KIO 2585/19 Sygn. akt: KIO 2585/19 WYROK dnia 13 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2585/19 

WYROK 

z dnia 13 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:              

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  9  stycznia  2020  r.  i  10  stycznia  2020r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  grudnia  2019  r. 

przez 

odwołującego  MERA  -  Serwis  SGL  Sp.  z  o.o.  SKA  ul.  M.  Langiewicza  16,  05-825 

Grodzisk  Mazowiecki 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Warszawska 

Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. ul. Stefana Batorego 23, 05 - 825 Grodzisk Mazowiecki  

z  udziałem  przystępującego  ASEC  S.A.  ul.  Wadowicka  6,  30  -  415  Kraków  po  stronie 

zamawiającego.  

orzeka: 

Oddala odwołanie  

kosztami postępowania obciąża MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 

16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki  i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  MERA  - 

Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825 

Grodzisk  Mazowiecki  na  rzecz  Warszawska  Kolej  Dojazdowa  Sp.  z  o.o.  ul. 

Stefana  Batorego  23,  05  -  825  Grodzisk  Mazowiecki 

kwotę  3.600  zł.  00  gr. 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

-  przys

ługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ………………………………. 

Uzasadnienie 

Odwołanie  

Odwołanie  dotyczy  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

„Usługę sprzedaży biletów WKD za pośrednictwem biletomatów znajdujących się na linii WKD” 

o nr ref. WKD 10c-27-12/2019. 

Numer ogłoszenia: Dziennik Urzędowy UE S172 z 06.09.2019 r. nr 420964-2019-PL 

Odwołujący, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą 

Pzp”  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  z  dnia  10.12.2019  r.  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez ASEC S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowicka 

6  (dalej: 

„ASEC  S.A.”  lub  „Wykonawca”),  oraz  poprzedzających  tę  czynność  zaniechań 

zamawiającego polegających na: 

1. zaniechaniu odrzucenia 

ofert złożonych przez Wykonawcę w dniu 22.10.2019 r. o godzinie 

21:04  oraz  21:28,  w  tym  oferty  wybranej  przez  zamawiającego,  pomimo  iż  podlegają  one 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wobec: 

braku oświadczenia wykonawcy o wycofaniu oferty złożonej w dniu 22.10.2019 r. o godzinie 

21:04 oraz 

przy jednoczesnym złożeniu w dniu 22.10.2019 r. kolejnej (trzeciej) oferty o godz. 21:28, 

wybrany wykonawca, złożył w postępowaniu więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie 

normy zawartej w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie zasad równego traktowania 

i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz pozostaje w sprzeczności z 

wymaganiami zamawiającego wskazanymi w Rozdziale XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); 

2.  zaniechaniu  unieważnienia  postępowania,  pomimo  iż  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  polegającą  na  tym,  iż  zamawiający,  pomimo  opublikowania  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu 

składania i otwarcia ofert, nie uwzględnił  w systemie „miniPortal” zmian w  zakresie terminu 

składania i otwarcia ofert, doprowadzając tym samym do: 

złożenia ofert z których treścią zamawiający mógł się zapoznać przed upływem terminu ich 

otwarcia, 

sprzeczności  informacji  o  terminie  składania  ofert  i  ich  otwarcia  w  systemie  miniPortal  z 

treścią zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej; 

3.  zaniechaniu  wezwania  wybranego  w

ykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Rozdział VII ust. 2 pkt 2 w 

związku z Rozdziałem II ust. 3 pkt 1 SIWZ) pomimo, iż złożone przez Wykonawcę dokumenty 

nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dostawy 15 sztuk 

biletomatów  rozumianych  przez  zamawiającego  -  w  świetle  udzielonych  wyjaśnień  -  jako 

samoobsługowe urządzenie stacjonarne „umieszczone na stacjach i przystankach osobowych 

zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o.” 

II. 

Zaskarżonym  czynnościom  odwołujący  zarzuca  naruszenie  norm  zawartych  w 

przepisach: 

1. art. 89 

ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego 

obowiązek odrzucenia ofert w sytuacji, gdy w postępowaniu wykonawca złożył więcej niż jedną 

ofertę; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z wymogiem Rozdziału XI ust. 2  lit a) SIWZ, który 

nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia ofert w sytuacji, gdy ich treść nie odpowiada 

przywołanej treści SIWZ, w tym przypadku - wymogu złożenia jednej oferty; 

art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, które obligują zamawiającego do zawarcia umowy z 

wykonawcą  wybranym  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  więc  wykonawcą  który  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  oraz  wobec  którego  nie 

zachodzą podstawy wykluczenia; 

4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, które nakładają na zamawiającego 

obowiązek  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji,  gdy  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą do  usunięcia  wadą,  polegającą  na  naruszeniu przez  Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp; 

5.  art. 86 us

t. 1 ustawy Pzp, który uniemożliwia zapoznawanie się z zawartością złożonych 

ofert przed upływem terminu ich otwarcia; 

§ 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17.10.2018 

r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych 

(Dz.U. poz. 1320 ze zm.), które nakładają na zamawiających obowiązek zapewnienia środków 

komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia ochronę przed dostępem do treści ofert 

przed upływem terminu ich otwarcia; 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  wezwania 

Wykonawcy 

do uzupełnienia dokumentów, których treść nie potwierdza spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada obowiązek prowadzenia postępowania w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

III. Z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania i odrzucenia wszystkich ofert złożonych 

w Postępowaniu przez ASEC S.A., 

lub  w  przypadku nie  uwzględnienia żądania Odwołującego  wyrażonego w  pkt  3  w  zakresie 

odrzucenia ofert złożonych przez ASEC S.A.: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania, 

lub w przypadku nie uwzględnienia jednego z żądań Odwołującego wyrażonego w pkt 3 i 4 w 

zakresie odrzucenia oferty ASEC S.A. i unieważnienia Postępowania: 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórnego  zbadania  i  oceny  zdolności  podmiotowej 

wykonawcy ASEC S.A. poprzez dokonanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez  ASEC  S.A.  warunku 

doświadczenia. 

6.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  w  tym 

kos

ztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. 

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. 

I. 

Warunki formalne o

dwołania 

Termin na wniesienie odwołania 

O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący powziął informację w dniu 10.12.2019 r., gdy drogą 

elektroniczną  zostało  przesłane  pismo  Zamawiającego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez ASEC S.A.. 

Z  uwagi,  iż  wartość  zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek 

przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na 

dostawy, stosownie do pouczenia zawartego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej 

oraz  mając  na  względzie art.  182  ust.  1 pkt  1  ustawy  Pzp,  termin  na  wniesienie odwołania 

wynosi  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  drogą 

elektroniczną. 

Tym samym, termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 20.12.2019 r., a zatem niniejsze 

odwołanie wnoszone jest w terminie. 

Również w zakresie zarzutu zaniechania czynności unieważnienia Postępowania, odwołanie 

wnoszone jest w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, o czynności unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązani 

są  poinformować  wszystkich  wykonawców.  Tym  samym,  o  zaniechaniu  czynności 

unieważnienia  Postępowania,  Odwołujący  powziął  wiadomość  w  chwili  poinformowania  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  w  której  to  czynności  wyrażona  została  wola 

Zamawiającego udzielenia zamówienia nie zaś jego unieważnienia. 

Odwołującemu  nie  były  znane  wcześniej  także  inne  okoliczności,  z  których  można  byłoby 

choćby  pośrednio  wywieść  wniosek,  iż  Zamawiający  podjął  decyzję  o  zaniechaniu 

unieważnienia  Postępowania.  Wręcz  przeciwnie,  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  wniosek 

Odwołującego,  poinformował  w  piśmie  z  dnia  19.11.2019  r.  o  tym,  iż  „kwestia  zasadności 

unieważnienia  postępowania  jest  analizowana”  i  „o  ewentualnym  unieważnieniu 

postępowania, zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający poinformuje 

niezwłocznie wszystkich zamawiających”. 

Dowód:  Dokumentacja  postępowania  odwoławczego  -  Załączniki  nr  30  i  31  do  protokołu 

Postępowania. 

Przesłanie kopii odwołania 

Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, przesłał kopię odwołania  

Zamawiającemu. 

Dowód: dowód przesłania kopii odwołania 

Wpis od odwołania 

Odwołujący wskazuje, iż wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł został uiszczony na rachunek 

bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 

Dowód: dowód uiszczenia wpisu 

Interes w uzyskaniu zamówienia 

Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotu 

zamówienia  oraz  poniósł  szkodę  w  wyniku  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności 

sprzecznej z ustawą Pzp oraz wymaganiami określonymi w SIWZ. 

