KIO 2534/19 WYROK dnia 2 stycznia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2534/19 

WYROK 

z dnia 2 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                          Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                          Protokolant:         Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: E. G. - 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EDAM  E.  G.,  ul.  Cicha  8c,  66-400 

Gorzów Wielkopolski 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom 

Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska Boczna 10, 66-400 Gorzów 

Wielkopolski 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 

2 produkty mleczarskie, 

1.2. powtórzenie  czynności  badania  oferty  wykonawcy:  D.  .  „KARYS”  z  siedzibą w 

Gorzowie Wielkopolskim w zakresie zgodności Śmietany 18%, opakowanie 5 l, 

producent  JAGR  -  ofertowanej  w  Lp.  7  formularza  oznaczonego  w  ofercie: 

„Zadanie nr 2: Artykuły żywnościowe – produkty mleczarskie”, z wymaganiami 

Zamawiającego: „Część 2 – Dostawa produktów mleczarskich”, Lp. 7 Śmietana 

18%,  opakowanie  5 l  (załącznik  nr  2  do  SIWZ),  ze  skutkiem  – w przypadku  nie 

potwierdzenia zgodności – odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

1.3. wykonanie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Miasto  Gorzów  Wielkopolski  -  Dom 

Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska  Boczna 10, 66-400 Gorzów 

Wielkopolski, 

i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  E.  G.  - 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EDAM  E.  G.,  ul.  Cicha  8c,  66-400 

Gorzów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom Pomocy Społecznej 

Nr 1 im.  Marie Juchacz, ul. Podmiejska  Boczna 10, 66-

400 Gorzów Wielkopolski na 

rzecz wykonawcy: E. G. - 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G., 

ul. Cicha 8c, 66-

400 Gorzów Wielkopolski kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący: ………………………………… 

Sygn. akt KIO 2534/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom Pomocy Społecznej nr 1 im. Marie 

Juchacz  w  Gorzowie  Wielkopolskim 

–  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup  wraz  z  dostawą  artykułów 

żywnościowych  do  Domu  Pomocy  Społecznej  Nr  1  im.  Marie  Juchacz  w  Gorzowie WIkp.”, 

numer referencyjny: SOZP.261.1.2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

nr 624207-N-2019 z dnia 2019-11-19 r. 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący – E. G. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G. z 

siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim  –  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  podjętych  przez 

Zamawiającego, polegających w szczególności na wyborze w ramach zadania nr 2 w ramach 

ww. 

postępowania,  oferty  wykonawcy  D.  K.  „KARYS”,  ul.  Małorolnych  34,  66-400  Gorzów 

Wlkp.,  pomimo 

że ww. oferta jako  niezgodna  z SIWZ  winna być  odrzucona,  co skutkowało 

także  naruszeniem  zasad  zapewniających  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania 

wykonawców. 

I. 

Zarzuty 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 29 

ust. 1, ust. 2, ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 2c.  

II. 

Żądania 

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący, wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości; 

unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy D. K. „KARYS”;  

- dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy D. K. 

„KARYS”. 

III.  Wnioski dowodowe 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonego dokumentu, tj. 

specyfikacji  wyrobu  SW-11  Ukwaszone  emulsje 

tłuszczowe  -  na  okoliczności  w  jej  treści 

zawarte,  w  szczególności  celem  wykazania  faktów,  że  oferowany  przez  wykonawcę  D.  K. 

„KARYS” produkt nie stanowił produktu równoważnego, a tym samym nie spełniał wymogów 

określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, w konsekwencji czego oferta wykonawcy 

D. K. 

„KARYS”, winna ulec odrzuceniu, stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

IV.  Wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów 

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania odwoławczego, obejmujących wpis od odwołania.  

Interes prawny 

Odwołującego 

Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej 

zgodnie z brzmieniem art 179 ust. 1, albowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż 

jest  jednym  z  wykonawców  będących  uczestnikiem  postępowania,  zainteresowanym 

uzyskaniem zamówienia. Dokonanie wyboru oferty przez Zamawiającego wbrew przepisom 

P

zp i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji spowodowało wymierną szkodę po stronie 

Odwołującego, albowiem gdyby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami 

Pzp, 

to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana, a on uzyskałby zamówienie. 

Uzasadnienie 

odwołania. 

W dniu 09.12.2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze 

najkorzystniejszych ofert. W ramach zadania nr 

2, objętego postępowaniem została wybrana 

oferta wykonawcy D. K. 

