KIO 2618/19 WYROK dnia 17 stycznia 2020 r.

Sygn. akt  KIO 2618/19 
 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  „DROGOPOL-ZW”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, przy udziale Przystępującego 

po stronie Zamawiającego – wykonawcy A. M. (M.), prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DOMAX A. M. w Boronowie,  

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego 

przepisu art. 8 ust. 1 Pzp wobec cofnięcia tego zarzutu przez Odwołującego. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 

odrzucenie oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na sprzeczność 

treści  jego  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  polegająca  na 

zaoferowaniu  wykonania  w  poz.  48,  51-54  i  56-

64  kosztorysu  ofertowego  w  branży 

drogowej  oznakowania  poziomego  w  technologii  cienkowarstwowej,  w  miejsce 

wymaganej przez Zamawiającego technologii grubowarstwowej; 

2.3. ponowne ba

danie i ocenę pozostałych ofert. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00  zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą połowę 

kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2618/19 

Uzasadnienie 

Gmina  Dąbrowa  Górnicza  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 

j.t.

), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  dróg  rowerowych  i  chodników  wraz 

z 

korektą geometrii jezdni odcinków ulicy Aleja Zagłębia Dąbrowskiego i Tysiąclecia” w ramach 

zadania 

inwestycyjnego 

pn. 

„Promowanie 

zielonej 

mobilności 

na 

terenie  

Gminy Dąbrowa Górnicza – Etap I i Etap II”, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 

15 października 2019 r., pod nr 2019/S 199-482667. 

12  grudnia 

2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy  A.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe 

„DOMAX”  A.  M.  w  Boronowie (dalej „Wykonawca AM”),  co  zostało zaskarżone odwołaniem 

wniesionym do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 grudnia 2019 r. 

przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  DROGOPOL-ZW  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Katowicach (dalej „Odwołujący”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Wykonawcę AM, która nie jest 

ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp; 

2.  art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez 

zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości 

w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  przyjęcie  wyjaśnień  ogólnikowych,  

a w konsekwencji nie odrzucenie oferty Wykonawcy AM; 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AM mimo 

faktu, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(dalej „SIWZ”); 

4.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P

ostępowania z naruszeniem zasad uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zamiaru  udzielenia 

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp; 

5.  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  nie 

ujawnienie  odwołującemu  dokumentów  stanowiących 

załączniki do złożonych przez Wykonawcę AM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny a nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  dokonania 

powtórnego  badania  oferty  oraz  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez 

Wykonawcę AM w zakresie rażąco niskiej ceny, a w wyniku dokonania ich oceny, 

nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę AM; 

ujawnienia  dokumentów  nie  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stanowiących 

załączniki do złożonych przez Wykonawcę AM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny; 

4.  dokonania 

powtórnej  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  nakazanie  uznania, 

że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. 

Odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp jest legitymowany do 

wniesienia odwołania. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ do wyliczenia 

ceny  służą  projekt  budowlany  i  wykonawczy,  przedmiar  robót,  specyfikacje  techniczne 

wykonania  i  od

bioru  robót  i  normy  budowlane,  przy  czym  podstawy  wyceny  podane 

w 

przedmiarze robót nie są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo (w zakresie opisu 

wyszczególnienia  czynności).  Zamawiający  wymagał,  aby  opisy  robót  pozycji 

przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały 

opisom  robót  pozycji  przedmiarowych,  jednostek  miar  i  ich  ilości  z  pozycji  przedmiarowych 

Zamawiającego. 

W  załączniku  nr  6  do  SIWZ  (projekt  umowy)  Zamawiający  wskazał  z  kolei, 

że wykonawca zobowiązuje się do wykonania za wynagrodzeniem na rzecz Zamawiającego 

robót budowlanych i przekazania mu przedmiotu umowy zgodnie z projektami budowlanym 

i 

wykonawczym, przedmiarami robót, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót 

stanowiącymi załączniki do niniejszej umowy oraz obowiązującymi przepisami i normami. 

