KIO 2547/19 WYROK dnia 7 stycznia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2547/19 

WYROK 

z dnia 7 stycznia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2020 roku w Warszawie 

odwołania 

wniesione

go  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  grudnia  2019  roku  przez 

wykonawcę: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Nieporęt  z  siedzibą  

w 

Nieporęcie 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

MS-EKO Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Warszawie, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od  Odwołującego  -  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Warszawie  na 

rzecz 

Zamawiającego  Gminy  Nieporęt,  z  siedzibą  w  Nieporęcie  kwotę  

w  wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 

groszy) t

ytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

sygn. akt KIO 2547/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 16 grudnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1834 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie 

złożył  wykonawca  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  również:  Odwołujący, 

Wykonawca albo Spółka). 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  usługę  „Obieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  z  terenu  gminy  Nieporęt  

w okresie od 1 s

tycznia do 31 grudnia 2020 roku”, którego wartość przekracza równowartość 

kwoty  221000  Euro,  prowadzi 

Zamawiający:  Gmina  Nieporęt  reprezentowana  przez  Wójta 

Gminy Ni

eporęt, z siedzibą w Nieporęcie.  

Odwołanie  złożono  od  niezgodnych  z  przepisami  Pzp  czynności  polegających  na 

sposobie  ukształtowania  niektórych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej SIWZ). 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów 

ustawy.  J

ako podmiot  działający  w  branży  gospodarki  odpadami komunalnymi,  świadczący 

usługi  z  zakresu  odbioru  i  zagospodarowania odpadów  komunalnych,  w  tym  przedmiotowo 

tożsamych  z  zakresem  zamówienia.  W  wyniku  naruszeń  przepisów  P.z.p.,  wskazanych  

w  odwołaniu,  Wykonawca  może  ponieść  szkodę,  przejawiającą  się  w  nieuzyskaniu 

zamówienia.  Jego  zdaniem  postępowanie  obarczone  jest  wadami,  które  uniemożliwiają 

racjonalne  sporządzenie  ofert,  których  porównanie  może  stanowić  podstawę  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Informację  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania 

Odwołujący  mógł  powziąć  od  dnia  4  grudnia  2019  r.,  kiedy  to  Zamawiający  na  stronie 

podmiotowej  BIP  opubl

ikował  ogłoszenie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  tym  samym  dniu  (tj.  4  grudnia 

2019  r.,  pod  numerem  2019/S  234-573964)    oraz  SIWZ.  Zatem  termin  na  wniesienie 

odwołania został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu dnia 16 

grudnia 2019 r., tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy. Wpis od 

odwołania  został  uiszczony  na  rachunek  UZP.  Odwołanie  nie  zawierało  więc  braków 

formalnych.  

Zamawiającemu  zarzucono  nieprawidłowe  ukształtowanie  następujących  zapisów 

SIWZ: 

§ 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) w sposób naruszający art. 

7 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58,353

, art. 483 §1, 471- 473 K.c. oraz art. 3b i 3c  

i  9z  ust.  2  u.c.p

.g.  tj.  ukształtowanie  przesłanek  nałożenia  na  Wykonawcę  kar  umownych,  

w  sposób  przenoszący  całkowity  ciężar  odpowiedzialności  administracyjnoprawnej  ciążącej 

na Zamawiającym (jako gminie) na Wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów 

komunalnych

, kreując tym samym przesłanki nałożenia kar umownych oderwane od zakresu 

i  zasad  ponoszenia  odpowiedzialności  przez  Wykonawcę,  obciążając  Wykonawcę 

obowiązkiem  zapłaty  kary  umownej  za  niezależne  od  niego  okoliczności,  w  tym  zawionie  

i obciążające Zamawiającego. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru 

umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

„20) w wysokości odpowiadającej stopniowi przyczynienia się Wykonawcy do nieosiągnięcia 

przez Zamawiającego poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów 

komunalnych  lub  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazywanych  do  składowania  (o  których  mowa  w  art.  3b  ust.  1  i  2  i  3c  u.c.p.g.)  nie 

wyższej  niż  50%  kary  nałożonej  na  Zamawiającego  na  podstawie  art.  9z  ust.  2  u.c.p.g.  

tj.  kary  za  nieuzyskiwanie  przez  Zamawiającego  odpowiednich  poziomów  recyklingu  

i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 

lit.  2  u.c.p.g  lub  poziomu  ogranicze

nia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających 

biodegradacji przekazywanych do składowania o którym mowa w art. 3c u.c.p.g. 

Na  podstawie  ww.  przesłanki  naliczenie  kar  nastąpi,  jeżeli  stopień  i  rodzaj  przejawów 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  (nierealizowana  lub  niezrealizowania  

w  sposób  zgodny  z  umową  ciążących  na  nim  obowiązków),  będzie  w  należyty  sposób 

uprawdopodobniał,  że  Wykonawca  przyczynił  się  do  nieosiągnięcia  ww.  poziomów 

recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia  odpadów  komunalnych  lub  poziomu 

ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do 

składowania o których mowa w art. 3b ust. lit 2 i art. 3c u.c.p.g.” 

§  1  ust.  2  Wzoru  umowy  oraz  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

(załącznik nr 6 do SIWZ) w zakresie ustanawiającym na Wykonawcy obowiązek zapewnienia 

„1)  osiągnięcia  odpowiednich  poziomów  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia 

frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metal, tworzywa sztuczne i szkło;  

osiągnięcia  odpowiednich  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  / 

odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych 

stanowiących odpady komunalne; 

ograniczenia 

masy 

odpadów 

komunalnych 

ulegających 

biodegradacji 

przekazywanych  do 

składowania  określonych  w  ustawie  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  

w  gminach  i  aktach  normatywnych”  -  jako  naruszającego  art.  7  ust.  1,  art.  139  ust.  1  Pzp  

w zw. z art. 353

oraz art. 3b i 3c u.c.p.g. poprzez przeniesienia na Wykonawcę obowiązku 

zapewni

enia  osiągnięcia  rezultatu  obciążającego  gminę  Nieporęt  jako  Zamawiającego, 

którego osiągnięcie jest nie zostało powiązane z należytym wykonaniem zamówienia przez 

Wykonawcę. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji § 1 ust. 2 Wzoru umowy 

or

az  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  6  do  SIWZ)  poprzez 

nadanie im następującego brzmienia: 

„oraz w sposób sprzyjający, umożliwiający i niekolidujący z:  

1)  osiągnięciem  odpowiednich  poziomów  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia 

frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metal, tworzywa sztuczne i szkło;  

2)  osiągnięciem  odpowiednich  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  

i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych 

sta

nowiących odpady komunalne;  

3)  ograniczeniem  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych 

do składowania określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i aktach 

normatywnych”. 

pkt 2.1.  6)  Szczegółowego Opisu Przedmiotu  Zamówienia (załącznik  nr 6 do  SIWZ) 

jako  naruszającego  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  art.  58,  353

  K.c.  w  zw.  z  art.  6f.ust.:3  

i 

4;u.c.p.g.,  jako  przewidującego  obowiązek  „odbioru  i  zagospodarowania  każdej  ilości 

odpadów  określonych  w  pkt  1-5”  przy  jednoczesnym  przewidzeniu  przez  Zamawiającego  

w § 6: 

a) 

ust.  1  Wzoru  umowy,  że  „za  wykonanie  usługi  będącej  przedmiotem  Umowy 

Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne 

stanowiące  iloczyn  cen  jednostkowych  określonych  w  formularzu  ofertowym  Wykonawcy 

stanowiącym  załącznik  nr  2  do  Umowy  oraz  ilości  odebranych  i  zagospodarowanych 

odpadów komunalnych w  zakresie poszczególnych frakcji, wynikających  z kart przekazania 

odpadów  z  zastrzeżeniem,  że  całkowita  wartość  Umowy/łączne  wynagrodzenie  za 

wykonanie całości Umowy nie przekroczy kwoty  zł brutto (słownie: 

zł  brutto)  za  cały 

okres 

obowiązywania Umowy”, 

b) 

ust.  3  Wzoru  umowy,  że  „Ilości  i  rodzaje  odpadów  komunalnych  do  odbioru  

i  zagospodarowania  ok

reślone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  (we  wzorze  formularza 

ofertowego  stanowiącego  załącznik  nr  2  do  Umowy)  są  szacunkowe,  ilości  te  mogą  ulec 

zmianie  w  trakcie  realizacji  Umowy  - 

wzrosnąć  lub  zmaleć  w  ramach  określonej 

frakcji/rodzaju  odpadów  z  zastrzeżeniem,  że  nie  będzie  to  powodować  (nie  może 

spowodować) wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której mowa w ust. 1”. 

c) 

ust.  6  „Wynagrodzenie  Wykonawcy  obejmuje  wszystkie  koszty  poniesione  przez 

Wykonawcę  niezbędne  do  prawidłowego  (zgodnego  z  warunkami  Umowy)  -  wykonania 

Umowy,  w  tym  kosz

ty  wykonania  wszystkich  obowiązków  Wykonawcy  wynikających  

z Umowy, w tym z OPZ”. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu,  modyfikacji  §  6  Wzoru  umowy 

poprzez modyfikację ust. 3 i nadanie mu brzmienia: 

„ust.  3.  Ilości  i  rodzaje  odpadów  komunalnych  do  odbioru  i  zagospodarowania  określone 

przez Zamawiającego w SIWZ (we wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 

2  do  Umowy)  są  szacunkowe,  ilości  te  mogą  ulec  zmianie  w  trakcie  realizacji  Umowy  - 

wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów z  zastrzeżeniem, że nie 

będzie to powodować (nie może spowodować) wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której 

mowa  w  ust.  1  albowie

m  umowa  wygasa  wraz  z  realizacją  przez  Wykonawcę  usług  

o wartości odpowiadającej kwocie wskazanej w ust 1”.  

dodanie ust. 7 i nadanie mu brzmienia: 

„7.  Umowa  wygasa  w  momencie  zrealizowania  przez  Wykonawcę  usług  o  wartości 

wskazanej w ust. 1. 

Jeżeli uzasadnione jest prawdopodobieństwo, iż sytuacja o której mowa 

w  zdaniu  poprzednim  nastąpi  przed  31  grudnia  2020  r.,  każda  ze  stron,  która  powzięła 

informację w tym zakresie obowiązana jest powiadomić o tym drugą stronę". 

oraz 

wykreślenie pkt  2.1.  6)  Szczegółowego Opisu Przedmiotu  Zamówienia (załącznik  nr  6 

do SIWZ) 

pkt 4 9) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) jako 

naruszającego  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  art.  353

  K.c.  i  art.  9e  ust.  1  pkt  2  u.c.p.g,  jako 

nakładające  na  Wykonawcę  nieuzasadniony  prawnie  obowiązek  bezpośredniego 

przekazywania  odpadów  zielonych  do  regionalnych  instalacji  do  przetwarzania  odpadów 

komunalnych oraz przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych 

do instalacji o statusie RIPOK 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji pkt 4 9) Szczegółowego 

Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) i nadanie mu brzmienia: 

„9)  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  stanowiących  przedmiot  zamówienia 

odebranych  z  terenu  gminy  Nieporęt  (poddania  odzyskowi,  unieszkodliwieniu  itp.)  zgodnie  

z  obowiązującym  prawem  oraz  zgodnie  z  zapisami  umowy,  w  tym  zmieszane  odpady 

komunalne, przekazywać bezpośrednio do instalacji komunalnej (wyjątki przekazywania ww. 

odpadów do innych instalacji określone zostały w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku 

w  gminach)  oraz  przedstawienie  Zamawiającemu  (jeden  raz  w  miesiącu)  dowodów 

potwierdzających  wykonanie  tych  czynności,  tj.  karty  przekazania  odpadów  wraz  

z informacją nt. instalacji, do której ww. odpady zostały przekazane”; 

§ 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy kreującego po stronie Zamawiającego uprawnienie do 

jednostronnego wygaszenia umowy z naruszeniem art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

i 746 K.c.  

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji § 12 ust 1 pkt 4 Wzoru 

umowy i nadanie mu brzmienia: 

„4)  gdy  część  zamówienia  zostanie  powierzona  Podwykonawcy,  który  nie  jest 

zarejestrowany  w  rejestrze  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbioru  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  o  ile 

wykonawca  powierzy  Podwykonawcy  realizację  usług  wymagających  zarejestrowania  

w reje

strze działalności regulowanej”; 

§ 13 ust. 1 pkt 3,4,5,12 Wzoru umowy kreujących klauzule kar umownych w sposób 

naruszający art. 139 ust. 1 w zw. z art. 483 §1 K.c., 484 § 2 K.c., art. 353

 K.c. - 

obarczający 

wykonawcę 

nieproporcjonalnym 

i 

nieuzasadnionym 

ryzykiem 

ponoszenia 

kar 

nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do wartości potencjalnej szkody, co może prowadzić 

do  nieuzasadnionego  wzbogacania 

Zamawiającego  kosztem  wykonawcy  oraz  skutkuje 

nadużyciem  pozycji  Zamawiającego,  jako  strony  samodzielnie  konstruującej  treść 

przedmiotowych postanowień. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji § 13 ust. 1 pkt 3,4,5, 12 

Wzoru umowy i nadanie im brzmienia: 

„3) 

20  zł  -  za  ujawniony  przypadek  (za  każdą  nieruchomość)  zwłoki  wykonawcy  

w  odebraniu  odpadów  komunalnych  będących  przedmiotem  niniejszej  umowy  zgodnie  

z harmonogramem lub zgłoszeniem pisemnym, telefonicznym lub e-mailowym; 

50 zł - za każdy dzień zwłoki w realizacji "reklamacji" zgodnie z warunkami Umowy,  

tj. braku odbior

u odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zarówno w zabudowie 

jednorodzinnej,  jak  i  w  wielorodzinnej  zgłoszonej  przez  mieszkańca  danej  nieruchomości 

(liczą się dni robocze chyba, że odbiór odpadów zostanie dopuszczony w soboty, wówczas 

sobota  trak

towana  będzie  jako  dzień  roboczy);  kara  dotyczy  każdego  indywidualnego 

przypadku  braku  realizacji  uzasadnionych  i  zweryfikowanych  przez  Zamawiającego 

reklamacji (terminowego załatwienia reklamacji) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; 

200,00  zł  -  za  każdy  dzień  zwłoki  w  realizacji  zgłoszenia  tj.  zwłoki  w  odebraniu 

odpadów komunalnych z terenu PSZOK-u (dotyczy odpowiednio odpadów: segregowanych,  

wielkogabarytowych  itd.).  Kara  będzie  naliczana  od  dnia  następującego  po  upływie  2 

dniowego terminu  na  od

ebranie odpadów, liczonego do dnia otrzymania przez Wykonawcę 

zgłoszenia; 

10  zł  -  za  każdy  ujawniony  przypadek  stosowania  przez  Wykonawcę  worków 

niespełniających wymogów szczegółowo określonych w opisie przedmiotu zamówienia, który 

stanowi  integralną  część  umowy  (np.  wymogi  dotyczące  grubości  worków,  kolorów, 

oznakowania itp.).  

