Sygn. akt: KIO 2550/19, KIO 2551/19
WYROK
z dnia 8 stycznia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 16 grudnia 2019 r.
przez wykonawcę J. D., prowadzącego w Zielonce
działalność gospodarczą pod nazwą JD Inżynieria Ruchu, D. J. (sygn. akt KIO
B) w dniu 16 grudnia
2019 r. przez wykonawcę GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie (sygn.
akt KIO 2551/19)
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawcy GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie,
zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2550/19 po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy J. D.
, prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod
nazwą JD Inżynieria Ruchu, D. J., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2551/19 po stronie odwołującego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2550/19 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w
części 1 i 2 zamówienia,
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2551/19 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w
części 3 i 4 zamówienia,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2550/19 obciąża Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.
D.
, prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą JD
Inżynieria Ruchu, D. J. tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie na rzecz J. D.
, prowadzącego w Zielonce działalność
gospodarczą pod nazwą JD Inżynieria Ruchu, D. J. kwotę 13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2551/19 obciąża Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie na rzecz wykonawcy GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie
kwotę
.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Cz
łonkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 2550/19, KIO 2551/19
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843
ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie i konserwacja
oznakowania pionowego, w tym aktywnego, na drogach krajowych administrowanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 4
zadania
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
1 października 2019 r. nr 603699-N-2019.
10 grudnia 2019
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę J. D., prowadzącego w
Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą JD Inżynieria Ruchu, D. J., zwanego dalej
„odwołującym JD” oraz wykonawcę GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie, zwanego dalej
„odwołującym GZD” o odrzuceniu odpowiednio oferty odwołującego JD w części 1 i 2
zamówienia i odrzuceniu oferty odwołującego GZD w części 3 i 4 zamówienia.
W dniu 16 grudnia 2019
r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez
odwołującego JD i odwołującego GZD. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi
odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 2550/19 oraz sygn. akt KIO 2551/19.
Odwołujący JD wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2550/19 wobec czynności
odrzucenia jego oferty w części 1 i 2 zamówienia.
Odwołujący JD zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez bezprawne
odrzucenie jego oferty
w części 1 i 2 postępowania przez uznanie, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 Kodeksu cywilnego przez
odrzucenie jego oferty z p
ostępowania w części 1 i 2, podczas gdy prawidłowo ocenione
okoliczności faktyczne sprawy nie dają żadnych podstaw do przyjęcia, że on wraz z
innymi wykonawcami (tutaj wykonawcą GZD sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jonkowie)
zawarł porozumienie, które miało na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto zamawiający - pomimo
spoczywającego na nim ciężaru dowodu - nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi
zasadności sformułowanych przez siebie twierdzeń;
3) art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kw
ietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp -
przez bezpodstawne uznanie, że działanie odwołującego JD stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, podczas gdy z
amawiający nie wykazał stosownymi środkami
dowodowymi
zasadności swoich twierdzeń;
4) art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
konsumentów
(Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - przez
bezpodstawne uznanie przez z
amawiającego, że odwołujący JD uczestniczył w
uzgadnianiu warunków składanych ofert, czy też uczestniczył w niedozwolonym
porozumieniu antykonkurencyjnym w rozumieniu powyższego przepisu, podczas gdy
z
amawiający nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności swoich
twierdzeń.
Odwołujący JD wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w części 1 i 2 postępowania;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 i 2 postępowania z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
W uzasadnieniu odwołania odwołujący JD podniósł, że złożył oferty na dwie części
(zadania) przedmiotowego p
ostępowania, tj. na zadanie 1 - na drogach krajowych na terenie
Rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka, Siedlce oraz na zadanie 2 - na
drogach krajowych
na terenie Rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń. Na zadanie 3 - na
drogach krajowych na terenie Rejonów: Mława, Płock, Płońsk, Przasnysz oraz na zadanie 4
na drogach krajowych na terenie Rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów Mazowiecki" oferty
złożył odwołujący GZD.
Odwołujący JD wskazał, że bezsporne jest, że on jak i GZD użyczyli sobie wzajemnie
określonych zasobów i potencjału kadrowego na zadania objęte ich ofertami, a także to, że -
w określonym zakresie - istnieje tożsamość, czy podobieństwo cen jednostkowych w
kosztorysach ofertowych obu wykonawców.
Odwołujący JD podniósł, że zamawiający prowadził w bieżącym roku postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego tożsamego zakresu geograficznego, tj.
postępowanie na „całoroczne utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego (w tym
aktywnego), poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego wraz z barierami
drogowymi na sieci dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na części I-IV:
c
zęść ł - na drogach Rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka, Ostrów Maz., Siedlce,
c
zęść II - na drogach Rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń,
c
zęść III - na drogach Rejonów: Mława, Płock, Płońsk, Przasnysz,
c
zęść IV - na drogach Rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów Mazowiecki.
Wywiódł, że zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
unieważnił to postępowanie, gdyż oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą
z
amawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego
JD n
ajpewniej przyczyną złożenia bardzo wysokich ofert w tym postępowaniu było
skumulowanie w jego ramach całości zasadniczych elementów zamówienia, tj. oznakowania
pionowego (w tym aktywnego), poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
wraz z barierami drogowymi, a także sama formuła postępowania, tj. „utrzymaj standard",
która ze względu na swoją specyfikę niesie dodatkowe ryzyka po stronie wykonawcy, które
muszą zostać uwzględnione w cenie oferty. Ponadto odwołujący JD podniósł, że
z
amawiający określił bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu (np. w odniesieniu do
potencjału technicznego).
Odwołujący JD argumentował, że wyciągając wnioski z ww. postępowania
oznaczonego
numerem
GDDKiA.O.WA.D-3.2412.36.2019,
z
amawiający
ponownie
przeprowadził postępowanie objęte niniejszym odwołaniem rezygnując już z formuły
„utrzymaj standard” (prace realizowane są na zlecenie zamawiającego) oraz ograniczając już
zasadniczo jego zakres przedmiotowy do utrzymania i konserwacji oznakowania pionowego,
w tym aktywnego. Tak ograniczony zakres przedmiotowy p
ostępowania musiał wpłynąć na
większe zainteresowanie niniejszym postępowaniem przez innych wykonawców (także w
kontekście zmniejszenia warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący JD argumentował, że za swoją „główną” specjalizację uznaje produkcję,
montaż, utrzymanie i konserwację oznakowania aktywnego. Inaczej sprawa ma się z
wykonawcą GZD, który swoje doświadczenie i renomę posiada w produkcji, montażu,
utrzymaniu i konserwacji oznakowania piono
wego (jest jednym z największych producentów
znaków pionowych w kraju).
Wobec powyższego odwołujący JD i GZD - ze względu także na swoją współpracę w
przeszłości przy realizacji innych zamówień publicznych (tylko w roku 2019 przykładowo:
a)
Umowa podwykona
wcza pomiędzy GZD, a JD w zakresie „Demontażu, dostawy,
pachołków U-1a,b wraz z osłoną antyporostową oraz przewiezienie materiału pochodzącego
z rozbiórki do Obwodu Drogowego na wybranych drogach wojewódzkich z podziałem na 3
części” (umowa podwykonawcza w zakresie zadania nr 2 realizowanych dla Mazowieckiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich),
b)
oferta konsorcjum firm GZD i JD -
oferta w postępowaniu (unieważnionym) pn.
„Doraźne, awaryjne usuwanie nieprawidłowości w oznakowaniu pionowym, w tym aktywnym,
na drogac
h krajowych będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”,
c)
oferta konsorcjum firm GZD i JD -
oferta w postępowaniu (unieważnionym) pn.
„Utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego w tym aktywnego, na drogach krajowych
będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”,
d)
Produkcja przez GZD elementów SIM kat. TRK I i II dla JD w ramach umowy pn.
„Wykonanie, montaż, demontaż oraz utrzymanie/konserwacja tablic nazewniczego
oznakowania ulic/alei/placów/rond/skwerów, Tablic Ruchu Pieszego (TRP), Tablic Ruchu
Kołowego l i II Rzędu (TRK I i TRK II), Tablic Informacyjnych oraz tablic informujących o
pochodzeniu nazwy ulicy/ o patronie ulicy na terenie Miasta Łodzi”,
e)
w chwili obecnej współpraca w zakresie montażu oznakowania w ramach budowy
obwodnicy
Góry Kalwarii)
także w niniejszym postępowaniu nawiązali współpracę w zakresie wzajemnego
wsparcia w określonym zakresie - tj. oznakowania pionowego (GZD w stosunku do
o
dwołującego JD) oraz oznakowania aktywnego (odwołujący JD w stosunku do GZD).
Odwołujący JD argumentował, że zakres zamówienia objętego postępowaniem
obejmuje konserwację oznakowania pionowego i oznakowania aktywnego. Odwołujący JD
wskazał, że w określonej strategii biznesowej przyjmuje stopniowe ograniczanie swojej
działalności w zakresie produkcji znaków pionowych na rzecz dalszej specjalizacji w
produkcji znaków aktywnych. Z kolei wykonawca GZD planuje rezygnację z wykonywania
znaków aktywnych. W związku powyższym odwołujący JD wskazał, że przedmiot
zamówienia co do rodzaju pozostawał w sferze jego zainteresowania wyłącznie w zakresie
znaków aktywnych, a z kolei wykonawca GZD zainteresowany był wyłącznie oznakowaniem
pionowym. Koncentracja działalności gospodarczej na określonym typie oznakowania
skłoniła go i wykonawcę GZD do współpracy, która to współpraca była owocnie realizowana
w przeszłości. Wobec powyższego nastąpiło wzajemne udostępnienie określonego
potencjału (zasobów) i wzajemne wskazanie ww. wykonawców w złożonych ofertach, ale
tylko w zakresie wskazanego oznakowania pionowego oraz oznakowania aktywnego.
Powyższa praktyka, tj. nawiązanie i realizacja współpracy pomiędzy dwiema firmami, w
zakresie ich wiodących specjalizacji, nie stanowi niedozwolonej praktyki antykonkurencyjnej,
a jest przejawem dywersyfikacji działalności gospodarczej i koncentracji na głównych
aspektach swojej specjalizacji.
Odwołujący JD podniósł, że on oraz GZD samodzielnie przygotowywali swoje oferty.
