KIO 2615/19 WYROK dnia 13 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2615/19 
 

WYROK 

  z dnia 13 stycznia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2019  r.  przez 

wykonawcę AbbVie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, 

orzeka:  

1.  U

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu  numerem  3 

i 

nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z punktu 13.1 SIWZ kryterium Jakość (B); 

W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 

Kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 873  zł  26  gr, 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

000  zł),  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 600  zł)  oraz  dojazdu  na  rozprawę 

(273,26 zł). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie    prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa 

produktów  leczniczych,  wyrobów  medycznych  dietetycznych  środków  specjalnego 

przeznaczenia  medycznego,  suplementów  diety,  smoczków  i  artykułów  dla  niemowląt  do 

Apteki  Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie

.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty 

określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  18  grudnia 

2019 r. pod numerem 2019/S 244-599618. 

W  dniu  23  grudnia  2019  r.  wykonawca  AbbVie  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  zadania  częściowego  nr  23, 

zarzucając Zamawiającemu: 

1)  naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 

a) 

zaniechanie  wskazania  ilości  danego  modelu  aparatów  do  znieczuleń,  skoro 

Zamawiający  w  treści  zastrzeżenia  do  OPZ  zadania  23  żąda  dostarczenia 

parowników  kompatybilnych  z  aparatami  do  znieczuleń  będących  na  wyposażeniu 

Zamawiającego; 

b) 

zaniechanie  precyzyjnego  określenia  liczby  żądanych  parowników,  bowiem 

wykonawca nie ma możliwości kalkulacji ryzyka, skoro waha się ono w granicach „55-

65” parowników, czyli może skutkować różnicą w wycenie kosztu wykonania umowy 

od 35 000 do 140 000 PLN, w zależności od rodzaju i ilości aparatów; 

c) 

zaniechanie  określenia  podstawy  prawnej  „udostępnienia"  parowników  oraz 

warunków  umowy  regulującej  zasady  odpowiedzialności  i  koszty  udostępnienia 

parowników  (kalibracja,  naprawy  serwisowych  i  naprawy  nieobjęte  usługami 

serwisowymi,  zasady  odpowiedzialności  za  szkody,  warunki  dostawy  i  zwrotu 

„udostępnianych” parowników); 

naruszenie  art.  7  ust.  1 w  zw.  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  sporządzenie  SIWZ 

w 

ten  sposób,  że  jest  ona  wewnętrznie  niespójna,  skoro  punkt  3.9  SIWZ  wskazuje,  że 

„Wykonawca  zobowiązany  jest  do  udostępnienia  w  ramach  wynagrodzenia  parowników 

kompatybilnych  z  przedmiotem  zamówienia  i  aparatami  do  znieczuleń  będącymi  na 

wyposażeniu szpitala w ilości 55-65 szt. (o ile zaoferuje rozwiązanie oparte na adapterach 

wielokrotnego  użytku)", zaś załącznik  1a OPZ dla części  23  wskazuje,  że „Zamawiający 

wymaga  aby  Wykonawca  na  czas  trwania  umowy  udostępnił  w  ramach  wynagrodzenia 

parowniki  kompatybilne  z  przedmiotem 

zamówienia i  aparatami  do  znieczuleń  będącymi 

na wyposażeniu szpitala w ilości 55-65 szt." 

naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie dla zadania 

częściowego  nr  23  wyłącznie  w  celu faworyzowania  wykonawcy  Baxter  kryterium  oceny 

ofert opisanego jako „jakość B" zgodnie z którym „Punkty w kryterium „jakość (B)" zostaną 

przyznane  w  oparciu  o  informacje  posiadające  potwierdzenie  w  karcie  Charakterystyki 

Produktu 

Leczniczego 

odnośnie 

specjalnych 

środków 

ostrożności 

podczas 

prz

echowywania  produktu  leczniczego  (przechowywać  temperaturze  poniżej  25°C  – 

otrzyma  0  punktów,  brak  specjalnych  zaleceń  dotyczących  przechowywania  produktu  – 

punktów),  mimo  że  w  przypadku  żadnego  innego  leku  zamawianego  w  tym 

postępowaniu,  również  gazów  wziewnych  takie  kryterium  nie  zostało  zastosowane,  zaś 

prawdopodobieństwo  osiągnięcia  w  magazynie  apteki  temperatury  powyżej  25  stopni 

Celsjusza  jest  prawie  niemożliwe,  tym  bardziej  że  Zamawiający  zgodnie  z  przepisami 

prawa  farmaceutycznego  ma  obowiązek  monitorowania  temperatury  magazynu  apteki, 

a 

większość leków posiada zgodnie z Charakterystyką Produktu Leczniczego wymaganie 

przechowywania w temperaturze pokojowej, a zatem do 25 stopni Celsjusza. 