Załącznik do SIWZ, stanowił również projekt docelowej organizacji ruchu. W części II 

projektu, w ust. 2 (Oznakowanie poziome) wskazano: 

„Oznakowanie poziome powinno zostać 

wykonane  jako  grubowarstwowe,  w  technologii  chemoutwardzalnej.  Oznakowanie  poziome 

powinno spełniać wszelkie warunki i wymagania określone w załączniku nr 1 Rozporządzenia 

Ministra Infrastruktury z dnia 03.07.2003r. w s

prawie szczegółowych warunków technicznych 

dla  znaków  i  sygnałów  drogowych  oraz  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego 

i 

warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2003 r., nr 220, poz. 2181 z późniejszymi 

zmianami)”. 

Powyższe postanowienia kierowane były do wszystkich wykonawców, były zrozumiałe 

i nie budziły wątpliwości Potwierdza to fakt, że w Postępowaniu zostały złożone oferty, a więc 

żaden  z  wykonawców  przygotowując  ofertę  nie  miał  wątpliwości  jak  interpretować 

postanowienia SIWZ w tym zakresie, 

jak również to, że żaden z wykonawców nie skorzystał 

z 

przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej  na  tak  skonstruowany  opis  przedmiotu 

zamówienia.  

Wykonawca AM złożył ofertę, zgodnie z którą: 

oznakowanie poziome 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne matowane linii na 

skrzyżowaniach i 

przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P10- 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie 

linii na skrzyżowaniach i 

przej

ściach da pieszych farbą chlorokauczukową – P17 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne matowienie linii na 

skrzyżowaniach i 

przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P13 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie 

linii na skrzyżowaniach i 

przej

ściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P14 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i 
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą 
chlorokauczukową – P7a 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowane linii segregacyjnych i 
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową 
-P2a 

m2 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i 
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową 
– P4 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i 
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową 
– P21 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i 
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową 
– P2b 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowania linii segregacyjnych i 
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą 
chlorokauczukową – P1b 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i 
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą 
chlorokauczukową – P1e 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne matowanie linii segregacyjnych i 
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą 
chlorokauczukową – P1c 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne malowanie 

linii na skrzyżowaniach i 

przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P11 

m2 

d.6. 

KNR 2-31 

Mechaniczne matowanie linii segregacyjnych i 
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową 
– P19 

m2 

Zdaniem  Odwołującego zaoferowanie  przez  Wykonawcę  AM  ceny  za  mechanicznie 

malowanie  linii  w  wysokości  17,59  zł  świadczy  że  nie  wycenił  on  wykonania  oznakowania 

grubowarstwowego  (zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego)  a  cienkowarstwowe. 

Oznakowanie 

grubowarstwowe  odróżnia  się  od  znakowania  tradycyjnego  znacznie  lepszą 

widocznością  w  czasie  trudnych  warunków  atmosferycznych  (takich  jak  intensywne  opady 

deszczu,  mgła),  podczas  których  dochodzi  do  największej  liczby  wypadków.  Z  kolei 

oznakowanie cienkowarstwowe stosuje się na drogach miejskich i zamiejskich, na placach, 

parkingach,  ścieżkach  rowerowych,  w  strefach  spowolnionego  ruchu  pojazdów  oraz 

w 

przypadku czasowych zmian organizacji ruchu (oznakowanie barwy żółtej), kiedy na jezdni 

pozostaje jeszcze oznakowanie barwy białej. 

Porównując wszystkie oferty złożone w Postępowaniu w kwestionowanych pozycjach 

Odwołujący wskazał, że ceny kształtują się w następujący sposób: 

Pozycja 

Wycena 

Wykonawcy AM 

Wycena Berger Bau 

Polska sp. z o.o. 

Wycena 

Odwołująceg

o 

Wycena 

Przedsiębiorstwa Miejskiego 

MZUM.PL S.A. 