W ramach przygotowywania ofert nastąpiło jawne przekazanie sobie wzajemnie ofert na
oznakowanie pionowe oraz
oznakowanie aktywne, w którym to zakresie nastąpiło
nawiązanie współpracy pomiędzy ww. wykonawcami. W tym kontekście - jak to ma miejsce
w praktyce przetargowej -
nastąpiło wzajemne złożenie ofert cenowych do określonego
podwykonawcy (i zarazem podmiotu ud
ostępniającego zasoby) - w niniejszym przypadku
wzajemnego przekazania sobie kosztorysów ofertowych dotyczących przedmiotowego
p
ostępowania, ale tylko w zakresie, w którym dany podmiot zadeklarował chęć współpracy z
drugim podmiotem, tj. on przekazał GZD kosztorysy dotyczące oznakowania aktywnego w
zadaniach 3 i 4, a GZD przekazał odwołującemu kosztorysy dotyczące oznakowania
pionowego w zadaniach 1 i 2.
Odwołujący JD podniósł, że w następstwie złożonych propozycji cenowych -
kosztorysów ofertowych - nastąpiło ich następnie uwzględnienie w cenach ofert jego i GZD,
przy czym jak się okazało po złożeniu ofert - GZD postanowił zawyżyć otrzymane od
o
dwołującego JD ceny jednostkowe w zakresie oznakowania aktywnego o wskazane 5%. W
takim -
nieuzgodnionym z drugą stroną (oferentem - potencjalnym podwykonawcą) zakresie
podwyższenie otrzymanej od kontrahenta ceny oferty „o swoją marżę” jest także praktyką
rynkową niestanowiącą naruszenia przepisów antykonkurencyjnych, a tym bardziej
wskazanych przez z
amawiającego w informacji o odrzuceniu oferty. Odwołujący JD wskazał,
że nie zdecydował się na jakąkolwiek zmianę („podbicie”) cen otrzymanych od potencjalnego
podwykonawcy (tutaj GZD) w ramach swojej całościowej oferty. Była to indywidualna
decyzja, podyktowana chęcią zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia w możliwie
najniższej cenie.
Odwołujący JD argumentował, że postawione przez Zamawiającego w SIWZ
ograniczenie
możliwości złożenia oferty tylko na maksymalnie dwie części zamówienia (tak
pkt 5.1 SIWZ; „Zamawiający dopuszcza składania ofert częściowych zgodnie z podziałem
przedmiotu zamówienia podanym w pkt. 5.1. IDW. Wykonawca może złożyć ofertę
maksymalnie na 2 zadania”) spowodowały, że realizujący współpracę wykonawcy - bez
jakiegokolwiek wcześniejszego porozumienia - złożyli oferty na inne części zamówienia.
Odwołujący JD argumentował, że wykonawca GZD nawiązał z nim kontakt proponując
współpracę w zakresie realizacji konserwacji oznakowania aktywnego w częściach 3 i 4.
Odwołujący JD analizując wcześniej przedmiot zamówienia doszedł do wniosku, że
zainteresowany jest realizacją prac polegających na konserwacji oznakowania aktywnego w
jak najszerszym zakresie, przy czym nie miał żadnych preferencji co do części, na które
zamierzał składać ofertę. W sytuacji zainteresowania wykonawcy GZD współpracą w
realizacji części 3 i 4 odwołujący zadeklarował swoją współpracę na zasadzie
podwykonawstwa wraz z oczekiwanym przez wykonawcę GZD udostępnieniem zasobów w
zakresie oferowanej współpracy, tj. personelu w postaci kierowników robót ds. aktywnych
urządzeń BRD i elektryków, sprzętu, tj. przyrządu do mierzenia natężenia światła oraz
doświadczenia („zdolność techniczna lub zawodowa”). Odwołujący JD podkreślił, że
nawiązanie współpracy przez Odwołującego i GZD w której udostępnianie są zasoby
implikowało konieczność ujawnienia pomiędzy stronami, w zakresie której części ta
współpraca ma mieć miejsce. Dowodem na to jest konieczność wypełnienia przez
podwykonawcę (w przypadku części 3 i 4 - odwołującego) zobowiązania do oddania do
dyspozycji w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (formularz 3.3). Na tym formularzu zamawiający wymaga, by poza danymi
podmiotu udostępniającego zasoby, podać zakres udostępnienia oraz informację, w zakresie
której części (zadania) to udostępnienie następuje. Niemożliwe jest więc, żeby potencjalny
podwykonawca oddał do dyspozycji wykonawcy jakiekolwiek zasoby nie wiedząc w zakresie
której części (zadania) to robi. Odwołujący JD podniósł, że wiedząc zatem, iż wykonawca
GZD zamierza złożyć ofertę w części 3 i 4, podjął samodzielną decyzję, że złoży ofertę na
części 1 i 2 i poprosił wykonawcę GZD o złożenie oferty cenowej w zakresie oznakowania
pionowego na te zadania wraz z udostępnieniem zasobów w postaci kierowników prac ds.
znaków pionowych i urządzeń BRD. Decyzja ta spowodowana była następującymi
względami:
i.
z punktu widzenia wzajemnej współpracy (aspekt etyczny/ lojalnościowy)
niewskazane byłoby konkurowanie ze współpracującym przedsiębiorcą w zakresie tych
samych części zamówienia (zwłaszcza, że oferuje się mu współpracę, udostępnia zasoby,
deklaruje bycie jego podwykonawcą);
ii.
chęcią zwiększenia swojej szansy na pozyskanie zamówienia w jak największym
zakresie, ale w sposób dozwolony przepisami prawa.
O
dwołujący JD podniósł, że nie kwestionuje jakiejkolwiek współpracy handlowej z
GZD, która to współpraca miała i ma aktualnie miejsce. Zasadniczo odnosi się ona do
określonej specjalizacji danego podmiotu (oznakowanie aktywne i oznakowanie pionowe). Z
tych
powodów nie można uznać, że składanie sobie wzajemnie w relacji wykonawca -
potencjalny podwykonawca ofert cenowych jest jakąkolwiek niedozwoloną praktyką
antykonkurencyjną. Ma ona bowiem powszechnie miejsce w praktyce gospodarczej. Przy
czym -
co należy raz jeszcze podkreślić - zwiększenie przez jednego z oferentów (w relacji
wykonawca - potencjalny podwykonawca) otrzymanej oferty handlowej o jednakowy procent
(stanowiący np. zakładaną marżę) nie jest niczym wyjątkowym.
Odwołujący JD wywiódł, że nie zaprzecza nawiązaniu współpracy handlowej z
wykonawcą GZD przy ubieganiu się o zamówienia objęte niniejszym postępowaniem.
Współpraca ta była i jest jednak związana wyłącznie z chęcią zaangażowania
doświadczonego i specjalizującego się w określonym zakresie prac wykonawcy (GZD -
oznakowanie pionowe/ Odwołujący JD- oznakowanie aktywne), a nie było i nie jest
podyktowane jakąkolwiek chęcią wpłynięcia na konkurencję w niniejszym postępowaniu.
Konkurencja ta -
co wskazują złożone oferty - nie została zachwiana. A wobec i tak
obniżonych warunków udziału w postępowaniu można było śmiało założyć, że konkurencja
będzie duża. W jednej z części (zadanie 3) - oferta odwołującego JD, ani GZD - nie zyskała
przymiotu najkorzystniejszej, a we wszystkich 4 częściach postępowania wszystkie złożone
oferty były skalkulowane na bardzo zbliżonym poziomie.
O
graniczenie ilości ofert składanych na poszczególne części zamówienia jak w
niniejszym p
ostępowaniu) skłaniają do przyznania, iż podział zamówienia na części
umożliwiał szerszą konkurencję pomiędzy dużą ilością podmiotów świadczących
przedmiotowe roboty.
Praktyka udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i składanie ofert na określone części zamówienia, a zarazem udostępnianie
zasobów i korzystanie z podwykonawstwa wykonawców, ubiegających się o zamówienia na
inne części zamówienia - mieszczą się w granicach prawa.
Zdaniem odwołującego JD samo stwierdzenie współpracy pomiędzy wykonawcami
składającymi oferty w tym samym postępowaniu, ale na różne części zamówienia, poprzez
np. wzajemne udostępnianie sobie zasobów, nie może per se stanowić podstawy do
stwierdzenia czynów nieuczciwej konkurencji, jak dokonał tego zamawiający. Podstawową
bowiem przesłanką dla zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp jest udowodnienie zaistnienia tzw. zmowy przetargowej, tj. porozumienia,
którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
o
chronie konkurencji i konsumentów), czy wykazania działań sprzecznych z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź
narusza ten interes (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) -
które to
podstawy prawne z
amawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Zdaniem
odwołującego bez uwzględnienia właściwego kontekstu, który został przedstawiony powyżej
w opisie stanu faktycznego (współpraca między Odwołującym a GZD miała miejsce w
dozwolo
ny prawnie sposób - udostępnienia potencjału/ deklaracja podwykonawstwa, tylko w
ściśle określonym zakresie różniącym się co do rodzaju wykonywanych prac- oznakowanie
pionowe/ oznakowanie aktywne), z
amawiający postanowił postawić bardzo poważny zarzut
zmow
y przetargowej. W okolicznościach sprawy nie można wskazać, że jawne i
praktykowane na rynku porozumienie o współpracy pomiędzy odwołującym JD a GZD miało
na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym (tutaj sektora utrzymaniowego drogi), a tym bardziej sama współpraca w
przygotowaniu oferty nie prowadziła do powyższego. Każdy z wykonawców - on i GZD -
ubiegał się o zamówienie składając samodzielne oferty i dokonując własnej wyceny, a samo
podobieństwo metodologii kalkulacji - tutaj w oparciu o kosztorysy ofertowe zamawiającego -
pozostawało i tak bez znaczenia, dla finalnego kształtu oferty, której złożenie (jak też np.
„podbicie” cen ofertowych zadeklarowanego podwykonawcy) pozostawało w sferze
całkowitej swobody każdego z wykonawców.