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do przedłożenia: 

  dokumentu – monitoring temperatury w magazynie apteki wraz z oryginałem do okazania 

na  rozprawie  z  okresu  ostatnich  12  miesięcy,  a  następnie  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodu z przedłożonego dokumentu na okoliczność potwierdzenia, że 

temperatura w 

magazynie apteki nie przewyższa 25 stopni Celsjusza. 

  zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do przedłożenia dowodu z paszportów aparatów 

do znieczuleń posiadanych przez Zamawiającego i zgłoszonych w NFZ za pośrednictwem 

System  Zarządzania  Obiegiem  Informacji  na  okoliczność  potwierdzenia  ilości  i  rodzaju 

aparatów  do  znieczuleń  znajdujących  się  na  wyposażeniu  szpitala,  które  faktycznie 

Zamawiający wykorzystuje do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. 

Ad 1 i 2 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  zadania  częściowego  oznaczonego  nr  23 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  na  czas  trwania  umowy  udostępnił  w  ramach 

wynagrodzenia  parowniki  kompatybilne  z  przedmiotem  zamówienia  i  aparatami  do 

znieczuleń będącymi na wyposażeniu szpitala w ilości 55-65 szt. 

Odwołujący wskazał ponadto, że treść pkt 3.9 SIWZ jest niespójna z OPZ dla zadania 

23 zawartym w załączniku nr 1a do SIWZ, poprzez co wykonawca nie wie, czy ma czy też 

nie ma obowiązku dostarczyć ww. parowników, bowiem: 

  zgodnie  z  pkt  3.9  SIWZ  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  udostępnienia  w  ramach 

wynagrodzenia  parowników  kompatybilnych  z  przedmiotem  zamówienia  i  aparatami  do 

znieczuleń  będącymi  na  wyposażeniu  szpitala  w  ilości  55-65  szt.  (o  ile  zaoferuje 

rozwiązanie oparte na adapterach wielokrotnego użytku); 

  zgodnie  z  OPZ  dla  zadania  23  załącznik  1a  do  SIWZ:  „Zamawiający  wymaga,  aby 

Wykonawca  na  czas  trwania  umowy  udostępnił  w  ramach  wynagrodzenia  parowniki 

kompatybilne  z  przedmiotem  zamówienia  i  aparatami  do  znieczuleń  będącymi  na 

wyposażeniu szpitala w ilości 55-65 szt. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  określa  jakiego  rodzaju  aparaty  do  znieczuleń 

znajdują się na wyposażeniu szpitala, tymczasem na rynku są dostępne następujące rodzaje 

aparatów  do  znieczuleń  a  dla  każdego  z  nich  cena  parownika  jest  inna.  W  konsekwencji 

koszt parowników jakich żąda Zamawiający może wahać się: 

  dla 55 parowników od 192 500 PLN netto do 770 000 PLN netto lub tez wynosić 0 PLN; 
  dla 65 parowników od 227 500 PLN netto do 910 000 PLN netto, lub też wynosić 0 PLN. 

Tym  samym  nie  posiadając  wiedzy  na  temat  rodzaju  aparatów  do  znieczuleń  jakie 

znajdują  się  na  wyposażeniu  szpitala  Zamawiającego,  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

przewiedzieć  czy  ile  i  jakie  parowniki  będzie  musiał  dokupić  w  celu  wykonania  umowy 

uzyskanej na podstawie niniejszego postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  niepełny  i  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia, 

nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  i  wymagań  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a zarazem narusza zasady uczciwej 

konkurencji,  o 

których mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i stanowi podstawę do wniesienia 

przez  wykonawcę  odwołania  do  KIO.  Wskazał,  że  Zamawiający  winien  opisać  przedmiot 

zamówienia  w  taki  sposób,  aby  wykonawcy  nie  mieli  wątpliwości,  jaki  produkt  i  na  jakich 

warunka

ch mogą zaoferować, aby spełniał wymagania SIWZ.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  SIWZ,  która  jest  wewnętrznie  sprzeczna 