17,59 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

61 zł 

17,59 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

17,59 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

17,59 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

20,95 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

16,27 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

16,27 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

16,27 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

60 zł 

20,95 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

20,95 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

20,95 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

17,59 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

16,27 zł 

87,51 zł 

69,36 zł 

63 zł 

Po

równanie  wyżej  wymienionych  cen  w  sposób  niepozostawiający  wątpliwości 

pokazuje,  że  wycena  dokonana  przez  Wykonawcę  AM  w  przedmiotowych  pozycjach 

w 

widoczny  (rażący)  sposób  odbiega  od  cen  rynkowych  (oferowanych  przez  innych 

wykonawców  składających  ofertę  w  Postępowaniu).  Niezrozumiałe  jest  więc  działanie 

Zamawiającego,  że  nie  wyjaśnił  on  dlaczego  Wykonawca  AM  zaoferował  cenę  zupełnie 

nierealną i nierynkową. 

Odwołujący  zasygnalizował,  że  w  świetle  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  zamawiający 

dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Z  kolei,  

zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji 

wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Jednocześnie  w  myśl  ust.  2  wskazywanego  artykułu,  czynami  nieuczciwej 

konkurencji  s

ą  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa, 

fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  towarów  albo  usług, 

wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 

nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo  produktów, 

pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby 

pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu 

sprzedaży  lawinowej  oraz  prowadzenie  lub  organizowanie  działalności  w  systemie 

konsorcyjny

m.  Wskazanie  „w  szczególności”  oznacza,  że  katalog  czynów  nieuczciwej 

konkurencji, nie jest czynem zamkniętym. Działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać 

znamion  stypizowanych  c

zynów  nieuczciwej  konkurencji,  wyraźnie  wymienionych  przez 

ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Nie można przy tym zapominać, że dobre 

obyczaje to  pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się  do zasad słuszności, 

moralności,  etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia 

wykonawców  od  przestrzegania  ww.  reguł.  Wręcz  przeciwnie  obowiązek  przestrzegania 

dobrych  obyczajów  nałożył  na  przedsiębiorców  sam  ustawodawca  w  art.  9  ustawy 

Prawo 

przedsiębiorców  {Przedsiębiorca  wykonuje  działalność  gospodarczą  zgodnie 

z 

zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów 

innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochron praw i wolności 

człowieka).  Ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mieści  się  w  zakresie 

prowadzenia działalności gospodarczej. 

Odwołujący stwierdził, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, ustalenie cen 

jednostkowych  na  poziomie,  który  świadczy  o  ich  oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów 

rynkowych 

–  a  tak  jest  bez  wątpienia  w  przedmiotowej  sytuacji  –  narusza  dobre  obyczaje 

kupieckie. 

Postępowanie zarówno Wykonawcy AM (zaoferowanie cen rażąco odbiegających od 

realiów rynkowych), jak też samo zachowanie Zamawiającego w sposób ewidentny narusza 

dobre obyczaje kupieckie. Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie – o naruszeniu 

interesu  innego  przeds

iębiorcy  „można  mówić  wówczas,  gdy  na  skutek  działania 

konkurencyjnego  podjętego  przez  innego  przedsiębiorcę  nastąpi  pogorszenie  możliwości 

zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku 

działań objętych klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust 1 ZNKU, treść danego działania nie 

ma  znaczenia  decydującego”  (P.  Sokal:  „Czyn  nieuczciwej  konkurencji  a  dobre  obyczaje”, 

Monitor Prawniczy nr 24/2011, str. 1322). 

Opisane  działanie  ewidentnie  narusza  również  interes  Zamawiającego. 

Wskutek 

wyceny w sposób całkowicie odbiegający od reguł rynkowych i kosztów związanych 

z  wykonywaniem  robót,  Zamawiający  zmuszony  jest  do  wybierania  jako  najkorzystniejszej 

oferty,  która  nie  tylko  nie  wyceniła  robót  w  sposób  prawidłowy,  ale  również  wyceniła 

oznakowanie  cienko,  a  nie  grubowarstwowe  jak  wymaga

ł  tego  Zamawiający.  Uznanie, 

że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej 

konkurencji  opisanego  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień 

publicznych. 