1. Sformułowanie przez Zamawiającego § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy (załącznik nr 2 

do SIWZ) w sposób naruszający art. 7 ust. 1.139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58, art. 353

, art. 

83 § 1, 471- 473 K.c. oraz art. 3b i 3c i 9z ust. 2 u.c.p.g. 

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy: 

„Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  następujących  przypadkach  

i w następującej wysokości: 

w  wysokości  wyliczonej  zgodnie  z  przepisami  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  

i  porządku  w  gminach  -  za  nieuzyskiwanie  odpowiednich  poziomów  recyklingu  

i  przygotowania  do  ponownego  użycia  frakcji  odpadów  komunalnych  tj.  papier,  metal, 

tworzywa  sztuczne  i  szkło;  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  

i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych/rozbiórkowych 

stanowiących  odpady  komunalne  oraz  ograniczenie  masy  odpadów  komunalnych 

ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do  składowania  określonych  w  ustawie  

o utrz

ymaniu czystości i porządku w gminach i aktach normatywnych”. 

Narzucony  przez  Zamawiającego  sposób  ukształtowania  podstawy  naliczenia  kary 

umownej 

jest oderwany od brzmienia ustawy u.c.p.g. w okresie obowiązywania umowy (tj. od 

1 stycznia 2020 r. do 31 gru

dnia 2020 r.) oraz wskazanych w petitum odwołania przepisów 

ustawy Pzp oraz KC.  

Zgodnie z art. 27 pkt 1 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1579) 

art. 1 pkt 3 ustawy wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. Przepis art. 1 pkt 3 ustawy 

nowelizującej modyfikuje aktualne brzmienie art. 3b u.c.p.g. tj.: 

1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.: 

poziom  recyklingu  i  przygotowania  do 

ponownego  użycia  następujących  frakcji 

odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą w wysokości co najmniej 

50% wagowo; 

poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami 

innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  i  rozbiórkowych  stanowiących  odpady 

komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo. 

Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia: 

poziomy  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami,  które  gmina  jest  obowiązana  osiągnąć  w  poszczególnych  latach,  uwzględniając 

potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust 1; 

sposób  obliczania  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  

i  odzysku  innymi  metodami,  kierując  się  koniecznością  możliwości  zweryfikowania  ich 

osiągnięcia przez każdą gminę 

nadając mu następującą treść: 

„1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia 

odpadów  komunalnych,  z  wyłączeniem  innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  

i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej: 

50% wagowo 

– za każdy rok w latach 2020-2024; 

55% wagowo 

– za każdy rok w latach 2025-2029; 

60% wagowo 

– za każdy rok w latach 2030-2034; 

65% wagowo 

– za 2035 r. i za każdy kolejny rok  

Gminy  są  obowiązane  osiągnąć  poziom  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego 

użycia  i  odzysku  innymi  metodami  innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  

i  rozbiórkowych  stanowiących  odpady  komunalne  w  wysokości  co  najmniej  70%  wagowo 

rocznie. 

Minister  właściwy  do  spraw  środowiska  określi,  w  drodze  rozporządzenia,  sposób 

obliczania  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami, o których mowa w ust 1 i 2. kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania 

ich osiągnięcia przez każdą gminę.” 

W  konsekwencji  pomimo,  że  Zamawiający  w  przywołanym  postanowieniu 

kontraktowym odwołał się do brzmienia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku 

w  gminach,  to  powyższe  nastąpiło  z  naruszeniem  brzmienia  jakie  przepis  ten  uzyska  

1  stycznia  2020  r.  Powyższe  generuje  po  stronie  Wykonawcy,  niemożliwość  ustalenia 

zakresu  stanów  faktycznych,  w  których  nałożona  zostanie  na  niego  kara  umowna,  tj.  czy 

Zamawiający na potrzeby ustalenia zasadności i wysokości naliczenia kary umownej ,poziom 

recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia  następujących  frakcji  odpadów 

komunalnych:  papieru,  meta

li,  tworzyw  sztucznych  i  szkła  czy  też  wszystkich  odpadów 

komunalnych,  z  wyłączeniem  innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  

i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. 

W 

związku  z  niewydaniem  przez  Ministra  właściwego  do  spraw  środowiska 

rozporządzenia  wykonawczego,  nie  jest  aktualnie  znany,  w  tym  Wykonawcy,  sposób 

obliczenia  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 u.c.p.g. Powyższe uniemożliwia m.in. ustalenie 

jakie elementy będą uwzględniane przy obliczaniu poziomów. Przykładowo Wykonawcy nie 

jest  wiadome,  a Zamawiający  nie dookreślił  tego  w  SIWZ, czy  do  poziomów  odzysku będą 

wliczane  odpady  zbierane  i  zagospodarowywane  przez  właścicieli  nieruchomości 

jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach. 

P

omimo,  że  przesłanka  umowna  odwołuje  się  do  regulacji  u.c.p.g.,  to  powyższe 

nastąpiło  do  brzmienia  dawnego  przepisów,  a  w  konsekwencji  Wykonawca  nie  ma 

możliwości  obiektywnego  i  racjonalnego  określenia  zakresu  i  stopnia  ryzyk  jakie  powinien 

uwzględnić  kreując  ofertę  na  potrzeby  postępowania.  Każdy  z  wykonawców,  może 

odmiennie  identyfikować  i  kalkulować  ryzyka  kontraktowe,  co  narusza  art.  7  ust.  1  P.z.p. 

O

bciążenie  wykonawcy  ryzykiem  kontraktowym  wywołuje  konsekwencje  na  gruncie 

szacowania  kosztów  realizacji  zamówienia,  co  ostatecznie  przekłada  się  na  cenę  oferty. 

Efektem  teg

o  będzie  złożenie  ofert  nieporównywalnych.  w  których  ryzyko  zostało 

oszacowane  w  sposób  znacząco  odmienny.  Dojdzie  do  zakłócenia  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami.  Kolejnym 

zagrożeniem jest sytuacja "przeszacowania” cen ofertowych przez 

wykonawców,  którzy  nie  znając  dokładnie  skali  nałożonego  na  nich  ryzyka,  będą  go 

szacować na bezpiecznym, a zatem wysokim poziomie. Obarczanie wykonawcy zbyt dużym 

ryzykiem  kontaktowym  nie  tylko  może  się  okazać  niepożądane  w  odniesieniu  do  budżetu 

zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  (wyrok 

KIO z dnia 22 października 2018 r., KIO 2030/18). 

Powyżej  rezultat  potęgowany  jest  przeniesieniem  całego  ciężaru  odpowiedzialności 

administr

acyjnej,  nałożonej  przez  ustawodawcę  na  gminę,  na  Wykonawcę  realizującego 

usługę  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu  gminy 

Nieporęt.  

Zgodnie z 3b ust. 1 i 2 i 3c u.c.p.g. w brzmieniu obowiązującym w okresie realizacji 

zamówienia: 

„1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia 

odpadów  komunalnych,  z  wyłączeniem  innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  

i 

rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej: 

50% wagowo  - 

za każdy rok w latach 

55% wagowo  - 

za każdy rok w latach 

60% wagowo  - 

za każdy rok w latach 

2. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia  

i odzysku innymi metodami inny

ch niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych 

stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo rocznie. 

1. Gminy są obowiązane ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji 

przekazywanych do składowania: 

1)  do  dnia  16  lipca  2013  r.  - 

do  nie  więcej  niż  50%  wagowo  całkowitej  masy  odpadów 

komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, 

2)  do  dnia  16  lipca  2020  r.  - 

do  nie  więcej  niż  35%  wagowo  całkowitej  masy  odpadów 

komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do  składowania  -  w  stosunku  do 

masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r." 

Powyższe  koresponduje  z  zakresem  zadań  nałożonych  przez  ustawodawcę  na  gminę. 

Jedynie  przykładowo  należy  wskazać,  że  na  gminie,  w  tym  Zamawiającym  ciążą  takie 

o

bowiązki jak: 

uchwalenia  regulacji  kreujących  powszechnie  obowiązujące  przepisy  w  zakresie 

utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  gminy,  tj.  Regulamin  utrzymania  czystości  

i  porządku  w  gminach  (art.  4  ust.  1  u.c.p.g).  Akt  ten  reguluje  istotne  dla  uzyskania  ww. 

poziomów aspekty takie jak: 

a) 

wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych; 

b) 

rodzaju  i  minimalnej  pojemności  pojemników  lub  worków,  przeznaczonych  do 

zbierania odpadów  komunalnych na  terenie nieruchomości,  warunków  rozmieszczania tych 

pojemników  i  worków  oraz  utrzymania  pojemników  w  odpowiednim  stanie  sanitarnym, 

porządkowym i technicznym, 

c) 

częstotliwości i sposobu pozbywania się odpadów komunalnych; 

nadzoru  nad  gospodarowaniem  odpadami  komunalnymi,  w  tym 

realizacją  zadań 

powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 

3 ust. 1 pkt 4 u.c.p.g.). W zakresie nadzoru pozostaje również kontrola realizacji obowiązków 

o których mowa w art. 5 u.c.p.g. przez właścicieli nieruchomości,  

zapewnienie  selektywnego  zbieranie  odpadów  komunalnych  obejmującego  co 

najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe 

oraz bioodpady (art. 3 ust. 1 pkt 5 u.c.p.g.), 

tworzenie  punktów  selektywnego  zbierania  odpadów  komunalnych  w  sposób 

umożliwiający  łatwy  dostąp  dla  wszystkich  mieszkańców  gminy,  które  zapewniają 

przyjmowanie  co  najmniej  odpadów  komunalnych:  wymienionych  w  art.  3  ust.  1  pkt  5 

u.c.p.g.,  odpadów  niebezpiecznych,  przeterminowanych  leków  i  chemikaliów,  odpadów 

niekwalifikujących  się  do  odpadów  medycznych  powstałych  w  gospodarstwie  domowym  

w  wyniku  przyjmowania  produktów  leczniczych  w  formie  iniekcji  i  prowadzenia  monitoringu 

poziomu  substancji  we  krwi,  w  szczególności  igieł  i  strzykawek,  zużytych  baterii  

i  akumulatorów,  zużytego  sprzętu  elektrycznego  i  elektronicznego,  mebli  i  innych  odpadów 

wielkogabarytowych,  zużytych opon,  odpadów  budowlanych i  rozbiórkowych oraz  odpadów 

tekstyliów i odzieży (art. 3 ust. 1 pkt 6 u.c.p.g.), 

prowadzen

ie  działań  informacyjnych  i  edukacyjnych  w  zakresie  prawidłowego 

gospodarowania  odpadami  komunalnymi,  w  szczególności  w  zakresie  selektywnego 

zbierania odpadów komunalnych (art. 3 ust. 1 pkt 8 u.c.p.g.) 

R

ealizacja  przez  Wykonawcę  zamówienia  następuje  w  warunkach  ukształtowanych 

przez  gminę  jako  podmiot  władny  do  określenia  szeregu  elementów  składających  się  na 

sposób funkcjonowania lokalnego systemu gospodarki odpadami komunalnymi. 

Ze względu na zakres władztwa gminy nad lokalnym systemem gospodarki odpadami 

komunalnymi, w przeważającej części osiągniecie rezultatów, o których mowa w art. 3b i 3c 

u.c.p.g. uzależnione jest od gminy (jej działań i zaniechań). Powyższe zostało uwzględnione 

przez  prawodawcę,  który  jako  podmiot  właściwy  do  ponoszenia  odpowiedzialności  za 

nieosiągnięcie  efektów  weryfikowanych  miernikami,  o  których  mowa  w  art.  3b  i  3c  uznał 

gminę. Zgodnie z art. 9z ust. 2 u.c.p.g.: 

„Gmina,  która  nie  wykonuje  obowiązku,  o  którym  mowa  w  art.  3b  lub  3c  podlega  karze 

pieniężnej  obliczonej  odrębnie dla  wymaganego  poziomu:  1)  recyklingu i  przygotowania do 

ponownego  użycia  odpadów  komunalnych,  z  wyłączeniem  innych  niż  niebezpieczne 

odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne;  

recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  /  odzysku  innymi  metodami  innych 

niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne; 

ograniczenia 

masy 

odpadów 

komunalnych 

ulegających 

biodegradacji 

przekazywanych do składowania" 

Od  wykonawcy  uzależnione  jest  wyłącznie  to,  czy  będzie  realizował  zamówienia  

z  zachowaniem  standardu  należytej  staranności  i  na  warunkach  określonych  przez 

Zamawiającego. Organ wykonawczy gminy, obowiązany jest udzielić zamówienia na odbiór 

lub  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych.  

W tymże postępowaniu, kreuje ściśle określone wymogi, w tym jakościowe i środowiskowe, 

oraz  warunki  dotyczące  realizacji  zamówienia,  wypełniając  tym  samym  dyspozycję  art.  29 

P.z.p. W konsekwencji, realizacja zamówienia, następuje przez wykonawcę, w sposób ściśle 

zdeterminowany przez Zamawiającego. Zakres swobody działania wykonawcy jest znacznie 

ograniczony. 

Ze  względu  na  powyższe  postanowienie  §  13  ust.  1  pkt  20 Wzoru  umowy,  kolidują  

z  art.  3b,  3d  i  9z  ust.  2  u.c.p.g,  albowiem  zmierzającą  do  przeniesienia  odpowiedzialności 

administracyjnoprawnej,  na  wykonawcę  będącego  stroną  stosunku  cywilnoprawnego, 

narusza dyspozycję art. 58 K.c. 