Interes  Odwołującego  w  złożeniu  niniejszego  odwołania  jest  oczywisty  z  tego  powodu,  iż 

gdyby Zamawiający w sposób zgodny z wymogami ustawy Pzp zbadał zgodność oferty ASEC 

S.A.  z  ustawą  Pzp  oraz  SIWZ  oraz  dokonał  weryfikacji  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w konsekwencji, doprowadziłoby to do odrzucenia wszystkich ofert złożonych 

przez ASEC S.A. w Postępowaniu. 

Zgodnie  z  informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający  uznał  ofertę 

Odwołującego  za  odpowiadającą  jego  wymaganiom.  Odwołujący  złożył  kolejną 

najkorz

ystniejszą ofertę w Postępowaniu, a więc w przypadku podjęcia przez Zamawiającego 

czynności zgodnych z normami ustawy Pzp, tj. odrzucenia ofert złożonych w Postępowaniu 

przez ASEC S.A., oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. 

W 

zakresie zarzutu zaniechania czynności unieważnienia postępowania: 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  „Odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy w zakresie praw Odwołującego określonych cyt. przepisem mieści się także prawo do 

złożenia  odwołania  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

czynności  unieważnienia  postępowania,  do  której  wykonania  jest  zobowiązany  ex  lege  w 

sytuacji wystąpienia jednej z przesłanek wymienionych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zaniechanie  wykonania  czynności  unieważnienia  postępowania  narusza  interes 

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W tym kontekście należy podkreślić, iż stosownie do 

orzecznictwa TSUE interes w uzyskaniu „danego zamówienia” w rozumieniu art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp implementującego art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, 

należy  interpretować  szeroko  i  może  on  „dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (tak pkt 55 orzeczenia TSUE z dnia 11 

maja 2017 r. w sprawie C-

131/16 Archus et Gama oraz przywołane w nim wyroki: z dnia 4 

lipca 2013 r., Fastweb, C-

100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., 

PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24). 

Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 01.03.2018 r., Sygn. akt: KIO 

171/18  czytamy:  Odwołujący  zaskarżył  jednocześnie  decyzję  zamawiającego  o  odrzuceniu 

własnej  oferty  i  decyzję  o  udzieleniu  zamówienia  przystępującemu.  W  świetle  ww.  wyroku 

odwołujący miał do tego prawo, a interes w uzyskaniu danego zamówienia w tej sytuacji należy 

rozumieć także jako możliwość uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym 

tego  samego  przedmiotu  zamówienia,  które  zostanie  wszczęte  w  razie  ewentualnego 

unieważnienia obecnego postępowania. 

Powyższe orzecznictwo  odnosi  się wprawdzie głównie do  sytuacji  wniesienia odwołania na 

wy

bór  oferty  najkorzystniejszej  przez  wykonawcę  którego  oferta  została  odrzucona  czego 

konsekwencją  byłaby  konieczność  unieważnienia  postępowania  z  powodu  braku  ofert  (w 

ustawie  Pzp  - 

art.  93  ust.  1  pkt  1)  niemniej  jednak  powyższa  wykładania  znajduje  swe 

ana

logiczne  zastosowanie  także  do  art.  93  ust,  1  pkt  2)-7)  ustawy  Pzp,  które  zobowiązują 

Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  także  w  innych  okolicznościach,  niż  brak 

prawidłowych  ofert.  Znajduje  to  swe  uzasadnienie  w  jednolitym  orzecznictwie  Izby,  która 

aprobuje  prawo  wykonawców  do  wniesienia  odwołania  na  zaniechanie  czynności 

unieważnienia postępowania (tak w sprawach Sygn. akt KIO 144/18 z dnia 9.2.2018 r.; Sygn. 

akt:  KIO  205/18  z  dnia  20.2.2018  r.;  Sygn.  akt  241/18  z  dnia  23.2.2018  r.;  Sygn.  akt:  KIO 

531/17 z dnia 19.4.2017 r.; Sygn. akt: KIO 669/18 z dnia 24.4.2018 r.; ). Także wyrok KIO z 

dnia 21.2.2018 r. Sygn. akt KIO 213/18, KIO 217/18, KIO 223/18: „Rozstrzygając tę kwestię 

Izba wzięła pod uwagę, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej należy rozumieć szeroko (np. orzeczenie 

z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama).  W  tym  stanie  rzeczy  Izba 

uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji. 

Przyznanie  pr

awa  do  wniesienia  odwołania  na  zaniechanie  wykonania  obowiązku 

unieważnienia postępowania ma także na celu zapewnienie skuteczności stosowania przepisu 

art. 93 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisów ustawy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej. 

Potwierdzenie  is

tnienia  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  stworzy  Odwołującemu 

nową  sytuację  w  powtórzonym  postępowaniu,  która  doprowadzić  może  do  uznania  oferty 

Odwołującego za najkorzystniejszą oraz tym samym uzyskania przedmiotu zamówienia. 

II. 

Złożenie więcej niż jednej oferty przez ASEC S.A. 

1.Jak wynika z informacji zawartej w Urzędowym Poświadczeniu Przedłożenia (dalej: „UPP”) 

generowanym  przez  system  ePUAP,  w  dniu  22.10.2019  r.  o  godzinie  18:07:26, 

Zamawiającemu została doręczona oferta złożona przez wykonawcę ASEC S.A. 

Dowód:  UPP  w  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  -  Załącznik  nr  22  do  protokołu 

Postępowania, folder „Oferta”. 

Tego samego dnia o godzinie 21:04:01 Zamawiającemu został doręczony „Formularz 

zgłoszenie zmiany oferty/wniosku” wraz z załącznikami - plikami zawierającymi: 

„oświadczenie o zmianie oferty”; 

ofertę; 

aktualny odpis KRS. 

Wykonawca wypełniając Formularz „zmiany oferty/wniosku”, wbrew bezwzględnym wymogom 

wynikającym  z  Rozdziału  XI  ust.  4  lit.  a)  i  d)  SIWZ  nie  wpisał  identyfikatora  oferty 

generowanego automatycznie i przesyłanemu wykonawcy przez system ePUAP, lecz błędnie 

w to miejsce wpisał identyfikator postępowania (dac4b757-393b-4959-b27c- a5aa55a9f919). 

Dowód:  UPP  w  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  -  Załącznik  nr  22  do  protokołu 

Postępowania, folder „Oferta - zmiana 1”. 

Dowód: Formularz „Zgłoszenia zmiany oferty/wniosku” 

Dodatkowo,  w  uwagach  zgłoszonych  na  formularzu  Wykonawca  zawarł  dopisek:  „Zmiana 

oferty  do  przetargu  na  usługę  sprzedaży  biletów  WKD  za  pośrednictwem  biletomatów 

znajdujących się na linii WKD nr WKD 10C-27-12/2019”. Z okoliczności wynika jednak - wbrew 

błędnie zastosowanemu formularzowi „zmiany oferty/wniosku” - że zamiarem Wykonawcy było 

wycofanie oferty złożonej o godzinie 18:07:26 i złożenie w to miejsce nowej oferty, o czym 

świadczą: 

po  pierwsze,  jednoznaczna  treść  złożonego  wraz  z  formularzem  „zmiany  oferty/wniosku” 

oświadczenia:  „Oświadczamy,  że  wycofujemy  złożoną  ofertę  i  w  jej  miejsce  składamy 

zaktualizowaną  ofertę  na  USŁUGĘ  SPRZEDAŻY  BILETÓW  WKD  ZA  POŚREDNICTWEM 

BILETOMATÓW ZNAJDUJĄCYCH SIĘ NA LINII WKD”; 

po wtóre, fakt złożenia nowej oferty na Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 

do SIWZ wraz z wymaganymi załącznikami; 

po trzecie, brak wymaganego Rozdziałem XII ust. 4 lit. d) SIWZ załącznika w postaci pliku 

zawierającego oznaczenie zmian względem pierwotnej treści oferty. 

3. Jeszcze tego samego dnia o godzinie 21:28:38 Zamawiającemu został doręczony po raz 

kolejny  „Formularz  zgłoszenie  zmiany  oferty/wniosku”  wraz  z  tymi  samymi  co  złożone  o 

godzinie 21:04:01 załącznikami - plikami zawierającymi 1) oświadczenie o zmianie oferty 2) 

ofertę 3) aktualny odpis KRS. 

Dowód:  UPP  w  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  -  Załącznik  nr  22  do  protokołu 

Postępowania, folder „Oferta - zmiana 2”. 

Dowód: Formularz „Zgłoszenia zmiany oferty/wniosku” 

Z podobnych przyczyn jak wskazane w odniesieniu do pierwszej „zmiany”, wolą Wykonawcy 

było wycofanie oferty i ponowne złożenie nowej „zaktualizowanej” oferty. 