Z kolei w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  m.in.  utrudnianie  innym  prze

dsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 

w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. Jak wynika z orzeczeń sądów powszechnych w sytuacji, gdy stan faktyczny 

sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek 

z zachowań określonych w pkt 1-5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku.  Koniecznym  jest  zatem  zaistnienie  takiej  sytuacji,  w  której  wykonawca 

zamierza realizować zamówienie poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie wykonawcy 

musi być nakierowane na wyeliminowanie innych przedsiębiorców z rynku danych świadczeń. 

Biorąc  powyższe  rozważania  pod  uwagę  i  odnosząc  je  do  stanu  faktycznego 

w analizowanej  sprawie 

należy  stwierdzić,  że  całościowa  analiza  ukształtowanych  w  SIWZ 

wymagań  dotyczących  stosowanych  metod  (oznakowanie  grubowarstwowe  a  nie 

cienkowarstwowe), oznacza 

że nie było dopuszczalne manipulowanie metodą oznakowania, 

w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów. 

Zasady  doświadczenia  życiowego  podpowiadają,  że  za  kwotę  kształtującą  się 

w 

przedziałach  16,27  zł  –  20,95  zł  nie  jest  możliwe  wykonanie  oznakowania 

grubowarstwowego. Zamysł zaoferowania tak niskiej ceny bez jakiegokolwiek uzasadnienia 

rynkowego  zasługującego  na  aprobatę,  spełnia  przesłanki  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Tym samym, oferta Wykonawcy AM powinna po

dlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 Pzp.  

W  przedmiotowej  sytuacji,  Zamawiający  nie  może  jednocześnie  wezwać 

Wykonawcy 

AM  do  złożenia  wyjaśnień  dodatkowych,  nie  odniósł  się  on  bowiem  w  żaden 

sposób we wcześniejszych wyjaśnieniach do zaniżenia kwestionowanych kwot. 

Również  zaoferowanie  przez  Wykonawcę  AM  w  pozycji  80  wykonania  ławy  pod 

krawężniki  i  obrzeża  betonowe  z  oporem,  w  wysokości  29,90  zł  za  m

jest  kwotą  zupełnie 

nierealną. 

W złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do Działu 7 

Kosztorysu (tj. Elementy Ulic), Wykonawca AM 

wyjaśnił jedynie cenę zakupu 1 m materiału 

w 

postaci  krawężnika  drogowego  betonowego  o  wymiarze  15x30  cm;  „Krawężnik  drogowy 

betonowy 15x30 cm 

– cena zakupu 14,31 – 16,00 zł/m, cena przyjęta do kalkulacji – 25,00 zł/m 

(o

ferty  handlowe  w  załączeniu)”  oraz  obrzeża  betonowego  o  wymiarze  30x8  cm; 

„Obrzeże betonowe  8x30  cm  –  cena  zakupu  8,16-9,00  zł/m,  cena  przyjęta  do  kalkulacji  – 

zł/m  (oferty  handlowe  w  załączeniu)”.  Wykonawca  AM  zupełnie  nie  odniósł  się  do 

wyjaśnienia ceny kompleksowego wykonania ławy, a już tym bardziej rażąco niskiej ceny jej 

wykonania.  Należy  wskazać,  że  podobnie  jak  w  pozycjach  omówionych  wcześniej, 

zaoferowana  cena 

jest  nierealna  i  nierynkowa.  W  związku  z  tym  istnieje  bardzo  duże 

prawdopodobieństwo, że Wykonawca AM niewłaściwie wycenił wskazaną pozycję pomijając 

zupełnie  koszt  zakupu materiału  lub  stosując  cenę  nierealną  za  proponowaną  przez  siebie 

mieszankę betonową. Tak niska cena, jest ceną nierealną, bowiem cena rynkowa oscyluje na 

poziomie minimum 250,00 zł/m

Odwołujący  przedstawił  wyliczenia  w  zakresie  poz.  80  kosztorysu,  tj.:  Ława  pod 

krawężniki i obrzeża betonowa z oporem beton C12/15 

Wykonawca AM: 