i 

niejasna  nie  odpowiada  naczelnej  zasadzie  organizacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego tj. zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania. Jak wskazuje się 

w 

orzecznictwie TSUE, zasada  przejrzystości  postępowania oznacza,  że  wszystkie  warunki 

i 

zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub 

w  SIWZ  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  jednoznaczny,  który  po  pierwsze,  pozwoli  wszystkim 

rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich 

dokładnego  zakresu  i  dokonanie  ich  wykładni  w  taki  sam  sposób,  a  po  drugie,  umożliwi 

instytucji  zamawiającej  faktyczne  sprawdzenie,  czy  oferty  odpowiadają  kryteriom,  którym 

podlega  dany  przetarg.  Obowiązek  zapewnienia  przejrzystości  postępowania  ma  na  celu 

zagwarantowanie  braku  faworyzowania  i  arbitralnego  traktowania  ze  strony  instytucji 

zamawiającej.  Oznacza  również  zakaz  wyciągania  negatywnych  konsekwencji  wobec 

wykonawcy  wskutek  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie 

z 

dokumentacji  przetargowej  lub  obowiązujących  przepisów  prawa  krajowego,  lecz  jedynie 

z 

wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub 

sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk. Wykonawca nie ma ani obowiązku, ani 

możliwości  przewidzenia  wymagań  Zamawiającego  niewskazanych  w  treści  SIWZ,  to  na 

zamawiającym  ciąży  obowiązek  takiego  opracowania  dokumentacji  przetargowej,  aby 

wykonawca  nie  był  obciążany  konsekwencjami  jej  nienależytego  sporządzenia, 

w 

szczególności  opis  zamówienia  nie  powinien  być  ogólny,  szacunkowy  i  niedookreślony, 

wzajemnie  niespójny,  przenoszący  na  wykonawców  składających  ofertę  ciężar  jego 

dookreślenia.  Zamawiający  nie  może  pozostawić  domyślności  wykonawcy  w  zakresie 

przedmiotu zamówienia, ponieważ prowadzi to do składania ofert nieporównywalnych co do 

rozmiarów świadczeń i ich wyceny.  

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  OPZ  każda  oferta  zawierająca  parowniki 

niekompatybilne  z  aparatami  do  znieczuleń  znajdującymi  się  na  wyposażeniu  szpitala 

Zamawiającego,  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jako 

niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  precyzując  żądanie  dostarczenia  parowników 

kompatybilnych  z  aparatami  do  znieczuleń  znajdującymi  się  w  posiadaniu  Zamawiającego 

i 

nie  wskazując  jednocześnie  ani  liczby  ani  rodzaju  tych  aparatów  naraża  Wykonawcę  na 

ryzyko straty w wysokości nawet 910 000 PLN, w przypadku gdyby okazało się, że wszystkie 

aparaty  do  znieczuleń  znajdujące  się  na  wyposażeniu  Zamawiającego  to  aparaty  firmy 

Maguet, do których jeden parownik kosztuje 14 000 PLN, zaś Zamawiający żądałby nie 55 

a 

65 parowników. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

  określenia w treści SIWZ liczby danego modelu aparatów do znieczuleń znajdujących się 

na wyposażeniu szpitala Zamawiającego; 

  precyzyjnego  określenia  liczby  żądanych  parowników  oraz  ujawnienia  liczby  i  rodzaju 

parowników  do  sevofluranu  posiadanych  przez  Zamawiającego  i  będących  własnością 

szpitala; 

  określenia  warunków  umowy  normującej  zasady  korzystania  z  parowników  w  tym 

kalibracji,  napraw  serwisowych  i  napraw  nieobjętych  usługami  serwisowymi,  zasady 

odpowiedzialności za szkody, warunki dostawy i zwrotu „udostępnianych” parowników; 

  doprecyzowanie  punktu  3.9  SIWZ  i  OPZ  w  części  23  załącznik  nr  la  do  SIWZ,  tak  aby 

żądania Zamawiającego były spójne, jednoznaczne i zrozumiałe. 

