.
Otóż, po pierwsze, poprzednie postępowanie przetargowe nie zawierało postanowień
an
alogicznych, jak powołane wyżej, odnoszących się do wirtualnej portmonetki. Po drugie, w
poprzednim postępowaniu przetargowym zarzut SkyCash odnosił się do rzekomego
przychodu
mPay z bliżej niesprecyzowanej relacji ze spółką Finanteq, cyt. z wyjaśnień mPay
z poprzedniego postępowania: „Finanteq wyraził zainteresowanie przeprowadzeniem
integracji tworzonych rozwiązań z platformą mPay w opisanym powyżej zakresie na okres
udzielenia zamówienia na kwotę płatną na rzecz mPay w wysokości 50 000 zł, co ponownie
ws
kazuje na możliwość uzyskania przez Wykonawcę oszczędności przy realizacji
zamówienia, tj. powiększenie przychodu przez tę kwotę”, co kompletnie pozostawało poza
zakresem opisanym wówczas i aktualnie w OPZ.
R
esumując, SkyCash prognozuje, z dochowaniem należytej staranności, uzyskanie z
tytułu zasilenia wirtualnej portmonetki przychód po 1 833,98 zł brutto miesięcznie, osobno dla
każdej z części, co przekłada się na przychód na poziomie rocznie 22 007,80 zł brutto rocznie
dla każdej z części.
Zdaniem SkyCas
h przychód ten jest uprawniony w świetle warunków przedmiotowego
zamówienia.
9. Biorąc pod uwagę powyższe, Przystępujący SkyCash wniósł o oddalenie w całości obu
odwołań.
Załączniki:
oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r.,
oświadczenie spółki Twój Asystent 24 z dnia 9 grudnia 2019 r.,
Raport z parkowań flotowych i prywatnych,
4) Raport -
analiza udziału poszczególnych metod zasileń wirtualnej portmonetki,
załącznik nr 1 do Umowy o świadczenie Usług Płatności Masowych przez system
Raiffeisen on-line nr MP 1312309/2010,
zobowiązanie spółki Digital Virgo z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia zasobów
spółce SkyCash.
zobowiązanie spółki Twój Asystent 24 z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia zasobów
spółce SkyCash.
faktury VAT spółki Digital Virgo z dnia 31 sierpnia 2016 r., 31 października 2016 r., 30
kwietnia 2017 r., 31 lipca 2017 r., 31 maja 2018 r.
Zamawiający przedstawił stanowisko – odpowiedź na odwołania – ustnie do protokołu
posiedzenia/rozprawy,
wnosząc o oddalenie odwołań w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedze
niu z udziałem stron: Odwołujących - Pango Polska Sp. z o.o. (sygn. akt
KIO 2401/19), mPay S.A. (sygn. akt KIO 2402/19);
Zamawiającego i Wykonawców
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: mPay S.A.; Mobile Traffic Data
Sp. z o.o.
– po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2401/19 oraz SkyCash Poland
S.A.
– po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 2401/19 i 2402/19
– Izba uznała, że w wyniku skutecznych przystąpień Wykonawcy zgłaszający
przystąpienia, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego, zwanymi też
„Przystępującymi”.
Rozpoznając odwołanie na rozprawie Izba uznała, że Odwołujący: Pango Polska Sp.
z o.o. i mPay S.A.
są legitymowani do wniesienia odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp
. Oferty obu wykonawców zostały sklasyfikowane na drugiej pozycji w
rankingu ofe
rt niepodlegających odrzuceniu w obu częściach zamówienia (część 2 i 3) -
procedura odwrócona, zatem podważenie wyboru oferty najkorzystniejszej, prowadzące do
powtórzenia czynności oceny ofert, stwarza Odwołującym ewentualną możliwość ubiegania
się o uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła.
Przedmiot zamówienia został opisany w pkt 4 SIWZ jako usługa polegająca na
„Pobieraniu opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem
kanałów/platform mobilnych.” Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z
zastrzeżeniem złożenia oferty na dwie dowolne części zamówienia. Wyodrębnione części
zamówienia, to:
Część 1: Pobieranie opłat za postój SPPN – pula transakcji nr 1,
Część 2: Pobieranie opłat za postój SPPN – pula transakcji nr 2,
Część 3: Pobieranie opłat za postój SPPN – pula transakcji nr 3
– wg pkt 4 Opis przedmiotu zamówienia (…), ppkt 4.1 – 4.2 (SIWZ).
W szczegółowym Opisie przedmiotu zamówienia - rozdział V SIWZ, do którego odsyła
ppkt 4.3 SIWZ, Zama
wiający wskazał (str. 47 - OPZ), że:
„Przedmiotem zamówienia jest system pobierania opłat za postój w Strefie Płatnego
Parkowania N
iestrzeżonego za pomocą platform / kanałów mobilnych, w okresie po zawarciu
umowy, nie wcześniej niż 01.12.2019 r. do 31.12.2021 r.
Zamówienie podzielone jest na trzy części. Przedmiot zamówienia dla każdej z części dotyczy
pobierania opłat w ramach puli 1.65 mln (jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy) transakcji
w ciągu każdego roku trwania umowy, na każdą część, przy czym jedna transakcja równa się
jednemu „biletowi za postój” lub inaczej pojedynczej opłacie.
Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za faktyczne obsłużone transakcje.”
W opisie po
dstawowych wymagań dla systemu (pkt 1 OPZ), Zamawiający wskazał
sposób obsługi płatności -
„1.2. Obsługa płatności za pomocą: (i) komend SMS, (ii) aplikacji mobilnej z transmisją opartą
o łącze internetowe, (iii) innych kanałów / platform płatności (w przypadku zadeklarowania w
ofercie).
”
Termin realizacji zamówienia został opisany w pkt 5 SIWZ, rozpoczęcie: po zawarciu
umowy, nie wcześniej niż 01.12.2019 r.; zakończenie: 31.12.2021 r. (ppkt 5.1.1; 5.1.2).
We wzorze umowy w § 4 ust. 1 Zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia:
rozpoczęcie świadczenia usług 01.12.2019 r. - pkt 1), zakończenie świadczenia usług -
31.12.2021 r. lub do wyczerpania środków na wynagrodzenie, o których mowa w § ust. 2.