Wobec  załączenia  do  Formularza  „zmiany  oferty/wniosku”  dokładnie  takie  samej  oferty  jak 

złożona o godzinie 21:04:01, logiczne jest przyjęcie założenia, iż celem Wykonawcy nie było 

dokonanie  zmiany  oferty  złożonej  o  godzinie  21:04:01,  albowiem  ich  treść  była  taka  sama. 

Wykonawca, z nieznanych przycz

yn, dwukrotnie dążył do wycofania oferty z godziny 18:07:26. 

Dążąc  do  wycofania  oferty  z  godziny  18:07:26,  dwukrotnie  jednak  złożył  nowe 

„zaktualizowane” oferty. 

Przyjęcie powyższego założenia uzasadnia także i to, iż zgodnie z zasadami funkcjonowania 

syst

emu ePUAP, złożenie formularza „zmiany oferty/wniosku” (niezależnie czy jest to pierwsza 

czy kolejna zmiana) zawsze odnosi się do wcześniej złożonej oferty na dedykowanym do tego 

formularzu „złożenie oferty/wniosku”. 

Wskazuje  na  to  także  wymóg  użycia  w  formularzu  „zmiany  oferty/wniosku”  identyfikatora 

potwierdzenia złożenia oferty, który jest generowany automatycznie przez ePUAP po złożeniu 

oferty  na  prawidłowym  formularzu  dedykowanym  dla  „złożenia  oferty/wniosku”.  Inaczej 

mówiąc, zgodnie z zasadami funkcjonowania „miniPortalu” nie można zmienić oferty złożonej 

na formularzu przeznaczonym do „zmiany oferty/wniosku”, co oznacza, iż „wycofanie oferty” o 

godzinie 21:28:38 mogło dotyczyć jedynie oferty złożonej o godzinie 18:07:26. 

Złożenie  przez  ASEC  S.A.  o  godzinie  21:28:38  nowej  zaktualizowanej  oferty,  bez 

jednoczesnego złożenia oświadczenia woli o wycofaniu oferty złożonej o godzinie 21:04:01, 

oznacza, iż w Postępowaniu zostały złożył dwie oferty. 

Okoliczność  złożenia  przez  ASEC  S.A.  dwóch  ofert,  stanowi  naruszenie  normy 

wynikającej  z  art.  82  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą,  wykonawca  w  tym  samym 

postępowaniu może złożyć tylko jedną ofertę. Okoliczność złożenia dwu ofert w tym samym 

postępowaniu kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia obu ofert na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Bez znaczenia dla oceny skutków prawnych powstałej sytuacji pozostaje fakt, iż obie oferty są 

takie same. Ustawodawca naruszenie ustawy Pzp wiąże bowiem z samym faktem złożenia 

więcej niż jednej oferty. 

Dopuszczenie do sytuacji w której ASEC S.A. mógł złożyć w postępowaniu więcej niż jedną 

ofertę  stanowi  także  złamanie  zasad  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Złożenie  przez  ASEC  S.A.  dwu  ofert  w  Postępowaniu  pozostaje  niezgodne  z 

wymogiem  wynikającym  z  Rozdziału  XI  ust.  2  lit  a)  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do złożenia tylko jednej oferty w 

postępowaniu. Okoliczność złożenia dwu ofert w tym samym postępowaniu kreuje po stronie 

Zamawiającego obowiązek odrzucenia obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

jako sprzecznych z wymogami SIWZ. 

Jak  podkreśliła  KIO  w  wyroku  z  dnia  05.11.2019  Sygn.  2130/19  przepis  ten  zobowiązuje 

Zam

awiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z postanowieniami zawartymi w 

SIWZ, również tymi, które za ustawą Pzp, kreują wymogi formalne co do sposobu złożenia 

oświadczenia  woli,  których,  niedochowanie  prowadzi  do  niezgodności  z  wymogami  ustawy 

Pzp 

W konsekwencji doprowadzenie do oceny i wyboru oferty, która podlega odrzuceniu 

godzi  w  zasady  wynikające  art.  7  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  które  obligują 

Zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, a 

więc  wykonawcą  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu oraz wobec którego nie zachodzą podstawy wykluczenia. 

W skrajnych przypadkach akceptacja dla takich sytuacji prowadzić może w przyszłości 

do asekuracyjnego s

kładania kilku ofert o tej samej treści, po to tylko, aby ograniczyć ryzyko 

odrzucenia ofert, gdy jedna z nich będzie obarczona np. wadą techniczną. 

Zaniechanie unieważnienia 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  przy  zastosowaniu  aplikacji  „miniPortal”  — 

ogólnodostępnego  i  nieodpłatnego  narzędzia  udostępnionego  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych umożliwiającego złożenie, wycofanie lub zmianę ofert w postaci elektronicznej, 

dostępnego pod adresem https://miniportal.uzp.gov.pl/. 

Aplikacja  „miniportal”  generuje  „klucz  prywatny”,  dostępny  jedynie  Zamawiającemu,  za 

pomocą którego może on odszyfrować treść złożonych ofert. „Klucz prywatny” generowany 

jest  automatycznie  z  chwilą  upływu  terminu  otwarcia  ofert.  Jego  wygenerowanie  pozwala 

Zamawiającemu  zapoznać  się  z  treścią  złożonych  i  zaszyfrowanych  wcześniej  „kluczem 

publicznym” ofert. 

2. Zamawiający określa termin otwarcia ofert w systemie „miniPortal” w trakcie wypełniania 

formularza  postępowania.  Termin  ten  powinien  być  przez  cały  okres  prowadzenia 

postępowania spójny  z  terminem  wskazanym  w  SIWZ  oraz  ogłoszeniu o zamówieniu.  Tym 

samym,  gdy  termin  otwarcia  ofert  zostaje  wydłużony  poprzez  stosowną  zmianę  SIWZ  oraz 

ogłoszenia o zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest dokonać także stosownej zmiany w 

formularzu  postępowania  zamieszczonym  w  systemie  „miniPortal”.  System  pozwala 

Zamawiającemu na dokonanie zmian terminu składania i otwarcia ofert, jeżeli data i godzina 

terminu  składania  ofert  jeszcze  nie  upłynęła  (UZP,  „Instrukcja  użytkownika  systemu 

miniPortal”, s. 13). 

Powyższe rozwiązania aplikacyjne  przygotowane przez  Urząd  Zamówień  Publicznych mają 

na  celu  zapewnienie,  wynikającego  z  art.  86  ust.  1  ustawy  Pzp,  podstawowego  obowiązku 

Zamawiającego  jakim  jest  zapewnienie  braku  możliwości  zapoznania  się  z  ofertami  przed 

upływem terminu ich otwarcia. W tym celu, do czasu otwarcia, oferty powinny być należycie 

zabezpieczone,  czemu  służyć  ma  obowiązek  korzystania  przez  Zamawiającego  jedynie  z 

takich narzędzi elektronicznych, których użycie zapewnia ochronę przed dostępem do treści 

tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia (§2 ust. 1 oraz § 3 ust. 

2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia 

środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych - Dz.U. poz. 1320 ze zm.). 

Tym samym, do podstawowych obowiązków Zamawiającego należy zorganizowanie procesu 

udzielania  zamówienia  publicznego  w  taki  sposób,  aby  ze  złożonymi  przez  wykonawców 

ofertami nikt nie mógł się zapoznać do czasu upływu terminu ich otwarcia, czego gwarancję - 

w  przypadku  systemu  „miniPortal”  -  stanowi  wygenerowanie  klucza  prywatnego  w  chwili 

upływu terminu otwarcia ofert. 

Otwarcie  ofert  przed  wyznaczony

m  terminem  lub  sama  możliwość  wcześniejszego 

ujawnienia  ich  treści  stanowi  poważne  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad  udzielania 

zamówień  publicznych,  w  szczególności  ustawowego  obowiązku  Zamawiającego 

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Jak wynika 

z orzecznictwa KIO, nie ma znaczenia, czy ktokolwiek faktycznie zapoznał się z treścią oferty 

przed wyznaczonym terminem otwarcia o

fert, istotne jest to, że istniało takie zagrożenie. W 

wyroku  z  dnia  05.11.2019  r.  Sygn.  KIO  2130/19  Izba  wskazała:  Naruszenie  art.  86  ust.  1 

ustawy Pzp nie wymaga wykazania czy ktokolwiek zapoznał się z treścią dokumentu czy też 

wykazania  określonego  czasookresu  dostępności  dokumentów.  Istotne  jest  tylko  to,  że 

określone  dokumenty  były  jawne  i  dostępne  podmiotom  uczestniczącym  w  postępowaniu 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  więc  istniało  ryzyko  zapoznania  się  z  ich  treścią 

(podobnie wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 112/07). 