Ad 3 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  precyzuje  kryterium  oceny  ofert  dla  kryterium 

„jakość  B”  w sposób  faworyzujący  wykonawcę  Baxter,  a  zatem  niezgodny  z  Pzp, 

wykorzystując do tego celu warunki opisane w treści Charakterystyki Produktu Leczniczego 

Sevoflurane  Baxter  i 

Sevorane  dotyczące  temperatury,  które  są  nieistotne  w  świetle 

prze

pisów  ustawy  Prawo  farmaceutyczne  regulujących  zasady  monitorowania  temperatury 

w magazynie apteki. W 

przypadku żadnego innego leku zamawianego w tym postępowaniu, 

również  gazów  wziewnych  takie  kryterium  nie  zostało  zastosowane.  Ponadto 

prawdopodobieństwo  osiągnięcia  w  magazynie  apteki  temperatury  powyżej  25  stopni 

Celsjusza jest prawie niemożliwe, tym bardziej że Zamawiający zgodnie z przepisami prawa 

farmaceutycznego ma obowiązek monitorowania temperatury magazynu apteki, a większość 

leków  posiada  zgodnie  z  Charakterystyką  Produktu  Leczniczego  wymaganie 

przechowywania w temperaturze pokojowej a zatem do 25 stopni Celsjusza. 

Odwołujący  podniósł,  że  kryteria  mają  zagwarantować  wykonawcom  już  na  etapie 

przygotowywania  oferty  możliwość  jednoznacznego  przewidzenia,  które  aspekty  oferty  są 

najważniejsze  dla  zamawiającego  i  jak  będą  one  oceniane. Wybór  kryteriów  nie  może  być 

więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one 

mieć  charakter  obiektywny,  nienaruszający  zasady  równego  traktowania  wszystkich 

wykonawców i powinny być stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. 

Zamawiający,  sporządzając  opis  kryteriów  oceny  ofert,  powinien  mieć  również  na  uwadze, 

że  powinny  one  mieć  swoje  uzasadnienie  ekonomiczne  oraz  jakościowe,  co  implikuje 

konieczny związek kryteriów z opisem przedmiotu zamówienia.  

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający formułując kryterium oceny ofert na podstawie 

warunków  przechowywania  leków  w  temperaturze  do  i  powyżej  25  stopni  Celsjusza, 

wyłącznie dla jednego spośród wszystkich 64 zadań częściowych, naruszył zasadę uczciwej 

konkurencji, gdyż: 

  taka  różnica  wynika  wprawdzie  z  treści  Charakterystyki  Produktu  Leczniczego  Baxter 

i 

Sevorane,  jednakże  nie  znajduje  uzasadnienia  w  realiach  pracy  magazynu  apteki 

szpitalnej; 

  Zamawiający ma obowiązek utrzymywać i monitorować temperaturę w magazynie apteki 

szpitalnej, bowiem leków które powinny być przechowywane w temperaturze do 25 stopni 

Celsjusza  jest  większość,  zatem  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  żadną  miarą  od  tego 

obowiązku odejść; 

  utrzymywanie  i  monitorowanie  temperatury  w  aptece  szpitalnej  Zamawiającego  wynika 

z 

przepisów  prawa  i  nie  jest  uzależnione  od  woli  Zamawiający  ani  rodzaju  leków,  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  dla  leków  wymagających  zimnego  łańcucha  dostaw  Zamawiający  ma 

obowiązek stworzyć warunki temperatury niższej. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  udowodnił,  jakoby  temperatura 

w 

magazynie apteki szpitalnej mogła osiągać wartość wyższą niż 25 stopni Celsjusza. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  usunięcia  z  kryterium  oceny  ofert 

kryterium „jakości B” i przyznanie kryterium „Jakość A" 10 punktów. 

Zamawiający  w  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał  na  bezprzedmiotowość 

zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1 lit. a-c oraz 2, z uwagi na dokonanie zmian 

zaskarżonych  postanowień.  W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  3  Zamawiający  wskazał,  że  

podtrzymuje zapisy kryterium oceny ofert „Jakość B” o wadze 5%. Zamawiający zastosował 

kryterium  ,  Jakość  B”  z  uwagi,  iż  podczas  transportu  leku  na  oddział  nie  jest  prowadzony 

monitoring  temperatur.  Zamawiający  w  myśl  zasady  dotyczącej  uczciwej  konkurencji  ma 

prawo preferować poprzez kryteria dodatkowo punktowane produkt bez specjalnych zaleceń 

doty

czących  przechowywania  produktu  (w  tym  również  podczas  transportu)  tym  samym 

zabezpieczając interes prawny Zamawiającego. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba 

ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie  przez  niego  szkody  polegającej  niemożliwości  skutecznego  ubiegania  się 

o 

udzielenie zamówienia.  