W pkt 4 OPZ Zamawiający zastrzegł możliwość udzielenia kolejnego, analogicznego
zamówienia, w okresie obowiązywania umowy zawartej w wyniku przedmiotowego
postępowania.
Kryteria oceny ofert stanowiły: cena ofertowa brutto: 60%; skrócenie maksymalnego
czasu awarii (brak możliwości skorzystania z usługi lub brak dostępu Zamawiającego do
panelu administratora): 30%; zapewnienie dodatkowego kana
łu płatności (oprócz sms i
aplikacji mobilnej): 10%.
W pkt 12 SIWZ Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty; zakres opisu
służący dla oceny zasadności zarzutów, to ppkt „12.1 Cena oferty powinna obejmować
wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne dla pełnego i
prawidłowego wykonania zamówienia i być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres
prac przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia.”
Cenę należało podać w formularzu oferta, oddzielenie dla wybranych części
zamówienia. Wykonawca miał obowiązek określić w tabelach (dla części, na które składał
ofertę): poz. 1 wskaźnik prowizji [WP] …%; poz. 2 została określona przez Zamawiającego
jako średnia wysokość opłaty za postój – średnia wartość jednostkowa transakcji [WJ] – 6,00
zł; poz. 3 cena ofertowa brutto = [WP] x [WJ].
W pkt 4 formularza oferta, pod tabelami,
wykonawca był zobowiązany zamieścić
oświadczenie: „Oświadczamy, że podane wyżej wskaźniki prowizji nie będą ulegały zmianie w
całym okresie obowiązywania umowy i będą podstawą do obliczenia rzeczywistego
wynagrodzenia Wykonawc
y za kolejne miesiące realizowania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z § 5 wzoru umowy. Wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy”.
Cena ofertowa brutto przyjęta do oceny ofert zgodnie z kryterium opisanym w SIWZ
stanowiła iloczyn wskaźnika prowizji (wskazanego przez wykonawcę) i średniej wartości
jednostkowej transakcji (wskazanej przez Z
amawiającego).
Wykonawcy uczestniczący w sporze zaoferowali na części 2 i 3 zamówienia,
nast
ępujące wskaźniki prowizji i ceny ofertowe brutto:
Odwołujący: Pango Polska Sp. z o.o. – dla dwóch części zamówienia 0,8% i 0,05 PLN;
Odwołujący: mPay S.A. – dla części 2 zamówienia 0,78% i 0,04 PLN dla części 3 zamówienia
0,87% i 0,05 PLN;
Przystępujący SkyCash Poland S.A. – dla dwóch części zamówienia 0,33% i 0,02 PLN.
Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę (lub jej istotne
części składowe) w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do wskazanych 3.
W
ykonawców na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp – cytując treść art. 90 ust. 1
pkt 1-5 Pzp
– o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wynikającym z cytowanej treści
przepisów (pisma z 21.10.2019 r.).
Odwołujący i Przystępujący odnośnie cen zaoferowanych dla części 2 i 3 przedmiotu
zamówienia złożyli wyjaśnienia wraz z dowodami.
Wyjaśnienia Przystępującego SkyCash wraz z dowodami z 24 października 2019 r.,
(fragmenty wyjaśnień przedstawione w dużym skrócie), to: część opisowa wskazująca:
1. W
yjątkowo sprzyjające warunki zamówienia, w tym m.in. – nieprzerwane świadczenie usługi
na rzecz Zamawiającego od 01.12.2011 r. (połączenie z mobiParking Sp. z o.o.); posiadanie
pełnej infrastruktury oraz stosownej wiedzy i doświadczenia; świadczenie usługi przyjmowania
opłat za postój w oparciu o różne technologie (sms, USSD i aplikację instalowaną przy
stawkach: SMS 0,01%, aplikacja mobilna 9%, USSD 9%); w ramach aktualnie realizowanej
umowy zrealizowanie wymaganego
połączenia systemu SkyCash z szyną danych
udostępnioną przez Zamawiającego; w obecnym postępowaniu w przeciwieństwie do
poprzedniego (2018 r.) nie jest obligatoryjne potwierdzanie
rozpoczęcia i zakończenia
parkowania wiadomością SMS (…). Skutkiem powyższego, Przystępujący nie będzie miał
jakichkolwiek kosztów budowy rozwiązania na potrzeby realizacji zamówienia będącego
przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Usługa przyjmowania opłat parkingowych za pomocą telefonu komórkowego łącznie w 92
miastach i
parkingach prywatnych w całej Polsce (stan na 14.10.2019 r.), koszty utrzymania
systemu do pobierania opłat rozkładają się na wszystkie miasta i parkingi.
3. Stosowana technologia pozwalaj
ąca na wygenerowanie oszczędności – system
mobiParking wysoce sparametryzowany, nie wymaga dodatkowego rozwoju programowania
w razie dodania nowej strefy parkowania (miasta). Usługa świadczona w dużych miastach
Polski o wielu strefach parkowania z różnymi stawkami – wymaga wysokiej konfigurowalności
systemu, co j
est wymaganiem stawianym programistom Przystępującego.
4. O
szczędności polegające na nikłych kosztach utrzymania systemu – w związku z
rozliczaniem kosztów jw. Przystępujący ponosi zryczałtowaną stawkę za utrzymanie systemu
mobiParking łącznie 26 518,80 zł brutto miesięcznie. Liczba transakcji Przystępującego
000 miesięcznie oraz dynamika transakcji mobilnych uzasadniała przyjęcie w kalkulacji,
że każda z części zamówienia, tj. 2 i 3 obejmuje limit transakcji, który zostanie wykorzystany
w ciągu 6 miesięcy każdego roku. Koszty utrzymania systemu zostały podzielone przez
współczynnik 6/12. Miesięczny koszt utrzymania systemu to 294,40 zł brutto.
5. K
oszt utrzymania bezpłatnego kanału SMS dla kontrolerów – posiadanie rozwiązania jako
jednej z metod sprawdzenia parkowania
(Warszawa, Białystok, Sopot, Chorzów, Gdańsk,
Gniezno, Andrychów) – nie zachodzi potrzeba tworzenia takiego rozwiązania. Koszty
miesięczne brutto dla części 2 i 3 po 20,05 zł miesięcznie.