Ponadto postanowienie § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy narusza art. 353

, art. 483 § 

1,  471-  473  K.c.  Kara  um

owna  stanowiąc  surogat  odszkodowania  należnego  z  tytułu 

odpowiedzialności kontraktowej, nie odrywa się od zakresu ponoszonej przez strony umowy 

odpowiedzialności.  Musi  pozostawać  ona  w  zgodności  z  tym  zakresem  (wyrok  SA  

w  Krakowie  z  dnia  5  października  2018,1  AGa  214/18;  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  

w  Poznaniu  z  dnia  6  lipca  2018  r.,  1  AGa  108/18).  Zastrzeżona  przez  strony  stosunku 

obligacyjnego  kara  umowna  należy  się  zatem  wierzycielowi  tylko  wtedy,  gdy  niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  przez  dłużnika  zobowiązania  niepieniężnego  jest  następstwem 

okoliczności,  za  które  on  ponosi  odpowiedzialność  (art.  471  KC)  (tak  wyrok  SN  z  dnia  16 

listopada 2017 r., V CSK 28/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 26 kwietnia 

2017 r., I ACa 1003/16). 

Ustanowione 

we  Wzorze  umowy  postanowienia  nakazują  przyjąć  ponoszenie 

odpowiedzialność za ewentualne niedochowanie należytej staranności (471 w zw. z art. 472  

i 355 k.c.). Wskazana reguła nie została zmodyfikowana w sposób wyraźny postanowieniami 

ww. umowy (472 k.c.)

. W szczególności ponoszenia odpowiedzialności na zasadzie winy nie 

modyfikuje zastrzeżenie kary  umownej tytułem okoliczności,  o których mowa w  § 13  ust.  1 

pkt 20 Wzoru umowy. 

Zgodnie  z  art.  473  §  1  K.c.,  jak  również  utrwalonym  stanowiskiem  judykatury  oraz 

wiodącym  poglądem  przedstawicieli  doktryny,  przyjęcie  przez  dłużnika  (wykonawcę) 

odpowiedzialności  z  powodu  okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie 

ponosi, wymaga precyzyjnego i ścisłego ich określenia (tak wyrok SN z 11 stycznia 2001 r., 

IV  CKN  150/00;  wyrok  SN  z  dnia  15  maja  2008  r.,  I  CSK  548/07;  wyrok  SN  z  dnia  27 

września 2013 r., I CSK 749/12; wyrok SN z dnia 16 listopada 2017 r. V CSK 28/17). Relację 

pomiędzy umownymi modyfikacjami odpowiedzialności a obowiązkiem zapłaty kary umownej 

przedstawiono  m.in.  w  wyroku  SN  z  dnia  16  listopada  2017  r.,  V  CSK  28/17,  w  którym 

wskazano, iż „w ujęciu art. 483 i 484 K.c. kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat 

odszkodowania  należnego  wierzycielowi  z  tytułu  odpowiedzialności  kontraktowej  dłużnika. 

Zastrzeżona  przez  strony  stosunku  obligacyjnego  kara  umowna  należy  się  zatem 

wierzycielowi  tylko  wtedy,  gdy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  przez  dłużnika 

zobowiązania  niepieniężnego  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  on  ponosi 

odpo

wiedzialność (art. 471 K.c.), tj. gdy - jeżeli strony co innego nie zastrzegły ani co innego 

nie  przewiduje  szczególny  przepis  ustawy  -  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania niepieniężnego  wynika z  niezachowania przez  dłużnika należytej  staranności 

(art. 472 K.c.), czyli z jego winy w postaci, co najmniej niedbalstwa; a jeżeli strony w umowie 

rozszerzyły odpowiedzialność dłużnika, obejmując nią ponadto niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  z  powodu  innych  oznaczonych  okoliczności  (art.  473  K.c.),  albo 

jeżeli  rozszerzenie  takie  przewiduje  szczególny  przepis  ustawy  -  gdy  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  wynika  również  z  tych  szerzej  ujętych  okoliczności  -  

w czym przejawia się, w takich przypadkach, odpowiedzialność dłużnika na zasadzie ryzyka, 

a  nie  można  wykluczyć,  iż  wyjątkowo  nawet  absolutna.  Strony  zaostrzając  na  podstawie  

art.  473  §  1  K.c.  odpowiedzialność  dłużnika  przez  oderwanie  jej  od  zasady  winy  muszą 

jednak w umowie ściśle określić mające uzasadniać odpowiedzialność dłużnika okoliczności, 

niemieszczące  sie  w  granicach  wyznaczonych  przez  art.  471  k.c.”  W  razie  ewentualnego 

przyjęcia,  istnienia  po  stronie  wykonawcy  zwiększonego  stopnia  odpowiedzialności,  należy 

wskazać,  że  zakres  odpowiedzialności  kontraktowej  nie  może  wykraczać  ponad 

„odpowiedzialność  za  niewykonanie  i  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Powyższe 

przesądza treść art. 473 § 1 K.c.  

A  contrario  kara  umowna  nie  może  zostać  zastrzeżona  za  inne  okoliczności,  niż 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Nieosiągnięcie poziomów, o których 

mowa  w  art.  3b  i  3c  u.c.p.g.  w  bardzo  ograniczonym  zakresie  związane  jest  

z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonanie  zobowiązania.  W  znacznym  zakresie  wiąże 

się z okolicznościami pozostającymi poza zakresem relacji kontraktowej łączącej wykonawcę 

z zamawiającym. Osiągniecie przewidzianych w art. 3b i 3c u.c.p.g. wskaźników uzależnione 

jest  przede  wszystkim  od  działań  podejmowanych  przez  Zamawiającego  i  to  w  zakresie 

władczego  kreowania  sposobu  funkcjonowania  lokalnego  systemu  gospodarki  odpadami 

komunalnymi  (ukształtowanie  Regulaminu  utrzymania  czystości  i  porządku  w  gminach, 

egzekwowanie  realizacji  obowiązków  ciążących  na  właścicielach  nieruchomości,  w  tym 

skuteczne  egzekwowanie  opłaty  podwyższonej  itp.).  W  zakresie  relacji  kontraktowych,  nie 

można pomijać, że również sposób ukształtowania przez Zamawiającego warunków umowy 

o cechach adhezyjnych oraz sposobu współdziałania z wykonawcą determinuje osiągniecie 

celu przewidzianego w art. 3b i 3c u.c.p.g. 

Zatem 

sposób  ukształtowania  §  13  ust.  1  pkt  20  Wzoru  umowy,  abstrahujący  od 

pozostałych  postanowień  umowy  oraz  reguł  odpowiedzialności  obowiązującej  na  gruncie 

Kodeksu  cywilnego,  skutkuje  przekroczeniem  przez  Zamawiającego  granicy  swobody 

kontraktowej, o k

tórej mowa w art. 353

K.c., z jednoczesnym naruszeniem art. 483 § 1,471- 

473 K.c. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  sformułowania  postanowienia  §  13 

ust.  1  pkt  20  Wzoru  umowy 

w  sposób  zgodny  z  prawem,  a  więc  uwzględniający,  że  na 

podstawie przepi

sów u.c.p.g. jest podmiotem ponoszących odpowiedzialność za osiągniecie 

poziomów, o których mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g.  

Dodatkowo  Odwołujący,  uwzględniając,  iż  nienależyte  wykonanie  umowy,  może 

przyczynić  się  do  nieosiągnięcia  przez  Zamawiającego  wskaźników  wyrażonych  w  art.  3b  

i 3c u.c.p.g., wnosi o nakazanie Zamawiającemu przeformułowania § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru 

umowy,  w  sposób  korelujący  stopień  przyczynienia  się  wykonawcy,  do  nieosiągnięcia  ww. 

efektu.  Powyższe  umożliwi  Zamawiającemu  ochronę  swojego  interesu  przy  jednoczesnym 

nienaruszaniu  obowiązujących  przepisów  prawa  powszechnie  obowiązującego,  oraz 

naruszaniu interesów wykonawców.  

2.  Sformułowanie  przez  Zamawiającego  §  1  ust.  2  Wzoru  umowy  (załącznik  nr  2  do 

SIWZ)  oraz  zapisu  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  6  do 

SIWZ) w sposób naruszający art. 139 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353

 K.c. oraz art. 3b i 3c 

u.c.p.g.  poprzez  przeniesienia  na  Wykonawcę  obowiązku  zapewnienia  osiągnięcia 

rezultatu obciążającego gminę Nieporęt jako Zamawiającego, którego osiągniecie nie 

zostało powiązane z należytym wykonaniem zamówienia przez Wykonawcę 

Ukształtowane  przez  Zamawiającego  postanowienia  kreujące  podmiotowy  zakres 

odpowiedzialności  za  nieosiągnięcie  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego 

użycia i odzysku oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji 

przekazywanych  do  składowania  określonych  w  ustawie  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  

w gminach i aktach normatywnych, kolidują z przepisami art. 3b i 3c u.c.p.g., naruszając tym 

samym art. 139 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353

K.c. 

Odwołujący  podnosił,  że  ustawowy  sposób  ukształtowania  odpowiedzialności  za 

nieosiągnięcie poziomów, o których mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g. wprost wskazuje na gminę 

jako  podmiot  właściwy  do  osiągnięcia  określonego  rezultatu.  Odwołujący  nie  kwestionując 

okoliczności,  iż  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  stanowi  jeden  

z czynników wpływających na realizację tego celu, podnosi, iż powyższe nie stanowi jedynej 

determinanty osiągnięcia stanu. Ukształtowanie sposobu funkcjonowania lokalnego systemu 

zagospodarowania odpadami komunalnymi, w tym 

sposób w jaki powyższe nastąpi w trakcie 

trwania umowy (należy w tym kontekście odnotować konieczność dostosowania systemu do 

wymogów  wynikających  z  nowelizacji  u.c.p.g.  z  dnia  19  lipca  2019  r.)  determinuje 

rzeczywistą możliwość osiągnięcia efektu, o którym mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g. Nie można 

apriorycznie  wykluczyć,  że  ukształtowanie  przez  gminę  Nieporęt  systemu  gospodarki 

odpadami  komunalnymi 

nastąpi  w  sposób  uniemożliwiający  lub  dalece  utrudniający 

osiągnięcie pożądanego stanu. 

P

ostanowienia  umowy  w  żaden  sposób  nie  określają  wymogów,  jakie  obowiązany 

jest  dochować  Zamawiający,  aby  jego  działania  lub  zaniechania  nie  kolidowały  

z  osiągnięciem.  rezultatu.  We  Wzorze  umowy  jedynymi  obowiązkami  obciążającymi 

Zamawiającego są: 

„§ 2 ust. 3 Obowiązki Stron 

W ramach Umowy Zamawiający zobowiązuje się do:  

1)  współpracy  z  Wykonawcą  przy  opracowywaniu  harmonogramu  odbioru  odpadów 

komunalnych z terenu gminy - 

poprzez uzgadnianie/konsultowanie projektów harmonogramu 

przed jego zatwierdzeniem;  

2)  zapłaty  Wykonawcy  wynagrodzenia,  na  warunkach  i  terminach  określonych  w  Umowie  

z zastrzeżeniem potrąceń wynikających z kar umownych.” 

Takie zapisy nie ustanawia

ją po stronie Zamawiającego obowiązków, które mogłyby 

co  najmniej  sprzyjać  lub  nie  kolidować  z  efektem,  którego  osiągniecie  ma  obciążać 

Wykonawcę. 

Wykonawca  na  podstawie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  obowiązany 

jest do należytego wykonania zobowiązania, a więc do wykonywania usług w sposób zgodny 

z  treścią  umowy,  ukształtowanej  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  nie  ma  wpływu  na  to  

w  jaki  sposób  następuje  realizacja  głównych  elementów  zobowiązania  (np.  co  do 

częstotliwości  odbioru  odpadów  komunalnych,  sposobu  ich  zbierania  itp.).  Powyższe 

uzależnione  jest  od  sposobu  w  jaki  warunki  kontraktowe  ukształtował  Zamawiający.  

Z

a kolidujące z kodeksowym zakresem swobody umów należy uznać narzucenie wykonawcy 

obowiązku  zapewnienia  osiągnięcia  rezultatów  niepozostających  w  związku  z  należytym 

wykonaniem  zobowiązania  przez  wykonawcę.  Zapewnienie  a  więc  zagwarantowanie 

osiągnięcia  ww.  rezultatu  nie  może  obciążać  podmiotu  obowiązanego  do  postępowania  

w sposób ściśle zdeterminowany warunkami umowy. 

O

siągniecie  wymaganego  celu  Zamawiający  uniezależnił  od  jakichkolwiek 

okoliczności,  utrudniających  lub  udaremniających  jego  osiągnięcie.  Zgodnie  z  §  3  ust.  2 

Wzoru umowy: 

„Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego pisemnego informowania Zamawiającego 

o  wszelkich  okolicznościach/przeszkodach  uniemożliwiających  Wykonawcy  realizację 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  Warunkami  Umowy  z  zastrzeżeniem,  że  przekazanie 

informacji  w  powyższym  zakresie  nie  zwalnia  Wykonawcy  z  odpowiedzialności  za 

prawidłowe wykonanie Umowy oraz z obowiązków wynikających z Umowy, w szczególności 

dotyczących realizacji usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych 

z terenu gminy Nieporęt” 

Powyższe kreuje obowiązek zagwarantowania przez Wykonawcę efektu, niezależnie 

od tego, 

czy jego osiągniecie jest w ogóle możliwe, w niepewnym stanie przyszłym. 

Zgodnie  z  art.  750  w  zw.  z  art.  734  §  1  k.c.  w  zw.  z  art.  139  P.z.p.,  wykonawca 

realizujący  umowę,  której  przedmiotem  jest  odbiór  lub  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  zobowiązany  jest  do  dokonania  określonych  czynności  na  rzecz 

zamawiającego.  Przedmiotem  umowy  na  odbiór  lub  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych,  jest  realizacja  tak  określonych  czynności  np.  odbierania  odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, z określoną częstotliwością. To zamawiający 

jest  obciążony  ryzykiem,  czy  ustalony  przez  niego  sposób  realizacji  usług,  

w  ukształtowanych  przez  niego  warunkach  lokalnego  systemu  gospodarki  odpadami,  jest 

wystarczający  dla  osiągnięcia  ustawowo  określonego  efektu  -  za  który  ponosi 

odp

owiedzialność. 