„KARYS”, pomimo że oferta jest niezgodna z SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  ww.  zadania  przedmiot  zamówienia  stanowiły 

produkty  mleczarskie.  Szczegółową  specyfikację  produktów  mleczarskich,  objętych 

zamówieniem zawierał załącznik nr 2 do SIWZ, który pod pozycją nr 7 wskazywał, że jednym 

z  produktów  jest  śmietana  18%  (opakowanie  5  l).  Śmietana  jest  produktem  mlecznym, 

pochodzenia zwierzęcego. Śmietana stanowi spożywczy produkt nabiałowy, otrzymywany ze 

słodkiej  śmietany  (tzw.  śmietanki),  która  pochodzi  z  warstwy  górnej  odwirowanego  mleka 

pełnego.  W  składzie  śmietany  nie  mogą  znajdować  się  składniki  ani  dodatki  roślinne,  co 

dotyczy także tłuszczu znajdującego się w śmietanie, który może mieć wyłącznie pochodzenie 

zwierzęce.  

Produkt  zaoferowany  przez  wyko

nawcę  D.  K.  „KARYS”  aż  w  99%  składa  się  ze 

składników innych niż śmietanka, której zawartość w produkcie stanowi zaledwie 1%. Bazą 

ww.  produktu  jest  ma

ślanka,  czyli  wytwór  powstały  wskutek  oddzielenia  się  tłuszczu  od 

zmaślonej śmietany. Nadto, produkt zaoferowany przez wykonawcę D. K. „KARYS” zawiera w 

swoim składzie 18% tłuszczu palmowego, stanowiącego składnik roślinny. 

Po otrzymaniu informacji o wyborze 

najkorzystniejszej oferty, Odwołujący poinformował 

o powyższych nieprawidłowościach Zamawiającego, który nie uznał zastrzeżeń Odwołującego 

wskazując,  że  produkt  oferowany  przez  wykonawcę  D.  K.  „KARYS”  stanowi  produkt 

równoważny.  

Odwołujący  nie  aprobował  powyższego  i  wskazał,  że  załącznik  nr  2  do  SIWZ  nie 

dopuszczał  -  w  treści  opisującej  przedmiot  zamówienia  -  zaoferowania  produktu 

równoważnego do  śmietany  18%.  Przedmiot  zamówienia był  opisany  w  sposób konkretny  i 

precyzyjny i wskazywał w zakresie poz. 7, że obejmuje produkt pochodzenia zwierzęcego w 

postaci  śmietany  18%.  Zwierzęce  pochodzenie  produktu  potwierdzało  także  jego 

umiejscowienie w treści załącznika nr 2 do SIWZ obejmującego produkty mleczarskie, a zatem 

produkty odzwierzęce. 

Powyższe  zaświadcza  w  sposób  jednoznaczny,  że  produkt  zaoferowany  przez 

w

ykonawcę  D.  K.  „KARYS”  nie  stanowił  produktu  równoważnego  w  stosunku  do  produktu 

mleczarskiego w postaci śmietany 18%, albowiem ww. produkty posiadają odmienne cechy 

jakościowe oraz funkcjonalne.  

Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie zarówno 

na  etapie  przygotowania,  jak  i  przeprowadzania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przywołując treść  art.  29  ust.  1  ustawy  oraz  wyroki  KIO:  z  21.07.2014  r.,  KIO 

1389/14; z 19.08.2008 r., KIO/UZP 798/08, LEX nr 448607.  

Ponownie  w

skazał,  że  załącznik  nr  2  do  SIWZ  opisywał  przedmiot  zamówienia  w 

sposób  konkretny,  precyzyjny  i  jednoznaczny  jako  produkt  mleczarski,  pochodzenia 

zwierzęcego w postaci śmietany 18%.  