Inne oszczędności związane z użytą technologią i unikalności rozwiązania
SkyCash/mobiParking
, m.in. system mobiParking został zintegrowany z prowadzonym dla
SkyCash systemem bankowości elektronicznej, co powoduje znaczące zmniejszenie kosztów
obsługi systemu i kosztów księgowych.
7. Niskie koszty
obsługi kadrowo-płacowej,
8. Niskie koszty obsługi księgowej,
9. Koszty wynagrodzenia pracowni
ków (koszty osobowe) część 2, część 3
– z wykazanym ich obliczeniem
10. koszty obsługi biura – przyjęte w związku z realizacją także innych projektów, jako 50% w
zakresie obsługi usługi będącej przedmiotem zamówienia i podzielone przez 92 miasta i
parkingi prywatne.
11. Koszty obsługi transakcji – część 2 i 3: po 1 937,10 zł brutto miesięcznie (w tym opłata za
postój przy użyciu karty płatniczej (3% łącznej liczby transakcji), płatność przy wykorzystaniu
wirtualnej portmonetki (ponad 97% wszystkich transakcji).
Całkowity miesięczny koszt świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego określony w
punktach: 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, tj. o
szczędności polegające na nikłych kosztach utrzymania
systemu;
Koszty utrzymania bezpłatnego kanału SMS dla kontrolerów; Niskie koszty obsługi
kadrowo-
płacowej; Niskie koszty obsługi księgowej; Koszty wynagrodzenia pracowników
(koszty osobowe) część 2, część 3; Koszty obsługi biura; Koszty obsługi transakcji – część 2 i
– został ustalony na kwotę brutto miesięcznie: dla części 2: 2 376,84 zł, dla części 3:
394,09 zł.
Oferta Przystępującego opiewała na kwotę w częściach 2 i 3 po 2 750,00 zł brutto
miesięcznie (137 500 transakcji miesięcznie po 2 grosze).
Nadwyżka przychodów nad kosztami w skali miesiąca wynosi 373,16 zł brutto (część
2), 355,91 zł brutto (część 3). W skali roku nadwyżka dla obu części wyniesie 8 748,78 zł
brutto.
Niezależnie od powyższych kosztów, Przystępujący osiąga przychód z tytułu zasilenia
wirtualnej portmonetki
za pomocą kart płatniczych i przelewów ekspresowych. Prowizja z tego
tytułu wynosi 1,9% dla części 2 i 3. Przychód z tytułu prowizji za zasilenie konta wynosi po
833,98 zł brutto miesięcznie dla każdej części zamówienia, co przekłada się na przychód
rocznie 22
007,80 zł brutto dla każdej części.
Załączniki:
- kalkulacje dla
części 2 i 3
- faktury 20
19 r.: sierpień (1); wrzesień (4)
zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 08.10.2019 r.
umowa współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash z 10.10.2019 r.
- umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych
z załącznikami nr 1 i nr 2 i odpisem z
KRS
zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 08.10.2019 r.
umowa współpracy z 29 września 2016 r. z załącznikami nr 3 i nr 4
umowa współpracy z 17 maja 2019 r. z załącznikami nr 1 i nr 2 i odpisem z KRS
oświadczenie Twój Asystent 24 z 8.10.2019 r.
zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 08.10.2019 r. z odpisem z KRS
umowa o świadczenie usług z 06.08.2018 r. z załącznikiem nr 1 i aneksem ze skutkiem od 1
grudnia 2018 r.
- umowa zlecenia prowadzenia obs
ługi kadrowo-płacowej z 27.12.2017 r. z załącznikami nr 1,
nr 2 i nr 3.
Zamawiający przedstawił na rozprawie ocenę wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
3 w
ykonawców (2. Odwołujących i Przystępującego) jako pozytywną uznając, że oferty nie
zawierają rażąco niskich cen lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazując na
rozprawie (07.01.2020 r.)
jak niżej:
„Zamawiający uwzględnił wszystkie złożone przez wykonawców wyjaśnienia, tylko
Odwołujący mPay utajnił, pozostałe wyjaśnienia były jawne. Ocenił w ten sposób wyjaśnienia
dlatego, że ocenił specyfikę zamówienia i odrębne założenia organizacyjne każdego
wykonawcy. Uwzględnił również różnicę w sposobie realizacji zamówienia.
Odnośnie sposobu organizacji i świadczenia usługi pozostawił dowolność wykonawcom.
Jedynie co do kadry skonkretyzował wymóg, a mianowicie wymagał by do usługi będącej
przedmiotem zamówienia wykonawcy oddelegowali pracowników na cały okres zamówienia.
Wymagał dysponowania odrębnymi zespołami dla każdej części zamówienia gdyż zakładał,
że pracownicy przeznaczeni, np.: do zadania nr 2 nie mogli wykonywać zakresu zadania 3.
W zakresie wyjaśnień istotne było wskazanie udziału kosztów transakcji przy pomocy karty
płatniczej, również przy pomocy komend sms i internetowej.”
Odwołujący podtrzymali na rozprawie zarzuty:
A. Pango Polska Sp. z o.o., B. mPay S.A.
(po wycofaniu zarzutów wobec Odwołującego Pango
Polska Sp. z o.o.),
wskazując odpowiednio naruszenie:
1) - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przez przeprowadzenie
postępowania o
udzielenie zamówienia (i) w sposób skutkujący brakiem zachowania uczciwej konkurencji
wśród wykonawców, (ii) z nierównym traktowaniem wykonawców, (iii) wbrew zasadom
proporcjonalności i przejrzystości, a to wskutek niewłaściwej oceny przez Zamawiającego
wyjaśnień SkyCash dotyczących wyliczenia ceny i kosztu w zakresie zastosowanych
rozwiązań technicznych (w szczególności: kanałów komunikacji) oraz powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom, podczas gdy prawidłowa ocena tychże
wyjaśnień skutkuje uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
zasady uczciwej konkurencji;
2) - art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - przez brak odrzucenia oferty SkyCash,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podczas gdy obiektywnie i starannie przeprowadzona ocena nakazuje przyjąć,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez: (i) zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia
ewentualnie
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty Wykonawcy mających wpływ na
wysokość ceny, w sytuacji, gdy dotychczasowe wyjaśnienia w tym zakresie budzą
wątpliwości;
3) - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez brak odrzucenia oferty
SkyCash, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskutek opierania
się w ofercie na sprzedaży usług celem realizacji zamówienia, poniżej kosztu ich
świadczenia;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia;
4) - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
przez brak odrzucenia oferty SkyCash, której treść w
odniesieniu do sposobu wykonywania zamówienia nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), tj. przez brak odrzucenia oferty, która zakłada wykonywanie
jednej części zamówienia jedynie przez określony okres, nie zaś przez cały okres, na który
Zam
awiający przewidział zamówienie;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji,
gdy oferta jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wyszczególnionym w treści odwołania.