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie  „Niewątpliwe  jest  (...)  to,  że  przyjmujący  zlecenie 

(wykonawca  - 

przypis  własny),  który  działając  z  należytą  starannością,  dokonał  zleconej 

czynności  prawnej,  wykonał  swoje  zobowiązanie  bez  względu  na  to.  czy  czynność  ta 

przyniosła  dającemu  zlecenie  oczekiwane  przez  niego  skutki  (czy  dający  zlecenie  uzyskał 

korzyść  z  zawartej  przez  przyjmującego  zlecenie  umowy,  wygrał  prowadzone  przez 

przyjmującego  zlecenie  postępowanie  itp.).”  (P.  Machnikowski,  Komentarz  do  art.  734 

Kodeksu  cywilnego  [w:] Kodeks  cywilny.  Komentarz,  2019,  SIP  Legalis). 

„W świadczeniach 

starannego  działania  obowiązki  dłużnika  mają,  co  do  zasady,  zmierzać  do  zachowania 

należytej  staranności  w  dążeniu  do  określonego  skutku.  Należyta  staranność  stanowi 

wszakże  kryterium  oceny  wykonania  zobowiązania  wynikającego  z  umowy  zlecenia  (...).  

W  rzeczywistości  jednak  dłużnik  zobowiązuje  się  do  przeprowadzenia  wielu  czynności  dla 

osiągnięcia  rezultatu,  zaś  obowiązki  podjęcia  poszczególnych  działań  wynikają  

z  ob

iektywnych  reguł  wiedzy  i  doświadczenia  życiowego"  (M.  Gutowski,  Komentarz  do  art. 

734 Kodeksu cywilnego [w:] Kodeks cywilny Komentarz, 2019, SIP Legalis). 

W  przypadku  umów  o  zamówienia  publiczne  reguły  działania  wyznacza  przede 

wszystkim  dokumentacja  post

ępowania,  która  musi  spełniać  wymogi  P.z.p.,  w  tym 

szczegółowo  określać  warunki  realizacji  świadczeń  przez  wykonawcę.  Jeżeli  wykonawca 

zrealizuje  wszystkie  działania  określone  przez  zamawiającego  w  sposób  określony  

w  dokumentacji  postępowania,  a  mimo  to  nie  dojdzie  do  osiągnięcia  określonego  efektu 

zobowiązanie zostanie zrealizowane prawidłowo (wyrok SN z dnia 10 lutego 2017 r., V CSK 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu sformułowania postanowień umowy  

i  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wskazany  w  komparycji  odwołania,  tj.  poprzez 

nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  działania  w  sposób  sprzyjający  osiągnięciu  przez 

Zamawiającego  stanu,  o  którym  mowa  w  art.  3b  i  3c  u.c.p.g.  i  powstrzymania  się  od 

zachowań kolidujących z celem umowy. 

Sform

ułowanie  przez  Zamawiającego  w  pkt  2.1.  6)  Szczegółowego  Opisu 

Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  6  do  SIWZ)  w  zw.  z  §  6  Wzoru  umowy 

postanowień naruszających art. 14 ust. 1 P.z.p. w zw. art. 58, 353

 K.c. w zw. z art. 6f 

ust. 3 i 4 u.c.p.g. 

Zgodnie z art. 6f ust 3 i 4 u.c.p.g. w brzmieniu nadanym 

ustawą nowelizującą z dnia 

19 lipca 2019 r.:  

„3.  Podstawę  ustalenia  wynagrodzenia  za  odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. 

Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych 

stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych” 

W

skazane  przepisy  mają  charakter  bezwzględnie  obowiązujący  i  ograniczają 

kodeksową  swobodę  sposobu  kreowania  przez  Zamawiających  formuły  wynagrodzenia 

wykonawców w umowach na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. 

Zgodnie z tym 

przepisem wynagrodzenie wykonawcy musi zostać skorelowane ze stawką za 

1 Mg 

odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych.  

W  kon

sekwencji  Zamawiający  obowiązany  jest  ukształtować  warunki  kontraktowe  

w  sposób  przewidujący  formułę  rozliczenia  kosztorysowego.  W  kolizji  z  powyższym 

pozostają  zapisy  SIWZ.  Zamawiający  wyłącznie  pozornie  przewidział  wynagrodzenie 

odpowiadające  formule  kosztorysowej.  Przywołany  pkt  2.1.  6)  OPZ  rozpatrywany  łącznie  

z  postanowieniami  §  6  Wzoru  umowy,  ukazuje,  że  Wykonawca  w  momencie  wyczerpania 

maksymalnej wartości zobowiązania wskazanej w § 6 ust. 1 Umowy, a ustalanej w oparciu  

o szacunkowe ilości i rodzaje (frakcje) odpadów, zobowiązany będzie dalej świadczyć usługi 

odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  pochodzących  z  terenu  gminy  Nieporęt,  jednakże 

będzie  pozbawiony  możliwości  uzyskania  z  tego  tytułu  świadczenia  wzajemnego  w  postaci 

wynagrodzenia.  Uzyskanie 

wynagrodzenia  tamują  zapisy  kontraktowe  wskazujące  na 

niedopuszczalność  zwiększenia,  w  tym  również  w  momencie  wyczerpania  się  kwoty 

maksymalnej,  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  (§  6  ust.  1  Wzoru  umowy  

„z zastrzeżeniem, że całkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za wykonanie całości 

Umowy nie przekroczy kwoty 

zł brutto (słownie: 

zł 

brutto) 

za 

cały 

okres 

obowiązywania Umowy”. 

§  6  ust  3  Wzoru  umowy  „Ilości  i  rodzaje  odpadów  komunalnych  do  odbioru  

i  zagospodarowania  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  (we  wzorze  formularza 

ofertowego  stanowiącego  załącznik  nr  2  do  Umowy)  są  szacunkowe,  ilości  te  mogą  ulec 

zmianie  w  trakcie  realizacji  Umowy  - 

wzrosnąć  lub  zmaleć  w  ramach  określonej 

frakcji/rodzaju  odpadów  z  zastrzeżeniem,  że  nie  będzie  to  powodować  (nie  może 

spowodować) wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której mowa w ust. 1”. 

§  6  ust.  6  Wzoru  umowy,  „Wynagrodzenie  Wykonawcy  obejmuje  wszystkie  koszty 

poniesione przez Wykonawcę niezbędne do prawidłowego (zgodnego z warunkami Umowy) 

-  wykonania  Umowy;  w 

tym  koszty  wykonania  wszystkich  obowiązków  Wykonawcy 

wyni

kających z Umowy, w tym z OPZ”.  

Powyższe  połączone  jest  z  nieprzewidzeniem  we  Wzorze  umowy  postanowień 

ustalających,  że  wraz  z  realizacją  przez  Wykonawcę  usług,  których  wartość  ustalona  

w oparciu o ceny jednostkowe (za 1 Mg odbioru lub zagospodarowania odpowiedniej frakcji 

odpadów  komunalnych)  osiągnie  limit  wskazany  w  §  6  ust.  1  Wzoru  umowy,  stosunek 

zobowiązaniowy ulega wygaszeniu. 

Zamawiający w ten sposób naruszył dyspozycję art. 58 K.c. w zw. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g. 

i 

podejmuje  próbę  wprowadzenia  wynagrodzenia  ryczałtowego  -  o  z  góry  ustalonej 

wysokości  i  to  ustalonej  w  oparciu  o  dane  szacunkowe,  podane  przez  Zamawiającego.  

W  skrajnym  przypadku  powyższe  może  doprowadzić,  do  sytuacji  w  której  Wykonawca, 

będzie realizował usługę bez uzyskania świadczenia wzajemnego. 

W  takim  przypadku  nastąpi  nie  tylko  naruszenie  art.  art.  58  K.c.  w  zw.  6f  ust.  3  i  4 

u.c.p.g.  ale  również  art.  353

K.c., 

albowiem  Zamawiający  nakazuje  określenie  łącznej 

wysokości  ceny  ofertowej/wynagrodzenia  maksymalnego  w  oparciu  o  ściśle  określony 

algorytm  opierający  się  na  danych  szacunkowych,  dotyczących  poszczególnych  frakcji 

odpadów  komunalnych,  oraz  cenach  jednostkowych  za  określoną  frakcję,  przy 

jednoczesnym  uzależnieniu  uzyskania  przez  wykonawcę  wynagrodzenia,  w  tym  jego 

wysokości  od  tego  czy  ww.  dane  szacunkowe  będą  pokrywać  się  z  rzeczywistą  ilością 

odpadów  jaką  odbierze  i  zagospodaruje  wykonawca  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  

Te 

cechy  wynagrodzenia  są  charakterystyczne  dla  wynagrodzenia  ryczałtowego,  

w mniejszym stopniu zależnego od zakresu usług jakie będą realizowane przez wykonawcę. 

We  wskazanym  kontekście  należy  przywołać  również  uzasadnienie  rządowego  projektu 

ustawy  o  zmianie  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  oraz  niektórych 

innych  ustaw  (druk  nr  3495), 

w  którym  podniesiono,  że  „Ponadto  w  art.  6f  proponuje  się 

dodanie  ust  3  i  4  wprowadzających  zmiany  wynikające  z  konieczności  odejścia  od 

ryczałtowego rozliczania sie firm odbierających odpady komunalne wybranych przez gminę. 

Możliwość  ryczałtowego  rozliczania  się  utrudniała  gminom  kontrolę  nad  strumieniem 

odpadów  komunalnych  oraz  mogła  prowadzić  do  podwyższenia  kosztów  systemu  (przez 

przeszacowanie kosztów odbioru odpadów komunalnych).” 

Za

mawiający wykreowanymi zapisami nie tylko narusza literę prawa ale i jego ducha.  

Uwzględniając  powyższe  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  sformułowania 

postanowień  kreujących  w  sposób  wyraźny  i  niebudzący  wątpliwości  interpretacyjnych 

skutek,  w  postaci  wygasz

enia  stosunku  umownego  w  sytuacji  wyczerpania  wartości 

maksymalnej  zobowiązania  Zamawiającego  wskazanej  w  §  6  ust.  1  Wzoru  umowy  

i skorelowaniu obowiązku świadczenia przez Wykonawcę usług odbioru i zagospodarowania 

odpadów komunalnych z okresem trwania umowy. 

4.  Sformułowanie  przez  Zamawiającego w pkt  4  9)  Szczegółowego Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) jako naruszającego art. 14 ust. 1 P.z.p. w zw. art. 

K.c. i art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g, jako nakładające na Wykonawcę nieuzasadniony 

prawnie  obowiązek  bezpośredniego  przekazywania  odpadów  zielonych  do 

regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych 

Wraz  z  wejściem  w  życie  ustawy  nowelizującej  z  dnia  19  lipca  2019  r.,  modyfikacji 

uległy  niektóre  regulacje  kształtujące  lokalne  systemy  gospodarki  odpadami  komunalnymi. 

Jedną  z  doniosłych  zmian  jest  deregionalizacja  zagospodarowania  zmieszanych 

(niesegregowanych)  odpadów  komunalnych  oraz  zniesienie  obowiązku  zagospodarowania 

odpadów biodegradowalnych w instalacjach o szczególnym statusie prawnym. 

Obowiązujący  przed  dniem  wejścia  w  życie  ww.  nowelizacji,  art.  20  ust.  7  u.o.  ustanawiał 

zakaz przetwarzania: 

zmieszanych odpadów komunalnych, 

pozostałości  z  sortowania  odpadów  komunalnych  oraz  pozostałości  z  procesu 

mechaniczno- 

biologicznego  przetwarzania  odpadów  komunalnych,  o  ile  są  przeznaczone 

do składowania, 

odpadów zielonych 

poza  obszarem  regionu  gospodarki  odpadami  komunalnymi,  na  którym  zostały 

wytworzone.  

Wskazany  przepis  został  uchylony  nowelizacją  z  dnia  19  lipca  2019  r.  (art.  6  pkt  5 

ustawy  nowelizującej),  co  stanowi  wyraz  zniesienia  obowiązku  zagospodarowywania 

niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  oraz  bioodpadów  w  instalacji 

położonej  w  obszarze  regionu  gospodarki  odpadami,  na  którym  zostały  wytworzone.  

Na  marginesie  należy  zauważyć,  że  nowelizacja  znosi  „regiony  gospodarki  odpadami 

komunalnymi" jako takie. 

Dodatkowo, 

nowelizacja z dnia 19 lipca 2019 r. zmodyfikowała również art. 9e ust. 1 

pkt 2 u.c.p.g. Zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., w 

brzmieniu sprzed nowelizacji, „podmiot 

odbierający  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości  jest  obowiązany  do 

przekazywania  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  odpadów  zmieszanych  odpadów 

komunalnych  oraz  odpadów  zielonych  bezpośrednio  do  regionalnej  instalacji  do 

pr

zetwarzania odpadów komunalnych”. Przepis art. 9e ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 

1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  nie  zezwala  na  uprzednie 

magazynowanie 

odpadów (Wyrok NSA z dnia 21 listopada 2017 r., II OSK 1986/16). 

W wyniku nowelizacji art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g w aktualnym brzmieniu, 

stanowi, że 

„podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości 

jest  obowiązany  do  przekazywania  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości 

ni

esegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  bezpośrednio  do  instalacji 

komunalnej”.  W  wyniku  nowelizacji  przytoczona  regulacja  obejmuje  swym  zakresem 

wyłącznie niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. 

W 

wyniku  wejścia  w  życie  nowelizacji  u.c.p.g.  bioodpady  mogą,  być 

zagospodarowywane: 

poza granicami uprzednio funkcjonujących regionów, 

w  instalacjach  nieposiadających  specjalnego  statusu  prawnego  (RIPOK/  instalacja 

komunalna).  