Stwierdził, że tym samym brak jest podstaw do powoływania się przez Zamawiającego 

na rzekomą ”równoważność” produktów (której istnieniu Odwołujący zaprzecza). Wskazał, że 

z  treści  art.  29  ust.  3  Pzp  wynika,  że  równoważne  oferty  mogą  być  składane  w  toku 

postępowania  przetargowego  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  opisanie  przedmiotu  zamówienia 

następuje  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub 

szczególnego  procesu  i  przy  kumulatywnym  spełnieniu  wskazanych  w  treści  ww.  przepisu 

przesłanek.  Podniósł,  że  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  nie  definiują  pojęcia 

”równoważności”,  niemniej  ”zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  doktryną  dla  rzeczywistego  dopuszczenia  rozwiązań  równoważnych 

opi

sywanych przez zamawiającego nie jest wystarczające samo użycie w opisie przedmiotu 

zamówienia sformułowania „lub równoważny”. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert 

z  rozwiązaniami  równoważnymi,  niewystarczające  jest  wskazanie  przez  zamawiającego  na 

konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub równoważne”. W takim 

przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania 

zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty. 

Zamawiający  powinien  zatem  opisać  rozwiązanie  równoważne  przez  podanie  zakresu  lub 

zakresów równoważności dostawy, usługi lub roboty budowlanej, wyrażonych wielkością, w 

szczególności  parametrów  technicznych,  a  także  cech  technicznych,  jakościowych  lub 

funkcjonalnych, tzn. wskazać precyzyjnie granice tej równoważności” (Nowicki Józef Edmund, 

Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych Komentarz). Opis rozwiązania równoważnego 

stanowi element opisu przedmiotu zamówienia [vide: wyrok KIO z 14.05.2012 r., KIO 887/12, 

LEX  nr  1164533)  i  musi  być  zawarty  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Opis  rozwiązania 

równoważnego  nie  może  być  precyzowany  lub  ujawniany  dopiero  na  etapie  badania  ofert 

(wyrok KIO z 5.01.2012 r., KIO 2753/11; KIO 2760/11). 

„Brak podania minimalnych wymagań 

w  zakresie  równoważności  produktów  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  równego  dostępu  do  zamówienia  publicznego”  (wyrok  KIO  z 

20.03.2017 r., KIO 413/17, LEX nr 2261718).  

Powyższe zaświadcza w sposób jednoznaczny, że oferta złożona przez wykonawcę D. 

K. 

„KARYS” winna być odrzucona, stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po raz 

kolejny 

wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  został  opisany  przez  Zamawiającego  w  sposób 

jasny, konkretny i precyzyjny, a powyższa oferta była sprzeczna z treścią SIWZ. Zaniechanie 

odrzucenia ww. oferty

, a następnie jej wybór w ramach zadania 2 jako oferty najkorzystniejszej 

skutkował  naruszeniem  zasad  zapewniających  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania 

wykonawców. 

Załączniki (merytoryczne): specyfikacja, wydruk korespondencji elektronicznej. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

I. 

Odwołanie spełniające wymagania ustawy Pzp - nie zawierające braków formalnych, 

z uiszczonym wpisem, niepodlega

jące odrzuceniu z przyczyn wskazanych w art. 189 ust. 2 – 

zostało rozpoznane na rozprawie. 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Jest  jednym  z  dwóch  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  oferując  zakres  zakupów 

wskazanych w pkt „2) produkty mleczarskie” (opis przedmiotu zamieszczony w pkt III SIWZ). 

Oferta Odw

ołującego została uznana za ofertę drugą w rankingu ofert w tym zakresie.  

II. Na rozprawie 

strony przedstawiły następujące stanowiska:  

Odwołujący popierając zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu, wskazując na załączone 

do  odwo

łania:  Specyfikację  Wyrobu  SW-11  UKWASZONE  EMULSJE  TŁUSZCZOWE, 

wydanie:  10  z  19.12.2016  r.  producenta  PHU  JAGR  Sp.  z  o.o.  w  Warlubiu    oraz  wydruk 

korespondencji elektronicznej z PHU JAGR  o treści: (pytanie - jakie śmietany (nie roślinne) 

macie  w  ofercie

,  odpowiedź  producenta:  żadnych),  oświadczył,  że  JAGR  jest  jedynym 

producentem  UKWASZONE  EMULSJE  TŁUSZCZOWE  w  5  l  opakowaniach  i  w  takich 

opakowaniach  dostarcza  wyłącznie  UKWASZONE  EMULSJE  TŁUSZCZOWE,  czemu  - 

Zamawiający  w  ramach kontradyktoryjności  postępowania odwoławczego  -  nie  zaprzeczył  i 

nie podważył ustaleń i przedstawionych dowodów. 

Odwołujący  wskazał,  że  załącznik  nr  2  do  SIWZ  zatytułowany  Dostawa  produktów 

mleczarskich,  jak  sama  nazwa  definiuje, 

dotyczył  produktów  na  bazie  mleka.  W  wybranej 

ofercie w Lp. 