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych 

w 

odwołaniu  numerami  1  lit.  a-c  oraz  2,  które  to  zarzuty  Odwołujący  wycofał  w  związku 

z 

dokonanymi przez Zamawiającego zmianami SIWZ. Wobec powyższego merytorycznemu 

rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut nr 3. 

Odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  w  punkcie  13.1  SIWZ  Zamawiający  określił  kryteria  oceny  ofert 

w 

następujący sposób: 

Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert. 

Oferty będą oceniane w każdej części wg następującego kryterium: 

W części: 1-22, 24-64 oferty będą ocenianie wg następujących kryteriów: 

 Kryterium 

Sposób oceny ofert: 

Waga 

Cena 

Liczba  punktów  uzyskanych  w  kryterium  cena  będzie  obliczana 

zgodnie z poniższym wzorem: 

Liczba punktów = ( A(min)/A(i) ) * 100 

gdzie: 

- A(min) - 

najniższa cena spośród wszystkich ofert ocenianych 

- A(i) - cena podana w ofercie ocenianej 

W części: 23 oferty będą ocenianie wg następujących kryteriów: 

Kryterium 

Sposób oceny ofert: 

Waga 

Cena 

Liczba  punktów  uzyskanych  w  kryterium  cena  będzie  obliczana 

zgodnie z poniższym wzorem: 

Liczba punktów = ( A(min)/A(i) ) * 90 

gdzie: 

- A(min) - 

najniższa cena spośród wszystkich ofert ocenianych 

- A(i) - cena podana w ofercie ocenianej 

Jakość 

(A) 

Liczba punktów uzyskanych w kryterium jakość będzie obliczana 

zgodnie z poniższym wzorem: 

Liczba punktów = BA(i) 

gdzie: 

-  BA(i)

liczba  punktów  otrzymanych  przez  ocenianą  ofertę  za 

jakość (przyznana w oparciu o sposób oceny podany poniżej)  

Jakość 

(B) 

Liczba punktów uzyskanych w kryterium jakość będzie obliczana 

zgodnie z poniższym wzorem: 

Liczba punktów = BB(i) 

gdzie: 

-  BB(i)

liczba  punktów  otrzymanych  przez  ocenianą  ofertę  za 

jakość (przyznana w oparciu o sposób oceny podany poniżej)  

Ocena w kryterium „Jakość (A)”: 

Punkty  w  kryterium  „Jakość  (A)”  zostaną  przyznane  w  oparciu  o  cechy  charakterystyki 

systemu  napełniania  parownika  zastosowanego  w  oferowanym  produkcie  leczniczym 

(w oparciu  o 

oświadczenie wykonawcy, sporządzone według wzoru stanowiącego  załącznik 

nr 5 do specyfikacji): 

Adapter wielokrotnego użytku, nakręcany na butelkę  - otrzyma 0 punktów. 

Adapter  fabryc

znie  zamontowany  na  butelce,  umożliwiający  bezpośrednie  napełnianie 

parownika  bez  zużycia  dodatkowych  nakręcanych  elementów  łączących  butelkę 

z parownikiem 

– otrzyma 5 punktów. 

Ocena  w  kryterium  Jakość  (A)  zostanie  dokonana  w  oparciu  o  informacje  podane 

w 

złożonym  załączniku  nr  5  do  specyfikacji  zgodnie  z  wymogami  zawartymi  w  opisie 

przedmiotu zamówienia w zakresie cz. 23 (załącznik 1a do specyfikacji). Jeżeli wykonawca 

nie  poda  cech  charakterystyki  systemu  napełniania  parownika  zastosowanego 

w oferowanym  p

rodukcie  leczniczym  to  Zamawiający  przyjmie,  że  składając  ofertę 

wykonawca  oferuje  adapter  wielokrotnego  użytku,  nakręcany  na  butelkę  i  poprawi  omyłkę 

zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Ocena w kryterium „Jakość (B)”: 

Punkty 

w  kryterium  „Jakość  (B)”  zostaną  przyznane  w  oparciu  o  informacje  posiadające 

potwierdzenie  w  karcie  Charakterystyki  Produktu  Leczniczego  odnośnie  specjalnych 

środków ostrożności podczas przechowywania produktu leczniczego: 

Przechowywać w temperaturze poniżej 25°C  - otrzyma 0 punktów. 

Brak specjalnych zaleceń dotyczących przechowywania produktu – otrzyma 5 punktów. 