Zamawiający i Przystępujący SkyCash Poland S.A. podtrzymali swoje stanowiska
wnosząc o oddalenie odwołań.
Na rozprawie strony i uczestnicy p
ostępowania odwoławczego złożyli następujące
dokumenty i informacyjne
własne oraz internetowe, wnosząc o zaliczenie ich w poczet
dowodów:
A. Odwołujący Pango Polska Sp. z o.o. / Przystępujący
10.12.2019 r.
1. Korespondencja elektroniczna z 24 i 28 listopada 2019 r. Odwołujący – ZDM Poznań,
pytanie w sprawie metody kontroli wniesienia opłat parkingowych za pomocą telefonu
komórkowego.
2. Korespondencja elektroniczna z 27 listopada 2019 r.
Odwołujący – WEIP Sp. z o.o., pytanie
dotyczące sposobu kontroli wniesionych opłat przez użytkowników ePark czy SkyCash oraz
czy WEIP korzysta z API, odpowiedź: TAK, oprogramowanie sprawdza API. Korzystamy z
usług firmy Guru. Dzisiaj potwierdziłem, że mają już zintegrowaną aplikację z waszym API.
13.12.2019 r.
Zestawienie tabelaryczne wskazujące kolumny oznaczone: Data, Portmonetki
indywidualne liczba, Portmonetk
i indywidualni wartość, Portmonetki firmy liczba,
Portmonetki firmy wartość, Transakcje kartami liczba, Transakcje kartami wartość. W dolnej
części tabeli zakreślono liczbę transakcji 249 536,00 i wartość transakcji 1 676 104,24 jako
sumę z dekad I, II, III.
2. Wydruki ze stron internetowych:
- Maybach Machine
z informacją Parkowanie z wykorzystaniem telefonu komórkowego, w
górnej części wydruku zakreślono układ wskazujący daty: luty 2010, kwiecień 15 2012,
maj 2013;
- ponownie taki sam wydruk z innej daty;
- 10-stronicowy wydruk z SkyCash
– Komendy SMS, Lista komend; Lista komend – IVR;
Lista komend numery specjalne;
- Maybach Machine (2 karty)z informacjami:
Naklej identyfikator na swój samochód i zacznij
parkować; Parkuj z mobiParking w całej Polsce; Wygodne doładowanie konta.
B. Odwołujący mPay S.A. / Przystępujący
10.12.2019 r.
1. Wydruki ze stron internetowych:
- Cashless
– Mobilne parkowanie w największych miastach w II kw. 2018 r. Raport
Cashless; Cashless
– Prawie 11 mln zl. Tyle wydaliście na parkowanie za pomocą
smartf
onów w największych miastach w II kw. 2019 r. – oba wydruki łącznie e wszystkimi
dodatkowymi informacjami liczą po 10 str.
13.12.2019 r.
1. Zestawienie tabelaryczne
– (nazwa dopisana odręcznie przez przewodniczącą składu
orzekającego: Symulacja kosztów ustalonych przez Odwołującego, gdyby nie zastosowano
współczynnika 6/12 i 92).
2. Opinia
/odpowiedź na pytanie/ dr Artura Gola z 09 grudnia 2019 r. – zawierająca m.in.
fragmenty: 1. Analiza techniczna, 2. Podsumowanie
– wskazuje: ścisłą zależność między
ilością przetwarzanych danych i spowodowanym tym obciążeniem systemu oraz kosztami
utrzymania systemu informatycznego; wzrost ilości przetwarzanych danych bezpośrednio
wpływa na koszt utrzymania systemu; dwa rożne zbiory danych, różniące się ilością
analizowanych czy przetwarzanych danych, obciążają system w sposób proporcjonalny do
ilości danych i tym samym w proporcjonalny sposób wpływają na koszty utrzymania
systemu IT.
3. Zestawienie tabelaryczne
– Raport – analiza udziału poszczególnych metod zasileń
wirtualnej portmonetki.
4. Informacja MZDiT w Częstochowie z 27.11.2019 r. (odpowiedź na pytanie) skierowana do
Odwołującego wskazuje, że weryfikacja opłat za postój w częstochowskiej Strefie Płatnego
Parkowania
odbywa się jedynie za pomocą modułu do weryfikacji opłat, dołączono kartę
wydruku korespondencji elektronicznej.
–stronicowe zestawienie tabelaryczne – Raport z parkowań flotowych i prywatnych
– 30.09.2019 r.
stronicowy opis użytkownika pana A.B. transakcji parkowania w Warszawie 04.10.2019 r.
– Aplikacja SkyCash.
07.01.2020 r.
1. Wydruk:
Aplikacja SkyCash Dynamika wzrostu wartości i ilości transakcji opłacanych kartą
płatniczą na podstawie danych SkyCash – 2-stronicowe opracowanie tabelaryczne pt.
Raport z parkowań flotowych i prywatnych, wskazujące dane z okresu 01.07.2019 r. –
30.09.2019 r. w kolumnach pn.: Wirtualne portmonetki
– klienci indywidualni – liczba
transakcji; Wirtualne portmonetki - klienci indywidualni
– wartość transakcji; Wirtualne
portmonetki
– klienci flotowi – liczba transakcji; Wirtualne portmonetki – klienci flotowi –
wartość transakcji; Transakcje kartami płatniczymi – liczba transakcji; Transakcje kartami
płatniczymi – wartość transakcji. Na podstawie powyższego przedstawiono konkluzję:
Prognoza na koniec 2021 roku: udział procentowy płatności kartą wyniesie 22%.