29,90 zł/m

 x 3531,35m

=105 587,37 zł/netto; 

Cena rynkowa: 

290,00 zł/m

 x 3531,35m

= 1 024 091,50 zł netto, wynikająca z cen mieszanek 

betonowych oraz kosztów transportu i ułożenia 

Zważając  na  powyższe  wyliczenia  należy  stwierdzić,  że  gdyby  Wykonawca  AM 

zastosował rynkowe ceny wykonania ławy betonowej jego oferta znalazłaby się na zupełnie 

innym  miejscu  w  klasyfikacji  oceny  badanych  ofert.  Błędna  ocena  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny złożonych przez Wykonawcę AM i uznanie, jakoby spełniały one wymagania określone 

w Pzp

, podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte 

żadnymi dowodami w zakresie pozycji o których mowa w odwołaniu (a więc pozycji cenowo 

najbardziej zaniżonych i nierealnych) stanowi o naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia 

postępowania.  Należy  bowiem  podkreślić  raz  jeszcze,  że  Wykonawca  AM  nie  udźwignął 

ciążącego  na  nim  ciężaru  udowodnienia,  iż  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

w 

szczególności ceny jednostkowej we wskazanych pozycjach. 

W  tej  sytuacji  została  spełniona  przesłanka  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mowa 

jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  jednakże  regulację  tę  należy  odczytywać  łącznie  z  przepisem 

art. 90  ust.  3 

Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  obowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  lecz  także  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień. 

Zgodnie 

natomiast  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przesłanka 

braku  wyjaśnień  zostaje  spełniona  także  w  przypadku  udzielenia  przez  wykonawcę 

niewystarczających  wyjaśnień,  w  szczególności  niekompletnych  i  zbyt  ogólnych, 

nie 

pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej 

ceny. Tak jest w przedmiotowym wypadku 

– w sytuacji, kiedy Zamawiający wzywa wykonawcę 

do z

łożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to na wykonawcy leży obowiązek aby 

przedłożyć  wyjaśnienia  nie  tylko  przekonywujące,  ale  również  pełne,  nie  pomijając  żadnej 

pozycji. Tak się nie stało. 

Odw

ołujący  stwierdził  następnie,  że  oferta  musi  odpowiadać  treści  SIWZ. 

O

dnosząc się  więc  do  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  AM  metody  oznakowania 

(wyceniona 

cienkowarstwowa,  zamiast  grubowarstwowej)  należy  wskazać,  że  powoduje  to, 

że treść (merytoryczna) oferty Wykonawcy AM nie odpowiada treści SIWZ, co z kolei obliguje 

Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy bowiem 

z  całą  mocą  podkreślić,  że  zamawiający  ma  obowiązek  odrzucenia  oferty,  co  do  której 

zaistniały przesłanki do odrzucenia.  

Odwołujący  stwierdził  następnie,  że  wybranie  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  myśl  przepisów  Pzp,  jest  krzywdzące  i  niesprawiedliwe.  Zamawiający 

w 

trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności, 

obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego 

wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego 

w  tej 

sprawie  stanowi  rażące  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  w  postaci  zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  bowiem  oferty  wszystkich  wykonawców  winny  być 

oceniane  według  jednolitych  kryteriów  wskazanych  w  treści  SIWZ.  Zamawiający, 

jako 

gospodarz postępowania, ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą 

starannością,  tak,  aby  zapewnić  spełnienie zasady  równego traktowania wykonawców  oraz 

uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 Pzp. 

Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność, 

że  postępowanie  w  sprawie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  postępowaniem 

o 

wysoce  sformalizowanym  charakterze,  wobec  czego  brak  w  nim  miejsca  na  dowolność 

działań po stronie zamawiającego. 