Zdaniem odwołującego JD uszło uwadze zamawiającego, że stwierdzenie
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wiąże się z poważnymi konsekwencjami dla
przedsiębiorcy, jego renomy i dobrego imienia, to zaś implikuje konieczność
przeprowadzenia dogłębnego i starannego postępowania dowodowego i wykazania
(uprawdopodobnienia) ponad wszelka wątpliwość, że określone działania wykonawcy
rzeczywiście miały miejsce. Zamawiający takich działań zaniechał, co już dzisiaj naraziło go i
GZD
na utratę reputacji. Według odwołującego JD Praktyka oraz doktryna prawa
konkurencyjnego porozumienie ograniczające konkurencję rozumie, jako formę kooperacji,
która wskutek podjętych przez przedsiębiorców działań zastępuje konkurencję praktyczną
kooperacj
ą nieodpowiadającą normalnym warunkom rynkowym, uwzględniając rodzaj
towarów, rozmiar i liczbę przedsiębiorstw oraz wielkość rozpatrywanego rynku.
Istota praktyk uzgodnionych mających antykonkurencyjny cel lub skutek utożsamiana
jest z wyeliminowaniem auto
nomii decyzji każdego przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej
polityki rynkowej. Jako antykonkurencyjne, oceniane jest zachowanie ukierunkowane na
wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji w obszarze danego rynku właściwego.
Formę kooperacji identyfikowaną z porozumieniem ograniczającym konkurencję stanowią
niejednolicie oceniane zachowania paralelne (równoległe) podejmowane przez
konkurujących ze sobą przedsiębiorców, którzy przyjmują jednolitą strategię na danym
rynku. Działania takie mogą stanowić dowód praktyk uzgodnionych, jeżeli prowadzą do
powstania warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom na rynku.
Zdaniem odwołującego JD jego współdziałanie z GZD żaden sposób nie miało na
celu i nawet nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji - biorąc chociażby pod uwagę
bardzo zbliżone ceny ofert wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, czy też
złożenie korzystniejszej oferty przez trzeciego wykonawcę (tak część 3 postępowania).
Odwołujący JD podniósł, że nie można przypisać jemu i wykonawcy GZD, którzy
wspierali się potencjałem w ściśle określonym zakresie i wynikającym z ich
wyspecjalizowania w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (oznakowanie
pionowe/ oznakowanie aktywne) charakteru antykonkurencyjnego w sytuacji braku realnego
zagrożenia naruszenia interesów innych wykonawców w postępowaniu, a także braku
jakiejkolwiek chęci wpłynięcia przez obu wykonawców na zachwianie tej konkurencji. Nie
można też kwalifikować, jako naruszającego dobre obyczaje (art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), zachowania wskazującego na wysoką staranność i
dążenie do pozyskania zamówienia, co na rynku zamówień publicznych zawsze wiąże się z
koniecznością konkurowania w warunkach narzuconych przez zamawiającego (tutaj
og
raniczenia możliwości składania ofert na dwie części). Z tego powodu on i GZD podjęli w
ramach realizowanej (dozwolonej prawem) współpracy decyzję o złożeniu ofert na określone
części, w taki sposób, aby konkurować z innymi wykonawcami, a nie pomiędzy sobą (co
byłoby też nielojalne w stosunku w relacjach wzajemnych, biorąc pod uwagę fakt współpracy
jako podwykonawcy).
Odwołujący GZD w sprawie o sygn. akt KIO 2551/19 wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty w części 3 i 4 zamówienia.
Odwołujący GZD zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez bezprawne
odrzucenie jego oferty
w części 3 i 4 postępowania przez uznanie, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozu
mieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 Kodeksu cywilnego- przez
odrzucenie oferty odwołującego z postępowania w części 3 i 4, podczas gdy prawidłowo
ocenione okoliczności faktyczne sprawy nie dają podstaw do przyjęcia, że odwołujący
GZD wraz z innymi wykonawcami (tutaj wykonawcą JD Inżyniera Ruchu D. J. z siedzibą
w Zielonce) zawarł porozumienie, które miało na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto zamawiający -
pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu - nie wykazał stosownymi środkami
dowodowymi zasadności sformułowanych przez siebie twierdzeń;
3) art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.) w zw. żart. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy Pzp - przez bezpodstawne uznanie przez z
amawiającego, że działanie
o
dwołującego GZD stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy zamawiający
nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności swoich twierdzeń;
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp - przez
bezpodstawne uznanie przez z
amawiającego, że odwołujący uczestniczył w
uzgadnianiu warunków składanych ofert, czy też uczestniczył w niedozwolonym
porozumieniu antykonkurencyjnym w rozumieniu powyższego przepisu, podczas gdy
z
amawiający nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności swoich
twierdzeń.
Odwołujący GZD wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w części 3 i 4 postępowania;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 3 i 4 postępowania z
uwzg
lędnieniem jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący GZD podniósł, że złożył ofertę na dwie części
(zadania) przedmiotowego p
ostępowania, tj. na zadanie 3 - na drogach krajowych na terenie
Rejonów: Mława, Płock, Płońsk, Przasnysz oraz na zadanie 4 - na drogach krajowych na
terenie Rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów Mazowiecki". Na zadanie 1 - na drogach
krajowych na terenie Rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka, Siedlce
oraz na zadanie 2 -
na drogach krajowych na terenie Rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń
oferty złożył wykonawca JD Inżyniera Ruchu D. J. z siedzibą w Zielonce.
Odwołujący GZD wskazał, że bezsporne jest, że on jak i przystępujący JD użyczyli sobie
wzajemnie określonych zasobów i potencjału kadrowego na objęte ich ofertami zadania, a
także to, że - w określonym zakresie - istnieje tożsamość, czy podobieństwo cen
jednostkowych w kosztorysach ofertowych obu wykonawców.
Odwołujący GZD podniósł, że zamawiający prowadził w bieżącym roku postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego tożsamego zakresu geograficznego, tj.
postępowanie na „Całoroczne utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego (w tym
aktywnego), poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego wraz z barierami
drogowymi na sieci dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na części I-IV:
c
zęść ł - na drogach rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka, Ostrów Maz., Siedlce,
c
zęść II - na drogach rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń,
c
zęść III - na drogach rejonów: Mława, Płock, Płońsk, Przasnysz,
c
zęść IV - na drogach rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów Mazowiecki.
Wywiódł, że zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
unieważnił to postępowanie, gdyż oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego
GZD
najpewniej przyczyną złożenia bardzo wysokich ofert w tym postępowaniu było
skumulowanie w jego ramach całości zasadniczych elementów zamówienia, tj. oznakowania
pionowego (w tym aktywnego), poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
wraz z barierami drogowymi, a także sama formuła postępowania, tj. „utrzymaj standard",
która ze względu na swoją specyfikę niesie dodatkowe ryzyka po stronie wykonawcy, które
muszą zostać uwzględnione w cenie oferty. Ponadto odwołujący GZD podniósł, że
zamawiający określił bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu (np. w odniesieniu do
potencjału technicznego).
Odwołujący GZD argumentował, że wyciągając wnioski z ww. postępowania
oznaczonego
numerem
GDDKiA.O.WA.D-
zamawiający
ponownie
przeprowadził postępowanie objęte niniejszym odwołaniem rezygnując już z formuły
„utrzymaj standard” (prace realizowane są na zlecenie zamawiającego) oraz ograniczając już
zasadniczo jego zakres przedmiotowy do utrzymania i konserwacji oznakowania pionowego,
w tym aktywnego. Tak ograniczony zakres przedmiotowy postępowania musiał wpłynąć na
większe zainteresowanie niniejszym postępowaniem przez innych wykonawców (także w
kontekście zmniejszenia warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący GZD podniósł, że w zakresie prowadzonych działalności oraz ich
perspektyw, za swoj
ą „główną” specjalizację uznaje produkcję, montaż, utrzymanie i
konserwację oznakowania pionowego. Inaczej sprawa ma się z wykonawcą JD, który swoje
niekwestionowane doświadczenie i renomę posiada w produkcji, montażu, utrzymaniu i
konserwacji oznakowania aktywnego.
Wobec powyższego odwołujący GZD podniósł, że on i wykonawca JD - ze względu
także na swoją współpracę w przeszłości przy realizacji innych zamówień publicznych (tylko
w roku 2019 przykładowo:
a)
u
mowa podwykonawcza pomiędzy GZD, a JD w zakresie „Demontażu,
dostawy, pachołków U-1a,b wraz z osłoną antyporostową oraz przewiezienie materiału
pochodzącego z rozbiórki do Obwodu Drogowego na wybranych drogach wojewódzkich z
podziałem na 3 części” (umowa podwykonawcza w zakresie zadania nr 2 realizowanych dla
Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich),
b)
oferta konsorcjum firm GZD i JD -
oferta w postępowaniu (unieważnionym) pn.
„Doraźne, awaryjne usuwanie nieprawidłowości w oznakowaniu pionowym, w tym aktywnym,
na drogach krajowych będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”,
c)
oferta konsorcjum firm GZD i JD - oferta w
postępowaniu (unieważnionym) pn.
„Utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego w tym aktywnego, na drogach krajowych
będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”,
d)
Produkcja przez GZD elementów SIM kat. TRK I i II dla JD w ramach umowy
pn. „Wykonanie, montaż, demontaż oraz utrzymanie/konserwacja tablic nazewniczego
oznakowania ulic/alei/placów/rond/skwerów, Tablic Ruchu Pieszego (TRP), Tablic Ruchu
Kołowego l i II Rzędu (TRK I i TRK II), Tablic Informacyjnych oraz tablic informujących o
pochodzeni
u nazwy ulicy/ o patronie ulicy na terenie Miasta Łodzi”,
e)
w chwili obecnej współpraca w zakresie montażu oznakowania w ramach
budowy obwodnicy Góry Kalwarii)
także w niniejszym postępowaniu nawiązali współpracę w zakresie wzajemnego
wsparcia w określonym zakresie - tj. oznakowania pionowego (odwołujący GZD w stosunku
do wykonawcy JD) oraz oznakowania aktywnego (wykonawca JD w stosunku do
odwołującego GZD).
Odwołujący GZD podniósł, że zakres zamówienia objętego postępowaniem obejmuje
konserwację oznakowania pionowego i oznakowania aktywnego. Odwołujący wskazał, że w
określonej strategii biznesowej planuje rezygnację z wykonywania znaków aktywnych.
Podobnie wykonawca JD przyjmuje stopniowe ograniczanie swojej działalności w zakresie
produkcji znaków pionowych na rzecz dalszej specjalizacji w produkcji znaków aktywnych.
