KIO 2548/20 WYROK dnia 26 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2548/20 

WYROK 

z dnia 26 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  05 października 2020 r.  przez 

Odwołującego S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AS PRODUKT S. P. 

(ul.  Dojazdowa  4,  87-

103  Mała  Nieszawka)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Gmina Miasto Gniezno (ul. Lecha 6, 62-200 Gniezno) 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  S.  P.  prowadzącego  działalność 

gospodarcz

ą  pod  firmą  AS  PRODUKT  S.  P.  (ul.  Dojazdowa  4  87-103  Mała 

Nieszawka) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną przez  Odwołującego  S.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  AS  PRODUKT  S.  P.  (ul. 

Dojazdowa 4 87-

103 Mała Nieszawka) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AS 

PRODUKT  S.  P.  (ul.  Dojazdowa  4  87-

103  Mała  Nieszawka)  na  rzecz 

Zamawiającego Gmina Miasto Gniezno (ul. Lecha 6, 62-200 Gniezno)  kwotę 3600 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

S

ądu Okręgowego w Poznaniu. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2548/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający Miasto Gniezno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, 

którego przedmiotem są: „Baseny letnie wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 

Ogłoszenie  oz  zamówieniu  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  07 

sierpnia 2020 roku pod numerem 572491-N. 

Odwołujący  S.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  AS  PRODUKT  S.  P. 

wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z 

art.  24  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  p.z.p.  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  p.z.p.  - 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  wyniku  nieuzasadnionego  i  bezpodstawnego 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  ze  względu  na  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  jednocześnie  świadczy  o 

przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców,  podczas  gdy  Odwołujący  spełniał  warunki  udziału  w 

postępowaniu i wykazał powyższe należycie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  nakazanie 

ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  jako  niepodlegającej 

wykluczeniu 

i 

odrzuceniu, 

obciążenie 

Zamawiającego 

kosztami 

postępowania 

odwoławczego. 

W  rozdziale  III  SIWZ  „Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia,  o 

których mowa w ort. 24 ust 5 ustawy PZP” Zamawiający zastrzegł m.in. następujący warunek 

udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: 

„Warunek  ten  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że:  a)  wykonał,  w  okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polecającą na 

budowie, 

przebudowie lub rozbudowie basenów o powierzchni lustra wody co najmniej 400 

m

;” (pkt III. 1.3.a) SIWZ). 

Przedmiotowy  warunek  został  dookreślony  w  drodze  wyjaśnienia  treści  SIWZ  przez 

udzielenie  przez  Zamawiającego  w  dniu  21  sierpnia  2020  r.  następującej  odpowiedzi  na 

pytanie nr 11: 

„Pytanie nr 11 

Czy z

amawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, 

rozdział III, pkt 1.3 wykazanie się przez Wykonawcę 2 robotami budowlanymi polegającymi 

na budowie i przebudowie basenów o łącznej powierzchni lustra wody 400 m².” 

„Odpowiedź nr 11 

Zamawiający  uzna  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  określony  w  pkt.  111.1.3.a)  siwz  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że: 

wykonał,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną, 

polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie basenów o powierzchni lustra wody co 

najmniej 400 m

².” 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  p.z.p.  -  do  złożenia 

oświadczeń  i  dokumentów  na  potwierdzenie spełnienia  warunków  udziału w  postępowaniu, 

w tym celu Odwołujący miał przedstawić do 3 września 2020 r. wykaz robót budowlanych. 

Odwołujący przedstawił Zamawiającemu sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ 

wykaz  robót  budowlanych.  W  przedłożonym  wykazie  wskazał  m.in.  następującą  robotę 

budowlaną:  Budowa  wodnego  placu  zabaw  w  strefie  okołotężniowej  w  Ciechocinku.  Prace 

polegały  na  robotach  żelbetowych  w  tym  zbrojeniowych,  położeniu  nawierzchni  EPDM, 

budowie  komory  technologicznej  (w  tym  pracach  sanitarnych  i  elektrycznych),  dostawie  i 

montażu  zabawek  wodnych,  instalacji  technologii  uzdatniania  wody  basenowej  dla  niecki 

wodnej o powierzchni 289 m² i 418 m².  

W  załączeniu  złożono  dowód  potwierdzający  należyte  wykonanie  ww.  roboty  w  postaci 

rekomendacji  z  dnia  1  września  2020  r.  podpisanej  przez  Zastępcę  Burmistrza  Gminy 

Miejskiej Ciechocinek. 