2. Raport roczny 2018 (ZDM Warszawa) [
do akt sprawy Izba przyjęła str. 82-84], Odwołujący
wskazał str. 83 Formy płatności w SPPN, płatność kartą: w 2016: 26,3; w 2017: 32.4; w
stronicowe opracowanie wykazujące niedoszacowanie oferty SkyCash w zakresie:
1. Utrzymanie systemu
; 2. Koszty pracowników (II część); 3. Koszty pracowników (III część)
– wskazując w tym zakresie 2 Argumenty: Argument 1: błędne dzielenie kosztów na 92
miasta; Argument 2: błędne uwzględnienie tylko 6 miesięcy;
4. Biuro
– wskazując w tym zakresie 2 Argumenty: Argument 1: błędne dzielenie kosztów
na 92 miasta; Argument 2:
błędne uwzględnienie 50% kosztów biura;
5. Koszty karty
– wskazując w tym zakresie 1 Argument: Argument 1: błędne założenie 3%
udziału transakcji opłacanych kartą płatniczą;
2- stronicowe opracowanie pt. -Wzrost udz
iału transakcji opłacanych kartą płatniczą –
wyliczenie na podstawie raportów SkyCash – wskazując 1,0% wzrost w okresie 3 m-cy;
-Realny koszt procesowania
transakcji opłacanych kartą - wyliczenie na podstawie raportów
SkyCash
– wskazując średnio dla części 360,14 zł.
4. Zestawienie info
rmacji dotyczących opłat autoryzacyjnych + rozliczeniowych dla transakcji
6 PLN z uwzględnieniem dodatkowo opłaty IF – wg VISA i Mastercard, z załączonymi
informacjami pt.:
Opłaty za krajowe transakcje płacone przez agentów rozliczeniowych na
rzecz VISA (8 str.),
Załącznik nr 2 – KARTA LOKALIZACJI eCOMMERCE z logo First Data.
POLCARD
oraz wydruk ze strony internetowej SkyCash zawierającej wzór zalogowania.
Zamawiający:
13.12.2019 r.
1. Wydruk z T-Mobile Plus
– wykaz ok. 100 miejscowości, 3 pozycje odręcznie wykreślone.
Przystępujący SkyCash Poland S.A.:
10.12.2019 r.
1. Pismo procesowe
przedstawiające stanowisko merytoryczne z załącznikami – str. 26-36
uzasadnienia Izby.
13.12.2019 r.
1. Raport roczny 2018 Parkowanie (2 str.); Raport roczny 2017
Modernizujemy Strefę
Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (2 str.); Raport roczny 2016 Parkowanie (2 str.);
Raport roczny 2015 Parkowanie (2 str.).
2. Wykres:
Wartość i dynamika parkowań SkyCash w Warszawie na podstawie danych
Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie – 1 str.
3. Weryfikacja tożsamości w SkyCash – przyczyna mniejszej dynamiki w 2019 roku.
4. Wykres:
Porównanie założonej struktury płatności za parkowanie w Warszawie: SkyCash
vs. Pango
(1 str.) z częścią opisową – 3-stronicowy fragment opracowania (bez danych
identyfikujących opracowanie).
5. Wydruk internetowy Cashless pt.
Prawie 11 mln zl. Tyle wydaliście na parkowanie za
pomocą smartfonów w największych miastach w II kw. 2019 r. – 2 str.
6. Umowa z 26.11.2015 r. ZDM Warszawa
– SkyCash – usługi pobierania opłat za parkowanie
w SPPN z wykorzystaniem telefonu komórkowego.
7. Wykres: pt.
Prognoza wykorzystania limitów poszczególnych części Zamówienia SkyCash
Warszawa w okresie 12 miesięcy; Prognoza wykorzystania limitów poszczególnych części
Zamówienia SkyCash Warszawa: 31.12.2020, 31.12.2021 (łącznie 2 str.).
07.01.2020 r.
Tabela: Zestawienie kosztów i przychodów SkyCash dla przyjętego na użytek niniejszej
specyfikacji 24 miesięcznego okresu realizacji w Warszawie zamówienia dla części 2 i
części 3 obejmującego okres wynikający z SIWZ od dnia 1 grudnia 2019 r. do 31 grudnia
2021 r. lub do wyczerpania środków (2 str.) – w której wskazano w podziale na miesiące
– 30.11.2021: Koszty: systemu, SMS dla kontrolerów, Kadry, Księgowość,
Z
espół, Biuro, Koszty transakcyjne – łącznie: 114,502,56; Prowizja od opłat za parkowanie
w SPPN w Warszawie: 132 000,00; Zysk podstawowy: 17
497,44; Zasilenie z tytułu
dobrowolnych ekspresowych zasileń portmonetki klientów indywidualnych: 88 030,80; Zysk
łączny: 105 528,24 zł;
Wykres kosztów i przychodów SkyCash dla przyjętego na użytek niniejszej kalkulacji 24
miesięcznego okresu realizacji w Warszawie zamówienia dla części 2 i części 3
obejmującego okres wynikający z SIWZ od dnia 1 grudnia 2019 r. do dnia 31 grudnia 2021
r. lub do wyczerpania środków.
Lista kontrolerów – 16 z podaniem imion, nazwisk i nr telefonów.
3. Wydruk internetowy TWÓJ NEWS pt. Droższe parkowanie w Warszawie, wyższe kary za
brak biletu. Ratusz zapowiada zmiany (7 str.) -
zapowiedź podwyższenia stawek za
parkowanie, od lata 2020 r., rozszerzenie SPPN, powstanie nowej Śródmiejskiej Strefy
Płatnego Parkowania.
Izba zważyła.
Po rozpoznaniu odwołań w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp), podtrzymanych na rozprawie z ograniczeniem
zakresu odwołania przez Odwołującego
mPay S.A. oraz
uwzględnieniem, że:
- zarzut
ami są okoliczności faktyczne i prawne wskazujące podjęte przez zamawiającego
czynności niezgodnie z Pzp lub zaniechanie czynności, do których zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3 ustawy),
- zasada kontrady
ktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp) oznacza obowiązek stron i
uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy,
dowodami w postępowaniu odwoławczym są w szczególności, m.in. dokumenty (art. 190 ust.
3 ustawy), zdefiniowane w art. 244
§ 1 Kpc dokumenty urzędowe oraz w art. 245 Kpc
dokumenty prywatne (
„Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo
elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie
zawarte w dokumencie
”)
– Izba oddaliła odwołania.