Odwołujący GZD podniósł, że w związku powyższym przedmiot zamówienia co do rodzaju
pozostawał w jego sferze zainteresowania wyłącznie w zakresie znaków pionowych, a z kolei
wykonawca JD zainteresowany by
ł wyłącznie oznakowaniem aktywnym. Odwołujący GZD
wywiódł, że koncentracja działalności gospodarczej na określonym typie oznakowania
skłoniła go i wykonawcę JD do współpracy, która to współpraca była owocnie realizowana w
przeszłości. Wobec powyższego nastąpiło wzajemne udostępnienie określonego potencjału
(zasobów) i wzajemne wskazanie ww. wykonawców w złożonych ofertach, ale tylko w
zakresie wskazanego oznakowania pionowego oraz oznakowania aktywnego. Powyższa
praktyka, tj. nawiązanie i realizacja współpracy pomiędzy dwiema firmami, w zakresie ich
wiodących specjalizacji, nie stanowi w żadnym aspekcie niedozwolonej praktyki
antykonkurencyjnej, a jest przejawem dywersyfikacji działalności gospodarczej i koncentracji
na głównych aspektach swojej specjalizacji.
Zdaniem odwołującego GZD nastąpiło nawiązanie dozwolonej współpracy
gospodarczej pomiędzy nim a JD, nienoszącej znamion zmowy przetargowej, stypizowanej
w przepisach prawa, a w szczególności we wskazanych przez zamawiającego przepisach
prawa konkurencji w informacji o odrzuceniu oferty o
dwołującego GZD.
Odwołujący GZD podniósł, że każdy z wykonawców, tj. on oraz JD, samodzielnie
przygotowywał swoje oferty. W ramach przygotowywania ofert nastąpiło jawne przekazanie
sobie wzajemnie ofert na ozn
akowanie pionowe oraz oznakowanie aktywne, w którym to
zakresie nastąpiło jak podkreślono powyżej - nawiązanie współpracy pomiędzy ww.
wykonawcami. W
tym kontekście nastąpiło wzajemne złożenie ofert cenowych do
określonego podwykonawcy (i zarazem podmiotu udostępniającego zasoby) - w niniejszym
przypadku wzajemnego przekazania sobie kosztorysów ofertowych dotyczących
przedmiotowego p
ostępowania, ale tylko w zakresie w którym dany podmiot w którym dany
podmiot zadeklarował chęć współpracy z drugim podmiotem, tj. on przekazał wykonawcy JD
kosztorysy dotyczące oznakowania pionowego w zadaniach 1 i 2, a wykonawca JD
przekazał mu kosztorysy dotyczące oznakowania aktywnego w zadaniach 3 i 4.
Odwołujący GZD podniósł, że w następstwie złożonych propozycji cenowych -
kosztorysów ofertowych - nastąpiło ich następnie uwzględnienie w cenach ofert jego i JD,
przy czym
– on samodzielnie postanowił zawyżyć otrzymane od JD ceny jednostkowe w
zakresie oznakowania aktywnego o wskazane 5%. W takim -
nieuzgodnionym z drugą stroną
(oferentem -
potencjalnym podwykonawcą) zakresie podwyższenie otrzymanej od
kontra
henta ceny oferty „o swoją marżę” jest także praktyką rynkową niestanowiącą
naruszenia jakichkolwiek przepisów antykonkurencyjnych, a tym bardziej wskazanych przez
zamawiaj
ącego w informacji o odrzuceniu oferty. Wskazał, że wykonawca JD nie
zdecydował się na jakąkolwiek zmianę („podbicie”) cen otrzymanych od potencjalnego
podwykonawcy (tutaj Odwołującego GZD) w ramach swojej całościowej oferty. Była to
indywidualna decyzja,
podyktowana zapewne chęcią zaoferowania realizacji przedmiotu
zamówienia w możliwie najniższej cenie.
Odwołujący GZD wskazywał, że postawione przez zamawiającego w SIWZ
ograniczenie -
możliwości złożenia oferty tylko na maksymalnie dwie części zamówienia (tak
pkt 5.1 SIWZ: „Zamawiający dopuszcza składania ofert częściowych zgodnie z podziałem
przedmiotu zamówienia podanym w pkt 5.1. IDW. Wykonawca może złożyć ofertę
maksymalnie na 2 zadania
”) spowodowały, że realizujący współpracę wykonawcy - bez
jakiegokol
wiek wcześniejszego porozumienia - złożyli oferty na inne części zamówienia.
Odwołujący GZD wywiódł, że nawiązał kontakt z JD proponując wykonawcy JD współpracę
w zakresie realizacji konserwacji oznakowania aktywnego w częściach 3 i 4. Wykonawca JD
analizu
jąc wcześniej przedmiot zamówienia doszedł do wniosku, że zainteresowany jest
realizacją prac polegających na konserwacji oznakowania aktywnego w jak najszerszym
zakresie, przy czym nie miał żadnych preferencji co do części, na które zamierzał składać
ofer
tę. W sytuacji zainteresowania odwołującego GZD współpracą w realizacji części 3 i 4
wykonawca JD zadeklarował swoją współpracę na zasadzie podwykonawstwa wraz z
oczekiwanym przez o
dwołującego udostępnieniem zasobów w zakresie oferowanej
współpracy, tj. personelu w postaci kierowników robót ds. aktywnych urządzeń BRD i
elektryków, sprzętu, tj. przyrządu do mierzenia natężenia światła oraz doświadczenia
(„zdolność techniczna lub zawodowa”). Odwołujący GZD podniósł, że nawiązanie
współpracy przez niego i JD w której udostępniane są zasoby implikowało konieczność
ujawnienia pomiędzy stronami, w zakresie której części ta współpraca ma mieć miejsce.
Dowodem na to jest konieczność wypełnienia przez podwykonawcę (w przypadku części 1 i
– Odwołującego GZD) zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (formularz 3.3). Na tym
formularzu z
amawiający wymagał, by poza danymi podmiotu udostępniającego zasoby,
podać zakres udostępnienia oraz informację, w zakresie której części (zadania) to
udostępnienie następuje. Niemożliwe jest więc, żeby potencjalny podwykonawca oddał do
dyspozycji wykonawcy jakiekolwiek zasoby nie wiedząc w zakresie której części (zadania) to
robi. Wiedząc zatem, że odwołujący GZD zamierza złożyć ofertę w części 3 i 4, wykonawca
JD podjął samodzielną decyzję, że złoży ofertę na części 1 i 2 i poprosił odwołującego GZD
o złożenie oferty cenowej w zakresie oznakowania pionowego na te zadania wraz z
udostępnieniem zasobów w postaci kierowników prac do spraw znaków pionowych i
urządzeń BRD. Zdaniem odwołującego GZD decyzja ta spowodowana była następującymi
względami:
i.
z punktu widzenia wzajemnej współpracy (aspekt etyczny/ lojalnościowy)
niewskazane byłoby konkurowanie ze współpracującym przedsiębiorcą w zakresie tych
samych części zamówienia (zwłaszcza, że oferuje się mu współpracę, udostępnia zasoby,
deklaruje bycie jego podwykonawcą);
ii.
chęcią zwiększenia swojej szansy na pozyskanie zamówienia w jak największym
zakresie, al
e w sposób dozwolony przepisami prawa.
Odwołujący GZD argumentował, że nie kwestionuje jakiejkolwiek współpracy
handlowej z JD, która to współpraca miała i ma aktualnie miejsce. Zasadniczo odnosi się ona
do określonej specjalizacji danego podmiotu (oznakowanie aktywne i oznakowanie pionowe).
Z tych powodów nie można uznać, że składanie sobie wzajemnie w relacji wykonawca –
potencjalny
podwykonawca ofert cenowych jest jakąkolwiek niedozwoloną praktyką
antykonkurencyjną. Ma ona bowiem powszechnie miejsce w praktyce gospodarczej. Przy
czym -
co należy raz jeszcze podkreślić - zwiększenie przez jednego z oferentów (w relacji
wykonawca - potencjalny podwykonawca) otrzymanej oferty handlowej o jednakowy procent
(stanowiący np. zakładaną marżę) nie jest niczym wyjątkowym.
Odwołujący GZD wywiódł, że nie zaprzecza nawiązaniu współpracy handlowej z
wykonawcą JD przy ubieganiu się o zamówienia objęte postępowaniem. Współpraca ta była
i jest jednak związana wyłącznie z chęcią zaangażowania doświadczonego i
specjalizującego się w określonym zakresie prac wykonawcy (Odwołujący GZD -
oznakowanie pionowe/ JD -
oznakowanie aktywne), a nie było i nie jest podyktowane chęcią
wpłynięcia na konkurencję w niniejszym postępowaniu. Konkurencja ta - co wskazują
złożone oferty - nie została zachwiana. A wobec i tak obniżonych warunków udziału w
p
ostępowaniu można było śmiało założyć, że konkurencja będzie duża. W jednej z części
(zadanie 3) -
oferta JD, ani Odwołującego - nie zyskała pod względem ceny ofertowej
przymiotu najkorzystniejszej, a co znamienne -
we wszystkich 4 częściach postępowania -
wszystkie złożone oferty były skalkulowane na bardzo zbliżonym poziomie.
Odwołujący GZD podniósł, że ograniczenie ilości ofert składanych na poszczególne
części zamówienia (jak w niniejszym postępowaniu) skłaniają do przyznania, iż podział
zamówienia na części umożliwiał szerszą konkurencję pomiędzy dużą ilością podmiotów
świadczących przedmiotowe roboty. Praktyka udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i składanie ofert na określone części zamówienia, a zarazem
udostępnianie zasobów i korzystanie z podwykonawstwa wykonawców, ubiegających się o
zamówienia na inne części zamówienia - mieszczą się w granicach prawa.