Zamawiający we wskazanym piśmie stwierdził, że złożone przez Wykonawcę dokumenty nie 

potwi

erdzają  w  jego  ocenie  wymaganego  doświadczenia  oraz  wezwał  do  uzupełnienia: 

„wykazu robót budowlanych potwierdzającego, że Wykonawca, wykonał; w okresie ostatnich 

5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną,  polegającą  na  budowie, 

przebudowie lub rozbudowie 

basenów o powierzchni lustra wody co najmniej 400 m

 wraz z 

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie w 

t

erminie do dnia 10 września 2020 r. do godz. 15:30.” 

W odpowiedzi Odwołujący przedstawił nowy wykaz robót budowlanych, w którym pod Lp. 2 

zawarto nieco zmieniony opis roboty budowlanej określonej powyżej oraz pod Lp. 3 podano 

jeszcze  jedną  robotę  budowlaną:  Roboty  budowlane  w  kompleksie  „Bel  Mare” 

zlokalizowanym  w  Międzyzdrojach  przy  ulicy  Nowomyśliwskiej  na  działce  o  numerze 

ewidencyjnym  568/2,  obręb  0019.  Roboty  budowlane  polegały  na  dostawie  oraz  montażu 

instalacji  uzdatniania  wody  oraz  prac  wykończeniowych  i  instalacyjnych  dla  basenów  o 

łącznej  powierzchni  lustra  wody  wynoszącej  419  m².  Prace  Wykonawcy  polegały  na: 

dostawie  oraz  montażu  armatury  basenowej,  dostawie  i  montażu  atrakcji  basenowych, 

wykonaniu  orurowania  niecek  basenowych,  dostawie  i  montażu  urządzeń  kontrolno  – 

pomiarowych  sterujących  systemem  uzdatniania  wody,  wykonaniu  instalacji  elektrycznych 

niecek  basenowych,  wykonaniu  prac  wykończeniowych  wewnątrz  obiektu  polegających  na 

reprofilacji niecek basenowych, hydroizolacji oraz wykończeniu ceramiką.  

W załączeniu do pisma Wykonawcy złożono również: 

dodatkową referencję udzieloną przez Gminę Miejską Ciechocinek w dniu 8 września 

2020  r.  potwierdzającą,  iż  roboty  Wykonawcy  dotyczyły  niecki  basenowej  (wcześniej 

określonej jako „wodna”) o powierzchni 289 m2 oraz 418 m2; 

mapy  geodezyjne  dotyczące  ww.  niecek  basenowych,  które  obrazują  wymiary  tych 

niecek (w tym ich głębokość) oraz ich powierzchnię; 

dowód potwierdzający należyte wykonanie robót opisanych w wykazie robót budowlanych 

pod  Lp.  3  w  posta

ci  rekomendacji  z  dnia  8  września  2020  r.,  w  treści  której  wskazano,  iż 

roboty  Wykonawcy  dotyczyły  „basenów  o  łącznej  powierzchni  lustra  wody  wynoszącej  419 

m

.” 

W  piśmie  Wykonawcy  z  dnia  8  września  2020  r.  przedstawiono  również  szerszą 

argumentację co do spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  podając  jako  podstawę  art.  89  ust.  1  pkt  5 

ustawy p.z.p. i wyjaśniając, że Odwołujący został wykluczony z podstępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy p.z.p., a ofertę Wykonawcy wykluczonego stosownie do art. 24 

ust. 4 ustawy p.z.p. uważana jest za odrzuconą. 

Uzasadniając  ww.  czynność  Zamawiający  w  odniesieniu  do  roboty  budowlanej  opisanej  w 

wykazie  robót  budowlanych  pod  Lp.  2  wskazał,  iż  nie  uznaje  za  spełniony  przedmiotowy 

warunek udziału w postępowaniu z uwagi na to, że „w wykonanych robotach nie było lustra 

wody  a  Zamawiający  wymagał,  aby  wykazać  się  wykonaniem  obiektu  z  lustrem  wody  o 

określonej powierzchni”. 

W  odniesieniu  do  roboty  budowlanej 

opisanej  w  wykazie  robót  budowlanych  pod  Lp.  3 

Zamawiający  stwierdził,  iż  „dokonał  osobiście  wizji  lokalnej  tej  inwestycji  w  wyniku,  której 

stwierdzono,  że  obiekty,  na  których  wykonywane  były  przez  Wykonawcę  AS  PRODUKT 

roboty  budowlane  polegające  na  dostawie  oraz  montażu  instalacji  uzdatniania  wody  oraz 

prace wykończeniowe i instalacyjne dla basenów, posiadają łączną powierzchnię lustra wody 

wynoszącą  poniżej  350  m²  (dotyczy  zewnętrznego  wodnego  placu  zabaw  oraz  niecki 

basenowej  wewnątrz  obiektu).  W  przypadku  wodnego  placu  zabaw,  atrakcje  wodne 

posadowione są na zewnętrznym placu zabaw, gdzie nie ma lustra wody”. 