Podobnie  wypowiadają  się  przedstawiciele  doktryny.  Nie  ma  znaczenia,  czy  ktokolwiek 

zapoznał się z treścią oferty przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, istotne jest to, że 

istniało takie zagrożenie (Skubiszak-Kalinowska Irena, Komentarz do art. 86 ustawy Pzp, w: 

Skubiszak-

Kalinowska  Irena,  Wiktorowska  Ewa,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany, LEX) 

Przepis o nienaruszalności ofert (wniosków) przed terminem ich otwarcia (złożenia) dotyczy 

również ofert (wniosków) składanych w postaci elektronicznej, a powinność zapewnienia ich 

nienaruszalności  i  braku  możliwości  dostępu  nakłada  na  zamawiającego,  który  dopuścił 

składanie ofert (wniosków) w takiej postaci, obowiązek posiadania zabezpieczeń, które bez 

wątpliwości pozwolą ustalić, iż oferta (wniosek) nie była otwierana (nie był otwierany) przed 

terminem.(W.  Dzierżanowski,  w:  Dzierżanowski  Włodzimierz,  Jerzykowski  Jarosław, 

Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Opublikowano: 

WKP 2018) 

4.  Zamawiający  w  Postępowaniu  nie  wywiązał  się  ze  swych  obowiązków  związanych 

zapewnieniem braku możliwości zapoznania się z treścią składanych oferty, naruszając przy 

tym  zasady  wynikające  z  powyżej  wskazanych  norm  ustawy  Pzp,  co  stanowi  wadę 

Postępowania skutkującą obowiązkiem jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w 

zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. 

5. Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 16.10.2019 r., g. 9.00 

(Rozdział  XIV  ust.  1  lit.  b)  SIWZ  oraz  informacja  na  formularzu  postępowania  w  aplikacji 

„miniPortal”). 

6.  W  dniu  02.10.2019  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ  wyznaczając  nowy  termin 

składania ofert oraz ich otwarcia w dniu 23.10.2019 r., odpowiednio na g. 9.00. oraz g. 13.00. 

W d

niu 07.10.2019 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 193 poz. 470198-2019-PL ukazało się 

stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu uwzględniające ww. nowe terminy 

składania i otwarcia ofert. 

7. Zamawiający, dokonując w dniu 02.10.2019 r. zmiany terminu składania i otwarcia ofert, nie 

dokonał  jednocześnie  zmiany  tych  terminów  w  systemie  „miniPortal”.  Informacja  o terminie 

składania  i  otwarcia  ofert  w  formularzu  postępowania  w  systemie  „miniPortal”  pozostała 

niezmieniona i nadal widnieje w nim data 16.1

0.2019 r. jako termin składania i otwarcia ofert 

Dowód: Wydruk formularza Postępowania z dnia 29.10.2019 r. z aplikacji „miniPortal”. 

Zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której w dniu 16.10.2019 r. g. 13.00 

system  „miniPortal”  wygenerował  automatycznie  „klucz  prywatny”  za  pomocą  którego 

Zamawiający mógł odszyfrować treść złożonych ofert i zapoznać się z nimi przed nową datą 

ich otwarcia tj. przed dniem 23.10.2019 r. g. 13.00. Tym samym, w okresie 16-23.10.2019 r. 

g.  13.00,  który  zasadniczo  był  jeszcze  okresem  przewidzianym  na  składanie  ofert, 

Zamawiający miał pełen dostęp do treści wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu, w tym 

oferty złożonej przez Odwołującego. 

8.  Możliwość  zapoznania  się  ze  złożonymi  ofertami  przed  upływem  terminu  ich  otwarcia 

powstała z winy Zamawiającego i stanowi naruszenie wymienionych wcześniej norm art. 7 ust. 

1, 86 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 oraz §3 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  ....,  stanowiąc  wadę 

prowadzonego Postępowania. 

Przyjęcie  prawdopodobnej  argumentacji,  opartej  na  treści  pisma  Urzędu  Zamówień 

Publicznych z dnia 20.11.2019 r. (załącznik nr 37 do protokołu postępowania), iż Zamawiający 

nie mógł zapoznać się z ofertami, albowiem nie mógł pobrać klucza prywatnego z uwagi na 

brak  edycji formularza postępowania w  systemie  „miniPortal”  w  okresie 16-23.10.2019  r. g. 

13.00, pozostaje bez znaczenia, wobec treści przepisów i ich wykładani wskazujących, iż z 

naruszeniem spotykamy się także w sytuacji dopuszczenia do powstania ryzyka zapoznania 

się z treścią złożonych ofert. 

Naruszenie  takie  jak  powyższe  stanowi  podstawę  dla  obowiązku  unieważnienia  przez 

Zamawiającego Postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 

6 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Cyt.  przepis  wymienia  trzy  okoliczności,  których  łączne  spełnienie  skutkuje  obowiązkiem 

zastosowania tego przepisu i unieważnienia postępowania. 

Po  pierwsze  - 

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie 

zamówienia (wada postępowania). 

Po drugie - 

wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. 

Po trzecie - 

wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu 

umowy o udzielenie zamówienia publicznego. 

Nie b

udzi wątpliwości, iż w Postępowaniu zaistniała wada w postaci naruszenia wymienionych 

wcześniej przepisów, która ma charakter nieusuwalny. Spełnione zostały zatem dwie pierwsze 

przesłanki kreujące obowiązek unieważnienia Postępowania. 

10.Co  do  trzeciej  prz

esłanki,  to  jak  już  wcześniej  Odwołujący  podnosił,  orzecznictwo 

wypracowało  jednolitą  linię,  w  oparciu  o  którą,  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

podlega unieważnieniu także w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z 

przepisu  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  przewiduje  uprawnienie  procesowe  dla 

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie 

umowy w sytuacji 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania (tak np. wyrok KIO z dnia 2.5.2018 r. Sygn. akt KIO 755/18; 

wyrok KIO z dnia 25.1.2018 r., Sygn. akt KIO 76/18). 

Sama możliwość zapoznania się z treścią złożonych ofert przed upływem terminu ich złożenia, 

może mieć wpływ na wynik Postępowania. Tym samym, zaistniały wszystkie przesłanki, od 

których  ustawodawca  uzależnia  obowiązek  unieważnienia  Postępowania  przez 

Zamawiającego. 

11. Zasadność stawianego przez Odwołującego zarzutu potwierdza także praktyka stosowana 

przez innych zamawiających. 

Dowód: Informacja Centrum Informatyzacji o unieważnieniu postępowania z dnia 14.06.2019 

r. 

IV. Zaniechanie wezwania 

do uzupełnienia dokumentów 

1. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 SIWZ „w zakresie warunku określonego w Rozdz. VII 

ust.  2  pkt  2)  SI

WZ,  wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę,  że  posiada  zdolności 

techniczne  i  zawodowe  tj.  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub 

nadal wy

konuje minimum jedną usługę, w ramach której jest lub był operatorem co najmniej 

15  sztuk  biletomatów  sprzedających  bilety  komunikacji  miejskiej  lub  bilety  kolejowe  przez 

okres 24 miesięcy.” 

2.  W  odpowiedzi  na  pytania  nr  3  i  28  udzielone  pismem  z  dnia  2.10

.2019  r.  Zamawiający 

wskazał,  iż  pojęcie  „biletomatu”  użyte  w  rozdziale  VII  ust.  2  pkt  2  SIWZ  należy  rozumieć 

zgodnie ze słowniczkiem pojęć ujętych w Rozdziale II SIWZ. 

3.  Zgodnie  z  definicją  słowniczkową,  przez  „biletomat”  rozumie  się  samoobsługowe 

„urządzenie  stacjonarne”  (rodzaj  automatu  sprzedającego)  służące  do  sprzedaży  biletów, 

obsługujące płatności zarówno gotówkowe jak i bezgotówkowe, „umieszczone na stacjach i 

przystankach  osobowych  zlokalizowanych  wzdłuż  linii  kolejowej  Warszawskiej  Kolei 

Dojazdo

wej sp. z o.o.” 

4. Warunek doświadczenia należy interpretować zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 

02.10.2019 r. Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ jest wiążąca w postępowaniu (tak np. 

KIO w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15). 

5.  ASEC 

S.A.  w  celu  wykazania  spełnienia  ww.  warunków  przedstawił  wykaz  usług 

realizowanych w okresie ostatnich trzech lat w których wskazał zamówienia realizowane na 

rzecz: 

1) Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa - 

Usługa sprzedaży 

biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych; 

2) Zarząd Transportu Miejskiego m.st. Warszawy ul. Żelazna 61 00-848 Warszawa - Usługa 

sprzedaż biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych i terminali POS. 