Z analizy
materiału dowodowego wynika, że podstawę zarzutów stanowi głównie
metodologia obliczenia wynagrodzenia przez
Przystępującego SkyCash (dalej -
Przystępujący) – ceny wybranej oferty w części 2 i 3 przedmiotu zamówienia, będąca skutkiem
przyjętego sposobu organizacji i realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na dzielenie
kosztów na 92 miasta i parkingi prywatne oraz uwzględnienie współczynnika 6/12 w zakresie
kosztów, dotyczącego okresu zrealizowania zamówienia określonego limitem 1 650 000
transakcji w roku.
W tym zakresie
istotne są wskazane niżej aspekty.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego, a ust. 1a zobowiązuje, w
okolicznościach wskazanych w tych przepisach, do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności
w zakresie (…).
Udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami (24.10.2019 r.), na
wezwanie Zmawiającego z 21.10.219 r. o standardowym zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1
pkt 1-5 Pzp
, zostały uznane przez Zmawiającego jako nie potwierdzające, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analogicznie, ocenione
zostały wyjaśnienia pozostałych wykonawców. W wyjaśnieniach wskazywano sposób
obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem przyjętego przez każdego wykonawcę sposobu
kalkulowania ceny oferty.
Przepis nie definiuje charakteru wezwania pod kątem częstotliwości jego stosowania,
podobnie jak
też inne przepisy ustawy – przykładowo: art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1.
W orzecznictwie krajowym,
również europejskim wskazywano dopuszczenie
możliwości ponowienia wezwania, aczkolwiek decydującym wyznacznikiem w tym przypadku,
były dalsze zasadne wątpliwości zamawiającego lub organu odwoławczego.
Izba,
mając na uwadze potwierdzenie Zamawiającego o analogicznej zasadzie oceny
wyjaśnień pozostałych wykonawców, uwzględniającej właściwe im preferencje organizacyjne
i ekonomiczne
, także zdeterminowanie treści i zakresu wyjaśnień z załączonymi dowodami
wskazanym zakresem wezwania oraz przedstawienie
przez Przystępującego wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, wskazujących przyjęte założenia
kalkulacji ceny oferty
z uwzględnieniem podziału części kosztów przez 92 miasta i parkingi
prywatne, okresu zrealizowania limitowanej usługi z zastosowaniem współczynnika 6/12 co do
niektórych kosztów, prognozowanej dynamiki wzrostu transakcji w granicach 20%, przyjęcie
części kosztów w wysokości 50%, także przedstawienia założeń co do wpływów (np. wirtualna
portmonetka)
– uznała, że brak było podstaw po stronie Zamawiającego do powtórnego wezwania
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), zaś wyjaśnienia w
przedstawionych okolicznościach pozwalały na ocenę, że cena oferty nie potwierdza rażąco
niskiej ceny oferty w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy.
Dokonując oceny czynności podjętej przez Zamawiającego i ewentualnego
zan
iechania czynności, do której zobowiązywała go ustawa, przeniesionej na etap
postępowania odwoławczego na skutek wniesionych odwołań, Izba wzięła pod uwagę
przedstawione niżej okoliczności.
Z przepisu
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wynika obowiązek stron i uczestników
postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy – bez ustawowego ograniczenia
stosowania tego przepisu, określanego w ustawie najczęściej pojęciem „z zastrzeżeniem (…)”.
Z kolei przepis art. 190 ust. 1a Pzp obciąża ciężarem dowodu, że cena oferty nie
zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawcę, który złożył ofertę, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W rozumieniu dowodzenia swych racji, Przystępujący stał się w postępowaniu
odwoławczym wyłącznym przeciwnikiem sporu wobec Odwołujących.
Analiza wskazanych przepisów nie pozwala przyjąć poglądu prezentowanego przez
Odwołujących na rozprawie, że Przystępujący został pozbawiony prawa przedstawiania
dowodów innych niż złożone Zamawiającemu na etapie składania wyjaśnień.
Przystępujący miał dowieść, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowiło m.in. podstawę zarzutów odwołań, jako
naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty.
W postępowaniu odwoławczym – ocena zamawiającego, czy cena oferty jest rażąco
niska, czy nie, zostaje
potwierdzona lub korygowana z uwzględnieniem aktywności dowodowej
wykonawcy
, którego obciąża ciężar dowodu.
Wyjaśnienia wykonawcy nie są równe analizie ekonomicznej czy sprawozdaniu
finansowemu firmy, mają wskazywać, że cena nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. nierealności.
Odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia, wymaga sprecyzowania
prze
dmiotu zamówienia w rozumieniu opisu zamieszczonego obligatoryjnie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia (niestanowiący przedmiotu oceny Izby) – str. 47 SIWZ,
wskazujący, że:
- p
rzedmiot zamówienia dla każdej z części dotyczy pobierania opłat w ramach puli 1 650 000
(jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy) transakcji w ciągu każdego roku trwania umowy,
na każdą część,
a wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za faktyczne obsłużone transakcje,
z zastrzeżeniem w pkt 4 OPZ możliwości udzielenia kolejnego, analogicznego zamówienia,
w okresie obowiązywania umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania,
w powiązaniu z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy załączonego do SIWZ, ustalającego terminy
realizacji zamówienia: rozpoczęcie 01.12.2019 r., zakończenie 31.12.2021 r. lub do
wyczerpania środków na wynagrodzenie, o których mowa w § 5 ust. 2,
– stwarza możliwość wykorzystania puli 1 650 000 transakcji w ciągu roku w sposób
wybrany przez wykonawcę, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego, wskazującego, że
celem
takiego opisu było pozostawienie wykonawcom wyboru co do sposobu zorganizowania
i zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie wykonawcy wynika z ilości
wykonanych transakcji
niezależnie od okresu w jakim zostaną zrealizowane w skali roku.
Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób realizacji zamówienia z zastosowaniem
współczynnika 6/12 na rozprawie w dniu 13 grudnia 2019 r. (protokół rozprawy str. 6), także
na rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 r. (protokół rozprawy str. 3-6) następująco: „(…) składając
ofertę na części 2 i 3, miał do dyspozycji 4 pule, każda po 1 650 000 transakcji z
przeznaczeniem na pełne 2 lata. Przyjęto, że każda pula zostanie wykorzystana w ciągu 6
miesięcy, a 4 pule w ciągu 24 miesięcy. Przyjęto koszt wg wskaźnika 6/12. Przystępujący
wskazuje jak w odpowiedzi na odwołanie, że mając na uwadze - doświadczenie w realizacji
tego typu usług, rozmiar usług, aktualne transakcje przetwarzane w Warszawie - założył 20%
wzrost jako dynamikę wzrostu transakcji (w tym roku w stosunku do poprzedniego roku).
Powyższy współczynnik dotyczy:
kosztów systemu informatycznego, system jest jeden łączący transakcje z Warszawy jak i z
91 innych miast. Ze specyfikacji nie wynika obowiązek i również w toku realizacji nie jest
możliwe, przypisanie transakcji odpowiednio do puli 2 i 3. One się przenikają. Z uwagi na
powyższe zasadne jest przyjęcie, że poszczególne pule będą konsumowane jedna po drugiej,
najpierw pula 1 z 2 części, później 1 z części 3, później 2 z części 2 i następnie 2 z części 3.
Powyższe założenie wynika również ze specyfikacji (brak regulacji co do kolejności
konsumowania kolejno pul), a także logiki i doświadczenia. Koszty systemu pozostają bez
zmian (od wielu lat ryczałt), wynika to z wyjaśnień z 24.10.2019 r. i z pisma z 10.12.2019 r.
odpowiedź na odwołanie;
na zasadzie analogicznej zostały ustalone smsy kontrolerskie, jest to kwota ryczałtowa jaką
ponosi Przystępujący. Dowody - z 24.10.2019 r. oraz 10.12.2019 r. wraz z załącznikami;
(…) Zamawiający potwierdza stanowisko Przystępującego, podnosząc że z uwagi na fakt, że
ilość kontrolerów jest niezmienna, ilość odpytań o wniesioną opłatę ilościowo będzie taka
sama. Głównym kanałem odpytań jest kanał internetowy, a nie SMS-owy.
w zakresie założeń dot. pracowników Przystępujący wskazuje, że obowiązuje zasada
analogiczna w zakresie jak
ponoszenia kosztów, jak systemu;
(…) przyjęto po 2 osoby na każdą część, opiekujące się systemem oraz po 5 osób na każdą
część zamówienia do obsługi klientów. We wrześniu 2019 r. 10 osób odebrało 559 połączeń.
Istnieje możliwość odebrania 11 000 połączeń w skali miesiąca przez 10 osób (jeden
konsultant ma możliwość odebrania 1 100 połączeń). Przystępujący podnosi, że rzeczywisty
koszt to 3%, natomiast do kalkulacji ce
ny przyjął 50%, ponieważ wskazane wyżej osoby w
czasie nie odbierania połączeń wykonują inne czynności niewchodzące w zakres świadczonej
usługi. W ramach jednej aplikacji korzysta się z wielu funkcjonalności, jedną z funkcjonalności
jest pobiera
nie opłat za parkowanie;
w zakresie pozostałych kosztów, np.: obsługa kadrowa, księgowa, utrzymanie biura
wskazuje, że obowiązuje zasada uwzględniania kosztów, analogiczna jak wskazana w
poprzednich punktach.
Taka sama zasada została przyjęta przy uwzględnianiu należności (przychody) za czas
świadczenia usługi jak przy ponoszeniu kosztów jej zrealizowania. Przystępujący przyjął
zarówno dla części 2 jak i 3 prowizję w wysokości 0,33%, podczas gdy w roku 2015
Przystępujący realizował usługę z prowizją niższą, tj. 0,21%. Niezasadne jest odniesienie
obecnych kosztów do wynikających z realizowanej umowy od 2018 r., ponieważ w
dotychczasowej umowie, każda transakcja jest obowiązkowo potwierdzana 2. smsami, co w
obecnym postępowaniu nie występuje, nie ma takiego wymagania, wpływa to w sposób
oczywisty na wysokość kosztów.”
Wyjaśnienie nie zostało skutecznie podważone przez stronę przeciwną. Stanowisko
odmienne w odwołaniach i na rozprawie – motywowane było zakazem wynikającym z
odpowiedzi na pytanie nr 10 dotyczące treści SIWZ.
Izba podzieliła stanowisko Przystępującego co do treści odpowiedzi na pytanie nr 10 z
9 października 2019 r. dotyczące SIWZ, że odpowiedź „Zamawiający podtrzymuje zapisy
SIWZ w tym z
akresie”, nie stanowi zmiany pierwotnej treści specyfikacji i nie wskazuje na
interpretację podnoszoną w postępowaniu odwoławczym.
Odpowiedź dotyczyła innego zakresu niż wskazany w odwołaniach – a mianowicie pkt
7.2.2.2. SIWZ
– wymagania dysponowania dwoma zespołami kadrowymi odrębnymi dla
każdej części zamówienia. Z treści odpowiedzi nie wynika jakiekolwiek odniesienie się do
s
ekwencyjności świadczenia usług.
Odnośnie „(…) punktu 2.15 OPZ (rozdział 5 SIWZ) zdanie 2. punktu, z którego wynika,
że Zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania wirtualnej portmonetki jako
nieobowiązkowej funkcjonalności dodatkowej systemu”, Przystępujący wyjaśniając pojęcie
wirtualnej portmonetki
– jako rachunek indywidualny każdego klienta, z którego wpłaca się
pieniądze by opłacać należność za postój, wskazał, że „Z powyższej czynności Przystępujący
czerpie prowizję, co zostało wykazane w przedostatniej kolumnie dowodu złożonego w dniu
7.01.2020 r., łącznie za okres realizacji umowy 88 000 zł (wskazano jako dobrowolne
ekspresowe zasilenie
) (…)”. „(…) w punkcie 3 OPZ zawarty jest zakaz pobierania
dodatkowych dot. podstawowych funkcjonalności aplikacji mobilnej, podczas gdy wirtualna
portmonetka nie jest podstawową funkcjonalnością. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby
opłaty z tego tytułu były pobierane, a więc stanowiły przychód z tytułu realizacji zamówienia,
które wykonawca będzie realizował.”