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. 

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych prac Odwołujący wskazał, że nie jest prawdą, że 

w  z

realizowanych  basenach  nie  ma  lustra  wody.  Zamawiający  wysnuwając  powyższe 

twierdzenie  opiera  się  na  piśmie  Burmistrza  Gminy  Miejskiej  Ciechocinek.  Odwołujący 

wskazał,  że  Burmistrz  Gminy  Miejskiej  Ciechocinek  nie  może  mieć  żadnych  uprawnień  do 

pełnienia  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  ani  wiedzy  technicznej,  aby 

oceniać w  sposób  kompetentny  i  uprawniony  przedmiotową kwestię,  a jego twierdzenia na 

ten temat mogą stanowić jedynie, co najwyżej wyłącznie jego subiektywną ocenę, czy w jego 

odcz

uciu  występuje  w  tym  basenie  „lustro  wody”  -  tym  bardziej,  że  takiego  terminu 

Zamawiający  nigdzie  nie  sprecyzował  i  nie  wiadomo  jak  należy  ten  termin  rozumieć. 

Zdaniem  Odwołującego  przesłanka  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  jego oferty  nie 

może  zostać  oparta  na  niejasnych  terminach,  które  jako  niejasne  mogą  być  różnie 

poczytywane przez zapytane o nie osoby czy podmioty. 

Odwołujący  podkreślił,  że w  wydanej  dla przedmiotowej  inwestycji  w  Ciechocinku  decyzji  o 

pozwoleniu  na  budowę  jednoznacznie  przesądzono,  że  pozwolenie  wydaje  się  dla  obiektu 

zakwalifikowanego  jako  obiekt  V.  kategorii  obiektów  budowlanych,  a  do  tych  zalicza  się 

obiekty sportu i rekreacji, takie jak właśnie odkryte baseny, niezależnie od ich głębokości. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  technologia  basenowa  jest  skomplikowana.  „Niecki  basenowe  są 

żelbetowe, a na ich dnie wyścielona jest membrana pcv. Niecki basenowe o projektowanej 

głębokości  20  oraz  35  cm  są  stale  (w  trakcie  użytkowania  basenu)  pokryte  wodą.  Woda, 

która  z  nich  wypływa  kierowana  jest  do  podbasenia.  Tam  jest  uzdatniania  i  powraca  do 

basenu.  Taki  sam  system  przewidziany  jest  w  przypadku  zamówienia,  które  ma  zostać 

udzielone przez Zamawiaj

ącego w wyniku przeprowadzenia postępowania. Różnica dotyczy 

jedynie głębokości basenu, która ostatecznie została zmniejszona, do ok. 1 - 2 cm, co nie ma 

jednak  żadnego  znaczenia.  Zamawiający  nie  wymagał  bowiem  doświadczenia  w 

wykonawstwie obiektu o określonej przez niego głębokości minimalnej.” Powyższe zdaniem 

Odwołującego oznacza, że zrealizowane przez Wykonawcę roboty stanowią baseny, które w 

trakcie ich użytkowania mają lustro wody, którego powierzchnia - co do zasady - odpowiada 

powierzchni  niecek  basenowych.  Bez  znaczenia  przy  tym  jest  głębokość  wody  znajdującej 

się w tych nieckach. 

W  ocenie  Odwo

łującego  niezrozumiałe  są  zastrzeżenia  Zamawiającego  co  do  roboty 

budowlanej  opisanej  w  wykazie  robót  budowlanych  pod  Lp.  3  -  „Roboty  budowlane  w 

kompleksie  „Bel  Mare”.  Nie  wiadomo,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  stwierdził,  iż  w 

przypadku  tych  robót  łączna  powierzchnia  lustra  wody  wynosi  poniżej  350  m

.  W 

szczególności nie jest wiadomym, czy Zamawiający celem dokonania pomiaru (wytyczenia) 

tej  powierzchni  skorzystał  z  usług  uprawnionego  geodety.  Niezależnie  od  powyższego, 

pomiar  taki  nie  może  zastępować  danych  wynikających  z  dokumentacji  projektowej 

przedmiotowej inwestycji i dokumentacji powykonawczej.  

Odwołujący zauważył także, że twierdzenia Zamawiającego co do przedmiotowej roboty są 

wewnętrznie  sprzeczne:  w  jednym  zdaniu  Zamawiający  twierdzi,  że  łączna  powierzchnia 

lustra  wody  obejmuje  m.in.  zewnętrzny  wodny  plac  zabaw,  by  w  następnym  zdaniu 

stwierdzić, że na zewnętrznym wodnym placu zabaw  według Zamawiającego nie ma lustra 

wody.  