U

stanowiony  przez  Zamawiającego  wymóg  przekazania  niesegregowanych 

(zmieszanych)  odpadów  komunalnych  oraz  odpadów  zielonych  do  instalacji  o  statusie 

RIPOK  nie  znajduje  oparcia  w  obowiązujących  przepisach  prawa.  W  obowiązującym 

porządku  prawnym  wyłącznie  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne  muszą  być 

przekazywane  do 

instalacji  komunalnych,  które  zastąpiły  w  tym  zakresie  RIPOK-i.  Odpady 

zielone  zostały  wyłączne  z  tego  obowiązku.  Ograniczenie  przez  Zamawiającego,  swobody 

sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacji wybranej przez wykonawcę, 

która to gwarantowana jest mu mocą art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. narusza art. 353

K.c. 

Odwołujący  wnosi o nakazanie Zamawiającemu sformułowania postanowień  umowy 

w sposób zgodny z przepisami. 

Sformułowanie  przez  Zamawiającego  w  §  12  ust.  1  pkt  4  Wzoru  umowy 

postanowie

nia  ustanawiającego  po  stronie  Zamawiającego  uprawnienie  do 

jednostronnego  wygaszenia  umowy  z  naruszeniem  art.  139  ust.  1  P.z.p.  w  zw.  

z 353

K.c., 750 i 746 K.c. 

Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy Zamawiającemu przysługuje jednostronne 

uprawnienie k

ształtujące, do wygaszenia stosunku kontraktowego w sytuacji w której: „część 

zamówienia  zostanie  powierzona  Podwykonawcy,  który  nie  jest  zarejestrowany  w  rejestrze 

działalności  regulowanej  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości, prowadzonym przez Zamawiającego”. 

Postanowienie  to 

w  sposób  nieuzasadniony  interesem  Zamawiającego  oraz 

niezgodny  z  obowiązującymi  przepisami  prawa,  ustanawia  po  stronie  Zamawiającego 

nadmierne uprawnienia.  

W  myśl  art.  43  ust.  1  P.p.,  jeżeli  odrębne  przepisy  stanowią,  że  dany  rodzaj 

działalności  jest  działalnością  regulowaną,  przedsiębiorca  może  wykonywać  tę  działalność, 

jeśli spełnia warunki określone tymi przepisami i po uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru 

działalności  regulowanej.  Prowadzenie  działalności  w  zakresie  odbioru  odpadów 

komunalnych  wymaga  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej  prowadzonego  przez 

wójta,  burmistrza  lub  prezydenta  miasta  właściwego  ze  względu  na  miejsce  odbierania 

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 9b ust. 2 u.c.p.g.). 

Realizacja przez podwykonawcę innych czynności niż „odbiór odpadów komunalnych 

od właścicieli nieruchomości" nie może w świetle obowiązujących przepisów prawa stanowić 

podstawy  do  ubiegania się  o  wpis  w  rejestrze,  o którym  mowa  w  art.  9b  ust.  1  i  2 u.c.p.g. 

Zamawiający  nie  ograniczył  zakresu  zamówienia,  które  może  zostać  powierzone 

podwykonawcy  (np.  transport  odpadów  komunalnych,  niewymagający  ww.  wpisu  do 

rejestru). 

Nieuzasadnione  jest  zatem  uprawnienie 

Zamawiającego  do  jednostronnego 

wygaszenia stosunku obligacyjnego, w każdej sytuacji faktycznej, w której realizacja części 

zamówienia następuje przez podwykonawcę niewpisanego do rejestru, o którym mowa w art. 

9b ust. 1 u.c.p.g.  

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  §  12  ust.  1  pkt  4  Wzoru 

umowy w sposób wskazany w petitum odwołania. 

Sformułowanie przez Zamawiającego w § 13 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 12 Wzoru umowy 

klauzul 

kar umownych w sposób naruszający art. 139 ust. 1 w zw. z art. 483 § 1 K.c., 

484  §  2  K.c.,  art.  353

  K.c.  - 

obarczający  wykonawcę  nieproporcjonalnym  

i  nieuzasadnionym  ryzykiem  ponoszenia  kar  nieadekwatnych  i  nieproporcjonalnych 

do  wartości  potencjalnej  szkody,  co  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

wzbogacanie  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy  oraz  skutkuje  nadużyciem  pozycji 

Zamawiającego,  jako  strony  samodzielnie  konstruującej  treść  przedmiotowych 

postanowień. 

Zgodnie z 

§ 13 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę 

umowną  w  wysokości  200,00  zł  -  za każdy  ujawniony  przypadek  (za każdą  nieruchomość) 

nie  odebrania  odpadów  komunalnych  będących  przedmiotem  niniejszej  umowy  zgodnie  

z harmonogramem lub zgłoszeniem pisemnym, telefonicznym lub e-mailowym”.  

Tak 

wskazana  przesłanka  naliczenia  kar  umownych  nie  została  skorelowana  

z  regułami  odpowiedzialności  Wykonawcy.  Wykreowanie  przez  Zamawiającego  klauzuli 

generującej  odpowiedzialność  o  charakterze  absolutnym,  za  wystąpienie  określonego 

zdarzenia  tj.  nieodebrania  odpadów  w  terminie  przewidzianym  harmonogramem,  nie 

pozostaje  w  związku  ze  sposobem  w  jakim  wykonawca  zobowiązany  jest  realizować 

zamówienia  -  zachowując  należytą  staranność.  Wystąpienie  sytuacji  faktycznych 

odpowiadających  przesłance,  może  nastąpić  również  z  przyczyn  niezależnych  od 

Wykonawcy  np.  niewystawienie  przez  właściciela  nieruchomości  pojemnika  w  sposób 

zgodny  z  Regulaminem  czystości  i  porządku  w  Gminie  Nieporęt.  W  konsekwencji 

Wykonawca,  na  podstawie  przesłanki  kontraktowej,  będzie  mógł  zostać  obciążony 

negatywnymi  konsekwencjami,  pomimo  zachowania  należytej  staranności  w  sposobie 

realizacji zamówienia.  

Odwołujący  podnosił  również,  iż  przesłanka  przewiduje  nałożenie  kary  umownej  

w  nieadekwatnej  i  nieproporcjonalnej  wysokości.  Uwzględniając łączną  ilość nieruchomości 

położonych  na  terenie  Gminy  Nieporęt  tj.  4  759  nieruchomości,  jednorazowe  nieodebranie 

jednej  frakcji  odpadów  z  wszystkich  nieruchomości  skutkować  będzie  naliczeniem  kary  

w  wysokości  951  800  złotych.  Kwota  ta  jest  niewspółmierna  ab  initio  i  powinna  zostać 

obniżona,  w  sposób  korespondujący  z  celem  i  funkcją  kary  umownej,  w  szczególności  

w  przypadku  niepowiązania  podstawy  jej  naliczenia  z  kodeksowym  reżimem 

odpowiedzialności za niedochowanie należytej staranności w realizacji umowy.  

Odwołujący  za  adekwatny  poziom  kary  umownej  uznaje  „20  zł  za  ujawniony 

przypadek (z

a każdą nieruchomość) zwłoki wykonawcy w odebraniu odpadów komunalnych 

będących  przedmiotem  niniejszej  umowy  zgodnie  z  harmonogramem  lub  zgłoszeniem 

pisemnym, telefonicznym lub e- 

mailowym”, 

Na podstawie 

§ 13 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy  „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 

karę  umowną  w  wysokości  200  zł  za  każdy  dzień  braku  realizacji  "reklamacji"  zgodnie  

z warunkami Umowy, tj. braku odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości 

zarówno  w  zabudowie  jednorodzinnej,  jak  i  w  wielorodzinnej  zgłoszonej  przez  mieszkańca 

danej nieruchomości (liczą się dni robocze chyba, że odbiór odpadów zostanie dopuszczony 

w  soboty,  wówczas  sobota  traktowana  będzie  jako  dzień  roboczy);  kara  dotyczy  każdego 

indywidualnego przypadku braku realizacji reklamacji (terminowego 

załatwienia reklamacji".  

P

rzesłanka  naliczenia  kar  umownej  nie  została  skorelowana  z  regułami 

odpowiedzialności  Wykonawcy.  Wykreowanie  przez  Zamawiającego  klauzuli  generującej 

odpowiedzialność o charakterze absolutnym, za wystąpienie określonego zdarzenia tj. brak 

realizacji reklamacji nie pozostaje w związku ze sposobem w jakim wykonawca zobowiązany 

jest  realizować  zamówienia  -  zachowując  należytą  staranność.  Powyższe  generowane  jest  

w  szczególności  przez  nieprzewidzenie  przez  Zamawiającego  reguł  rozpoznawania 

reklamacji  umożliwiających  Wykonawcy  wzięcia  aktywnego  udziału  w  ich  rozpoznaniu.  

W  konsekwencji  w  ramach 

reklamacji  Wykonawca  może  zostać  w  sposób  nieuprawniony 

zobowiązany  przez  Zamawiającego  do  realizacji  nienależnych  świadczeń  pod  rygorem 

nałożenia na niego kar umownych. Powyższe nie tylko nie pozostaje w związku z regułami 

należytej  staranności,  jaką  powinien  dochować  wykonawca,  lecz  również  może  stanowić 

podstawę  do  realizacji  przez  Wykonawcę  świadczeń,  które  będą  generować  koszty  

w nieuzasa

dnionej i nie dającej się przewidzieć wysokości.  

Należy  odnotować,  że  realizacja  „reklamacji"  następuje  w  warunkach  uprzednio 

nieprzewidzianych, a więc poza terminami wynikającymi z harmonogramu. W konsekwencji 

sam  odbiór  odpadów  komunalnych  w  ramach  reklamacji,  może  generować  koszty  

w  nieuzasadnionej  wysokości.  Odwołujący  podnosi  również,  iż  przesłanka  przewiduje 

nałożenie  kary  umownej  w  nieadekwatnej  i  nieproporcjonalnej  wysokości.  Przewidziana  

w  postanowieniu  Wzoru  umowy  kwota  jest  niewspółmierna  ab  initio  i  powinna  zostać 

obniżona,  w  sposób  korespondujący  z  celem  i  funkcją  kary  umownej,  w  szczególności  

w  przypadku  niepowiązania  podstawy  jej  naliczenia  z  kodeksowym  reżimem 

odpowiedzialności za niedochowanie należytej staranności w realizacji umowy.  

O

dwołujący za adekwatny poziom kary umownej uznaje „50 zł za każdy dzień zwłoki 

w  realizacji  "reklamacji"  zgodnie  z  warunkami  Umowy,  tj.  braku  odbioru  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zarówno  w  zabudowie  jednorodzinnej,  jak  

i w wielorodzinn

ej zgłoszonej przez mieszkańca danej nieruchomości (Uczą się dni robocze 

chyba,  że  odbiór  odpadów  zostanie  dopuszczony  w  soboty,  wówczas  sobota  traktowana 

będzie jako dzień roboczy); kara dotyczy każdego indywidualnego przypadku braku realizacji 

uzasadnion

ych  i  zweryfikowanych  przez  Zamawiającego  reklamacji  (terminowego 

załatwienia reklamacji)". 

Na  postawie 

§  13  ust.  1  pkt  5  Wzoru  umowy  „Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu 

karę  umowną  w  wysokości  200,00  zł  -  za  każdy  dzień  braku  realizacji  zgłoszenia  tj.  braku 

odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  PSZOK-u  (dotyczy  odpowiednio  odpadów: 

segregowanych, wielkogabarytowych itd.)". 

W

skazana przesłanka  naliczenia kar  umownych nie została  skorelowana z  regułami 

odpowiedzialności  Wykonawcy.  Wykreowanie  przez  Zamawiającego  klauzuli  generującej 

odpowiedzialność o charakterze absolutnym, za każdy dzień braku realizacji zgłoszenia, nie 

pozostaje  w  związku  ze  sposobem  w  jakim  wykonawca  zobowiązany  jest  realizować 

zamówienia  zachowując  należytą  staranność.  Powyższe  generowane  jest  w  szczególności 

przez  nieprzewidzenie  przez  Zamawiającego  szczegółowych  reguł  powiadamiania 

wykonawcy  o  konieczności  dokonania  odbioru  odpadów  z  PSZOK,  jak  również 

niewyznaczenia  w  SIWZ  terminu  w  jakim  odbiór  odpadów  powinien  nastąpić.  Odmienne 

reguły  zostały  przewidziane  względem  innych,  również  nieprzewidzianych  z  góry  

(w  harmonogramie)  odbiorów  odpadów  komunalnych  np.  przeterminowanych  baterii  

i  akumulatorów  (pkt  2.6  SOPZ),  względem  których  ustanowiono  5  dniowy  termin  od  dnia 

zgłoszenia  pisemnego,  telefonicznego  lub  e-mailowego;  zużyty  sprzęt  elektryczny  

i elektroniczny (pkt 2.7 SOPZ), 

względem których również ustanowiono 5 dniowy termin od 

dnia  zgłoszenia  pisemnego,  telefonicznego,  faksowego  lub  e-mailowego.  Przyjęty  przez 

Zamawiającego sposób ukształtowania uprawnień oraz kar umownych, prowadzi do sytuacji, 

w której Zamawiający może zgłosić konieczność odbioru odpadów, w tym w dużej ilości, tego 

samego  dnia, 

na  który  wyznaczy  Wykonawcy  termin  dokonania  odbioru.  Nieprzewidzenie 

okresu  minimalnego, 

jaki  musi  oddzielać  zgłoszenie  od  terminu,  w  którym  ma  nastąpić 

odbiór, połączone z przewidzianą w § 13 ust. 1 pkt 5 Wzoru umowy, klauzulą kar umownych, 

generuje  po  stronie Wykonawcy  ryzyko  arbitralności  naliczania  kar  umownych,  jak  również 

podejmowanie 

przez  Zamawiającego  działań  nakierowanych  wyłącznie  na  naliczenie  kar 

umownych.  

Odwołujący  wnosi  o  skorelowanie  kar  umownych  z  winą  Wykonawcy  (zwłoką  

w  realizacji  usługi)  przy  jednoczesnym,  wyraźnym  wskazaniu,  że  kary  umowne  nie  będą 

naliczane, jeżeli odbiór odpadów komunalnych z PSZOK nastąpił w terminie 2 dni roboczych, 

liczonym od dnia zgłoszenia. 

W 

§  13  ust.  1  pkt  12  Wzoru  umowy  „Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę 

umowną  w  wysokości  1  000,00  zł  -  za  każdy  ujawniony  przypadek  stosowania  przez 

Wyko

nawcę  worków  niespełniających  wymogów  szczegółowo  określonych  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  który  stanowi  integralną  część  umowy  (np.  wymogi  dotyczące 

grubości worków, kolorów, oznakowania itp.)”.  