Ocena  w  kryterium  Jakość  (B)  zostanie  dokonana  w  oparciu  o  informacje  podane 

w 

złożonym  załączniku  nr  5  do  specyfikacji  zgodnie  z  wymogami  zawartymi  w  opisie 

przedmiotu zamówienia w zakresie cz. 23 (załącznik 1a do specyfikacji). Jeżeli wykonawca 

nie  poda  informacji  odnośnie  specjalnych  środków  ostrożności  podczas  przechowywania 

oferowanego produktu leczniczego to Zamawiający przyjmie, że składając ofertę wykonawca 

oferuje produkt leczniczy do przechowywania w temperaturze poniżej 25°C i poprawi omyłkę 

zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Część  23  zamówienia,  co  do  której  Zamawiający  określił  kryteria  jakościowe, 

obe

jmuje  dostawę  Sevofluranum  250  ml  –  płynu  wziewnego  w  bezpiecznym  opakowaniu 

z 

tworzywa sztucznego lub aluminium, ze szczelnym systemem napełniania parownika.   

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

Stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp k

ryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo 

cena lub 

koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 

22 ust. 2

, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4) aspekty innowacyjne; 

5)  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, 

sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

Jak  wynika  z 

treści  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp,  przepis  ten  nie  określa  zamkniętego 

katalogu możliwych do zastosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, opisując je jedynie 

w  sposób  przykładowy,  z  zastrzeżeniem,  że  muszą  się  one  odnosić  do  przedmiotu 

zamówienia.  Należy  jednak  mieć  na  uwadze,  że  przepis  ten  nie  może  być  interpretowany 

w 

oderwaniu od podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 

u

st.  1  ustawy.  Swoboda  Zamawiającego  w  ustalaniu  takich  kryteriów  nie  jest  więc 

nieograniczona, 

ale 

musi 

zapewnić 

przeprowadzenie 

postępowania 

i 

wybór 

najkorzystniejszej  oferty  z  poszanowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  zasady  proporcjonalności.  Ponieważ  kryteria  oceny  ofert  ze 

swej  natury 

–  poprzez  promowanie  określonych  cech  lub  funkcjonalności  –  prowadzą  do 

zwiększenia  szans  na  uzyskanie  zamówienia  przez  jednych  wykonawców,  ograniczając  te 

szanse  innym  wykonawcom,  nie 

mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają 

znaczenia  z  punktu  widzenia  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  w  przeciwnym  razie 

jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem 

innych, 

ograniczenie  możliwości  ich  konkurowania  oraz  przekroczenie  zasady 

proporcjonalności,  rozumianej  jako  stosowanie  wymagań  adekwatnych  do  potrzeb 

i 

zakładanych  celów  postępowania,  bez  żadnych  wymiernych  korzyści  w postaci  uzyskania 

produktów  lepszych  jakościowo.  Należy  więc  stwierdzić,  że  zamawiający  ma  prawo 

swobodnie 

jakościowe kryteria oceny ofert, z tym zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić 

ich  zastosowanie  swoimi  obiektywnie  uzasadnionymi  potrzebami,  a 

zatem  że  kryteria  te 

służą uzyskaniu zamówienia lepszej jakości. 

Podkr

eślić  przy  tym  należy,  że  niezależnie  od  ogólnych  zasad  rozkładu  ciężaru 

dowodu  w  postępowaniu  odwoławczym,  to  od  zamawiającego  należy  oczekiwać,  że 

ustanawiając określone kryterium jakościowe będzie on  w  stanie  przedstawić  przekonujące 

uzasadnienie,  w  którym  wykaże  znaczenie  przyjętego  kryterium  dla  jakości  przedmiotu 

zamówienia i potrzeb zamawiającego.  

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy 

stwierdzić,  że  kryterium  promujące  produkt  leczniczy,  co  do  którego  nie  istnieją  zalecenia 

odnoszące  się  do  temperatury  w  jakiej  może  być  przechowywane,  nie  może  być  uznane 

samo w sobie za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W określonych okolicznościach bez 

wątpienia  może  ono  służyć  uzyskaniu  zamówienia  lepszego  jakościowo,  jako 

nienakładającego na podmiot, który będzie z niego korzystał, szczególnych ograniczeń co do 

sposobu  przechowywania.  Jest  to  więc  kryterium,  które  potencjalnie  –  w  zależności  od 

okoliczności konkretnej sprawy – może być uznane za dopuszczalne i uzasadnione.  