Ustalenia Zamawiającego w tym zakresie stoją w sprzeczności z treścią rekomendacji z dnia 

8  września  2020  r.  udzielonych  przez  podmiot,  na  którego  rzecz  wykonano  przedmiotowe 

roboty  budowlane,  gdzie  wprost  podano,  iż  Wykonawca  zrealizował  baseny  „o  łącznej 

powierzchni lustra wody 419m

W  ocenie  Odwołującego  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  p.z.p.  jest  niezgodna  z  prawem, 

ponieważ  przesłanką odrzucenia oferty  na  tej  podstawie jest  okoliczność,  że oferta  została 

złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

lub  niezaproszonego  do  składania  ofert.  Taka  sytuacja  nie ma jednak  w  niniejszej  sprawie 

miejsca.  Ponadto  zdaniem  Odwołującego  przywołana  przez  Zamawiającego  podstawa 

prawna (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p.

) nie znajduje w okolicznościach niniejszej sprawy 

podstaw  faktycznych  do  zastosowania.  Wykonawca  wykazał  wykonanie  dwóch  robót,  z 

których każda spełnia ww. warunek. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  definicji  terminów,  którymi  się 

aktua

lnie  posługuje,  tj.:  „basenu”  ani  „lustra  wody”.  Brak  jest  także  legalnych  definicji  ww. 

pojęć w przepisach prawa, w tym w szczególności prawa budowlanego, czy innych. 

Odwołujący  przytoczył  definicję  z  Encyklopedii  PWN  –  pojęcia  basen,  która  obejmuje:  [fr.], 

sport, 

sztuczny  zbiornik  wodny  służący  do  celów  sportowych.  Jak  wskazał,  w  przypadku 

przedmiotowego  zamówienia  równie  uprawnione  jest,  by  sztuczny  zbiornik  służył  celom 

rekreacyjnym.  

Odwołujący wskazał, że „niecki basenowe zrealizowane przez Wykonawcę  w ramach robót 

budowlanych  opisanych  w  wykazie  robót  budowlanych  pod  pozycjami  Lp.  2  i  Lp.  3, 

niezależnie  od  ich  głębokości,  zawierają  się  w  ww.  pojęciu  basenu,  gdyż  są  one  wodnymi 

zbiornikami  antropogenicznymi,  które  wykorzystywane  są  do  celów  sportowych  względnie 

rekreacyjnych.  Oznacza  to,  że  wykonanie  przedmiotowych  niecek  basenowych  jest 

wykonaniem  basenów,  co  w  konsekwencji  pozwala  na  konstatację,  że  Wykonawca 

wykonawszy  przedmiotowe  niecki  basenowe  nabył  doświadczenie,  o  jakim  mowa  w  pkt 

III.1.3.  a)  S

IWZ.  Przedmiotowe  niecki  basenowe  wykonane  zostały  w  technologii 

analogicznej do tej, jaka znajdzie zastosowanie przy realizacji przedmiotowego zamówienia 

publicznego, co prowadzi do oczywistego wniosku, że w takim stanie rzeczy doświadczenie 

nabyte  przez 

Wykonawcę  w  związku  z  wykonaniem  tych  niecek  jest  doświadczeniem 

adekwatnym  do  należytej  realizacji  tego  zamówienia,  a  więc  doświadczeniem 

potwierdzającym  spełnienie  warunku  określonego  w  pkt  III.1.3.  a)  SIWZ.  Wszystkie 

wykonane  przez  Odwołującego  niecki  basenowe  wypełnione  są  wodą  -  do  tego  wszak 

przede wszystkim służą i w tym celu były budowane. Oznacza to, że mają one lustro wody. 

Bez  znaczenia 

w  ocenie  Odwołującego  jest  głębokość  tej  wody,  a  w  każdym  razie 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  określił  minimalnej  głębokości  basenów  w  opisie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Bez  znaczenia  również  jest,  że  część  z  tych  niecek 

basenowych  wykorzystywana  jest  jako  „wodne  place  zabaw”  -  istotne  bowiem  jest,  że 

stanowią  baseny  w  wyżej  opisanym  znaczeniu  (tj.  sztuczne  zbiorniki  wodne  służące  do 

celów sportowych lub rekreacyjnych) o określonej powierzchni lustra wody, która odpowiada 

powierzchni  niecek  basenowych.  Powyższe  odnieść  należy  zarówno  do  zakresu 

pojęciowego „basenu” jak i „powierzchni lustra wody”. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. 

W treści odpowiedzi na odwołanie przedstawił poniżej wskazana argumentację. 