Powyższe postanowienie Wzoru umowy ustanawia nieadekwatną i nieproporcjonalnie 

wysoką karę umowną, w wysokości 1000 zł za każdy ujawniony przypadek (a więc za każdy 

worek)  niespełniający  wymogów  określonych  w  OPZ.  Nieadekwatność  wysokości  kary 

umownej,  ukazuje  m.in.  porównanie  jej  z  karą,  o  której  mowa  w  §  13  ust.  1  pkt  9  Wzoru 

umowy  - 

100  zł  za  „za  każdy  dzień  niedostarczenie  worków  szczegółowo  określonych  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (…)".  Dostarczenie  worka  niespełniającego  wymagań 

określonych  w  OZP,  w  przeciwieństwie  do  całkowitego  zaniechania  dostarczenia 

jakiegokolwiek worka do 

zbierania odpadów, nie wywołuje niemożliwości zbierania odpadów. 

Nie  znajduje  zatem  uzasadnienia,  by  okoliczność  niedostarczenia  worka  zgodnego  z  OPZ, 

wywoływała  dalej  idące  konsekwencje  finansowe,  niż  niedostarczenie  worka  w  ogóle. 

Ponadto kara w wysokości 1000 zł tytułem dostarczenia worka o innych właściwościach niż 

określone  w  OPZ,  jest  również  niewspółmierna  względem  innych  przewidzianych  przez 

Zamawiającego kar, np. tytułem niedokonania odbioru odpadów z PSZOK (kara w wysokości 

200  zł),  albowiem  nie  wywołuje  tak  samo  dotkliwych  konsekwencji  dla  prawidłowego 

funkcjonowania lokalnego systemu gospodarki odpadami. Nieproporcjonalność wysokości tej 

kary umownej, ukazuje również porównanie przesłanki względem innych podstaw naliczania 

kar,  w  których  przewidziano  tożsamą  dolegliwość  finansową  tj.  „za  każdy  stwierdzony 

przypadek  niezważenia  pojazdu  realizującego  usługę  przed  rozpoczęciem  lub  po 

zakończeniu odbioru odpadów z terenu gminy" (§ 13 ust. 1 pkt 14 Wzoru umowy).  

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu obniżenia wysokości kary umownej, 

wygórowanej ab initio, do wysokości 10 zł. 

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości 

i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  wskazanych  w  żądaniu  odwołania  postanowień  SIWZ 

oraz  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Wykonawcy  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  u

wagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  wzorze  umowy,  opinie 

przedmiotu  zamówienia,  odwołaniu,  złożonych  pismach  procesowych  wraz  

z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  Pzp 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub 

miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na  etapie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku  odwołań  czy  skarg 

dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca 

deklarujący  zainteresowanie uzyskaniem  danego  zamówienia posiada  jednocześnie interes 

w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  i  podpisania  ważnej  umowy  

(za  wyrokiem  KIO  z  dnia  04.10.2010  r.,  sygn.  akt  KIO  2036/10).  Wykonawca 

wnoszący 

odwołanie  deklaruje,  że  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia,  deklaruje  zainteresowanie 

postępowaniem,  ma  więc  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  natomiast  sposób 

ukształtowania  zapisów  SIWZ,  w  tym  opisu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  istotnych 

warunków przyszłego kontraktu oraz opis przedmiotu zamówienia przekłada się na sytuację 

Wykonawcy  w  postępowaniu  i  możliwość  złożenia  konkurencyjnej  oraz  racjonalnie 

skalkulowanej oferty. 

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  złożyli  następujący 

wykonawcy: 

A. 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  RDF  Sp.  z  o.  o., 

MPK Pure Home Sp. z o. o.

, z siedzibą dla Lidera w Ostrołęce, zgłaszający swoje 

przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego; 

B. 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MS-EKO Sp. z o.o., 

EKO-MAX  Recykling  Sp.  z  o.o.

,  z  siedzibą  dla  Lidera  w  Warszawie  zgłaszający 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępującego po 

stronie  Odwołującego  Konsorcjum  RDF  z  uwagi  na  przekroczenie  3-dniowego  terminu  na 

zgłoszenie przystąpienia do Prezesa KIO. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie 

internetowej  i  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania  w  dniu  17  grudnia  2019 

roku,  zatem  termin  na  złożenie  przystąpienia  upływał  w  dniu  20  grudnia  2019  roku. 

Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2019 roku.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy 

MS EKO.  

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił obszerną 

argumentację i wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Przystępujący  Konsorcjum  MS  EKO  złożył  stanowisko  pisemne,  popierając 

stanowisko Zamawiającego.  

Izba zważyła, że: 

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga  w  ślad  za  orzecznictwem,  że:  

"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że 

wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który 

należy  zaoferować  w  ramach  danego  zamówienia,  pozostawiony  jest  wykonawcom"  

(tak  wyrok  KIO  z  22.03.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  471/12). 

Nie  oznacza  to  jednak,  że 

zamawiający  nie ma  prawa określić  przedmiotu zamówienia w  sposób  uwzględniający  jego 

potrzeby  i  aby  uzyskać  oczekiwany  efekt,  nawet  jeśli  wyklucza  to możliwość  dopuszczenia 

do  realizacji  zamówienia  wszystkich  wykonawców  działających  na  rynku.  Prawem 

zamawiającego  jest  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia  i  ustalenie  warunków 

kontraktowych,  których  realizacja  zaspokoi  w  najszerszym  kontekście  określone  potrzeby 

z

amawiającego,  w  tym  między  innymi  potrzeby  społeczne.  Niewątpliwie  zaś  granicę 

dozwolonych  działań  zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

przyszłych postanowień kontraktowych stanowią zasady uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania 

wykonawców  jako  nadrzędne  zasady  wyznaczone  Prawem  zamówień 

publicznych.  

Zasada  równego  traktowania  sprowadza  się  do  konieczności  identycznego 

traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna,  nie 

oznacza  to  natomiast  koni

eczności  identycznego  traktowania  wszystkich  wykonawców 

znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek.  Wszyscy  wykonawcy 

powinni  mieć  zapewniony  równy  dostęp  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  

w jednakowym czasie, dokonywanie oceny 

warunków oraz ofert powinno następować wedle 

wcześniej  sprecyzowanych  i  znanych  wykonawcom  kryteriów,  na  podstawie  przedłożonych 

dokumentów,  a  nie  wiedzy  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak,  że 

zamawiający  tylko  wówczas  działa  w  granicach  uczciwej  konkurencji  oraz  z  zachowaniem 

wymogu  proporcjonalności  przy  ustalaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  określaniu 

reguł  umowy,  gdy  jego  działania  pozwalają  na  uczestnictwo  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wszystkim  podmiotom  występującym  na  rynku.  Jeżeli  zatem 

zamawiający,  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  warunki  kontraktowe,  nie 

czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, 

iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. 

Nie  jest  obowiązkiem  Zamawiającego  uwzględnianie  doświadczenia  zawodowego  i  polityki 

prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku  w danej 

branży ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, 

na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego uwzględniających ważny interes publiczny.  

Nie  można  również  zapominać,  że  obowiązkiem  Zamawiającego jest  uwzględnienie 

jego  potrzeb  związanych  z  należytą  realizacją  zamówienia,  które  w  obiektywny  sposób 

doprowadzą  do  wyboru  wykonawcy  gwarantującego  należyte  wykonanie  zamówienia  

i realizację celu przyświecającego danemu zamówieniu.  

Przechodząc  do  omówienia  zasady  proporcjonalności,  dostrzeżenia  wymaga,  

iż  w  wyroku  z  dnia  6  grudnia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  2180/16)  Izba  odwołała  się  do 

orzecznictwa  TSUE  wskazując,  że  proporcjonalność  polega  na  określeniu  przez 

zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego 

celu.  Wyrażono  również  pogląd  w  zakresie  rozkładu  ciężaru  dowodu  przy  tak  rozumianej 

zasadzie  proporcjonalności.  Izba  uznała,  że  to  od  odwołującego  się  wykonawcy  należy 

oczekiwać  argumentacji  wskazującej,  że  postawione  przez  zamawiającego  wymagania  są 

oderwane  od  zasadniczego  celu  pro

wadzenia  postępowania  i  w  konsekwencji  realizacji 

zamierzenia  inwestycyjnego,  stanowiącego  jego  przedmiot,  jak  również  że  nie  są  one 

konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. 

§ 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) naruszający art. 7 ust. 1, art. 

139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58, art. 353

, art. 483 § 1, 471- 473 K.c. oraz art. 3b i 3c i 9z 

ust. 2 u.c.p.g. 

§ 1 ust. 2 Wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Szczegółowy Opis Przedmiotu 

Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) naruszający art. 139 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353

K.c.  oraz  art.  3b  i  3c  u.c.p.g.  poprzez  przeni

esienia  na  Wykonawcę  obowiązku 

zapewnienia  osiągnięcia  rezultatu  obciążającego  gminę,  którego  osiągniecie  nie 

zostało powiązane z należytym wykonaniem zamówienia przez Wykonawcę 

W  ocenie  Izby,  zarzut  dotyczący  niezgodnego  z  przepisami  ustawy 

zobowiązania wykonawcy  do  zapewnienia  podczas  realizacji  zamówienia  osiągnięcia 

odpowiednich 

poziomów recyclingu nie zasługuje na uznanie.  

Bezsporn

ą była okoliczność, że gmina może powierzyć wykonywanie zadań własnych 

w  całości  podmiotom zewnętrznym.  Bezspornym  jest  także,  że  zadanie  odbioru  odpadów 

komunalnych stanowi zadanie własne gminy. Gmina jest uprawniona do wykonywania zadań 

własnych  w  omawianym  zakresie  za  pomocą  Wykonawcy  wyłonionego  w  ramach 

postępowania przetargowego. 

M

ożliwość  nałożenia  na wykonawców  wyłonionych  w  toku  procedur  o  zamówienie 

publiczne  obowiązków dotyczących  osiągnięcia  odpowiednich  poziomów  recyclingu, 

potwierdzają  zapadłe orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  stycznia  2013  roku, 

sygn. akt KIO 2829/12 czy z dnia 29 listopada 2012 roku, sygn. akt KIO 2544/12, z dnia 15 

kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 771/13 oraz orzeczenia przywołane przez Zamawiającego 

w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Osiągnięcie  przez  gminy odpowiednich  poziomów  recyclingu 

jest  szczególnym  obowiązkiem  gminy  w  ramach utrzymania  czystości  i  porządku  jako 

zadania  własnego  gminy. Istotnie,  należy  przyznać  rację  Odwołującemu,  że  osiągnięcie 

odpowiednich poziomów recyclingu należy pojmować raczej jako obowiązek gminy a nie jej 

zadanie  własne.  Niemniej jednak,  nie  można  Zamawiającemu  odmówić  prawa  do 

ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego 

w  trybie  postępowania  o  zamówienia publiczne,  obowiązek  uzyskiwania  odpowiednich 

poziomów recyclingu w ramach określonych frakcji i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji 

usług.  Poprzez  takie  zobowiązanie  o  charakterze  kontraktowym,  gmina nie  wyzbywa  się 

ciążącej  na  niej  odpowiedzialności,  wynikającej  z  mocy  prawa,  odnoszącej  się do  poziomu 

recyklingu  przewidzianego  w  ustawie  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku. Zatem, 

zobowiązania wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie 

można  oceniać  jako  przeniesienia  obowiązku,  wynikającego  z  mocy  przepisów prawa  

i spoczywającego na gminie. Jeżeli gmina może powierzyć (a w  zasadzie musi) wykonanie 

określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu, to musi mieć także możliwość zapewnienia 

sobie należytej  realizacji  takiego zadania.  Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu  umowy 

przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami prowadzonej w sposób selektywny. Temu 

właśnie  celowi  służy  przewidzenie  we  wzorze  umowy  kar  umownych  za  nieosiągnięcie 

wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie bowiem, to wykonywanie przez wykonawcę 

określonych  obowiązków  ma  decydujący  wpływ  na  możliwość  wypełnienia  przez  gminę 

obowiązków  związanych  z  selektywną  zbiórką  odpadów  i  osiąganiem  wymaganych 

poziomów  recyklingu.  W  ocenie  Izby  w  ustawie  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku 

znowelizowanej  w  2019  roku  nie  wprowadzono  zakazu  umownego  uregulowania 

odpowiedzialności  wykonawców  za  osiągnięcie  poziomów  recyklingu,  za  które  ustawowo 

odpowiada  gmina. 

Gmina  jedynie  pośrednio  uczestniczy  w  procesie  selektywnej  zbiórki 

odpadów,  jej  uprawnienia  mają  raczej  wymiar  informacyjno-edukacyjny,  natomiast  to 

podmiot  realnie  wykonujący  określone  zadania,  niejako  „w  terenie”,  wśród  mieszkańców, 

może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. 

Gmina  sama  bowiem  nie  dokonuje  odbioru  odpadów,  a  to  właśnie  prawidłowe 

przeprowadzenie  takich  czynności  odnosi  się  do  osiągnięcia  celu  przedmiotowej  umowy.  

Nie  jest  również  zabronione  przepisami  uszczegółowienie  obowiązku  osiągnięcia 

określonych  poziomów  recyklingu  dla  poszczególnych  frakcji  w  sposób  sprecyzowany  w 

postanowieniach umownych.  

Podmiot  faktycznie 

realizujący  obowiązki  gminy  nie  może  być  zwolniony  

z  odpowiedzialności.  Przy  czym  dostrzeżenia  wymaga,  że  zapisy  umowy  oraz  opisu 

przedmiotu  zamówienia  proponowane  przez  Odwołującego  mają  bardzo  niejasny,  ocenny, 

subiektywny  charakter  i  dążą  do  całkowitego  zwolnienia  go  z  odpowiedzialności. 

Proponowana  procedura  odwołuje  się  do  pojęć  nieostrych,  podlegających  dowolnej 

interpretacji w przyszłości, co może rodzić problemy w przypadku sporu umownego. 