Na  zakończenie  Odwołujący  podał,  że  z  treści  wyjaśnień  złożonych  przez 

Wykonawcę AM w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto 

jedynie okazane dowody jego 

relacji z partnerami handlowymi. Zamawiający, mimo złożenia 

wniosku  w  tym  zakresie  z  dnia  20.11.2019  r., 

nie  udostępnił  Odwołującemu  elementów 

stanowiących integralną część przywołanych wyjaśnień, w szczególności kalkulacji, czym nie 

tylko  naruszył  przepisy  Pzp,  ale  również  uniemożliwił  Odwołującemu  uzyskanie  pełnych 

i 

wyczerpujących  informacji  dotyczących  sporządzenia  i  skalkulowania  oferty  przez 

Wykonawcę AM. 

Odwołujący  załączył  do odwołania wydruki  ze stron  internetowych zawierające  ceny 

betonu  w  wymaganej  przez  Zamawiającego  klasie  (dowody  O1),  wnosząc  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodu z ich treści. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując 

na  zestawien

ie  cen  z  ofert,  które  zostały  złożone  w  Postępowaniu  i  wynikające  z  niego 

niewielkie  różnice  pomiędzy  ofertami.  Podał  również,  że  był  zobligowany  do  wszczęcia 

procedury  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  wszystkich  ofert, 

ponieważ zadeklarowane w nich ceny były o co najmniej 30% niższe od wartości zamówienia. 

Do odpowiedzi  na  odwołanie Zamawiający  załączył  zreferowane poniżej  stanowisko 

Wykonawcy AM w przedmiocie zarzutów odwołania. 

Wykonawca  AM  podał,  że  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  08.11.2019  r.  do 

udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust, 1 Pzp, przedstawił Zamawiającemu w wyznaczonym 

terminie  szczegółowe  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia  ceny  oferty,  ze  wskazaniem 

okoliczności,  które  pozwoliły  mu  na  zaoferowanie  ceny  na  określonym  poziomie  oraz 

z 

załączeniem dowodów. 

P

odstawą wezwania do złożenia wyjaśnień była ponad 30% różnica ceny zaoferowanej 

przez 

Wykonawcę  AM  w  odniesieniu  do  wartości  zamówienia  oszacowanej  przez 

Zamawiającego.  Wartość  ta  zastała  określona  na  poziomie  ponad  15  mln  zł,  a  biorąc  pod 

uwagę  6-procentową  różnicę  cen  ofertowych  Wykonawcy  AM  i  Odwołującego  wynoszącą 

547.757,34  zł,  jedynie  matematyczny  przypadek  spowodował,  że  Zamawiający  nie  był 

zobligowany,  zgodnie  z  Pzp, 

żądać  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej  również  od 

Odwołującego. 

W 

złożonych  wyjaśnieniach  Wykonawca  AM  wskazał  szereg  obiektywnych 

indywidualnych  dostępnych  mu  okoliczności  pozwalających  na  obniżenie  ceny,  jak  również 

ceny podstawowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponadto do wyjaśnień 

załączył  niezbędne  dowody  na  potwierdzenie  przywoływanych  faktów,  m.in.  faktury 

zakupowe/oferty  handlowe  swoich  kontrahentów  oraz  kosztorysy  szczegółowe  (na  etapie 

składania  ofert  Zamawiający  wymagał  złożenia  kosztorysów  sporządzonych  metodą 

u

proszczoną). Nie sposób więc twierdzić, że wyjaśnienia nie zawierają konkretnych informacji, 

danych  i  obliczeń  pozwalających  na  uchwycenie  ekonomicznych  aspektów  oferty  oraz  ich 

ocenę.  W  takiej  sytuacji  twierdzenia  Odwołującego  o  ogólnikowości  i  niewystarczalności 

złożonych  wyjaśnień  oraz  wywody  dotyczące  potraktowania  takich  wyjaśnień  jak  nie 

złożonych, są całkowicie bezzasadne. 