Zamawiający  nie  uznał  za  spełniony  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

przedłożonych  referencji  dotyczących  zadania  „Budowa  wodnego  placu  zabaw  w  strefie 

okołotężniowej  w  Ciechocinku",  ponieważ  w  wykonanych  robotach  nie  było  lustra  wody,  a 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykazać  się  wykonaniem  obiektu  z  lustrem  wody  o  określonej 

powierzchni. W ocenie Zamawiającego inwestycja prowadzona jako „wodny plac zabaw” nie 

może być w świetle doświadczenia życiowego jak i wiedzy technicznej zaakceptowana jako 

obiekt równoważny z „basenem". Słownikowe znaczenie słowa basen odwołuje się bowiem 

do  kwestii  przeznaczenia  tego  obiektu  podkreślając,  iż  jest  to  obiekt  w  którym  można 

(sportowo lub rekreacyjnie) pływać lub uczyć się pływania. Jest to synonim słowa „pływalnia”. 

Zamawiający  przytoczył  definicję  słownikową  słowa:  „basen”:  -  forma  skrócona  od  basen 

pływacki  -  sztuczny  zbiornik  z  wodą,  służący  do  celów  rekreacyjnych,  higienicznych, 

technicznych  lub  rytualnych. 

Definicja  legalna  słowa  „pływalnia”  -  to  obiekt  kryty  lub 

przeznaczony  do  pływania  lub  kąpieli,  posiadający  co  najmniej  jedną  nieckę  basenową,  z 

trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne i natryski. 

Zamawiający  na  skutek  postępowania  wyjaśniającego,  w  toku  wymiany  korespondencji  z 

Burmistrzem  Miasta 

Ciechocinka  uzyskał  informację,  iż  na  ww.  placu  zabaw  nie  ma  lustra 

wody tj. stale utrzymującego się poziomu wody o określonej głębokości, a woda jest jedynie 

w  bieżącym  obiegu  celem  korzystania  z  poszczególnych  urządzeń  zabawowych,  bez 

określonego  poziomu  głębokości.  Tym  bardziej  zaś  na  terenie  wodnego  placu  zabaw  nie 

można pływać lub uczyć się pływania. 

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  w  treści  odwołania  opisując  inwestycję  w 

Ciechocinku,  która  potwierdzać  miała  spełnienie  ww.  warunku  używa  zwrotu  „niecka 

basenowa” wskazując także, że w przypadku inwestycji w Ciechocinku głębokość wykonanej 

niecki  basenowej  „została  ostatecznie  zmniejszona  do  ok.  1-2  cm”.  Tak  więc  zdaniem 

Zamawiającego  okoliczność  ta  oznacza,  że  niecka  o  takiej  głębokości  samodzielnie  nie 

może posłużyć do żadnego z celów w jakim buduje się basen (pływanie, nauka, rekreacja). 

Może  jedynie  stanowić  podłoże  dla  placu  zabaw,  na  które  woda  luźno  spływa  z  atrakcji  w 

rodzaju zjeżdżalni. Zupełnie inny był więc cel takiej inwestycji. 

Niezależnie  od  powyższego  w  ocenie  Zamawiającego,  warunek  wykazania  się 

zrealizowaniem  budowy  basenu „o  powierzchni  lustra  wody  co najmniej 400 m²”,  nie  może 

być  uznany  za  spełniony  w  przypadku  obiektu,  który  dysponuje  taką  powierzchnią,  ale 

umieszczone  są  w  nim  obiekty  (zjeżdżalnie,  zamki,  itp.).  Zamawiający  przytoczył  także 

definicję  słownikową  pojęcia  „lustro  wody”  -  Lustro  wody  -  obszar  zbiornika  wodnego 

otwartego, 

na 

którym 

występuje 

napięcie 

powierzchniowe 

wody 

(źródło: 

https://pl.wikipedia.org

Zamawiający  wyjaśnił,  że  wymagając  określonej  powierzchni  lustra  wody  nie  miał  na  myśli 

całkowitej  powierzchni  placu  zabaw,  albowiem  tylko  w  przypadku  basenu  otwartego  jego 

powierzchnia  może  być  równa  powierzchni  lustra  wody.  W  przypadku  placu  zabaw  na 

powierzchnię  ogólną  składają  się  przede  wszystkim  elementy  placu  zabaw.  Jedynie  ew.  w 

części  (pomiędzy  elementami  zabawowymi)  ww.  powierzchni  placu  zabawa  może  być  to 

gładka  powierzchnia  wody  stojącej  (lustro  wody).  Tak  więc  utożsamianie  powierzchni 

wodnego placu zabaw z powierzchnią lustra wody jest daleko idącym nadużyciem. 

Bez  znaczenia  zdaniem  Zamawiającego  pozostaje  także  argument  Odwołującego  o 

kwalifikacji  obiektu  w  uzyskanym  pozwoleniu  na  budowę.  Nawet  wspomniana  przez 

Odwołującego kategoria V jest obszerna i obejmuje: „obiekty sportu i rekreacji, jak: stadiony, 

amfiteatry,  skocznie  i  wyciągi  narciarskie,  kolejki  linowe,  odkryte  baseny,  zjeżdżalnie". 