7 załącznika nr 2 wykonawca podał, że oferuje śmietanę firmy JAGR, a z dowodu 

złożonego przez  Odwołującego tj.  Specyfikacji wyrobu (…), (pochodzącej  z  19.12.2016 r.  - 

aktualnej,  uzyskanej  w  grudniu  2019  r. 

jako  dokument  nieudostępniany  publicznie,  lecz 

uzyskany na wniosek) i korespondencji elektronicznej z fi

rmą JAGR z 13.12.2019 r. wynika, 

że kremowa ze śmietanką 18% ukwaszona emulsja tłuszczowa w opakowaniu 5 l, jest jedynym 

tego  typu  produktem  w  asortymencie  firmy  JAGR.  W  Specyfikacji  wyrobu  w  punkcie  3 

podkreślono,  że  w  produkcie  oferowanym  w  wybranej  ofercie  śmietanka  stanowi  1%. 

Odwołujący podniósł, że pismem z 03.12.2019 r. wystąpił do Zamawiającego z informacją, co 

do składu oferowanego produktu w wybranej ofercie, odpowiedź uzyskał – pismo z 09.12.2019 

r.  -  w  dniu, 

w  którym  otrzymał  także  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty. 

Zamawiający wskazał w piśmie, że dopuszcza ofertę innego producenta, który oferuje produkt 

równoważny. Odwołujący powtórzył, że do pisma z 03.12.2019 r. załączył Specyfikację wyrobu 

załączoną  także  do  odwołania,  a  więc  specyfikacja  była  znana  Zamawiającemu.  Wskazał 

dalej

, że Zamawiający nie może odbierać w toku realizacji zamówienia innego produktu niż 

ten,  który  został  zaoferowany  w  ofercie.  Po  otrzymaniu  zawiadomienia  o  wyborze  oferty, 

Odwołujący  zwrócił  się  po  raz  2.  do  Zamawiającego  -  pismo  z  09.12.2019  r.,  w  którym 

informował  Zamawiającego  o  prawidłowej  równoważności  produktów  wskazując,  że 

równoważnym  produktem  do  śmietany  o  pochodzeniu  zwierzęcym  może  być  śmietana  o 

pochodzeniu  zwierzęcym  od  innego  producenta,  a  nie  emulsja  tłuszczowa.  Na  to  pismo 

Odwołujący  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  odpowiedzi.  Odwołujący  oświadczył,  że 

p

roducent JAGR wycofał się z produkcji śmietany procentowej na rzecz ukwaszonych emulsji 

tłuszczowych.  

Zamawiający  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  wyjaśnił,  powołując  się  na  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  SIWZ  pkt  III,  że  dopuścił  dostarczenie  śmietany  18%  innego 

producenta.  N

ie żądał  śmietany konkretnego producenta.  Mogła być  dostarczana śmietana 

różnych  producentów,  byle  byłaby  to  śmietana  18%.  Nie  żądał  żadnych  dokumentów  na 

potwierdzenie  składu  oferowanej  śmietany.  Wskazał  §  4  projektu  umowy,  w  którym  opisał 

zasady  weryfikacji  produktu  ze  skutkiem  żądania  wymiany  produktu  na  koszt  dostawcy  na 

etapie realizacji dostawy. 

Stwierdził, że dla Zamawiającego wystarczające było dostarczenie 

śmietany 18% i potwierdzenie tego faktu oświadczeniem wykonawcy. W załączniku nr 2 do 

SIWZ  dla  zadania  nr  2 

–  produkty  mleczarskie,  w  ostatniej  kolumnie tabeli  należało  podać 

nazwę producenta /  nazwę  własną artykułu. W wybranej  ofercie  –  D.  K.  „KARYS”  w  Lp.  7, 

wykonawca wskazał producenta JAGR, śmietana 18% opakowanie 5 l. Zamówienie ma być 

realizowane w okresie jednego roku: 1 stycznia - 31 grudnia 2020.   