Wykonawca AM  stwierdził,  że chybiony  jest  zawarty  w  odwołaniu  zarzut,  jakoby  nie 

wyjaśnił  rzekomego  rażącego  zaniżenia  cen  za  oznakowanie  poziome  oraz  elementy  ulic 

(krawężniki,  obrzeża  wraz  z  ławami  betonowymi).  Przedstawiony  przez  Wykonawcę  AM 

kosztorys szczegółowy zawiera kalkulację wszystkich pozycji przedmiarowych. Zamawiający 

w wystosowanym wezwaniu zażądał wyjaśnienia ceny całej oferty, bez wskazania konkretnych 

pozycji  przedmiarowych,  a  Wykonawca  AM 

w  pełni  zastosował  się  do  żądania  zawartego 

w wezwaniu. 

Ocena  Zamawiającego  w  kwestii  złożonych  wyjaśnień  była  pozytywna 

a 

przedstawione  wyliczenia  nie  wymagały  dalszego  doprecyzowania,  co  zgodnie  ze 

stanowiskiem  j

udykatury  byłoby  dopuszczalne  przez  wezwanie  do  udzielenia  dodatkowych 

wyjaśnień. 

Następnie  Wykonawca  AM  wskazał  na  porównanie  ceny  z  kwestionowanej  przez 

Odwołującego poz. 80 kosztorysu w branży drogowej: 

1.  Wykonawca AM 

– 29,90 zł; 

2.  Berger Bau Polska sp. z o.o. 

– 107,62 zł; 

Odwołujący – 36,16 zł; 

4.  Przedsi

ębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. – 380,00 zł. 

Cena jednostkowa Wykonawcy AM jest  o 

6,26 zł netto niższa niż cena jednostkowa 

Odwołującego  i  stanowi  82,7%  jej  wartości.  Zatem  jest  zbliżona  do  ceny  jednostkowej 

zaoferowanej  przez  Odwołującego  i  mieści  się w  granicach  naturalnej  rywalizacji  rynkowej. 

Ponadto można zauważyć, że ceny jednostkowe w przedmiotowej pozycji charakteryzują się 

bardzo dużą rozbieżnością. Cena jednostkowa Odwołującego jest niższa o 343,81 zł netto od 

ceny jednostkowej najwyższej w ofercie i stanowi zaledwie 9,5% tej ceny. Powyższe świadczy, 

że każdy z wykonawców przyjął inny sposób kalkulacji elementów cenowych, na co zresztą 

zezwalała  SIWZ  (pkt  23.5  –  „Do  wyliczenia  ceny  służą  projekt  budowlany  i  wykonawczy, 

przedmiar  robót,  specyfikacje  techniczne  wykonania  i  odbioru  robót  i  normy  budowlane. 

Podstawy wyceny podane w przedmiarze nie 

są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo 

/w zakresie opisu 

wyszczególnienia czynności/”). 

W takim przypadku 

wybiórcze porównanie pojedynczej ceny jednostkowej niczego nie 

może  dowodzić,  nie  jest  w  żaden  sposób  miarodajne  i  nie  może  stanowić  podstawy  do 

podejrzenia  zaniżenia  ceny.  O  wiele  bardziej  miarodajne  jest  w  tym  względzie  porównanie 

wartości  ofert  całego  działu  przedmiaru.  Elementy  Ulic  poz.  80,  81,  82,  83,  84,  85,  86 

(Krawężniki,  obrzeża wraz  z  lawami betonowymi)  zostały  wycenione przez  poszczególnych 

wykonawców następująco: 

1.  Wykonawca AM 

– 1.209.202,92 zł; 

2.  Berger Bau Polska sp. z o.o. 

– 1.466.609,73 zł; 

Odwołujący – 1.234.357,91 zł; 

Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. – 2.078.124,30 zł. 

Wartość działu ELEMENTY ULIC zaoferowana przez Wykonawcę AM różni się jedynie 

o 

2%  od  wartości  tych  robót  zaoferowanej  przez  Odwołującego.  Zatem  wykonanie 

krawężników i obrzeży wraz z ławami betonowymi Wykonawca AM i Odwołujący zaoferowali 

praktycznie  na  tym  samym  poziomie  cenowym. 