Wykonawca na potwierdzenie wykonania ww

. zamówień dołączył referencje wystawione przez 

obu wskazanych powyżej zamawiających. 

Z  treści  oświadczenia Wykonawcy  złożonego  na  formularzu  Załącznika nr  3  do  SIWZ  jak  i 

złożonych  referencji  nie  wynika  informacja,  aby  ASEC  S.A.  był  operatorem  co  najmniej  15 

sztuk  biletomatów  umieszczonych  na  stacjach  i  przystankach  osobowych  zlokalizowanych 

wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o. 

Tym  samym,  dokumenty  złożone  przez  Wykonawcę  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku 

doświadczenia  o  którym  mowa  Rozdziale  VII  ust.  2  pkt  2  SIWZ  interpretowanego  przez 

Zamawiającego zgodnie z treścią Rozdziału IISIWZ. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Na posiedzeniu 

– przedawnienie żądania unieważnienia postępowania   

Przystępujący i zamawiający podnieśli zarzut przedawnienia jednego z zarzutów odwołania, 

to  jest  odnoszącego  się  do  rozbieżności  informacji  między  datą  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (siwz), ogłoszeniem o zamówieniu a datą na Mini portalu, w zakresie   

terminu 

składania i otwarcia ofert. Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert i ich 

otwarcia z dnia 16 października 2019 r. na 23 października 2019 roku.  Przy czym zmiana 

terminu 

nastąpiła w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu a zabrakło tej zmiany na Mini – portalu, 

ponieważ zamawiający tej zmiany omyłkowo nie uwzględnił, co zresztą przyznał na rozprawie.   

W konsekwencji w siwz i w ogłoszeniu o zamówieniu widniał termin składania i otwarcia ofert 

na dzień 23 października 2019 r a na Mini –portalu pozostał termin składania i otwarcia ofert 

na dzień 16 października 2019 roku. Odwołujący w związku z zaistniałą rozbieżnością terminu 

w  siwz  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu  a  Mini-portalem  żądał  unieważnienia  postępowania. 

Zamawiający  i  przystępujący  podnosząc  zarzut  przedawnienia  żądania  unieważnienia 

post

ępowania  twierdzili,  że  termin  zaskarżenia  powstałej  rozbieżności  w  dokumentach 

zamawiającego upłynął najpóźniej 10 dnia licząc od daty składania i otwarcia ofert to jest od 

dnia  23  października  2019  r.  Bowiem  z  tą  datą  było  wiadome,  że  zamawiający  będzie 

prowadził postępowanie nie dokonując jego unieważnienia. Natomiast odwołujący składając 

odwołanie a co podtrzymał w trakcie posiedzenia uważał, że termin do zaskarżenia powstałej 

rozbieżności między siwz, ogłoszeniem o zamówieniu a Mini –portalem,  rozpoczął bieg od 

daty zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest od dnia 10 grudnia 2019 roku. 

W  ocenie  Izby  podniesiony  zarzut, 

przez  zamawiającego  i  przystępującego  co  do 

przedawnienia  terminu 

żądania  unieważnienia  postępowania,  jest  nieuzasadniony.  W  toku 

postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 30.10.2019 roku to jest przed 

rozstrzygnięciem przetargu złożył do zamawiającego wniosek o unieważnienie postepowania. 

Zamawiający  w  udzielonej  odpowiedzi  na  złożony  wniosek  o  unieważnienie  postępowania  

poinformował, że  rozważy sprawę unieważnienia postępowania i w dniu 10 grudnia 2019 r. 

dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  nie  unieważniając  postępowania.  Powyższą 

okoliczność ustalono na posiedzeniu na podstawie dokumentacji postępowania  i wyjaśnień 

odwołującego  do  protokołu  („Odpowiadając  na  ten  zarzut  odwołujący  stwierdza,  że 

sformułowano  w  odwołaniu  zarzut  braku  unieważnienia  postępowania  w  okolicznościach 

takich jak nie podania zmiany terminu składania i otwarcia ofert na Mini - portalu w kontekście 

dokonanej  zmiany  terminu  w  siwz  i  w  ogłoszeniu.  Twierdzi,  że  podstawę  do  żądania 

unieważnienia  postępowania  oparł  na  czynności  zamawiającego,  który  dokonał  wyboru, 

pomijając  podstawę  do  unieważnienia  postępowania.  W  tym  miejscu  przywołuje 

korespondencję pomiędzy odwołującym a zamawiającym przed rozstrzygnięciem przetargu, 

gdzie otrzymał odpowiedź na złożony wniosek o unieważnienie postępowania. W odpowiedzi 

zamawiającego stwierdza się, iż rozważa i dokona rozstrzygnięcia w późniejszym czasie w 

związku ze złożeniem wniosku. Przywołuje zał. 30 i 31 z dokumentacji postępowania). 

Z  dokumentacji  postępowania  zamawiającego,  załączonej  do  akt  sprawy  wynika,  że 

zamaw

iający  udzielił  odpowiedzi  w  dniu 19.11.2019 roku  (załącznik  nr  31 do  protokołu). W 

piśmie tym w zakresie wniosku o unieważnienie stwierdził: ”Zamawiający informuje, że kwestia 

zasadności  unieważnienia  postępowania  jest  analizowana.  Katalog  przesłanek 

uzas

adniających  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma 

charakter katalogu zamkniętego, a przesłanki wymienione w przepisie art.93 ustawy Pzp nie 

powinny  być  interpretowane  rozszerzająco.  O  ewentualnym  unieważnieniu  postępowania, 

zgodnie z przepisem art.92 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp., 

Zamawiający poinformuje niezwłocznie 

wszystkich wykonawców.”  

W  ocenie  Izby  w  tym  stanie  rzeczy  odwołujący  miał  prawo  zaskarżenia  zaniechania 

unieważnienia postępowania z datą 10 grudnia 2019 r. to jest z datą wyboru najkorzystniejszej 

oferty  a  nie  jak  podnosił  zamawiający  i  przystępujący  z  datą  23  października  2019  roku  (z 

upływem  terminu  składania i  otwarcia  ofert). W myśl  art.92  ust.1  ustawy  Pzp.  zamawiający 

informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  między  innymi  (pkt  7)  o  unieważnieniu 

postępowania  podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  Skoro zamawiający nie unieważnił 

postępowania  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  to  odwołującemu  przysługuje  od 

daty  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  prawo  z

askarżenia  zaniechania  unieważnienia 

postępowania.  Bowiem  zgodnie  z  treścią  art.180  ust.1  ustawy  Pzp.  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  lub  jak  zgodnie  z 

żądaniem odwołania zaniechania czynności do której, jak odwołujący podniósł, zamawiający 

był  zobowiązany.  Tak  więc  w  tym  miejscu  Izba  nie  rozstrzygając  o  zasadności  żądania 

unieważnienia  postępowania  nie  stwierdza  przedawnienia  terminu  do  wniesienia  takiego 

żądania przez odwołującego z datą wyboru najkorzystniejszej oferty to jest z dniem 10 grudnia 

2019 roku. 

Bowiem fakt, że zamawiający w dniu 23 października 2019 r. dokonał otwarcia ofert  

nie  oznacza,  że  może  dokonać  w  terminie  późniejszym  unieważnienia  postępowania.  Tym 

bardziej w zaistniałych okolicznościach informując odwołującego na jego wniosek złożony po 

otwarciu ofert (30.10.2019r.)

, że żądanie  o unieważnienie postępowania rozważy, wskazując 

na art.92 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. (pismo zamawiającego z dnia 19.11.2019r.).  W tym stanie 

rzeczy  odwo

łujący  zasadnie  zaprzeczył  twierdzeniu  zamawiającego  i  przystępującego  o 

przedawnieniu żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Reasumując  wywód  przystępującego  i  zamawiającego  o  zastosowaniu  do  żądania 

unieważnienia  postępowania  art.182  ust.3  pkt  1)  zamiast  art.182  ust.1  pkt  1)  ustawy  co 

skutkowałoby  liczeniem  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  daty  otwarcia  ofert  to  jest  23 

października 2019 roku a nie od dnia 10 grudnia 2019 r. to jest wyboru najkorzystniejszej oferty 

i 

zaniechania  unieważnienia  postępowania,  zwłaszcza  w  kontekście  w.w.  pisma 

zamawiającego do odwołującego z dnia 19 listopada 2019 roku (załącznik nr 31 do Protokołu), 

nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy. 

Izba ro

zważając zarzuty odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła.  