Zamawiający złożył do akt pisemny opis stanowiska prezentowanego na rozprawie, o 

następującej treści:  

W 

przypadku  wystąpienia  w  prowadzonym  postępowaniu  znaku  towarowego,  patentu  lub 

poch

odzenia produktu należy traktować je jako przykładowe, a zamawiający dopuszcza oferty 

równoważne  produktów  (oferta  zawierająca  rozwiązania  równoważne  opisywanym),  które 

przedstawiają  przedmiot  zamówienia  o  cechach  jakościowych  lub  funkcjonalnych 

odpowiadaj

ących  cechom  jakościowym  lub  funkcjonalnym  wskazanym  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia, lecz oznaczonym innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. 

W  projekcje  umowy  w  §  4  ust.  8  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  w  przypadku  uznania 

dostawy za wadliwą do natychmiastowej wymiany towaru na nowy, nie dłużej niż w ciągu 2 

godzin od chwili wystosowania przez Zamawiającego zawiadomienia o wadzie telefonicznie 

pod nr, faxem lub mailem na adres:  

9. Po bezskutecznym upływie terminu określonego w ust. 8 Zamawiający jest uprawniony do 

zakupu towaru u osoby trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wykonawca nie jest uprawniony 

do  żądania  zapłaty  wynagrodzenia  za  wadliwy  towar,  a  kwota  wydatkowana  przez 

Zamawiającego  na  zakup  towaru  u  osoby  trzeciej  zostanie  potrącona  z  najbliższej 

wierzytelności Wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym  w  cenie  zamawiającego  w  złożonych  ofertach  niezmienne  były 

jedynie  ceny  jednostkowe  produktów  mleczarskich  a  nazwę  producenta  należało  traktować 

jako przykładową. W przypadku np. zakończenia wyrobu jakiegoś produktu przez producenta 

wskazanego  w  ofercie  dostawca  może  dostarczyć  w  tym  przypadku  śmietanę  18%  innego 

producenta.  

Zamawiający nie wymagał aby dostawcy w załączonych ofertach dołączyli karty produktu 

zawierające informację o składzie produktu.  

(…)  

Dostępna  komercyjnie  śmietana  może  zawierać  dodatkowe  substancje  zagęszczające  jak 

żelatyna, guma, guar, karagen, dodatki o kwaśnym smaku. Umieszczenie składu śmietany na 

opakowaniach  w  wielu  krajach  jest  dobrowolne,  a  w  Polsce  stosowane  jest  tylko  przez 

niektórych producentów. 

Zamawiający potwierdził na rozprawie, że mimo otrzymania informacji Odwołującego, 

że  wykonawca  zaoferował  produkt  nieodpowiadający  wymaganiom  Zamawiającego,  faktu 

tego nie weryfikował. Wskazał, że weryfikacja dostawy nastąpi na etapie realizacji umowy. 

III. 

Na  podstawie  powyższych  okoliczności  Izba  ustaliła  następujący  stan  faktyczny 

sprawy. 

Przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  opisem  zamieszczonym  w  pkt  III  SIWZ  dotyczy 

zakupu  wraz  z  dostawą  artykułów  żywnościowych,  którego  zakres  obejmuje:  1)  produkty 

zwierzęce,  mięso  i  produkty  mięsna, 2)  produkty  mleczarskie  (objęte sporem),  3)  warzywa, 

owoce i podobne produkty 

–  w  asortymencie  i  ilościach  zgodnych  z  załącznikiem  nr  1,  2,  2a  do  SIWZ. 

Zamawiający dalej wskazał kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień dla trzech grup 

zakresu  zakupów,  odnośnie  do  zakresu  w  pkt  2)  wskazał  kod:  15500000-3  Produkty 

mleczarskie.  

W 

załączniku nr 2 do SIWZ oznaczonym: Część 2 – Dostawa produktów mleczarskich 

w  tabeli  w  Lp.  7  Zamawiający  opisał  w  kolumnie  2  przedmiot  zamówienia:  Śmietana  18%, 

opakowanie  5  l,  kolumny  3 

–  8  oznaczył  odpowiednio:  J.m.,  Szacunkowa  ilość  (…),  Cena 

jednostkowa 

(…),  Wartość  netto  (…),  Podatek  -  stawka  i  kwota  (…),  Wartość  brutto  (…), 

ostatnią kolumnę 9 oznaczył: Nazwa producenta / Nazwa własna artykułu.  

Istotne  w  tym  jest,  że  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny, konkretny, niewskazujący na żadne odstępstwa oraz wymagał podania nazwy 

producenta  lub  nazwy  własnej  produktu,  także  niewskazujący  by  miało to  być  przykładowe 

podanie producenta. 

Wykonawca  D.  K. 