Zdaniem  Izby  kary  przewidziane  w  §  13  wzoru  umowy  oraz  opis  przedmiotu 

zamówienia  są  opisane  w  sposób  klarowny,  odnoszą  się  do  obowiązujących  przepisów 

aktów  wykonawczych  (w  zakresie  poziomów  wymaganych  dla  poszczególnych  frakcji),  

a  zgodnie  z  art.  473 

§  1  KC  dłużnik  może  przejąć  na  siebie  odpowiedzialność  w  drodze 

umowy  z  powodu  oznaczonych  okoliczności,  za  które  odpowiedzialności  nie  ponosi. 

Uprawnieniem  wykonawcy  jest  oszacowanie  ryzyka  realizacji  takiego  kontraktu  i  jego 

wycena oraz udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  określenie  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  tak,  aby  cel  zamówienia  publicznego tj.  zaspokojenie  określonych 

potrzeb  publicznych,  został  osiągnięty.  Zamawiający  działa  w  interesie publicznym  i  ryzyko 

niepowodzenia  zamierzone

go  w  danym  postępowaniu  celu  prowadzić  może  do 

niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości.  W  związku  z  powyższym, 

ryzyko  ponoszone  przez  zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  

z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  równi 

sobie  przedsiębiorcy.  Dlatego  też  w  przypadku  umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Pzp, 

należy  mieć  na  uwadze  ich  specyfikę,  polegającą  na  tym,  zamawiający  wyposażony  jest  

w  uprawnienia  do  kształtowania  treści  umowy,  co  samo  w  sobie  nie  stanowi  o  nadużyciu 

zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. 

Pkt  2.1.  6)  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  6  do  SIWZ)  

w  zw.  z  §  6  Wzoru  umowy  naruszający  art.  14  ust.  1  P.z.p.  w  zw.  art.  58,  353

  K.c.  

w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g. 

W § 6 (Wynagrodzenie) wzoru umowy Zamawiający przewidział, że: 

1.  Za  wykonanie  usługi  będącej  przedmiotem  Umowy  Wykonawcy  przysługuje 

wynagrodzenie za 

odebrane i zagospodarowane odpady komunalne stanowiące iloczyn cen 

jednostkowych 

określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 2 

do Umowy oraz 

ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych w zakresie 

poszczególnych  frakcji,  wynikających  z  kart  przekazania  odpadów  z  zastrzeżeniem,  że 

c

ałkowita  wartość  Umowy/łączne  wynagrodzenie  za  wykonanie  całości  Umowy  nie 

przekroczy  kwoty 

…………….  zł  brutto  (słownie:  ………………..  zł  brutto)  za  cały  okres 

obowiązywania Umowy. 

2.  Ceny  jednostkowe  za  odebrane  i  zagospodarowane  odpady  pozostają  bez  zmian  przez 

cały  okres  realizacji  Umowy  zgodnie  z  ofertą  Wykonawcy.  Jednostką  miary,  według  której 

następuje rozliczanie Umowy jest tona (Mg). 

3.  Ilości  i  rodzaje  odpadów  komunalnych  do  odbioru  i  zagospodarowania  określone  przez 

Zamawiającego w SIWZ (we wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do 

Umowy) są szacunkowe, ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć 

lub 

zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie będzie to 

powodować  (nie  może  spowodować)  wzrostu  całkowitej  wartości  Umowy,  o  której  mowa  

w ust. 1. 

4. Wynagrodzenie jednostkowe/ceny jednostkowe za 1 Mg poszczególnych rodzajów/frakcji 

odpadów,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  nie  podlega  zmianie  w  trakcie  trwania  Umowy  

z 

zastrzeżeniem § 14. 

Izba  nie 

zgadza  się  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  odwołaniu,  że  postanowienia 

umowy  przewidują  zasady  rozliczenia  ryczałtowego.  W  ocenie  Izby  przewidziano  zasady 

rozliczenia  na  podstawie  iloczynu  cen  jednostkowych  podanych  przez  wykonawcę  

w  formularzu  oferty  oraz  i

lości  odebranych  i  zagospodarowanych  odpadów  dla 

poszczególnych frakcji z górnym limitem środków przeznaczonych na ten cel. Jednocześnie 

Zamawiający  zaznaczył,  że  ilości  i  rodzaje  odpadów  są  szacunkowe  i  mogą  ulec  zmianie. 

Nie  jest  natomiast  niedopuszczaln

e  przepisami  prawa  ustalenie,  że  ceny  jednostkowe  za 

poszczególne  frakcje  nie  podlegają  zmianie  w  trakcie  obowiązywania  umowy  oraz  że 

całkowite  wynagrodzenie  za  wykonanie  umowy  nie  może  przekroczyć  określonej  wartości 

maksymalnej.  Tym  samym  zdaniem  składu  Zamawiający  przyjął  regułę  rozliczenia 

kosztorysowego z  maksymalnym  limitem,  co  nie jest  sytuacją  niespotykaną  przy  udzielaniu 

zamówień  publicznych.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  Zamawiający  jest  podmiotem  sektora 

finansów publicznych i nie może zaciągać zobowiązań poza ustalone i zabezpieczone na ten 

cel środki w budżecie. Nie oznacza to, że wykonawca związany umową zobowiązany będzie 

świadczyć  usługi,  jeżeli  wyczerpią  się  środki  przewidziane  na  sfinansowanie  umowy  a  nie 

skonsumowane zostaną ilości odpadów do odebrania.  

Jak słusznie zauważył w stanowisku pisemnym Przystępujący MS EKO, Zamawiający 

wskazał przewidywane ilości odpadów, uwzględniając dane statystyczne z okresu ostatnich 

3 lat.  Przewidywane ilości  są  zatem  poparte  statystykami.  (…)  Przewidywane ilości  zostały 

oszacowane  z  uwzględnieniem  maksymalnych  wysokości  i  rezerwy,  jakie  wystąpiły  na 

przestrzeni ostatnich lat, co jest najbardziej obiektywną prognozą. Dodatkowo Zamawiający 

złożył na rozprawie zestawienie, z którego wynika, że zakładane ilości szacunkowe odpadów 

do odbioru 

zakładają dość dużą rezerwę, a jednocześnie przewidzenie tej rezerwy ilościowej 

gwarantuje  zabezpieczenie  na  ten  cel  środków  finansowych.  Jednocześnie  SIWZ  zawiera 

wiele  elementów  informacyjnych  umożliwiających  każdemu  wykonawcy  przeprowadzenie 

rzetelnej wyceny usługi (ilość gospodarstw domowych, ilość nieruchomości wielorodzinnych, 

szacunkowa ilość pojemników, ilość odpadów odebranych w poprzednich latach).  

Przywołany  przez  Odwołującego  art.  6f  ust  3  i  4  u.c.s.g.  stanowi,  że  podstawą  do 

ustalenia wynagrodzenia stanowi 1 Mg odebranych, zagospodarowanych 

odpadów. Ustawa 

nie  wskazuje  natomiast

,  że  Zamawiający  nie  może  przewidzieć  górnego  limitu 

wynagrodzenia w umowie. 

Pkt  4.

9) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik  nr 6 do SIWZ) jako 

naruszający  art.  14  ust.  1  P.z.p.  w  zw.  art.  353

  K.c.  i  art.  9e  ust.  1  pkt  2  u.c.p.g, 

nakładający  na  Wykonawcę  obowiązek  bezpośredniego  przekazywania  odpadów 

zielonych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych 

Za

mawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  postanowił,  że  do  obowiązków 

wykonawcy  będzie  należało  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  stanowiących 

przedmiot  zamówienia  odebranych  z  terenu  gminy  Nieporęt  (poddania  odzyskowi, 

unieszkodliwieniu  itp.)  zgodnie  z 

obowiązującym  prawem  oraz  zgodnie  z  zapisami  umowy,  

w tym zmieszane odpady komunalne, odpady zielone przekazywa

ne mają być bezpośrednio 

do 

regionalnych  instalacji  do  przetwarzania  odpadów  komunalnych  (wyjątki  przekazywania 

ww.  odpadów  do  innych  instalacji  określone  zostały  w  ustawie  o  utrzymaniu  czystości  

i  porządku  w  gminach)  oraz  przedstawienie  Zamawiającemu  (jeden  raz  w  miesiącu) 

dowodów  potwierdzających  wykonanie  tych  czynności,  tj.  karty  przekazania  odpadów  wraz  

z informacją nt. instalacji, do której ww. odpady zostały przekazane. 

Zamawiający  przyznał  na  rozprawie,  że  powyższe  postanowienie  SIWZ  stosuje 

nomenklaturę i siatkę pojęciową nie obowiązującą od 1 stycznia 2020 roku, co odnosi się do 

pojęcia  regionalnych  instalacji  do  przetwarzania  odpadów  komunalnych.  Dla  wszystkich 

uczestników  sporu  oczywistym  było,  że  z  dniem  1  stycznia  2020  roku  pod  pojęciem 

regionalnej  instalacji  rozumieć  należy  instalację  komunalną.  Jeżeli  więc  Wykonawca 

związany umową zapewniać ma w pierwszej kolejności zagospodarowanie odpadów zgodnie 

obowiązującym prawem, to oznacza, że odebrane odpady zmieszane mają trafić do instalacji 

komunalnej.  Takie  postanowienie  umowy  nie  jest  niezgodne  z  obowiązującym  stanem 

prawn

ym, co przyznaje sam Odwołujący i czego nie kwestionuje w odwołaniu.  

Powstaje  pytanie,  czy  Zamawiający  może  obowiązek  ten  (czyli  przekazania  innego 

rodzaju 

odpadów  do  instalacji  komunalnej)  rozszerzyć  na  odpady  zielone,  czyli  rodzaj 

odpadów  nie  ujęty  wprost  w  art.  9e  ust.  1  pkt  2  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  

w gminie w obecnym brzmieniu.  

Zgodnie  z  art.  353 

KC 

strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Fakt  skorzystania  przez 

Zamawiającego  z  ustawowego  uprawnienia  kształtowania  treści  umowy  nie  może  stanowić 

sam w sobie o przekroczeniu zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa podmiotowego. 

Wskazanie,  że  odpady  zielone  mają  trafić  do  instalacji  komunalnej  samo  w  sobie  nie  jest 

przekroczeniem uprawnień płynących z zasady swobody umów. W ocenie Izby Zamawiający 

może  i  powinien  dookreślić,  doprecyzować  istotne  postanowienia  opisu  przedmiotu 

zamówienia w granicach dopuszczonych przepisami prawa. Odwołujący nie wskazał innych 

przepisów  powszechnie  obowiązujących,  które  naruszałoby  tak  ukształtowane 

postanowienie umowne. Zapisy art. 9e u.c.p.g

. nie zabraniają, że do instalacji komunalnych 

mogą trafić również inne rodzaje odpadów, niż zmieszane odpady komunalne. Co ciekawe,  

a  co  zauważył  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  oraz  Przystępujący  w  swoim 

stanowisku  pisemnym,  pod  pojęciem  odpadów  komunalnych  ustawa  o  odpadach  rozumie 

również  odpady  biodegradowalne,  czyli  odpady  zielone,  ustalając  konkretne  reguły 

postępowania przy gromadzeniu i przetwarzaniu tego rodzaju odpadów.  

Słusznie  również  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  zauważył,  że  zgodnie  

z  art.  6d  ust.  4  pkt  5  u.c.p.g

, to Wykonawca wskazuje instalację komunalną,  z  której  usług 

będzie korzystał, czemu daje odzwierciedlenie treść formularza ofertowego przygotowanego 

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Końcowo,  to  więc 

sam Wykonawca ma nieograniczony wybór i może wskazać najbardziej odpowiadającą jego 

potrzebom  instala

cję  komunalną,  do  której  trafią  grupy  odpadów  wskazane  przez 

Zamawiającego. Wykonawca jest bowiem i tak ograniczony zasadami określonymi w art. 6d 

u.c.p.g.  przy  przekazywaniu  odpadów  do  instalacji.  Nie  doszło  więc  w  ocenie  Izby  do 

przekroczenia  przez  Zamaw

iającego  przysługujących  mu  uprawnień  przy  takiej  konstrukcji 

zapisów wzoru umowy.  

§ 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy - ustanowienie po stronie Zamawiającego uprawnienia 

do  jednostronnego  wygaszenia  umowy  z  naruszeniem  art.  139  ust.  1  P.z.p.  

w zw. z 353

K.c., 750 i 746 K.c. 

Na  podstawie  §  12  ust.  1  pkt  4  Wzoru  umowy  Zamawiający  może  wypowiedzieć 

Wykonawcy  Umowę  ze  skutkiem  natychmiastowym  w  przypadku,  gdy  część  zamówienia 

zostanie  powierzona  Podwykonawcy,  który  nie  jest  zarejestrowany  w  rejestrze  działalności 

regulowanej  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości, 

prowadzonym przez Zamawiającego. 

Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że zapis ten ma na 

celu  zabezpieczenie 

Zamawiającego  przed  wykonywaniem  usługi  odbioru  odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości przez podmiot niewpisany do rejestru działalności 

regulowanej. 

Sam  Odwołujący  w  odwołaniu  potwierdza,  że  działalność  odbioru  odpadów 

komunalnych  należy  do  działalności  wymagającej  odpowiedniego  zezwolenia,  wpisu  do 

właściwego rejestru, a więc jest działalnością regulowaną.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  opiera  zarzut  na  błędnej  interpretacji 

zapisów wzoru umowy. Dla Izby jasno i klarownie powyższe postanowienie umowne dotyczy 

wykonywania 

bez zezwolenia (bez wpisu do właściwego rejestru) działalności polegającej na 

odbiorze  odpadów  komunalnych  od  mieszkańców.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego 

prawo  Zamawiającego  wypowiedzenia  umowy  ze  skutkiem  natychmiastowym  nie  dotyczy 

jakichkolwiek  innych 

czynności  powierzonych  podwykonawcom  przez  Wykonawcę 

głównego.  Nie  może  być  zatem  mowy  o  wprowadzeniu  sztucznego  zakazu  udziału 

podwykonawców  przy  realizacji  zamówienia.  Zdaniem  Izby  bezspornym  jest  

w przedmiotowym postępowaniu, że jeżeli Wykonawcy posługują się podwykonawcą w celu 

wykonania  czynności  innych  niż  objęte  obowiązkiem  wpisania  go  do  rejestru  działalności 

regulowanej, Zamawiający nie może w trybie § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy wypowiedzieć 

umowy. 