Co do zarzutu 

1. zaniechania 

odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę w dniu 22.10.2019 r. o godzinie 

21:04  oraz  21:28,  w  tym  oferty  wybranej  przez  zamawiającego,  pomimo  iż  podlegają  one 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (ustawy)

, z uwagi na to, iż wobec: 

braku oświadczenia wykonawcy o wycofaniu oferty złożonej w dniu 22.10.2019 r. o godzinie 

21:04 oraz 

przy jednoczesnym złożeniu w dniu 22.10.2019 r. kolejnej (trzeciej) oferty o godz. 21:28, 

wybrany wykonawca, złożył w postępowaniu więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie 

normy zawartej w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie zasad równego traktowania 

i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz pozostaje w sprzeczności z 

wymaganiami zamawiającego wskazanymi w Rozdziale XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia ( siwz). 

Izba ustaliła i zważyła  

Na podstawie dołączonej do akt sprawy dokumentacji postępowania przez zamawiającego jak 

i  zgodnyc

h  oświadczeń  stron  i  przystępującego  po  stronie  zamawiającego/wykonawcy 

wybranego 

Izba  ustaliła,  że wykonawca  wybrany trzykrotnie składał  ofertę  na  Mini  portal  w 

dniu 22 

października 2019 roku. Pierwszy raz złożył ofertę o godz. 18.07, drugi raz złożył ofertę 

o godz. 21.04 i trzeci raz 

złożył ofertę o godz.21. 28 w sytuacji upływu terminu składania ofert 

w dniu 23 października 2019r. o godz.09.00 i terminie ich otwarcia o godzinie trzynastej.  Przy 

czym składając ofertę po raz drugi o godz.21.04. złożył oświadczenie na „formularzu zmiana 

oferty” o wycofaniu oferty. Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie twierdził, że 

mimo złożenia oświadczenia na formularzu zmiana oferty z treści oświadczenia wynika, że nie 

jest  to  zmiana  tylko  wycofanie  pierwszej  złożonej  oferty  przez  wykonawcę  wybranego  (z 

godz.18.07 o godz.21.04

). Również zgodni co do twierdzenia odwołującego byli zamawiający 

i przystępujący/wykonawca wybrany, że nastąpiło wycofanie pierwszej złożonej oferty (to jest 

z  godz.18.07  co  uczynił  wykonawca  wybrany  o  godz.21.04).  Jednak  zamawiający  i 

przystępujący/wykonawca wybrany  podnosili,  że  również  druga oferta z godz.21.04  została 

wycofana  przy 

złożeniu  o godz.21.28  trzeciej  oferty  i  pozostała tylko  jedna  oferta  a  nie jak 

twierdzi  odwołujący  pozostały  dwie  oferty  (z  godz.21.04  i  godz.21.28).  Co  do  przyczyny 

wycofania pierwszej oferty i 

wysłania na Mini portal drugiej oferty a także braku  urzędowego 

potwierdzenia przyjęcia (UPP) z godz.21.04, co spowodowało wysłanie oferty po raz trzeci  o 

godz.21.28 

wypowiedział  się  na  rozprawie  prezes  zarządu  wykonawcy  wybranego.  Prezes 

zarządu  stwierdził:  ”  W  tym  miejscu  wyjaśnia  prezes  Przystępującego  Pan  (….),  który 

stwierdza,  że  w  tym  dniu  tj.  22.10  złożyliśmy  pierwszą  ofertę  o  18.07  i  otrzymaliśmy 

potwierdzenie  UPP  na  złożonym  formularzu  z  ofertą,  ale  po  jej  złożeniu  mieliśmy  naradę  i 

zapadła  decyzja  zarządu,  że  wycofamy  pierwszą  ofertę  i  dokonamy  złożenia  nowej  oferty. 

Potwierdzam to, co mówiła Pani (…), że zmiana polegała na innej kwocie wynagrodzenia ale 

pojawiła się  informacja błąd w systemie, a przy tym brak poświadczenia przyjęcia. Ponieważ 

ja podp

isywałam tą ofertę podpisem elektronicznym to chcę oświadczyć, że po informacji błąd 

w  systemie  odbyliśmy  naradę,  przy  wysyłce  byłem  ja,  bo  podpisywałem  ofertę,  pani 

wiceprezes,  w  sytuacji  braku  dowodu  złożenia  oferty  czym  jest  tylko  i  wyłącznie  Urzędowe 

P

oświadczenie Przyjęcia. Dlatego też przechodziliśmy cały proces ponownie o godzinie 21.28 

wówczas system się odblokował i dostaliśmy UPP i zakończyliśmy prace wysyłki oferty na mini 

- portal.

” 

Fakt  złożenia  trzykrotnie  oferty  potwierdził  również  przedstawiciel  zamawiającego  na 

rozprawie, który oświadczył „Pani (…) wyjaśnia, ja dokonywałam otwarcia ofert, co uczyniłam, 

otwarłam oferty w dniu 23.10.19r. po godz. 13.00 tj. po terminie składnia i z upływem terminu 

otwarcia ofert robiłam to z komisją przetargową. W sumie na mini portalu wisiały 3 oferty ASEC 

tj.  22.10.19r. godz.  18.07, godz.  21.04  i godz.  21.28.  Zaznaczam  również,  że przy  każdym 

pliku  było  załączone  oświadczenie  o  wycofaniu  poprzedniej  oferty  tj.  w  tym  przypadku  o 

wycofaniu oferty z godz. 18.07 c

o uczyniono o 21.04 i o wycofaniu z 21.04 co nastąpiło 21.28. 

Ja na otwarciu ofert odczytałam 3 ofertę złożoną tj. 21.28 i podałam cenę 3.832.725,66 zł co 

zostało  zmienione  w  stosunku  do  godziny  18.07,  gdzie  było  3.926.588,04  zł  i  zawsze  była 

również kwota z godz. 21.04 była identyczna z 21.28 obie odbiegały od 18.07 zaznaczam, że 

do  każdego  takiego  wejścia  na  mini  portal  odwołujący  używał  formularza  zmiany  i  załączył 

oświadczenie  o  wycofaniu.  Otworzyłam  ostatnią złożoną  ofertę  i  ta  oferta  była  badana.  My 

b

adaliśmy  te  oferty,  co  do  kropki  i  treści  porównywaliśmy  i  były  identyczne  tylko  ja  jak  już 

powiedziałam pierwsza z godz. 18.07 miała inną cenę. Ja wydrukowałam te 3 oferty i sama 

siedziałam nad tymi ofertami i szukałam po kolei porównywałam każdą kartę, linijkę, wiersz. 

Porównywałam  linijkę  po  linijce  każdą  stronę  oferty.(…)  Na  pytanie  pełnomocnika 

odwołującego na jakiej podstawie tj. w oparciu o jakie pismo Zamawiający uznał że wykonawca 

(…)  wycofał  ofertę  z  21.04.godziny.  Ja  już  mówiłam,  że  czyta  się  bez  użycia  klucza  przy 

składaniu kolejnych ofert zmiana treści ofert było oświadczenie czytelne bez użycia klucza że 

wycofują ofertę najpierw z godz.18.07 a o godz.21.28 ze wycofują 21.04 godziny.” 

Izba  uznała  wyjaśnienia  na  rozprawie  zarówno  zamawiającego  jak  i  przystępującego  za 

wiarygodne, 

pozbawione sprzeczności w świetle przedłożonych wydruków z Mini portalu, ze 

składania ofert przez wykonawcę wybranego jak i wobec potwierdzenia odwołującego o trzech 

terminach  składania  ofert  (22.10.19r.  w  godz.18.07,  21.04,  21.28).  Przy  czym  odwołujący 

twierdzi, że pozostają dwie oferty to jest z godz.21.04 i 21.28 o tych samych treściach a oferta 

z  18.07.  została  wycofana  skutecznie.  Natomiast  przystępujący/wykonawca  wybrany  jak  i 

zamawiający uważają, że pozostaje w postępowaniu jedna oferta z godz.21.28 a poprzednie 

z 18.07. jak 21.04 zostały wycofane i ten stan rzeczy Izba uznaje za stwierdzony w niniejszym 

postępowaniu.  W  ocenie  odwołującego  dwie  oferty  jednego  wykonawcy  nawet  o  tej  samej 

treści a czemu nie zaprzecza w niniejszej sprawie narusza treść art.82 ust.1 ustawy Pzp jak i 