Przyporządkowanie obiektu przez  organ  administracji  budowlanej  w  tak pojemniej kategorii 

pojęciowej  (zawierającą  m.in.  zjeżdżalnie)  w  żaden  sposób  nie  przesądza,  iż  wodny  plac 

zabaw jest inwestycją tożsamą z basenem o określonej powierzchni lustra wody. 

Zamawiający wobec braku nowych okoliczności podtrzymał stanowisko w zakresie „Budowy 

wodnego  placu  zabaw  w  strefie  okołotężniowej  w  Ciechocinku"  jako  niepotwierdzającego 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu. 

W  kwestii  robót  budowlanych  w  kompleksie  „Bel  Mare"  w  Międzyzdrojach  Zamawiający 

wskazał, że dokonał (w osobach doświadczonych inżynierów z uprawnieniami budowlanymi) 

wizji l

okalnej inwestycji, na których wykonywane były przez Odwołującego roboty budowlane 

polegające na dostawie oraz montażu instalacji uzdatniania wody oraz prace wykończeniowe 

i  instalacyjne  dla  basenów,  posiadających  łączną  powierzchnię  lustra  wody  wynoszącą 

poniżej  350  m²  (dotyczy  zewnętrznego  wodnego  placu  zabaw  oraz  niecki  basenowej 

wewnątrz obiektu). Jak wskazał Zamawiający, w przypadku wodnego placu zabaw, atrakcje 

wodne posadowione są na zewnętrznym placu zabaw, gdzie nie ma w ogóle lustra wody, co 

najwy

żej  zaś  woda  płynąca.  Zatem  także  i  w  tym  przypadku  Zamawiający  uznał,  że 

Odwołujący nie spełnił warunku określonego w postępowaniu.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W  ocenie  Izby,  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  okazały  się  bezzasadne,  co  skutkowało 

oddaleniem odwołania.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym  kwestionowane  było  zastosowanie  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, zgodnie z artykułem 24 ust. 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Zgodnie  z  artykułem  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Wykonawca  nie  wykazał,  aby  spełnił  warunek  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  podlegał 

wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu.  

W  rozdziale  III  SIWZ 

„Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia,  o 

których mowa  w  ort.  24  ust  5  ustawy  PZP”,  Zamawiający  wymagał,  aby  w  celu  wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 

wykonawcy  wykazali,  że:  wykonali  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

s

kładania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co 

najmniej 

jedną  robotę  budowlaną  polecającą  na  budowie,  przebudowie  lub  rozbudowie 

basenów o powierzchni lustra wody co najmniej 400 m

” (pkt III. 1.3.a) SIWZ). 

Treść  warunku  jest  jasna.  W  treści  warunku  brak  jest  sformułowań,  które  nie  byłyby 

powszechnie zrozumiałe, stąd bezpodstawne są zarzuty Odwołującego, że Zamawiający nie 

przedstawił  na  etapie  formułowania  treści  SIWZ  wyjaśnień  co  do  poszczególnych 

sformułowań zawartych w treści warunku udziału w postępowaniu.  

Spór  w  niniejszym  postępowaniu  dotyczył  okoliczności,  czy  przedstawione  przez 

Odwołującego  zadania  mogą  zostać  uznane  za  spełniające  powyższy  warunek  udziału  w 

postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  trafne  było  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  żadna  z 

przedstawionych inwestycji nie spełniła warunku udziału w postępowaniu.  

W  zakresie  żadnej  z  inwestycji  Odwołujący  nie  wykazał,  że  wykonał  robotę  budowlaną 

polegającą na budowie przebudowie lub rozbudowie basenów o powierzchni lustra wody co 

najmniej 400 m

Żadna  bowiem  z  tych  inwestycji  nie  zawierała  basenów  o  powierzchni  lustra  wody  co 

najmniej 400 m

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w tym celu, 

aby  mieć  pewność,  że  wykonawca,  które  będzie  realizował  zadanie,  miał  możliwość 

wykazać,  że  będzie  zdolny  zadanie  to  wykonać.  Warunki  udziału  w  postępowaniu 

odpowiadać  powinny  przedmiotowi  zamówienia.  W  niniejszym  postępowaniu  przedmiotem 

zamówienia  jest  budowa  basenów  letnich  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą.  Tym  samym 

warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej referował do 

konieczności wykazania budowy basenu. W ocenie Izby nie była konieczna definicja słowa 

basen,  bowiem  powszechnie  wiado

mo,  że  słowo  to  oznacza  obiekt  (sztuczny  zbiornik 

wodny) 

wypełniony  wodą,  który  służy  określonym  celom,  najczęściej  sportowym  –  np. 

pływanie. Aby obiekt był wypełniony wodą, musi posiadać ścianki, które tę wodę utrzymują. 