Wypowiedzenie możliwe jest tylko w przypadku, gdyby powierzono podwykonawcy 

nieposiadającemu  wpisu  wykonywanie  czynności  odbioru  odpadów  komunalnych.  Tym 

samym  interesy  Odwołującego  w  żaden  sposób  nie  są  zagrożone,  a  w  odwołaniu  i  na 

rozprawie  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  przez  Zamawiającego  przywołanych 

przepisów ustawy Pzp i KC.  

§  13  ust.  1  pkt  3,  4,  5  i  12  Wzoru  umowy  –  ukształtowanie  klauzul  kar  umownych  

w sposób naruszający art. 139 ust. 1 w zw. z art. 483 § 1 K.c., 484 § 2 K.c., art. 353

 K.c. 

obarczający  wykonawcę  nieproporcjonalnym  i  nieuzasadnionym  ryzykiem 

ponoszenia  kar  nieadekwatnych  i  nieproporcjonalnych  do  wartości  potencjalnej 

szkody,  co  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacanie  Zamawiającego 

kosztem  wykonawcy  oraz  skutkuje  nadużyciem  pozycji  Zamawiającego,  jako  strony 

samod

zielnie konstruującej treść przedmiotowych postanowień. 

Zgodnie  z  §  13  ust.  1  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  

w następujących przypadkach i w następującej wysokości: 

200,00  zł  -  za  każdy  ujawniony  przypadek  (za  każdą  nieruchomość)  nie  odebrania 

odpadów komunalnych będących przedmiotem niniejszej umowy zgodnie z harmonogramem 

lub 

zgłoszeniem pisemnym, telefonicznym lub e-mailowym; 

4)  200,00  zł  -  za  każdy  dzień  braku  realizacji  ”reklamacji”  zgodnie  z  warunkami  Umowy,  

tj. braku odbioru odpad

ów komunalnych od właścicieli nieruchomości zarówno w zabudowie 

jednorodzinnej,  jak  i  w  wielorodzinnej  zgłoszonej  przez  mieszkańca  danej  nieruchomości 

(liczą się dni robocze chyba, że odbiór odpadów zostanie dopuszczony w soboty, wówczas 

sobota  traktowana 

będzie  jako  dzień  roboczy);  kara  dotyczy  każdego  indywidualnego 

przypadku 

braku realizacji reklamacji (terminowego załatwienia reklamacji); 

200,00  zł  -  za  każdy  dzień  braku  realizacji  zgłoszenia  tj.  braku  odbioru  odpadów 

komunalnych  z  terenu  PSZOK-u  (do

tyczy  odpowiednio  odpadów:  segregowanych, 

wielkogabarytowych itd.); 

12)  1  000,00  zł  -  za  każdy  ujawniony  przypadek  stosowania  przez  Wykonawcę  worków 

niespełniających wymogów szczegółowo określonych w opisie przedmiotu zamówienia, który 

stanowi  integralną  część  umowy  (np.  wymogi  dotyczące  grubości  worków,  kolorów, 

oznakowania itp.). 

W 

zakresie 

problematyki 

kontroli 

postanowień 

wzorców 

umownych  

w  postępowaniu  odwoławczym,  w  szczególności  w  aspekcie  określenia  wysokości  kar 

umownych  i  zasad  ich  naliczania,  g

odzi  się  przypomnieć,  że  zasada  swobody 

kontraktowania,  której  naruszenia  -  w  przekonaniu  Odwołującego  -  miał  się  dopuścić 

Zamawiający,  doznaje  w  sferze  zamówień  publicznych  istotnych  ograniczeń.  Zamawiający 

jest  zazwyczaj 

uprzywilejowaną  stroną  umowy,  bowiem  to  on  kształtuje  jej  warunki,  które 

następnie  muszą  być  w  całości  zaakceptowane  przez  wykonawcę,  pozbawionego 

możliwości  ich  zmiany  w  drodze  negocjacji.  Dominująca  pozycja  zamawiającego  

w  stosunkach  obligacyjnych  w  zamówieniach  publicznych  wprowadzona  została 

nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi 

należy gospodarować w ściśle określony sposób (tak ustawa o finansach publicznych), oraz 

że  udzielając  zamówień  publicznych  realizują  cele  wykraczające  poza  ich  bieżące 

funkcjonowanie 

a  realizujące  zazwyczaj  interes  publiczny  odnoszący  się  do  ogółu 

społeczeństwa. Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający 

nie  mają  swobody  wyboru  kontrahenta  -  strony  umowy.  W  tym  zakresie  ograniczeni  są 

procedurami  udzielania  zamówień  publicznych,  które  formalizują  sposób  wyboru  drugiej 

strony kontraktu. 

Przechodząc  do  omówienia  zarzutów  dotyczących  kar  umownych  przedstawione 

dotąd  rozważania  należy  uzupełnić  o  stwierdzenie,  że  Izba  nie  rozstrzyga  w  postępowaniu 

odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena 

taka,  ograniczona  do  zindywidualizowanego  okolicznościami  przypadku,  należy  bowiem  do 

sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar 

umownych  do  wzoru  umowy  wpływa,  bądź  może  wpływać,  na  krąg  potencjalnych 

wykonawców. W  tym  kontekście  pamiętać  trzeba,  że  -  po  pierwsze  -  postanowienia  wzoru 

umowy  są  wspólne  wszystkim  wykonawcom  i  będą  dotyczyły  w  równym  stopniu  każdego 

wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację. 

Po  drugie  - 

wykonawcom  przyznano  istotny  instrument  służący  przeciwdziałaniu  ryzyku 

naliczania kar  umownych w  postaci  wyłącznego uprawnienia do  ukształtowania ceny  oferty  

w  sposób  owo ryzyko niwelujący,  bądź  minimalizujący.  Nie było więc możliwe stwierdzenie 

naruszenia  art.  484  §  2  KC,  ten  bowiem  dotyczy  miarkowania  kar  umownych.  Proces  ten 

dokonywany  jest  przez  sąd  powszechny,  w  konkretnej  sprawie  nałożeniu  kary  umownej,  

w przypadku gdy podmiot kwestionuje jej nałożenie przed sądem powszechnym. Przepis ten 

nie może zatem zostać naruszony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  odniesieniu 

do  art.  483  § 1  KC, to  dopuszczalne  jest  zastrzeżenie  w  umowie,  że 

nap

rawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy  (kara  umowna).  W  przedmiotowym 

postępowaniu  zapłata  kary  umownej  przewidziana  w  została  na  wypadek  nienależytego 

wykonania 

zobowiązania  o  charakterze  niepieniężnym.  Izba  nie  znajduje  podstaw,  dla 

których tak ukształtowane zapisy wzoru umowy mogą być niezgodne z przepisami KC.  

Zdaniem  Izby,  co  słusznie  zauważył  również  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  Odwołujący,  tak  w  odwołaniu,  jak  na  rozprawie,  nie  podjął  nawet  próby 

dowiedzenia,  że  kwestionowane  zapisy  wzoru  umowy  wpływają  na  ograniczenie  zasady 

konkurencji  w  postępowaniu.  Jak  podkreślił  na  rozprawie  Przystępujący  MS  EKO, 

twierdzenia  Odwołującego,  że  ustalona  wysokość  kar  za  poszczególne  przewinienia 

przewyższa  standardowe  stawki  stosowane  przez  zamawiających  w  innych  miejscach  

w  Polsce  przy  rodzajowo  tożsamych  postępowaniach,  jest  gołosłowna.  Skoro  Odwołujący 

jest  stałym  uczestnikiem  tego  rodzaju  postępowań,  możliwe  było  przeprowadzenie  dowodu  

z  dokumentu 

–  wyciągu  z  innych  postanowień  umownych,  które  prezentowaną  tezę  by 

potwierdzały.  

Izba  podziela  p

ogląd,  że  nieodebranie  odpadów  jest  jednym  z  najpoważniejszych 

uchybień  mogących  wystąpić  podczas  realizacji  umowy  o  ustalonym  w  postępowaniu 

charakterze.  Terminowe,  zgodne  z  harmonogramem,  ustalonymi  zasadami  dla  sposobu 

odbioru  odpadów  wykonywanie  obowiązków  umownych  należy  uznać  za  czynności 

podstawowe  dla  wykonawcy  związanego  umową  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Trudno  oczekiwać,  że  uchybienie  podstawowemu 

obowiązkowi  Wykonawcy  ma  pozostać  bez  reakcji  Zamawiającego  jako  podmiotu 

zlecającego  usługę. Warto  również  zauważyć,  że jest  to  proces,  który  trwać  może  do  kilku 

tygodni. 

Niezrozumiałe są więc twierdzenia Odwołującego, że tak ustalona kara umowna ma 

charakter  nadmierny. 

Ponadto  orzecznictwo  sądów  powszechnych  dopuszcza  ustalenie 

odpowiedzialności  I  konieczność  zapłaty  kar  umownych  niezależnie  od  stopnia  zawinienia 

podmiotu 

związanego umową, czego sam Odwołujący nie kwestionuje. Ustalona w § 13 ust. 

1 pkt 3 wzoru umowy wysokość kary spełnia swój prewencyjny obowiązek. 

W przypadku kary ustalonej w § 13 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, to słusznie zauważył 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  umowa  przewiduje  zasady  prowadzenia 

postępowania  reklamacyjnego,  tym  samym  ustalenie  kary  za  pozytywne  rozpatrzenie 

reklamacji,  czyli  uznanie  nieprawidłowości  w  wykonywaniu  umowy  przez  Wykonawcę,  nie 

może  być  uznane  za  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  Zamawiającego.  

To  Wykonawcę  obciążają  stwierdzone  nieprawidłowości  przy  wykonywaniu  zobowiązania 

umownego.  Jak  stanowi  umowa, 

kara  dotyczy  każdego  indywidualnego  przypadku  braku 

realizacji  reklamacji  (terminowego  załatwienia  reklamacji),  co  jest  w  ocenie  Izby  tożsame  

z  nieprawidłowym  działaniem  Wykonawcy  przy  ocenie  złożonej  reklamacji,  jak  i  braku 

terminowego załatwienia złożonej reklamacji, zgodnie z ustalonymi zasadami.  

Odnosząc się do zapisów § 13 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy stwierdzić należy, że zasady 

odbioru  odpadów  z  PSZOK  zostały  przedstawione  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  

i pozostałych postanowieniach umownych, zatem niezrozumiałe są zarzuty, że kara ustalona 

za  niedotrzymanie  tych  reguł  ma  charakter  nadmierny.  Ustalone  zostało  w  jaki  sposób 

wykonawca  będzie  zawiadamiany  o  konieczności  opróżnienia  kontenera  w  punkcie,  że 

odbiór ma być dokonany w dacie określonej na zgłoszeniu, bez zbędnej zwłoki. Nie ma więc 

podstaw,  by  uznać,  że  nieprawidłowa  realizacja  umownych  obowiązków  nie  może  być 

podstawą  odpowiedzialności  finansowej  podmiotu  realizującego  na  rzecz  Zamawiającego 

określone usługi. Zdaje się, że Odwołujący zakłada złą wolę Zamawiającego, przypisując mu 

działania zmierzające do celowego naliczania kar umownych, co nie znajduje uzasadnienia 

w  stanie  faktycznym  sprawy.  Nie  wiedzieć  czemu  Odwołujący  zakłada  z  góry,  że 

Zamawiający  będzie  w  taki  sposób  ustalał  termin  realizacji  zgłoszenia,  by  uniemożliwić 

Wykonawcy reakcję na zgłoszenie, co doprowadzić ma do nałożenia na niego kary umownej. 

Wydaje  się  raczej,  że  celem  zawieranej  umowy  o  świadczenie  usług  o  określonym 

charakterze  nie  jest  wzbogacenie  się  Zamawiającego  przez  naliczanie  kar  umownych  ale 

sprawne wykonywanie obowiązków związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów 

komunalnych,  to  jest  sprawna  realizacja 

zadania  nałożonego  na  gminę.  Globalnie,  

w  interesie  Zamawiającego  leży  zapewnienie  mieszkańcom  gminy  prawidłowej  obsługi  

w ramach gospodarki odpadami.  

W  ocenie  Izby  ustalona  wysokość  kary  za  ujawniony  przypadek  stosowania  przez 

Wykonawcę  worków  niespełniających  wymogów  określonych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  nie  ma  nadmiernego  charakteru.  Wymogi  co  do  worków  zostały  szczegółowo 

za

pisane w opisie przedmiotu zamówienia. Prawidłowa realizacja tego elementu zamówienia 

niewątpliwie  przekłada  się  na  należyte  wykonanie  całego  przedmiotu  umowy.  

To  bowiem  od  jakości  dostarczanych  worków  i  ich  oznakowania  zależy  w  dużej  mierze 

realizacja selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców gminy. Wbrew też twierdzeniom 

Odwołującego  kara  przewidziana  jest  za  zastosowanie  nieprawidłowych  worków  a  nie 

p

ojedynczej sztuki, czyli worka, a więc za wystąpienie zjawiska w skali masowej. Oczywistym 

dla Izby jest, że Zamawiający nie może dopuścić, by usługa przez pewien czas realizowana 

była  w  sposób  nieprawidłowy,  przy  wykorzystaniu  znacznej  ilości  materiałów  zakupionych 

przez  wykonawcę  do  realizacji  usług  nie  odpowiadających  wymogom,  tak  SIWZ,  jak  

i  obowiązujących  przepisów  prawa.  Nie  wymaga  wiedzy  o  charakterze  specjalnym 

okoliczność,  że  wykonawca  realizujący  danego  typu  usługi  dokonuje  zakupów  w  skali 

hurtowej,  a  więc  błąd  przy  zakupie  może  w  sposób  znacząco  niekorzystny  dla 

Zamawiającego  przekładać  się  na  realizację  wymogów  selektywnej  zbiórki  odpadów  przez 

długi  czas.  Kara  ta  spełnia  więc  rolę  prewencyjną,  dyscyplinującą  wykonawcę,  czego  nie 

można powiedzieć o propozycji wysokości kary wskazanej w żądaniu odwołania.  

Reasumując  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że 

Zamawiający  naruszył  wskazywane  przepisy  ustawy  Pzp,  a  jego  działania  miały  charakter 

świadomy i celowy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach p

ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpis

u  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………………………