Rozdział XI ust. 2 lit a) siwz, które zezwalają na złożenie jednej oferty przez wykonawcę a w 

przypadku naruszenia tego przepisu zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na 

podstawie art.89 ust.1 pk1 1 i 2 ustawy Pzp a 

czego zamawiający zaniechał. W ocenie Izby 

zgromadzony materiał dowodowy w sprawie co do ilości złożonych ofert wskazuje na złożenie 

jednej oferty na Mini portal to jest o godz. 21.28 jak i o skutecznym wycofaniu ofert 

wysłanych 

o godz.18.07 i o godz.21.04 na Mini portal 

a nie jak twierdzi odwołujący, że oferta z 21.04.nie 

została wycofana i wskutek czego pozostają dwie oferty. Skoro jak Izba ustaliła poprzednio 

wysłane oferty o godz.18.07. i o godz. 21.04 zostały skutecznie wycofane to nie ma miejsca 

złożenie przez wykonawcę wybranego dwóch ofert, jak twierdzi odwołujący a co by naruszyło 

wskazany art.82 ust.1 ustawy Pzp jak i odzwierciedlenie jego treści w Rozdziale XI ust. 2 lit a) 

spe

cyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Nawet  gdyby  pozostały  dwie  oferty  to  jest  z 

godz.21.04  jak  i  z  godz.21.28  a  co  według  ustaleń  Izby  nie  miało  miejsca,  w  sytuacji  tych 

samych treści, co potwierdzają zgodnie strony i przystępujący, to w ocenie Izby nie ma miejsca 

złożenie dwóch ofert przez jednego wykonawcę a czego zakazuje ustawa. Izba nie podziela 

stanowiska odwołującego, że postanowienia art.82 ust.1 ustawy Pzp mają charakter formalny 

i nie ma znaczenia dla sankcji z niego wynikających (art.89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), że treść 

ofert jest taka sama. W ocenie Izby jeżeli treść ofert jest taka sama to złożenie dwóch takich 

ofert  nie  skutkuje 

wypełnieniem  dyspozycji  z  art.82  ust.1  ustawy  o  nakazie  złożenie  jednej 

oferty przez jednego wykonawcę. Przy czym należy mieć na uwadze, że Izba nie stwierdziła 

w tym post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch ofert wykonawcy wybranego 

a 

tylko jedną ofertę, ponieważ oświadczenia złożone przy wysłaniu ofert o godz.21.04 jak i o 

godz.21.28  skutkują  cofnięciem  poprzednio  wysłanych  o  godz.18.07  i  o  godz.21.04  ofert. 

Słusznie przystępujący/wykonawca wybrany w złożonym stanowisku z dnia 9 stycznia 2020r. 

przywołuje dla rozstrzygnięcia tego potencjalnego zagadnienia art.60 i art.65 k.c. w związku z 

art.14 u

st.1 ustawy Pzp mającym zastosowanie do czynności podejmowanych zamawiającego 

i  wykonawców  w  przedmiotowych  postępowaniach  ale  przy  założeniu,  że  są  złożone  dwie 

takie same oferty

. Izba również nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, że jeżeli 

zos

tają złożone dwie różne oferty co do ich treści a co wyczerpuje treść art.82 ust.1 ustawy 

ma  zastosowanie    dyspozycja  z  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy 

a tylko może mieć zastosowanie 

dyspozycja  z  art.89  ust.1  pkt  1 

ustawy,  przy  czym  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  jest  to 

rozważanie  hipotetyczne.  Również  na  ocenę  skutków  oświadczeń  o  cofnięciu  ofert  nie  ma 

znaczenia fakt, że wykonawca złożył je na niewłaściwym formularzu to jest „zmianie ofert” a 

nie na „cofnięciu ofert”, ponieważ w sytuacji niejasności co do formy decyduje jej treść a nie 

forma a 

treść oświadczeń wykonawcy wybranego dwukrotnie wskazała na cofnięcie ofert a nie 

ich  zmianę.    Na  marginesie  sprawy  Izba  nie  pochwala  naruszeń  formalnych  w  niniejszej 

sprawie po stronie wykonawcy wybranego 

co do zastosowanego formularza „zmiany oferty” a 

nie „cofnięcia oferty” ale nie znajduje podstaw do obciążenia wykonawcy wybranego skutkami 

przewidzianymi w art.82 ust.1 w związku z art.89 ust.1 pkt 1 jak i art.7 ust.1ustawy. 

Podsumowując zarzut w ocenie Izby nie potwierdził się.  

Co do zarzutu 

2.  zaniechania 

unieważnienia  postępowania,  pomimo  iż  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  polegającą  na  tym,  iż  zamawiający,  pomimo  opublikowania  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu 

składania i otwarcia ofert, nie uwzględnił  w systemie „miniPortal” zmian w  zakresie terminu 

składania i otwarcia ofert, doprowadzając tym samym do: 

1) złożenia ofert z których treścią zamawiający mógł się zapoznać przed upływem terminu ich 

otwarcia, 

2)  sprzeczności  informacji  o  terminie  składania  ofert  i  ich  otwarcia  w  systemie  miniPortal  z 

treścią zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej; 

Izba ustaliła i zważyła  

Okoliczność  rozbieżności  co  do  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  między  ogłoszeniem  o 

zamówieniu i siwz a terminem składania i otwarcia ofert na Mini portalu jest bezsporna. Izba 

ustaliła  co  zresztą  zamawiający  przyznał  i  wynika  z  dokumentacji  postępowania  termin 

składania  i  otwarcia  ofert  uległ  zmianie  z  pierwotnego  16  października  2019  godz.9.00  i 

godz.13.00 na termin 23 października 2019 r. godz.9.00 i godzina trzynasta 

Okoliczność ta została również przyznana na rozprawie jak i wyjaśniona przez zamawiającego 

„Odwołujący  podał,  że  mogliśmy  zapoznać  się  z  treścią  ofert  przed  terminem    i  upływem 

terminu  do  składania  ofert  co  jest  niemożliwe,  ponieważ    nie  mogliśmy  pobrać  klucza 

prywatnego  przed  23.10.19r.  godz.  13.00.,  nie  zrobiliśmy  tego  bo  miałam  wiedzę  że 

zmieniliśmy  termin  otwarcia  i  składania  ofert  z  dn.16.10.19r.  na  23.10.2019  roku.  My 

przegapiliśmy 3 miejsce w którym widnieje data składania i otwarcia ofert, bo zmieniłam to w 

Dzienniku  Urzędowym,  w  siwz  a  ja  osobiście  przegapiłam,  że  powinnam  też  dokonać  tej 

zmiany  na  mini  - 

portalu.  Wszyscy  wykonawcy  w  tym  odwołujący  i  przystępujący,    którzy 

zadawali  pytania  byli  powiadomieni 

o  terminie  składania  ofert  w  zawiązku  z  udzielonymi 

wyjaśnieniami”.  

Izba ustaliła, że odwołujący był powiadomiony o zmienionym terminie składania ofert przez 

zamawiającego  nie  tylko  z  ogłoszenia  o  zamówieniu,  siwz  ale  również  bezpośrednio  przez 

zamawiającego  czemu  nie  zaprzeczył  na  rozprawie  w  związku  z  wyjaśnieniami  złożonymi 

przez  zamawi

ającego  do  protokołu  rozprawy.  Zgodnie  z  oświadczeniem  zamawiającego 

wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  byli  powiadomieni  o  zmianie  terminu  składania  i 

otwarcia  ofert 

w  związku  z  wyjaśnieniami  zamawiającego.  Ponadto  z  dokumentacji 

postępowania wynika, że wszyscy trzej wykonawcy złożyli oferty w przeddzień ostatecznego 

terminu  składania  ofert  to  jest  w  dniu  22  października  2019  roku  a  nie  przed  pierwotnym 

terminem to jest 16 października 2019 roku.   

Ponadto  odwołujący  nie  udowodnił,  że  w  związku  z  podniesioną  rozbieżnością  informacji 

między ogłoszeniem o zamówieniu, siwz a Mini portalem  co do terminu składania ofert (16.10 

a 23.10) 

zamawiający mógł przed 23.10 otworzyć oferty. Zamawiający w stanowisku złożonym 

w  sprawie  w  dniu  9  stycznia  2020  r.  odniósł  się  do  zarzutu  zaniechania  unieważnienia 

postępowania  i  wyjaśnił  okoliczności  faktycznego  otwarcia  ofert  a  co  nastąpiło  w  dniu 

0.2019r. a nie wcześniej.  

„Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  zaniechania  unieważnienia 

postępowania należy wskazać, że Zamawiający dokonał pobrania klucza oraz odszyfrowania 

wszystkich  ofert  23 października  2019  roku  na  jawnym  otwarciu  ofert.  Z  uwagi  na  wniosek 

Odwołującego  o  unieważnienie  postępowania  Zamawiający  skierował  także  zapytanie  (e-

mailowe,  a  następnie  w  formie  pisemnej)  do  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  prośbą  o 

weryfikację  faktycznego  momentu,  w  którym  Zamawiający  uzyskał  dostęp  do  złożonych  w 

postępowaniu  ofert.  W  odpowiedzi  na  zapytanie  Zamawiającego,  Urząd  Zamówień 

Publicznych wskazał, że z Historii prac Zamawiającego nie wynika, aby pomiędzy 06 września 

2019  roku  a  23  października  2019  roku  Zamawiający  wchodził  w  edycję  postępowania. 