Izba podzieliła stanowisko Przystępującego co do treści pkt 2.15 i 3 OPZ, zestawienie
tych pu
nktów wskazuje:
pkt 2.15 -
wirtualną portmonetkę jako nieobowiązkową funkcjonalność dodatkową Systemu;
pkt 3 -
zakaz pobierania od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat za korzystanie z
podstawowych funkcjonalności usługi mobilnej wymienionych jako:
wnoszenie opłat za postój,
sprawdzanie statusu płatności /usługi,
dostęp do rejestru transakcji,
obciążanie karty płatniczej,
powiadomienia o rozpoczęciu / zakończeniu postoju – niezależnie czy postój zostanie
zakończony przez użytkownika, czy przez System.
Wskazanie
funkcjonalności nieobowiązkowej, dodatkowej Systemu i zakazu
odnoszącego się do podstawowych funkcjonalności usługi mobilnej - przy uwzględnieniu
redakcji wskazanych punktów - nie wyklucza możliwości uzyskiwania przychodów z wirtualnej
portmonetki.
Podziałał kosztów z uwzględnieniem punków świadczących usługę na określonym
obszarze jest przyjętą praktyką organizacji realizacji przedmiotu zamówienia. Stosują ją
wykonawcy w tej branży, jak również w innych.
Przyjęcie współczynnika – podziału kosztów na 92 miasta i parkingi prywatne –
kwestionowane było nie tyle co do zasady, lecz w zakresie ilości miast i parkingów prywatnych
(różnica 92 – 74/75 jednostek). Na rozprawie członek zarządu spółki – Przystępującego
oświadczył, że w wyniku wzrostu jednostek, ich liczba już wówczas wynosiła ok. 97.
Odniesienia
porównawcze do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
w 2018 r., w wyniku,
którego realizowana jest aktualnie usługa – nie znajduje uzasadnienia.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że każde postępowania charakteryzuje się
odrębną specyfiką, natomiast w postępowaniu ocenianym w granicach zarzutów, z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania, oceniane są czynności i
zaniechania Z
amawiającego dotyczące rozpoznawanego postępowania.
R
óżnica w cenie oferty – będąca skutkiem zastosowania organizacji i przyjętej
metodologii realizacji zamówienia na podstawie SIWZ, której postanowienia: -co do okresu
obowiązywania umowy i czasu realizacji usługi wyznaczonego alternatywnie datą zakończenia
umowy lub
wykorzystaniem środków finansowych, -wskazanej ilości transakcji w ciągu roku
000), których zrealizowanie zwalnia wykonawcę z obowiązku dalszego wykonywania
zakresu umowy i wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za faktyczne zrealizowanie transakcji,
a nie za czas obowiązywania umowy
–
oceniana
z
uwzględnieniem
wyjaśnień
Przystępującego,
stanowiska
przedstawionego
w piśmie z 10.12.2019 r. popartego dowodami i wyjaśnień złożonych w
postępowaniu odwoławczym, prowadzi do wniosku, że w świetle treści SIWZ brak jest podstaw
do stwierdzenia, że zastosowanie współczynnika (6/12) przy ustalaniu treści oferty w tym ceny,
stanowi: -
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w szczególności z treścią wskazanego
opisu prz
edmiotu zamówienia i opisu realizacji umowy na podstawie załączonego projektu (art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz, obok zastosowanych innych
wskaźników, przesądza: -o rażąco
niskiej cenie oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy).
Przewaga Przystępującego wynikająca z dotychczasowego realizowania usługi (od
2011 r.),
możliwości oceny rynku na podstawie posiadania wiedzy z bieżących kontaktów z
Zamawiającym (dostępność do m.in. raportów), pozwalająca na skonkretyzowane chociażby
prognozowanie dynamiki rynku,
stanowi okoliczność obiektywną.
Odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 3 ust. 1 i w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk; art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk - przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego z tego powodu, że
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący Pango Polska Sp. z o.o. nie
przedstawił uzasadnienia zarzutu, uzasadnienie Odwołującego mPay S.A. wskazuje m.in., że
Przystępujący ustalając cenę oferty na niskim poziomie (poniżej kosztów wytworzenia) miał
na celu eliminację innych wykonawców.
Oceniając zarzut, należy podnieść zdaniem Izby, podkreślane w orzecznictwie
stanowisko:
dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie
dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel
eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy
czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie.
Odwołujący mPay składając na rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 r. zestawienie
kosztów przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach z ustalonymi przez
Odwołującego kosztami jako właściwymi dla Przystępującego, w zakresie: utrzymanie
systemu, koszty
pracowników (II część), koszty pracowników (III część), biuro, koszty karty –
wskazał różnice kosztów jako niedoszacowanie po stronie Przystępującego, podając 2.
argumenty: błędne dzielenie kosztów na 92 miasta, błędne uwzględnienie tylko 6 miesięcy.
W
sytuacji, gdy Przystępujący wybrał opisany sposób realizacji zamówienia, trudno jest
uznać, że cena oferty wskazuje świadczenie usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Natomiast
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest w każdym przypadku
dążeniem wykonawców do uzyskania najkorzystniejszej lokaty, co w istocie oznacza dążenie
do eliminacji innych wykon
awców z udziału w postępowaniu.
Przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
określają obowiązki zamawiającego - przygotowuje i
przeprowadza post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości
– naruszenie wskazanych przepisów, co do zasady, jest skutkiem naruszenia przepisu
szczególnego ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że jako dowody w sprawie zostały uznane dokumenty w rozumieniu
przywołanych wyżej przepisów Kpc (art. 244 § 1 dokumenty urzędowe, art. 245 dokumenty
prywatne (D
okument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi
dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie),
przy czym
zgodnie z art. 78 § 1 Kc forma pisemna oznacza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, natomiast art. 78
§ 1 Kc
stanowi:
Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z
oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Opinia osoby, która nie uczestniczy w postępowaniu odwoławczym w charakterze
biegłego, uznawana jest jako stanowisko strony, która taką opinię składa.
Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak było podstaw do uwzględnienia
żądań przedstawionych w odwołaniach.
Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpisy uiszczone przez Odwołujących w kwocie po 7 500 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a
roz
porządzenia.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie: .……………………….
………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"