Zdaniem odwołującego GZD samo stwierdzenie współpracy pomiędzy wykonawcami
składającymi oferty w tym samym postępowaniu, ale na różne części zamówienia, poprzez
np. wzajemne udostępnianie sobie zasobów, nie może per se stanowić podstawy do
stwierdzenia czynów nieuczciwej konkurencji, jak dokonał tego zamawiający. Podstawową
bowiem przesłanką dla zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp jest udowodnienie zaistnienia tzw. zmowy przetargowej, tj. porozumienia,
którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów), czy wykazania działań sprzecznych z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź
narusza ten interes (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) -
które to
podstawy prawne Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Według odwołującego GZD poza jedynie domysłami, bez uwzględnienia właściwego
kontekstu, który został przedstawiony powyżej (współpraca między Odwołującym a JD miała
miejsce w dozwolony prawnie sposób - udostępnienia potencjału/ deklaracja
podwykonawstwa, tylko w ściśle określonym zakresie różniącym się co do rodzaju
wykonywanych prac-
oznakowanie pionowe/ oznakowanie aktywne), Zamawiający
postanowił postawić bardzo poważny zarzut zmowy przetargowej. Odwołujący GZD wywiódł,
że nie można wskazać, iż jawne i praktykowane na rynku porozumienie o współpracy
pomiędzy nim a JD miało na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji na rynku właściwym (tutaj sektora utrzymaniowego drogi), a tym bardziej
sama współpraca w przygotowaniu oferty nie prowadziła do powyższego. Zdaniem
odwołującego GZD każdy z wykonawców - on i JD - ubiegał się o zamówienie składając
samodzielne oferty i dokonując własnej wyceny, a samo podobieństwo metodologii kalkulacji
- tutaj w oparciu o kosztorysy ofertowe z
amawiającego - pozostawało i tak bez znaczenia,
dla finalnego kształtu oferty, której złożenie (jak też np. „podbicie” cen ofertowych
zadeklarowanego podwykonawcy) pozostawało w sferze całkowitej swobody każdego z
wykonawców. Zamawiający oceniając złożone oferty pominął te okoliczności, poprzestając
tylko na domysłach.
Odwołujący GZD podkreślał, że stwierdzenie popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wiąże się z poważnymi konsekwencjami dla przedsiębiorcy, jego renomy i
dobrego imienia, to zaś implikuje konieczność przeprowadzenia dogłębnego i starannego
postępowania dowodowego i wykazania (uprawdopodobnienia) ponad wszelką wątpliwość,
że określone działania wykonawcy rzeczywiście miały miejsce. Zamawiający takich działań
zaniechał, co już dzisiaj naraziło odwołującego GZD i JD na utratę reputacji.
Odwołujący GZD podkreślał, że praktyka oraz doktryna prawa konkurencyjnego
porozumienie ograniczające konkurencję rozumie, jako formę kooperacji, która wskutek
podjętych przez przedsiębiorców działań zastępuje konkurencję praktyczną kooperacją
nieodpowiadającą normalnym warunkom rynkowym, uwzględniając rodzaj towarów, rozmiar i
liczbę przedsiębiorstw oraz wielkość rozpatrywanego rynku. Argumentował, że istota praktyk
uzgodnionych mających antykonkurencyjny cel lub skutek utożsamiana jest z
wyeliminowaniem autonomii decyzji każdego przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej polityki
rynkowej. Jako antykonkurencyjne, oceniane jest zachowanie ukierunkowane na wywołanie
negatywnych skutków dla konkurencji w obszarze danego rynku właściwego. Formę
kooperacji identyfikowaną z porozumieniem ograniczającym konkurencję stanowią
niejednolicie oceniane zachowania paralelne (równoległe) podejmowane przez
konkurujących ze sobą przedsiębiorców, którzy przyjmują jednolitą strategię na danym
rynku. Działania takie mogą stanowić dowód praktyk uzgodnionych, jeżeli prowadzą do
powstania warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom na rynku.
Zdaniem odwołującego GZD nie sposób uznać, że zachowanie jego i JD było
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowiło realne zagrożenie naruszenia
inter
esów innych przedsiębiorców. Nie miało na celu i nawet nie doprowadziło do
ograniczenia konkurencji -
biorąc chociażby pod uwagę bardzo zbliżone ceny ofert
wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, czy też złożenie korzystniejszej
oferty przez t
rzeciego wykonawcę (tak część 3 postępowania).
Według odwołującego GZD samo podobieństwo ofert nie dowodzi działań
niezgodnych z prawem i niedopuszczalnych również ustawą Pzp, takich jak zawarcie
porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której stanowi wskazany art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, jak również współpracy kwalifikowanej, jako zjawisko
nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym art.
3 ust. 1 tej ustawy.
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego powołał się
tylko na podobieństwo kalkulacji cenowych, co zostało wyżej wyjaśnione. W żaden sposób
nie można stwierdzić w każdym innym aspekcie, że oferty odwołującego GZD i JD są do
siebie jakkolwiek podobne, co do sposobu ich przygotowania.
Odwołujący GZD wywiódł, że nie można przypisać jemu i wykonawcy JD, którzy
wspierali się potencjałem w ściśle określonym zakresie i wynikającym z ich
wyspecjalizowania w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (oznakowanie
pionowe/ oznakowanie aktywne) jakkolwiek charakteru antykonkurencyjnego w sytuacji
braku realnego zagrożenia naruszenia interesów innych wykonawców w postępowaniu, a
także braku jakiejkolwiek chęci wpłynięcia przez obu wykonawców na zachwianie tej
konkurencji. Nie można też kwalifikować, jako naruszającego dobre obyczaje (art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), zachowania wskazującego na wysoką
staranność i dążenie do pozyskania zamówienia, co na rynku zamówień publicznych zawsze
wiąże się z koniecznością konkurowania w warunkach narzuconych przez zamawiającego
(tutaj ograniczenia możliwości składania ofert na dwie części). Z tego powodu on i JD podjęli
w ramach realizowanej (dozwolonej prawem) współpracy decyzję o złożeniu ofert na
określone części, w taki sposób, aby konkurować z innymi wykonawcami, a nie pomiędzy
sobą (co byłoby też nielojalne w stosunku w relacjach wzajemnych, biorąc pod uwagę fakt
współpracy jako podwykonawcy).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie odwołań w
całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do pos
tępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2550/19 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2551/19 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca J. D., prowadzący w Zielonce działalność
gospodarczą pod nazwą JD Inżynieria Ruchu, D. J. . Wniósł o uwzględnienie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Planeta sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołań.
Uwz
ględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertę
odwołującego JD, ofertę odwołującego GZD, zawiadomienie o odrzuceniu ofert
odwołujących z 10 grudnia 2019 r., załączniki do odwołań, jak również biorąc pod
u
wagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO
w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę GZD
sp. z o.o.
sp. k. w Jonkowie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO
w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę J. D.,
prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą JD Inżynieria Ruchu, D. J.
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych
wykonawcy Planeta sp. z o.o. w Warszawie
. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęły wprawdzie zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych po stronie
zamawiającego pochodzące od ww. wykonawcy, jednakże wniesione po terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopie odwołań wraz z wezwaniami do zgłoszenia przystąpień do postępowań
odwoławczych przesłał wykonawcy Planeta sp. z o.o. drogą elektroniczną za pomocą poczty
e-mail w dniu 17 grudnia 2019
r. Tym samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na
zgłoszenie przystąpień do postępowań odwoławczych. Trzydniowy termin na zgłoszenie
przystąpień upłynął wykonawcy w dniu 20 grudnia 2019 r. Tymczasem zgłoszenia
przystąpienia do postępowań odwoławczych zostały doręczone Prezesowi Izby w dniu 23
grudnia 2019 roku (prezentata Krajowe
j Izby Odwoławczej na zgłoszeniach przystąpień z
adnotacją o wpływie pism).
Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Wprawdzie pisma
ze zgłoszeniami przystąpień zostały nadane w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w dniu 20 grudnia 2019 r. (por. stempel
na kopercie), jednakże
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych wyraźnie nie łączy
żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por.
przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie
Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem
zgłoszeń przystąpień w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 20 grudnia
r. nie można było łączyć skutków wniesienia pism do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawid
łowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której Sąd stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu
do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.
Izba stwierdziła, że zgłoszenia przystąpień Planeta sp. z o.o. do postępowań
odwoławczych wniesiono z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego terminu do ich wniesienia
co skutk
owało niedopuszczeniem zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym. W konsekwencji wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkowało
wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w
uzyskaniu dan
ego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących JD i GZD zostały odrzucone
odpowiednio w
części 1 i 2 oraz 3 i 4 zamówienia, a w tych częściach mogą być wybrane
przez zamawiającego jako najkorzystniejsze. Odwołujący domagali się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ich ofert w ww. częściach. Ustalenie,
że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił oferty odwołujących w ww.
częściach, skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia
takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego JD i GZD
zamówienia we wskazanych częściach zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono,
że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia:
Przedmiotem zamówienia jest:
„Utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego, w tym aktywnego, na drogach
krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Warszawie w podziale na 4 zadania”
Zadanie 1
– na drogach krajowych na terenie Rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka,
Ostrów Mazowiecka, Siedlce
Zadanie 2
– na drogach krajowych na terenie Rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń
Zadanie 3
– na drogach krajowych na terenie Rejonów: Mława, , Płock, Płońsk, Przasnysz
Zadanie 4
– na drogach krajowych na terenie Rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów
Mazowiecki
(…)
Zamawiający dopuszcza składania ofert częściowych zgodnie z podziałem przedmiotu
zamówienia podanym w pkt. 5.1. IDW. Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 2
zadania.
PODWYKONAWSTWO I KLUCZOWE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA:
a)
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia.
b)
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
c)
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm
podwykonawców, zgodnie z pkt 10.8 IDW.
INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW POLEGAJĄCYCH NA ZASOBACH INNYCH
PODMIOTÓW, NA ZASADACH OKREŚLONYCH W ART. 22A USTAWY PZP ORAZ
ZAMIERZAJĄCYCH
POWIERZYĆ
WYKONANIE
CZĘŚCI
ZAMÓWIENIA
PODWYKONAWCOM
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
10.2. Wykonawc
a, który polega na zdolnościach innych podmiotów musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
(…)
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane.
(…)
(…)
W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz
oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określają w
szczególności:
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
Wykonawca,
który
zamierza
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcom, na etapie p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców.
Ustalono,
na podstawie protokołu z otwarcia ofert (s. 8, w dokumentacji
postępowania), że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
Nr
oferty
Nazwa i adres wykonawcy
Część
zamówienia
Cena brutto
Odwołujący GZD sp. z o.o., sp. k. w Jonkowie 3
7.857.737,54 zł
.502.413,60 zł
Odwołujący JD Inżynieria Ruchu D. J.,
Zielonka
7.330.129,65 zł
7.686.522,15 zł
Planeta sp. z o.o., Warszawa
7.428.234,45 zł
7.561.418,85 zł
Na
podstawie treści oferty odwołującego JD złożonej na część 1 i 2 zamówienia
u
stalono, że w pkt 3 formularza ofertowego oświadczył on, iż zamierza zlecić swemu
podwykonawcy - GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie -
wykonanie w zadaniu nr 1 i 2 części
obejmującej konserwację oznakowania pionowego (s. 290 w dokumentacji postępowania
pr
zekazanej przez zamawiającego).