Oceniając  jednak  okoliczności  towarzyszące  przedmiotowej  sprawie  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  nie  uzasadniają  one  zastosowania  tego  kryterium,  w  szczególności  ze 

względu  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  przedstawił  przekonującego  uzasadnienia  jego 

zastos

owania, co nie pozwala stwierdzić, że zastosowanie tego kryterium służy rzeczywiście 

potrzebom Zamawiającego, nie zaś nieuzasadnionemu promowaniu jednego z wykonawców.  

Rozstrzygając  przedmiotową  sprawę  należało  wziąć  pod  uwagę  szczególne 

okoliczności  istniejące  w  tym  postępowaniu.  Po  pierwsze  Izba  ustaliła,  że  na  rynku  istnieje 

dwóch  wykonawców  oferujących  produkt  leczniczy  Sevofluranum,  przy  czym  produkt 

oferowany przez Odwołującego powinien być przechowywany w temperaturze poniżej 25°C , 

natomiast  w  odni

esieniu  do  produktu  oferowanego  przez  spółkę  Baxter  brak  jest  takich 

zaleceń.  Po  drugie,  zgodnie  stanowiskiem  Odwołującego,  w  odniesieniu  do  ceny  tego 

produktu  istnieje  marża sztywna,  co powoduje,  że obaj  wykonawcy  konkurują między  sobą 

w znacznej mierze t

ylko kryteriami jakościowymi, przy czym jedno z tych kryteriów – Jakość 

(A) 

–  spełniają obaj.  Powyższe okoliczności  Izba  uznała za ustalone,  jako  że Zamawiający 

ich nie zakwestionował.  

Wskazane  wyżej  okoliczności  powodują,  że  zaskarżone  kryterium  Jakość  (B)  może 

mieć  istotne  znaczenie  dla  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  istotnie  wpływa  na 

konkurencję  w  postępowaniu.  Nie  powoduje  to  oczywiście  samo  w  sobie  bezprawności 

zaskarżonego  kryterium  oceny  ofert,  wymaga  jednak  dokonania  analizy,  czy  zastosowanie 

tego kryterium jest obiektywnie usprawiedliwione. 

Oceniając  powyższą  kwestię  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  nie 

przedstawił przekonującego uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium, a ograniczył się 

do  lakonicznych  i  gołosłownych  twierdzeń,  sprowadzających  się  do  tezy,  że  Zamawiający 

jest  gospodarzem  postępowania  i  ma  prawo  promować  produkt,  co  do  którego  nie  istnieją 

specjalne zalecenia dotyczące przechowywania produktu. Teza ta nie może być uznana za 

zasługującą  na  aprobatę,  jak  już  bowiem  wyżej  wskazano,  dobór  kryteriów  oceny  ofert  nie 

może  odbywać  się  na  zasadzie  dowolności,  a  zamawiający  nie  dysponuje  niczym 

nieograniczoną  swobodą  w  tym  zakresie,  granice  tej  swobody  wyznaczają  bowiem  zasady 

udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zamawiający,  uzasadniając  zastosowanie  zaskarżonego  kryterium  oceny  ofert,  nie 

odnosił  się  do  temperatur  panujących  w  prowadzonych  przez  niego  aptekach  i  nie 

kwestionował twierdzeń Odwołującego, że musi być ona niższa niż 25°C, w związku z czym 

Izba  uznała  za  zbędne  przeprowadzenie  wnioskowanego  przez  Odwołującego  dowodu 

z monitoringu  temperatury  w  aptekach  szpitalnych. 

Jedyną  konkretną  okolicznością 

wskazaną przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie jest  natomiast  to,  że podczas 

t

ransportu  leku  z  apteki  na  oddział  nie  jest  prowadzony  monitoring  temperatury.  W ocenie 

Izby  ni

e  jest  to  jednak  wystarczające  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  podjął  nawet  próby 

uprawdopodobnienia,  że  może  mieć  to  wpływ  na  właściwości  produktu.  Po  pierwsze 

Zamawiający nie wykazał, jak długo transport taki może trwać, biorąc pod uwagę lokalizację 

aptek  szpitalnych  oraz  bloków  operacyjnych  (Sevofluranum  jest  stosowany  do  znieczuleń). 