Wejście  w  edycję  postepowania  jest  natomiast  niezbędne  do  pobrania  klucza  prywatnego 

służącego otwarciu ofert. W treści pisemnej odpowiedzi stwierdzono: „ W związku z tym można 

domniemywać, że w okresie 06.09.2019 r. - 23.10.2019 r, przed godz. 13:00 Zamawiający nie 

pobrał klucza prywatnego.”(strona 9 stanowiska zamawiającego). 

Z dokumentacji postępowania (załącznik nr 36 do Protokołu) wynika, że zamawiający pismem 

z  dnia 13.11.2019 roku zwrócił  się do  administratora  mini  portalu to jest  Urzędu Zamówień 

Publicznych,  w  związku  z  wnioskiem  odwołującego  o  unieważnienie  postępowania,  o 

udzielenie odpowiedzi, że nie mógł zamawiający zapoznać się z ofertami przed terminem ich 

otwarcia,  ponieważ  klucz  prywatny  niezbędny  do  odszyfrowania  ofert  został  pobrany  po 

terminie otwarcia ofert t.j. 23 października 2019 r. godzina trzynasta.  W dniu 20 listopada 2019 

r. Dyrektor Biura Organizacyjno-

Finansowego Urzędu Zamówień Publicznych (załącznik nr 37 

do  Protokołu)  stwierdził,  że  „nie  posiada  informacji  o  dacie  i  godzinie  pobrania  klucza 

prywatnego. 

Jednocześnie  w  załączeniu  przesyłamy  informację  z  Historii  pracy 

Zamawiającego  z  mini  Portalem.  Z  poniższego  wynika,  że  Zamawiający  pomiędzy 

06.09.2019r. a 23.10.2019r. nie 

wchodził w edycję postępowania. Żeby pobrać klucz prywatny 

należy  wejść  w  edycję  postepowania.  Z  danych  wynika,  że  Zamawiający  wszedł  w  edycję 

postepowania 23.10.2019r. o godzinie 13:00 czyli w momencie, gdy upłynął termin otwarcia 

ofert. W związku z tym można domniemywać, że w okresie 06.09.2019r.-23.10.2019r. przed 

godz.13:00 Zamawiający nie pobrał klucza prywatnego.” W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że 

ani hipotetycznie, ani rzeczywiście zamawiający nie miał możliwości, ani nie zapoznał się z 

ofertami przez 23.10.2019r. godziną trzynastą.  Izba ustaliła, że zamawiający zapoznał się z 

ofertami z upływem terminu do składania ofert czyli 23 października 2019 r. godzina trzynasta. 

Również  odwołujący  nie  wykazał  aby  poniósł  jakikolwiek  uszczerbek  z  tytułu  nie 

zamieszczenia  zmiany  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  na  Mini  portalu  a  ofertę  złożył  w 

przeddzień upływu zmienionego terminu składania ofert to jest 22 października 2019 roku , jak 

pozostali  wykonawcy.  Po

nadto  tak  jak  przepisy  ustawy  wymagają  informacji  o  terminie 

składania  i  otwarcia  ofert  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  siwz,  tak  takiego  obowiązku  nie 

przewidują dla Mini portalu służącego do elektronicznego składania ofert. 

W  tym  stanie  rzeczy 

zarzut  odwołującego  zaniechania  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust. 6 ustawy jest nieuprawniony. 

Co do zarzutu  

3.  zaniechania 

wezwania  wybranego  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Rozdział VII ust. 2 pkt 

2 w  związku z  Rozdziałem II  ust.  3  pkt  1  SIWZ)  pomimo,  iż  złożone przez Wykonawcę 

dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

dostawy 15 sztuk biletomatów rozumianych przez zamawiającego - w świetle udzielonych 

wyjaśnień  -  jako  samoobsługowe  urządzenie  stacjonarne  „umieszczone  na  stacjach  i 

przystankach  osobowych  zlokalizowanych 

wzdłuż  linii  kolejowej  Warszawskiej  Kolei 

Dojazdowej sp. z o.o.” 

I

zba ustaliła i zważyła  

Izba ustaliła, że zamawiający ustalił wymóg  doświadczenia zawodowego, który podlegał 

wyjaśnieniu przez zamawiającego w dniu 2 października 2019 r. w odpowiedzi nr 3 i nr 28 

(Załącznik  nr  14  do  Protokołu  –  wyjaśnienie  z  dnia  02.10.2019r.).  W  wyjaśnieniu 

zamawiający przywołał definicję biletomatu co do rodzaju to jest urządzenia do sprzedaży 

biletów.  W  pyt.  Nr  3  chodziło  o  pojęcie  „biletomatu”  to  jest  czy  są  to  urządzenia  do 

sprzedaży  biletów  komunikacji  miejskiej,  czyli  stacjonarne  i  mobilne  automaty  biletowe. 

Zamawiający udzielając odpowiedzi wyjaśnił, że pojęcie „biletomatu” zdefiniowane jest w 

słowniku  pojęć  w  Rozdz.  II  SIWZ.  (Automat  biletowy  lub  biletomat  to  samoobsługowe 

urządzenie stacjonarne (rodzaj  automatu  sprzedającego)  służące  do  sprzedaży  biletów, 

obsługujące płatności zarówno gotówkowe jak i bezgotówkowe, umieszczone na stacjach 

i  przystankach  osobowych  zlokalizowanych  wzdłuż  linii  kolejowej  Warszawskie  Koleje 

Dojazdowe sp. z o.o.   Z kolei w pytaniu nr 28 

poproszono o doprecyzowanie, ponieważ 

usługa dotyczy automatów stacjonarnych, których obsługa różni się od obsługi automatów 

mobilnych zainstalowanych w środkach transportu. Z odpowiedzi zamawiającego wynika, 

że pojęcie „biletomatu” obejmuje urządzenie stacjonarne. 

W  ocenie  Izby  twierdzenie 

odwołującego,  że przywołanie  przez  zamawiającego  definicji 

słownika  siwz  powoduje,  że  doświadczenie  może  dotyczyć  automatów  biletowych  tylko 

zainstalowanych wzdłuż linii kolejowej zamawiającego jest nieuprawnione i podniesione na 

użytek procesu. Odwołujący poza formalnymi argumentami to jest przywołaniem Rozdz. II 

ust.3. 

pkt1)  siwz  w  żaden  merytoryczny  sposób  nie  uzasadnił  potrzeby  w  zakresie 

doświadczenia w lokalizacji biletomatów tylko i wyłącznie na stacjach i przystankach WKD. 

Odwołujący nie wskazał co szczególnego te przystanki i stacje odróżnia od innych stacji i 

przystanków  kolejowych  na  których  są  lokalizowane  biletomaty,  aby  można  byłoby 

powołać  się  tylko  na  biletomaty  instalowane  na  linii  zamawiającego.  Jedynie  przywołał 

definicję słownika siwz, który wskazuje na lokalizację wzdłuż linii kolejowej zamawiającego. 

W  ocenie  Izby  odpowiedź,  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  należy  powiązać  z 

treścią  pytań,  w  których  chodziło  o  charakter,  rodzaj  biletomatów  a  nie  ich  lokalizację, 

których zdaniem Izby nie ma znaczenia a ogranicza się do ich lokalizacji na przystankach 

i  stacjach  kolejowych  i  charakteru  stacjonarnego.  Takie  też  stanowisko  reprezentował 

zamawiający, autor udzielanych odpowiedzi w toku postępowania odwoławczego. Dlatego 

też w ocenie Izby ograniczenie doświadczenia w instalacji biletomatów tylko do linii WKD 

jest  niczym  nieusprawiedliwione  i  nie  wynika  wprost  z  udzielonych  odpowiedzi 

zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący nie wykazał zaniechania wezwania 

wykonawcy  wybranego  do  uzupełnienia  dokumentów    wymaganego  doświadczenia 

zawodowego.   

W tym, stanie rzeczy w ocenie Izby zarzut jest nieuprawniony.  

Skoro  odwołujący  nie  udowodnił  naruszenia  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu  w 

czynnościach i podniesionych zaniechaniach czynności zamawiającego, jak powyżej Izba 

przedstawiła, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba orzekła jak w sentencji wyroku w myśl art. 192 ust.2 ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sp

rawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając 

na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony 

prz

ez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając od odwołującego na rzecz 

zamawiającego koszty poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600,00 

zł na podstawie faktury vat złożonej na rozprawie.  

Przewodniczący:   ……………………..