Do oferty odwołującego JD załączono oświadczenie GZD sp. z o.o. sp. k. z
28.10.2019 r. w którym zobowiązał się on do oddania do dyspozycji odwołującemu JD w
zakresie zadania nr 1 i 2 zasobu kadrowego. Wskazano, że zasób ten zostanie udostępniony
na podstawie umowy podwykonawczej podczas wykonywania przez podwykonawcę części
zadania nr 1 i 2 obejmującej konserwację pionowych znaków drogowych przez okres
niezbędny do realizacji zamówienia (por. s. 329 – 332 w dokumentacji postępowania).
Na podstawie oferty odwołującego GZD złożonej na część 3 i 4 zamówienia ustalono,
że w pkt 3 formularza ofertowego oświadczył on, iż zamierza zlecić swemu podwykonawcy –
J. D. JD-
Inżynieria Ruchu w Zielonce - wykonanie w zadaniu nr 3 i 4 części obejmującej
konserwację znaków aktywnych (s. 342 w dokumentacji postepowania przekazanej przez
zamawiającego).
Do oferty odwołującego GZD załączono oświadczenie J. D. JD-Inżynieria Ruchu z
28.10.2019 r. w którym zobowiązał się on do oddania do dyspozycji odwołującemu GZD w
zakresie zadania nr 3 i 4 zasobu kadrowego, wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego. Wskazano, że zasoby te zostaną udostępnione na podstawie umowy
podwykonawczej podczas wykonywania przez podwykonawcę części zadania nr 3 i 4
obejmującej konserwację znaków aktywnych przez okres niezbędny do realizacji zamówienia
(por. s. 344
– 348 w dokumentacji postępowania).
Nie było także sporne, że ceny jednostkowe w 108 ze 109 pozycji w kosztorysach
ofertowych „Część B Oznakowanie pionowe” u obu odwołujących są jednakowe
Nie było również sporne, że ceny jednostkowe w 148 ze 152 pozycji w kosztorysach
ofertowych „część A- oznakowanie aktywne” w ofercie GZD są wyższe o równo 5% od cen
jednostkowych w kosztorysach ofertowych JD.
Ustalono, że w dniu 29 października 2019 r. o g. 11.02 pan M. G. z firmy JD
Inżynieria Ruchu przesłał do pana G. T. z firmy GZD sp. z o.o. sp. k. ofertę podwykonawczą
na oznakowanie aktywne w zadaniu nr 3 i 4. Ustalono
także, że w dniu 29 października 2019
r. o g. 11.48 pan G. T.
z firmy GZD sp. z o.o. sp. k. przesłał do pana M. G. z firmy JD
Inżynieria Ruchu ofertę podwykonawczą na oznakowanie pionowe w zadaniu nr 1 i 2 (por.
dowody - z
ałączniki do obu odwołań).
Nie było sporne między stronami, że odwołujący JD i odwołujący GZD są
niezależnymi i w żaden sposób niepowiązanymi podmiotami gospodarczymi. W
szczególności nie należą do tej samej grupy kapitałowej.
Ustalono również, że zamawiający w dniu 10 grudnia 2019 r. zawiadomił
odwołującego JD a także odwołującego GZD o odrzuceniu złożonych przez nich ofert
odpowiednio w częściach 1 i 2 oraz 3 i 4 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp
. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał m.in.,
co następuje:
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Natomiast, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019r., poz. 1010 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane
są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny spos
ób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na
uzgadnianiu prze, przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny,
Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt. 7 stanowi najcięższe naruszenie prawa konkurencji.
Ustalając więc, że doszło do zmowy uczestników przetargu, uprawnionym jest stwierdzenie,
że takie działanie narusza interes innych przedsiębiorców, co w konsekwencji realizuje
przesłanki wynikające z art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
r., poz. 1010 ze zm.), a w dalszej kolejności wynikające z treści art. 89 ust. 1 pkt. 3
ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania
Wykonawcom JD i GZD czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na współdziałaniu przy
przygotowaniu ofert w celu uzgodnienia cen i przede wszystkim części (zadań) na które będą
składać oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt 14.2 Tomu I SIWZ zastrzegł, że
wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na dwa zadania. Postanowienie to miało
zachować konkurencję na rynku tj. wybór co najmniej dwóch różnych firm, które ze sobą
będą konkurować w sposób uczciwy, tak aby nie dopuścić do wyboru oferty jednego
wykonawcy na realizację Całości zamówienia.
Wykonawca JD złożył oferty na zadania 1 i 2 a wykonawca GZD na zadania 3 i 4
W świetle ustalonego stanu faktycznego oraz analizy złożonych przez Wykonawców JD i
GZD w niniejszym postępowaniu dokumentów wynika, że:
Wykonawca JD który złożył oferty na zadania 1 i 2 użyczył zasobów wiedzy i
doświadczenia, potencjału kadrowego i potencjału technicznego wykonawcy GZD, który
złożył oferty na zadania 3 i 4
Wykonawca GZD który złożył oferty na zadania 3 i 4 użyczył zasobów i potencjału
kadrowego wykonawcy JD, który złożył oferty na zadania 1 i 2
Zatem Ci wykonawcy mieli wiedzę, który z nich składa ofertę na które zadanie.
Ponadto wykonawca JD użyczając zasobu wiedzy i doświadczenia wykonawcy GZD przy
wyborze jego oferty na zadania 1 i 2 oraz oferty GZD na zadania 3 i 4 zapewniłby sobie
udział w realizacji wszystkich czterech części ( zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy pzp)
Ceny jednostkowe w 108 ze 109 pozycji w kosztorysach ofertowych „Część B
Oznakowanie pionowe” u obu Wykonawców są jednakowe
Ceny jednostkowe w 148 ze 152 pozycji w Kosztor
ysach ofertowych „część A-
oznakowanie aktywne” w ofercie GZD są wyższe o równo 5% od cen jednostkowych w
kosztorysach ofertowych JD.
Oferty zostały złożone na poszczególne zadania tak, aby nie wchodziły sobie w
drogę, aby z sobą nie konkurowały. Przedmiot zamówienia podzielony został przez
zamawiającego na cztery części (zadania), przy czym zgodnie z zapisami siwz jeden
wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie części. W takiej sytuacji, mało
prawdopodobne wydaje się, aby działając w warunkach konkurencji, w sytuacji niepewności
co do zachowa
ń pozostałych uczestników rynku, doszło do braku kolizji złożonych przez tych
wykonawców ofert. Wykonawcy w sposób nieuprawniony podzielili się zadaniami których
dotyczył przetarg i w konsekwencji ograniczyli konkurencje w odniesieniu do tych zadań.
Wykonawcy wykorzystując istniejące pomiędzy nimi zależności (użyczanie nawzajem
zasobów) uzgodnili, na które zadania złożą ofertę unikając wzajemnego konkurowania
pomiędzy sobą. Obaj Ci wykonawcy składając łącznie oferty na większą liczbę zadań niż inni
wykonawcy mogli -
korzystając z efektu skali- skalkulować ceny ofert na niższym poziome
niż inni konkurenci. I rzeczywiście ceny ofert wykonawcy JD na zadania 1 i 2 i wykonawcy
GZD na zadanie 4 są najniższe wśród ofert złożonych na te zadania. Sposób kalkulacji cen
jednostkowych na tym samym poziomie lub zwiększonych o jednakowy procent dowodzą
przyjętego przez wykonawców mechanizmu zmowy przetargowej określanego jako
„ograniczenie ofert”. Wariant przyjęty przez Wykonawców wymagał porozumienia, w którym
wykonawcy porozumieli się, co do rezygnacji, nie tyle z samego przetargu, ale
poszczególnych jego zadań i skutkiem tego był podział rynku pomiędzy tymi wykonawcami i
brak między nimi rzeczywistej Konkurencji. W powyższych okolicznościach, z racji istnienia
pomiędzy wykonawcami zmowy przetargowej, złożenie ofert przez obu wykonawców
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów zmowa przetargowa polegać może m.in. na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert w zakresie
istotnych parametrów rynkowych, jak cena, warunki świadczenia usług, zakres prac, które
należą do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji oraz najbardziej szkodliwych z punktu
widzenia ochrony konkurencji nieprawidłowości występujących w przetargach. Z kolei
zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego artykułu wskazuje, że czynem
nieuczciwej konkurencji może być m. in. utrudnianie dostępu do rynku. W ocenie
Zamawiającego zachowanie wykonawców w pełni wypełnia hipotezę powołanych powyżej
norm. W broszurze UOKIK z 2013 r. pt. 'Zmowa przetargowa", wskazano na podstawowe,
najczęstsze formy współpracy przedsiębiorców działających w zmowie, stwierdzając w
konkluzji, że w świetle powołanych obowiązujących przepisów prawa oraz dokumentów
przyjętą przez wykonawców formą zmowy przetargowej był podział rynku, a symptomami
świadczącymi o podejrzeniu wystąpienia zmowy przetargowej udostępnianie zasobów i
zbieżność cen jednostkowych.
Tym samym należało uznać, że ww. wykonawcy dokonali uzgodnienia w zakresie
warunków ofert składanych w przetargu. Uczestnicy porozumienia, wykorzystując określone
w SIWZ ograniczenie możliwości składania ofert do maksymalnie dwóch części, dokonali
podziału przedmiotu zamówienia, czego efektem jest złożenie przez każdego z nich ofert
wzajemnie ze sobą nie konkurujących (podział rynku). (…)
Wskazane okoliczności przemawiają za uznaniem, że celem tego współdziałania było
porozumienie co do podziału lokalnego rynku usług związanych z utrzymaniem i
kon
serwacją oznakowania poziomego na drogach krajowych administrowanych przez
Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie pomiędzy
wykonawców JD i GZD ściśle ze sobą współpracujących.