Odwołujący  natomiast  przedstawił  mapy,  z których wynika,  że  najdłuższa odległość między 

apteką  a  blokiem  operacyjnym  wynosi  250  m  (w  starej  lokalizacji  szpitala),  co  oznacza  że 

transport może trwać maksymalnie kilka  minut. Zamawiający  w  żadnej  mierze nie wykazał, 

aby  transport  taki  mógł  trwać  dłużej,  nie  wskazał  też,  jakie  jest  prawdopodobieństwo 

konieczności  transportowania  leku  w temperaturze  przekraczającej  25°C.  Co  więcej 

Zamawiający  nie uprawdopodobnił,  że nawet  przy  założeniu,  że produkt  będzie przez  kilka 

minut transportowany w 

wyższej temperaturze, istnieje jakikolwiek wpływ na jego jakość. Nie 

wskazał  też  na  istnienie  jakichkolwiek  uregulowań  prawnych  nakazujących  zachowanie 

temperatury  poniżej  25°C  nawet  w  przypadku  krótkotrwałego  transportu  takich  leków. 

Odwołujący natomiast przedłożył oświadczenia zarządu spółki, potwierdzające, że od 2013 r. 

sprzedał Zamawiającemu ponad 8 000 sztuk tego produktu (a ogółem sprzedaż tego leku na 

rynek  to  prawie  400 000  sztuk)  i 

nie otrzymał żadnych reklamacji związanych bezpośrednio 

lub  pośrednio  z  warunkami  przechowywania  leku.  Okoliczności  wynikających  z  tych 

o

świadczeń Zamawiający nie zakwestionował.  

Za gołosłowne  Izba  uznała wyjaśnienia Zamawiającego, że wprowadzając kryterium 

dotyczące  temperatury przechowywania zabezpiecza się przed  ewentualnymi  roszczeniami 

pacjentów  dotyczącymi  szkód  wyrządzonych  przez  szpital.  Zamawiający  nie  tylko  nie 

wykazał, aby w związku z temperaturą przechowywania leków i koniecznością ich transportu 

z apteki na oddział lub blok operacyjny, były zgłaszane kiedykolwiek roszczenia pacjentów, 

choćby nawet niezasadne.  

Przede wszystkim jednak 

wyjaśnieniom Zamawiającego trudno dać wiarę, biorąc pod 

uwagę, że kryterium odnoszące się do temperatury przechowywania produktu zostało przez 

Zamawiającego ustalone wyłącznie w części 23, tj. w odniesieniu do produktu Sevofluranum, 

mimo  że  inne  części  zamówienia  dotyczą  produktów,  w  przypadku  których  również 

w 

zależności  od  producenta  istnieją  lub  nie  istnieją  zalecenia  w  tym  zakresie.  Powyższa 

okoliczność została przyznana przez Zamawiającego. Należy więc stwierdzić, że stanowisko 

Zamawiającego jest  co najmniej  niekonsekwentne  i  powoduje,  że nie może być  uznane  za 

wiarygodne  uzasadnienie  zastosowania  przedmiotowego  kryterium.  Skoro  bowiem 

Zamawiający  twierdzi,  że  w  przypadku  leków,  co  do  których  istnieje  zalecenie 

przechowywania w temperaturze do 25

o

C

, ich krótkotrwały transport w temperaturze wyższej 

może  wpływać  na  ich  jakość  i  stanowić  zagrożenie  dla  pacjentów,  to  powstaje  pytanie, 

dlaczego  Zamawiający  zaniechał  wprowadzenia  takiego  kryterium  w  przypadku  innych 

leków, a zrobił to jedynie w części 23 zamówienia. Takie zachowanie powoduje daleko idące 

wątpliwości  co  do  intencji  Zamawiającego  i  sprawia,  że  przedstawione  przez  niego 

uzasadnienie  nie  może  zostać  uznane  za  przekonujące  i  potwierdzające  zasadność 

zastosowania zaskar

żonego kryterium.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  przyznanie  dodatkowych  punktów  produktom, 

co  do  których  nie  istnieje  zalecenie  przechowywania  w temperaturze  do  25

o

C  może 

spowodować istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu, a Zamawiający nie wykazał, 

aby  służyło  to  realizacji  jego  uzasadnionych  potrzeb. W  związku  z  tym  Izba  stwierdziła,  że 

przyjmując takie kryterium oceny ofert Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 

2  ustawy  Pzp.  Ponieważ  naruszenie  to  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania, 

odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz  w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego. 

Przewodniczący:      …………………