Dzięki odpowiednio wysokim ściankom, woda utrzymuje się, a zatem każdy basen posiada 

głębokość.  Zatem  cechą  charakterystyczną  basenu  jest  posiadanie  określonej,  minimalnej 

głębokości. Ponieważ w takim obiekcie woda utrzymuje się, „jest stojąca”, posiada on lustro 

wody.  Określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnosiło  się  także  do  lustra  wody. 

Pojęcie to także nie wymaga szczególnej definicji. Odnosi się do powierzchni wody, obszaru 

zbiornika  wodnego.  Lustro  wody  dotyczy  powierzchni  gładkiej  wody  (stąd  zapewne  nazwa 

lustro), a zatem powier

zchni stojącej wody, utrzymującej się w określonym zbiorniku, nie zaś 

do wody płynącej. 

Tymczasem  zadania,  na  których  realizację  powoływał  się  Odwołujący,  zawierają  atrakcje 

wodne,  które  nie  są  basenami  i  nie  posiadają  lustra  wody  o  wymaganej  przez 

Zamawi

ającego powierzchni 400 m². 

W  odniesieniu  do  zadania  Budowa  wodnego  placu  zabaw  w  strefie  okołotężniowej  w 

Ciechocinku 

–  już  z  samych  zdjęć  (co  do  których  Odwołujący  nie  zaprzeczył,  że 

przedstawiają  ww.  inwestycję)  wynika,  że  atrakcja  posiada  instalacje  natryskowe,  które 

powodują  spływanie  wody  na  określony  plac.  W  instalacji  tej  nie  widać  żadnej  stojącej, 

utrzymującej  się  wody.  Nie  jest  to  w  żadnym  razie  basen,  a  zatem  zbiornik  o  utrzymującej 

się,  określonej  głębokości  wody.  Na  pewno  nie  jest  możliwe  np.  pływanie  lub  nawet 

zanurzenie się w wodzie w przypadku tej atrakcji, a zatem nie spełnia ona funkcji basenu. 

W  treści  wyjaśnień  z  21  września  2020  roku  Burmistrz  Miasta  Ciechocinek  wyjaśnił,  że 

Odwołujący  zrealizował  w  ramach tego zadania „nieckę  o  powierzchni  418  m²  z  atrakcjami 

wodnymi,  bez  lustra  wody”.  W  żadnym  z  pism  Burmistrz  Miasta  Ciechocinek  nie  wskazał, 

aby  Odwołujący  w  ramach    przedmiotowego  zadania  zrealizował  basen.  Już  sam  ten  fakt 

wskazuje  na  brak  spełnienia  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  który 

wyraźnie  referował  do  realizacji  zadania  polegającego  na  budowie  basenu.  Burmistrz 

wyraźnie  stwierdził,  że  zrealizowane  zadanie  dotyczyło  atrakcji  wodnej,  w  której  brak  jest 

wody stojącej, na co wskazuje stwierdzenie „bez lustra wody”. 

Okoliczność, że Burmistrz w treści wyjaśnień stwierdził, że: „W trakcie użytkowania w niecce 

powstaje  delikatne  lustro  wody  na  poziomie  1÷2  cm”  nie  oznacza,  że  Odwołujący  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  Jak  wskazano  powyżej,  zrealizowany  obiekt  nie  jest 

basenem 

–  nie  jest  obiektem,  w  którym  utrzymuje  się  stała  powierzchnia  wody,  nie  jest 

zbiornikiem,  w  którym  można  pływać.  Zaś  okoliczność,  że  utrzymuje  się  warstwa  1÷2  cm 

wody  wskazuje  na  wodę,  która  spływa  z  urządzeń  natryskowych,  nie  jest  to  gładka 

powierzchnia  wody  stojącej,  a  zatem  nie  jest  to  lustro  wody.  Woda  w  atrakcji  pozostaje  w 

obiegu,  celem  korzystania  z  urządzeń  zabawowych,  bez  określonego,  stałego  poziomu 

głębokości. Wyłączenie napływu wody z urządzeń natryskowych, spowodowałoby spłynięcie 

warstwy  wody. 

Odwołujący nie zrealizował zatem zadania obejmującego basen  - zbiornik o 

stale utrzymującym się poziomie wody, w którym utrzymywana jest stale woda o określonej 

głębokości. 

Bez  znaczenia  pozostaje  okoliczność,  że  zarówno  Burmistrz  Ciechocinka,  jak  i  inne 

podmioty, 

używały pojęcia „niecka”. Samo to wyrażenie nie jest synonimem pojęcia „basen”. 