Porozumienie pomiędzy wymienionymi dwoma wykonawcami pozwalało na ustalenie
wspólnych reguł złożenia oferty, jednakowych elementów kalkulacyjnych ofert, co sprowadza
się do wypaczenia reguł konkurencji i wyczerpuje czyn kwalifikowany jako zmowa
wykonawców. Jest to zmowa w ujęciu horyzontalnym tj. porozumienia pomiędzy
przedsiębiorcami - działającymi na danym rynku jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień
składają oferty na poszczególne części tak, aby ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc
między siebie przedmiot zamówienia. (…)
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
Odwołania podlegały uwzględnieniu, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.)
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 6 ust.
1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego
2007 r. (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 369 ze zm.)
stanowi, że zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, (…)
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik wynika
, że nie każde porozumienie między
wykonawcami jest zakazane. Zabronione i nieważne są jedynie takie porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. Z przepisu wynika zatem, że niewystarczające jest
wykazanie jakiegokolwiek poro
zumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne.
Zawarcie takiego rodzaju porozumienia
musi być dowiedzione przez zamawiającego, na
którym spoczywa ciężar dowodu (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). W analizowanej
sprawie zamawiający uznał, że zostały spełnione ww. przesłanki i zdecydował się odrzucić
oferty odwołujących. W tej sytuacji przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakładał na
zamawiającego dodatkowy obowiązek, a mianowicie podania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia.
Izba
stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia ofert odwołujących
z 10 grudnia 2019 r.
i materiał dowodowy zgromadzony w sprawie świadczyły jedynie o tym,
że niewątpliwie odwołujący JD i GZD zawarli między sobą porozumienie. Okoliczność ta nie
była sporna między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący JD złożył
zama
wiającemu ofertę w części 1 i 2. Z kolei odwołujący GZD złożył zamawiającemu ofertę
obejmującą zadania nr 3 i 4. Celem wykazania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie pot
encjału kadrowego wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale.
Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego celem wykazania
warunków udziału w
post
ępowaniu jest instytucją uregulowaną w art. 22a ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga,
że stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp:
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekon
omicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Na powyższe zwrócił uwagę sam zamawiający, gdyż w postanowieniu pkt 10.1. SIWZ
wyraźnie dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich
celem wykazania warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto nie budziło wątpliwości, że odwołujący w postępowaniu nawiązali
współpracę w zakresie wzajemnego wsparcia w określonym zakresie - tj. oznakowania
pionowego (odwołujący GZD w stosunku do Odwołującego JD) oraz oznakowania
aktywnego (Odwołujący JD w stosunku do odwołującego GZD). Odwołujący GZD miał
zostać podwykonawcą odwołującego JD w zakresie konserwacji oznakowania pionowego na
zadaniu nr 1 i 2, a odwołujący JD miał być podwykonawcą odwołującego GZD w zakresie
konserwacji znaków aktywnych na zadaniach 3 i 4. Na możliwość powierzenia wykonania
określonej części zamówienia podwykonawcy zezwolił wykonawcom sam zamawiający. W
p
ostanowieniu pkt 5.5. a SIWZ wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania
przez w
ykonawcę kluczowych części zamówienia. Wyraźnie też zastrzegł, że wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (pkt 5.5. lit. b SIWZ).
Rację ma zamawiający gdy twierdzi, że samo skorzystanie z instytucji dopuszczonych
przez ustawę Pzp nie świadczy jeszcze o tym, że działania wykonawców nie mają
charakteru antykonkurencyjnego. Jak wskaz
uje się w raporcie UOKIK z września 2013 r.
„system zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, na który powołał się
sam zamawiający, zawarcie przez wykonawców umowy konsorcjum (art. 23 ustawy Pzp) czy
skorzystanie z instytucji polegania wykonawcy na zasobach podmiotu trzeciego (art. 22a
ustawy Pzp), cz
y zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą (art. 36a ust. 1
ustawy Pzp)
– w okolicznościach danej sprawy – może być uznane za działanie o
charakterze antykonkurencyjnym.
Fakt, że taki właśnie był cel lub skutek zawartego
porozumienia powinien wykaza
ć zamawiający. W ocenie Izby, w analizowanej sprawie
zamawiający nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że celem lub skutkiem porozumienia
zawartego przez odwołujących było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji.
N
a uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący w analizowanej sprawie polegali za swym
zasobie wiedzy i do
świadczenia. Skorzystanie z dobrodziejstwa tej instytucji wymagało, aby
podmioty udost
ępniające swe zasoby wykonały roboty, do realizacji których zdolności te są
wymagane.
Innymi słowy podmiot trzeci udostępniając zasób doświadczenia musiał
zobowiązać się do uczestniczenia w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Powyższy obowiązek wynikał jednoznacznie z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Stosownie do tego przepisu, w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Również podjęcie współpracy na zasadzie wykonawca –
podwykonawca wymagało zawarcia daleko idącego porozumienie, którego treścią było
uzgodnienie zakresu podwykonawstwa i jego warunków. Oczywistym w tej sytuacji jest, że
odwołujący nie tylko mogli, ale i musieli uzgodnić zasady przyszłej współpracy i
podwykonawstwa.
Izba stwierdziła, że decyzja obu odwołujących o nawiązaniu współpracy polegającej
na
udostępnieniu sobie wzajemnie zasobów kadrowego oraz wiedzy i doświadczenia z
którym wiązało się podwykonawstwo, podjęta była z uwzględnieniem specjalizacji każdego z
nich
i miała charakter rynkowy.
Odwołujący nawiązali współpracę w zakresie wzajemnego wsparcia w określonym
zakresie -
tj. oznakowania pionowego (odwołujący GZD w stosunku do Odwołującego JD)
oraz oznakowania aktywnego (Odwołujący JD w stosunku do odwołującego GZD).
Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom odwołujących, że „główną” specjalizacją
odwołującego JD jest produkcja, montaż, utrzymanie i konserwacja oznakowania aktywnego.
Z kole
i odwołujący GZD jest jednym z największych producentów znaków pionowych w
kraju
, który swe doświadczenie i renomę posiada w produkcji, montażu, utrzymaniu i
konserwacji oznakowania pionowego.
Jak wskazuje
się w przywoływanym przez samego zamawiającego ww. raporcie
UOKiK w przypadku
porozumień między wykonawcami takich jak konsorcjum, udostępnienie
zasobów, czy zawarcie umowy podwykonawczej, w efekcie których wykonawcy nie
konkurują ze sobą, należy uwzględniać kontekst nawiązania współpracy oraz ocenić ich
skutek lub cel. Innymi
słowy należy badać czy zawiązanie konsorcjum, udostępnienie
za
sobów lub zawarcie umowy podwykonawczej ma charakter rynkowy i czy nawiązanie
wsp
ółpracy warunkowało złożenie oferty zamawiającemu.
Jak wskazuje
się w ww. raporcie, jeśli zatem konsorcjum utworzono bez żadnego
obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci
mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając realną
szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi zakazane porozumienie ograniczające
konkurencję. Punktem wyjścia do antymonopolowej oceny konsorcjum jest ustalenie, czy
jego uczestnicy nie mogliby
samodzielnie, bez współpracy ze sobą, wziąć udziału w
przetargu. Wykazanie obiektywnego
braku możliwości złożenia odrębnych ofert
indywidualnie przez każdego z członków konsorcjum prowadzi do wniosku, że konsorcjum
nie ogranicza konkurencji, albowiem w
sytuacji, gdyby konsorcjum nie zostało zawiązane,
jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu.
Zamawiający antykonkurencyjności porozumienia upatrywał w tym, że wykonawcy
ustalili,
że nie będą ze sobą konkurować w żadnej z czterech części zamówienia, na jakie
podzielono przedmiot zamówienia. Takie twierdzenie zamawiającego byłoby zasadne, gdyby
udowodnił, że odwołujący byli w stanie złożyć mu odrębną, samodzielną ofertę.
Zdaniem Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że
gdyby nie decyzja
odwołujących o podjęciu współpracy zamawiający nie otrzymałby od nich
odrębnych samodzielnych ofert. Odwołujący GZD oświadczył w trakcie rozprawy, że gdyby
nie
otrzymał wsparcia i potencjału od odwołującego JD to w ogóle nie byłby w stanie złożyć
w tym postępowaniu żadnej oferty zamawiającemu. Dodatkowo wyjaśnił w zgłoszeniu
przystąpienia, że z końcem bieżącego roku zaprzestaje prowadzić działalność w zakresie
pionowego oznakowania aktywnego. (
…). Spowodowane jest to wygaśnięciem z dniem 19
września 2021 r. Aprobaty technicznej w zakresie pionowego oznakowania aktywnego oraz
biorąc pod uwagę, że przystępujący planuje zawiesić swoją Aprobatę Techniczną z dniem
0.2020, jak również nie przystąpi do inspekcji przedłużającej ważność Aprobaty
Technicznej IBDiM nr AT/2011-02-
2757/2 dotyczącej tego rodzaju oznakowania aktywnego.
(por. pkt 1.1. zgłoszenia przystąpienia GZD w sprawie KIO 2550/19 s. 4).
Dodatkowo w trakcie rozprawy o
dwołujący GZD wyjaśnił, że utracił zasoby kadrowe
odpowiedzialne za proces produkcji znaków aktywnych. Wyjaśnił, że nie osiągnął
zadowalającego poziomu skali w zakresie produkcji znaków aktywnych. Podkreślił, że
p
rodukcja znaków aktywnych wymaga specjalizacji, która obejmuje takie elementy jak
zasilanie, sterowanie.
Ponadto wykonawca GZD
oświadczył w ww. zgłoszeniu przystąpienia, że już od lipca
2019 r. w przypadku przystąpienia do przetargu, który obejmował aktywne oznakowanie
pionowe, (…) korzystał ze współpracy z dostawcami takiego oznakowania (…). (por. pkt 1.1.
zgłoszenia przystąpienia GZD w sprawie KIO 2550/19 s. 4). Wskazał na przykłady takiej
współpracy.
Izba stwierdziła, że oświadczenia przystępującego GZD są wiarygodne, a ponadto
zosta
ły poparte dowodami. W trakcie rozprawy odwołujący złożył Izbie dokumenty
potwierdzające fakt nawiązania współpracy, o której mowa w zgłoszeniu przystąpienia m.in.
z odwołującym JD. Znamiennym jest, że z dowodów tych wynikało, iż porozumienie
odwołującego GZD i JD w przeszłości przybierało m.in. formę konsorcjum. Skutkiem tego
rodzaju porozumienia było niekonkurowanie odwołujących ze sobą wyrażające się w
zaniechaniu złożenia ofert odrębnych zamawiającemu. Co istotne, jak wynika ze złożonych
dowodów, takie oferty wspólne składane były również obecnemu zamawiającemu, zaś fakt
niekonkurowania odwołujących nie budził ówcześnie żadnych wątpliwości zamawiającego.