„KARYS”  przedstawiła  w  ofercie  (jednej  z  dwóch  złożonych  w  tej 

części  zamówienia)  załącznik  oznaczony:  Zadanie  nr  2:  Artykuły  żywnościowe  –  produkty 

mleczarskie

,  w  którym  w  Lp.  7  produkt:  Śmietana  18%,  opakowanie  5  l,  jako  producenta 

wska

zała: JAGR, Śmietana 18%.  

Zamawiający  stosując  kryteria  oceny  ofert  opisane  w  SIWZ  (cena  oferty,  termin 

płatności faktury) wybrał ofertę wykonawcy D. K. „KARYS”, o czym przesądziła cena oferty. 

W odpowiedzi na informację Odwołującego z dnia 3 grudnia 2019 r., że według jego 

wiedzy firma JAGR nie posiada w swojej ofercie śmietany 18% 5 l, a zaproponowany produkt 

jest  ukwaszoną emulsją tłuszczową z  dodatkiem śmietanki,  wraz  z  załączoną  do  informacji 

k

artą:  SPECYFIKACJA  WYROBU  SW-11  UKWASZONE  EMULSJE  TŁUSZCZOWE, 

Wydanie: 9 z 03.04.2015 r.

, wskazującą bazowy produkt: maślankę (z mleka) i w składzie m.in. 

1% śmietanki 

– Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (w którym to dniu też wybrał 

najkorzystniejszą  ofertę),  cytując  następujący  fragment  treści  pkt  SIWZ  -  Opis  przedmiotu 

zamówienia:  (…)  W  przypadku  wystąpienia  w  prowadzonym  postępowaniu  znaku 

towarowego,  patentu  lub  pochodzenia  produktu  należy  traktować  je  jako  przykładowe,  a 

Zamawiający  dopuszcza  oferty  równoważne  produktów  (oferta  zawierająca  rozwiązania 

równoważne  opisywanym),  które  przedstawiają  przedmiot  zamówienia  o  cechach 

jakościowych  lub  funkcjonalnych  odpowiadających  cechom  jakościowym  lub  funkcjonalnym 

wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonym innym znakiem towarowym, 

patentem lub pochodzeniem

. (…), że:  

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  będzie  wymagał  od  dostawcy,  produktów  w 

niezmienionej cenie jednostkowej oraz 

opakowaniu tak jak w złożonej ofercie. Zamawiający 

dopuszcza ofertę innego producenta, który oferuje produkt równoważny.  

Na  pismo  (d

alszą  informację)  Odwołującego  z  09.12.2019  r.,  ze  szczegółowym 

merytorycznym uzasadnieniem stanowiska wskazującego na błędną czynność wyboru oferty, 

Zamawiający nie udzielił odpowiedzi. 

IV. 

Izba  uznała,  że  cytowany  z  pkt  III  SIWZ  opis  dotyczy  dopuszczenia  produktów 

równoważnych  (rozwiązań  równoważnych  opisywanym)  o  cechach  jakościowych  lub 

funkcjonalnych  odpowiadających  wskazanym  w  OPZ,  lecz  oznaczonych  innym  znakiem 

towarowym,  patentem  lub  pochodzeniem,  o  il

e  w  treści  SIWZ  zostały  zamieszczone 

wymagania co do znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu.  

Zważywszy na fakt, że Zamawiający opisując produkt mleczarski w Lp. 7 załącznika nr 

Śmietana 18%, opakowanie 5 l, nie zamieścił opisu dotyczącego znaku towarowego, patentu 

lub  pochodzenia  produktu

,  nie  opisał  też  cech  jakościowych  ani  funkcjonalnych,  poza 

podaniem  nazwy  produktu  mleczarskiego 

–  śmietana  18%,  co  –  zgodnie  z  rozumianym 

określeniem  tego  produktu,  oznacza  produkt  mleczarski  z  18%  zawartością  tłuszczu 

wytworzonego na bazie mleka 

(śmietanki) – brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający 

dopuścił produkt równoważny. 

Pochodzenie produktu miał wskazać wykonawca przez podanie w załączniku nr 2 do 

SIWZ 

nazwy producenta lub nazwy własnej produktu. 

W postępowaniu nie wystąpiły opisy – znaku towarowego, patentu, lub pochodzenia 

produktu 

–  warunek  dopuszczenia  ofert  równoważnych  –  o  cechach  jakościowych  lub 

funkcjonalnych  odpowiadających  cechom  jakościowym  lub  funkcjonalnym  wskazanym  w 

opisie 

przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub 

pochodzeniem. 