Przedmiotem  warunku  była  budowa  basenu  o  określonej  powierzchni  lustra  wody,  nie  zaś 

niecki. 

Żaden  z  podmiotów  nie  przedstawił  instalacji  jako  basen.  Wskazywane  przez 

pracownie  architektoniczne  twierdzenia  (przedstawione  przez  Odwołującego  dowody  w 

postaci  pism  Pracowni  Architektonicznej  Archi-Size)  jakoby  architektoniczna  forma  czy 

infrastruktura  techniczna  zrealizowanego  obiektu  w  Ciechocinku  spełniały  wymogi  jak  dla 

obiektów  basenowych  nie  oznacza,  że  są  to  wymagane  przez  Zamawiającego  w  treści 

warunku baseny. Fakt zastosowania określonej techniki nie przesądza o powstaniu basenu. 

Izba podziela stanowisko, iż bez znaczenia pozostaje argument Odwołującego o kwalifikacji 

obiektu w uzyskanym pozwoleniu na budowę. Kategoria V jest obszerna i obejmuje: „obiekty 

sportu  i  rekreacji,  jak:  stadiony,  amfiteatry,  skocznie  i  wyciągi  narciarskie,  kolejki  linowe, 

odkryte  baseny,  zjeżdżalnie".  Przyporządkowanie  obiektu  przez  organ  administracji 

budowlanej  w  tak  pojemniej  kategorii  pojęciowej  (zawierającą  m.in.  zjeżdżalnie),  nie 

przesądza,  iż  wodny  plac  zabaw  jest  inwestycją  tożsamą  z  basenem  o  określonej 

powierzchni lustra wody. 

Podobne  rozważania  należy  odnieść  do  zadania  robót  budowlanych  w  kompleksie  „Bel 

Mare” zlokalizowanym w Międzyzdrojach. Zamawiający przedstawił zdjęcia atrakcji wodnych 

tego kompleksu (co do których Odwołujący nie zaprzeczył, że przedstawiają ww. inwestycję). 

Ze zdjęć wynika, że jedna z atrakcji posiada jedynie instalacje natryskowe, które powodują 

spływanie  wody  na  określony  plac.  Woda  nie  utrzymuje  się,  a  jedynie  spływa  do  gardzieli 

przelewowej. W instalacji  tej  nie widać  żadnej  stojącej,  utrzymującej się wody,  co  wynika z 

okoliczności, że brak jest ścianek utrzymujących wodę. Nie jest to zatem basen, bowiem nie 

jest  to  zbiornik  o  utrzymującej  się głębokości  wody  o  określonej  głębokości.  Na  pewno  nie 

jest  możliwe  w  przypadku  tej  atrakcji  np.  pływanie  lub  zanurzenie  się  w  wodzie,  co 

potwierd

za, że nie jest to basen.  

Bez  znaczenia  pozostają  rozważania  Odwołującego,  co  do  sposobu  ustalenia  przez 

Zamawiającego  powierzchni,  skoro  co  najmniej  jedna  z  atrakcji  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego,  a  łącznie  trzy  atrakcje  nieznacznie  przekraczają  400m².  Odwołujący  nie 

dowiódł, że zrealizowane przez niego zadania spełniają wymaganie Zamawiającego.  

Bez  znaczenia  są  także  rozważania  Odwołującego  co  do  tego,  w  jaki  sposób  działają 

atrakcje  wodne,  czy  są  one  zbliżone  w  zakresie  sposobu  działania  do  basenu.  Treść 

warunku  była  jasna,  Zamawiający  oczekiwał  wykazania  zrealizowania  zamówienia 

polegającego  na  budowie  basenu  o  określonej  wielkości  powierzchni  lustra  wody. 

Odwołujący nie przedstawił takich obiektów.  

Nie  jest  uprawnione  twierdzenie  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  wszelkie  niejasności  czy 

wątpliwości  powinny  być  interpretowane  na  korzyść  wykonawcy.  Przede  wszystkim  taka 

zasada  nie  została  wyrażona  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  Ponadto  przyjęcie 

takiej zasady mogłoby prowadzić do nierównego traktowania wykonawców – np. do sytuacji, 

w której Zamawiający każdorazowo zobowiązany byłby do uznania za spełniające warunek 

udziału  w  postępowaniu  przedstawione  przez  wykonawcę  zrealizowane  zadanie,  które 

niezupełnie  spełnia  wymagania  postawione  w  SIWZ,  jednocześnie  uniemożliwiając 

uzyskanie  zamówienia  wykonawcom,  którzy  całkowicie  spełniają  wymagania  postawione  w 

SIWZ.  

M

ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

P

rzewodniczący:      ………………………..