Z kolei
odwołujący JD wyjaśnił w trakcie rozprawy, że jego potencjał produkcyjny w
odniesieniu do zna
ków pionowych jest niewystarczający do konkurowania cenowego z
dużymi graczami na rynku, do których można zaliczyć odwołującego GZD. Ponadto wyjaśnił,
że znalazł się ostatnio w trudnej sytuacji finansowej, czego efektem była konieczność
redukcji zatrudnien
ia. Oświadczył też, że nie jest w stanie w krótkim czasie wyprodukować
znacznej liczby oznakowania pionowego.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom odwołujących
przedstawionym w
odwołaniach, zgłoszeniu przystąpienia ani w trakcie rozprawy. Nie
przedstawił również żadnego dowodu przeciwnego, np. oferty w której w ostatnim czasie
odwołujący JD ofertowałby samodzielnie w postępowaniach na konserwację znaków
pionowych, a
odwołujący GZD - na konserwację znaków aktywnych. W związku z
powyższym uznano za ustalone powyższe twierdzenia odwołujących co do ich specjalizacji i
konieczności podjęcia wzajemnej współpracy.
Przy wyrokowaniu w
zięto pod uwagę, że to decyzją samego zamawiającego
połączono w jednym postępowaniu konserwację oznakowania pionowego i aktywnego.
Gdyby nie ta autonomiczna decyzja
zmawiającego, to prawdopodobnie odwołujący nie
musieliby
nawiązywać współpracy, gdyż każdy z nich byłby w stanie złożyć zamawiającemu
samodzielną ofertę.
W efekcie
należało dojść do wniosku, że współpraca obu wykonawców – w
okolicznościach danej sprawy - doprowadziła do zwiększenia konkurencyjności w
post
ępowaniu, a nie do jej zmniejszenia, jak utrzymuje zamawiający w uzasadnieniu
czynności odrzucenia.
Również dobór części, na jakie wykonawcy ofertowali, nie budził wątpliwości.
Odwołujący GZD od początku był zainteresowany udziałem w częściach 3 i 4 zamówienia.
Jak
wyjaśniono w zgłoszeniu przystąpienia wykonawcy GZD do sprawy KIO 2550/19,
regiony
odpowiadające zadaniom 3 i 4 są najlepiej skomunikowane z siedzibą spółki GZD, a
ponadto GZD jako partner konsorcjum od listopada 2018 r.
do lipca 2019 r. wykonywał prace
dot. oznakowania pionowego na rzecz z
amawiającego w regionach określonych dla zadania
Zamawiający tym twierdzeniom odwołującego GZD nie zaprzeczył, a wiedzę na ten temat
musiał posiadać, choćby z uwagi na fakt, że umowa na jaką powoływał się odwołujący GZD,
jest realizowana na rzecz samego za
mawiającego. W związku z powyższym okoliczność tę
uznano za ustaloną. Kierując się powyższym ustaleniem Izba stwierdziła, że decyzja GZD o
ofertowaniu
na zadania 3 i 4 zadań miała charakter racjonalny, rynkowy, uzasadniony
organizacją zadań spółki. Rzeczywiście odwołujący GZD, który ofertował na część 3 i 4, nie
złożył oferty na część 1 i 2. Z kolei odwołujący JD ofertował na część 1 i 2 i nie złożył oferty
na
część 3 i 4. Po pierwsze jednak, to decyzją samego zamawiającego wprowadzono do
SIWZ ograniczenie, zgodnie z
którym wykonawca nie może ofertować na więcej niż 2 części.
Po drugie z
aś odwołujący posiłkując się wzajemnie zasobami wiedzy i doświadczenia
implikującymi konieczność wzięcia udziału w postępowaniu w charakterze podwykonawcy,
nie
mogli złożyć oferty w tych samych częściach. Jak wskazuje się w powoływanym już
wcześniej raporcie UOKIK z września 2013 r., takie działanie mogłoby zostać uznane za
przejaw złożenia więcej niż jednej oferty przez tego samego wykonawcę w tej samej części
zamówienia. W publikacji UOKIK wskazano bowiem, że Szczególną formą składania więcej
niż jednej oferty są praktyki nadużywania przepisów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczących
korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Podmioty nadużywające tego przepisu
użyczają swój potencjał kilku wykonawcom, składającym oddzielne oferty, w stopniu, który w
praktyce oznacza wykonan
ie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.
Dodatkowo przedsiębiorca ten może także złożyć ofertę we własnym imieniu. W opisanej
sytuacji, obojętnie który z wykonawców korzystających z potencjału danego przedsiębiorcy
wygrałby przetarg, zamówienie realizowane będzie przez tego samego przedsiębiorcę.
Oznacza to, że faktycznie przedsiębiorca ten składa, często przez podstawionych
wykonawców, kilka ofert i jest w stanie swobodnie manipulować wynikami przetargu.
W tej sytuacji
odwołujący, nie chcąc się narazić na zarzut złożenia w jednej części
dwóch powiązanych ze sobą ofert, postanowili o ofertowaniu na różne części zamówienia.
Inn
ymi słowy decyzja odwołującego JD (który zdecydował się użyczyć zasobów wiedzy i
doświadczenia w postaci podwykonawstwa odwołującemu GZD w części 3 i 4), aby
ofertować w części 1 i 2, a nie w części 3 i 4, podyktowana była tym, że w przeciwnym
wypadku jego działanie mogło być kwestionowane jako sprzeczne z zasadą złożenia jednej
oferty przez tego samego
wykonawcę w tej samej części.
O
czywistym jest też, że odwołujący, którzy wzajemnie zobowiązali się do
uczestnictwa w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy mieli świadomość, do
której części zamówienia ich zasób zostanie wykorzystany. Z kolei sami zwracając się o
udostępnienie zasobu przez przyszłego podwykonawcę musieli mu wskazać, do której
części zamówienia zasób ma zostać skierowany. Było to też niezbędne biorąc pod uwagę
konieczność dokonania choćby oceny możliwości podjęcia się pracy jako podwykonawca,
d
okonania wyceny oferty podwykonawczej itd. Powyższe oznaczało, że informacja ta w
sposób oczywisty znana była obu odwołującym. Do powyższych wniosków prowadziła
również uważna lektura zobowiązań JD i GZD zawartych w ofertach odpowiednio
odwołującego GZD i JD, gdzie wskazano numery zadań, do których kierowano zasoby.
Powyższe nie oznaczało jednak, że porozumienie w tym zakresie miało na celu ograniczenie
konkurencji w postępowaniu. Konieczność wymiany tych informacji wynikała także z
obowiązku wykazania realności udostępnienia zasobu. Co więcej, to sam zamawiający w
postanowieniu pkt 10.7 SIWZ zażądał od wykonawców dokumentów, które opisywałyby
zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, sposób wykorzystania
zasobu itd. Wzór dokumentu zobowiązania określał formularz 3.3. załączony do SIWZ. W
formularzu tym zamawiający wyraźnie wymagał wskazania przez podwykonawcę części
z
amówienia, do której użycza swego zasobu wiedzy i doświadczenia. Również we wzorze
formularza ofertowego w pkt 3 zamawiający wymagał od wykonawcy sprecyzowania części
zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy.
Rzeczywiście też, w treści kosztorysów składanych przez odwołujących JD i GZD
można było doszukać się daleko idących podobieństw. Podobieństwa te zasadniczo zostały
prawidłowo dostrzeżone przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Jak
wynikało jednak z dowodów załączonych przez odwołujących do odwołań podobieństwa te
wynikły z faktu, że obaj odwołujący uwzględnili w swej wycenie treść oferty podwykonawczej
pozyskanej
od drugiego odwołującego (por. korespondencję e-mail miedzy odwołującymi z
dnia 18 października 2019 r., załączniki do odwołań). Podkreślenia wymagał w tym zakresie
kluczowy
fakt, że odwołujący JD i GZD, polegając wzajemnie na swym doświadczeniu i
osobach, złożyli oferty w odrębnych częściach postępowania. Podział zamówienia na części
oznaczał, że w każdej z tych części funkcjonował odrębny opis przedmiotu zamówienia,
warunki, kryteria oceny ofert itp. Tego rodzaju postępowanie toczy się celem udzielenia
odrębnych i niezależnych od siebie zamówień w każdej z części. Powyższe oznaczało, że
obaj odwołujący żadną miarą nie konkurowali ze sobą w analizowanym postępowaniu.
Podział zamówienia i złożenie ofert na różne części oznaczał, że odwołujący nie mieli
jakiejkolwiek możliwości manipulowania wynikami postępowania w poszczególnych
częściach na które złożyli oferty, np. wycofywania ofert na korzyść drugiego, uzgadniania
działań wobec innych wykonawców itp. W żadnej z tych części na które złożyli oferty ze sobą
nie konkurowali
, co zresztą nie było kwestionowane przez zamawiającego. W tej sytuacji
przekazanie sobie wzajemnie ofert podwykonawczych,
uwzględnionych następnie w
ostatecznej wycenie,
nie budziło wątpliwości Izby.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał,
aby złożenie przez odwołujących ofert w postępowaniu – w okolicznościach danej sprawy -
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Działania obu wykonawców oparte były na
pr
zesłankach rynkowych i nie miały charakteru nieuczciwej kooperacji.
Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając oferty odwołujących
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww.
przepisu, z
amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali, aby w analizowanej sprawie
zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego
przepisu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby
, o którym mowa w pkt 1-2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte
w pkt 3-4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, K
rajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania. W obu
sprawach stwierdzone naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp mogą mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem tych przepisów odrzucił
oferty
odwołujących, zaś oferty te mogą być wybrane jako najkorzystniejsze w odpowiednich
częściach zamówienia.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 2 wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia ofert odwołujących w odpowiednich częściach
zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 i 2 wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Oba odwołania zostały uwzględnione. Odpowiedzialność za wynik postępowania w
k
ażdej ze spraw ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania
odwoławczego w każdej ze spraw składał się wpis od odwołania uiszczony przez każdego z
odwołujących w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez każdego z odwołujących
z tytu
łu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego postanowiono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"