Dopuszczenie oferty innego producenta, który oferuje produkt równoważny  (określenie 

z  pisma  Zamawiającego  z  09.12.2019  r.)  –  wskazuje  na  inne  rozumienie  stanowiska 

Odwołującego w tej sprawie niż wynika to z pism z 03 i 09 grudnia 2019 r., a także odwołania 

i ustaleń dokonanych w postępowaniu odwoławczym. 

W sporze nie chodzi o innego producenta, tylko o oferowany przez wykonawcę produkt 

pochodzący od wskazanego przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego producenta, który 

to produkt mimo podania nazwy 

odpowiadającej nazwie opisanej przez Zamawiającego, nie 

jest produktem 

będącym przedmiotem zamówienia. 

O podobnej interpretacji sporu świadczy fakt powoływania się przez Zamawiającego 

na 

§  4  ust.  8  i  9  projektu  umowy  dotyczący  wymiany  wadliwego  produktu  i  zastąpienie  go 

właściwym,  a  po  upływie wyznaczonego terminu zakupu  przez  Zamawiającego  właściwego 

towaru na koszt wykonawcy.  

Kwestia ta dotyczy jednak etapu realizacji umowy. 

Natomiast Zamawiający zobowiązany jest do zbadania ofert przed ich oceną i wyborem 

najkorzystniejszej oferty, m.in. w związku z obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp 

–  ustalenia  co  do  merytorycznej  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  i  w 

przypadku niezgodności treści tych dokumentów, do odrzucenia oferty. 

Zamawiający  przyznał,  że  nie  dokonał  weryfikacji  oferty  wybranej,  mimo  informacji 

Odwołującego przesłanej wraz ze specyfikacją wyrobu produktu producenta wskazanego w 

ofercie wykonawcy Dymecka Krystyna „KARYS”. 

Brak żądania karty produktu – nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku sprawdzenia 

zgodności  ofertowanego  produktu  z  wymaganiami  SIWZ,  szczególnie  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający jest w posiadaniu informacji o zaoferowaniu produktu innego niż opisany. 

W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynności i zaniechania Zamawiającego w 

granicach  zarzutów  odwołania.  Czynność  badania  oferty  nie  została  przeprowadzona  w 

świetle  posiadanych  przez  Zamawiającego  informacji,  zgodnie  z  potwierdzeniem 

Zamawiającego, stąd zasadne jest powtórzenie tej czynności. Zamawiający jest zobowiązany 

do  badania  oferty  zgodnie  z  wymaganiami  ustalonymi  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  jednocześnie  uprawniony  do  żądania  wyjaśnień  od  wykonawcy  w  przypadku 

jakiejkolwiek wątpliwości co do treści oferty. 

Odwołujący oświadczył, że JAGR jest jedynym producentem UKWASZONE EMULSJE 

TŁUSZCZOWE  w  5  l  opakowaniach  i  w  takich  opakowaniach  dostarcza  wyłącznie 

UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE. Zamawiający nie zaprzeczył temu oświadczeniu i 

nie podważył jego treści. 

Izba  uznała  stanowisko  Odwołującego  za  przekonujące.  Z  uwagi  na  fakt,  że 

wykonawca  przed  odrzuceniem  oferty  powinien  mieć  możliwość  złożenia  stosownych 

wyjaśnień, nakazała powtórzenie badania oferty i w przypadku nie potwierdzenia zgodności 

jej treści z treścią SIWZ w rozumieniu przedstawionym wyżej, odrzucenie oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 

Zaniechanie badania oferty stanowi również naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Pozostałe  przepisy  ustawy  Pzp  wskazane  w  odwołaniu  jako  podstawy  prawne 

zarzutów dotyczą niedokonania badania i oceny wybranej oferty zgodnie z: 

opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w SIWZ (art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3 w zw. 

z art. 30 ust. 5), 

kryteriami oceny ofert związanymi z przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2c) 

– niekwestionowanymi przez Odwołującego.  

Izba 

orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z 

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba 

zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w 

kwocie  7 500 

zł  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a  oraz  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  kwotę  7  500  zł  stanowiącą  zwrot  uiszczonego  wpisu  (§  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia). 

             Przewodniczący: …………………………………