W  tych  warunkach  trudno  mówić 

o 

jakimkolwiek zaniżeniu ceny. 

W kwestii 

zarzucanej w odwołaniu sprzeczności treści oferty Wykonawcy AM z SIWZ 

z  uwagi  na  zaoferowanie  oznakowania  cienkowarstwowego,  w  miejsce  wymaganego 

oznakowania  grubowarstwowego  Wykonawca  AM  zwrócił  uwagę  na  niespójność 

dokumentacji  Postępowania,  tzn.  dokumentacja  projektowa  –  opis  w  pliku  edytowalnym 

wskazuje  na  oznakowanie  grubowarstowe,  STWiOR  opisuje  zarówno  oznakowanie 

cienkowarstwowe  jak  i  oznakowanie  grubowarstwowe,  n

atomiast  przedmiar  robót  mówi 

o 

malowaniu  linii  farbą  chlorokauczukową,  co  wskazuje  na  oznakowanie  cienkowarstwowe. 

Do  oznakowania  poziomego  cienkowarstwowego  używa  się  farb  rozpuszczalnikowych, 

wodorozcieńczalnych.  Inne  natomiast  wybierane  są  do  malowania  grubowarstwowego  – 

wówczas  stosuje  się  masy  chemoutwardzalne,  masy  termoplastyczne  i  materiały 

prefabrykowane (np. taśmy odblaskowe nieprofilowane i profilowane). 

Wykonawca  AM 

podkreślił,  że  w  zaoferowanej  cenie  zobowiązał  się  do  realizacji 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  co  potwierdził  zarówno  w  ofercie, 

jak  i  złożonych  wyjaśnieniach.  W  wyjaśnieniach  poinformował  o  posiadanych  zapasach 

materiałów,  w  tym  również  farb  do  wykonania  oznakowania  poziomego,  które  zamierza 

wykorzystać do realizacji przedmiotowego zamówienia. Korzystniej bowiem jest obniżyć cenę 

tego materiału  i  wykorzystać go  w  trakcie realizacji  tego  zamówienia,  niż  składować  go  na 

terenie  bazy,  co  generuje  dodatkowe  koszty.  Ponadto,  zatrudnianie  wykwalifikowanych 

pracowników  z  wieloletnim  doświadczeniem  w  wykonywaniu  oznakowania  poziomego  oraz 

posiadanie  nowych  specjalistycznych  maszyn  do  wykonywania  oznakowania  pozwala  na 

dodatkowe zminimalizowanie kosztów. Wykonawca AM potwierdził, że w zaoferowanej cenie 

wykona  poziome  oznakowanie  drogowe  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  

Nigdzie  w  jego  ofercie 

nie  pojawiła  się  odmienna  deklaracja.  Zarzut  Odwołującego 

o 

niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  niezależnie  od  konieczności  rozważenia  w  takim 

przypadku  kwestii  poprawy  omyłek  w  ofercie  i  procedury  art.  87  ust  2  pkt  3  Pzp,  nie  ma 

żadnych podstaw i jest sztucznie wykreowany przez Odwołującego. 

Ponadto 

Wykonawca AM zwrócił uwagę, że kosztorys ofertowy zasadniczo nie stanowi 

dokumentu opisującego oferowane świadczenie i na jego podstawie nie można wnioskować 

o 

zgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia. 

W  kwest

ii  zaniżenia  ceny  za  wykonania  oznakowania  poziomego  Wykonawca  AM 

wskazał,  że  obejmuje  ono  pozycje  przedmiarowe  nr  48-65,  przy  czym  Odwołujący 

w 

zestawianiu  tabelarycznym  odwołania  z  nieznanych  przyczyn  pomija  poz.  49  i  50, 

które wartościowo stanowią znaczącą cześć kosztów związanych z wykonaniem oznakowania 

poziomego  (odpowiednio  wartość  tych  pozycji  w  kosztorysie  Przystępującego  to  8.500,00 

i 

5.363,64  zł),  natomiast  wartość  całego  Działu  6.1  przedmiaru  –  Oznakowanie  poziome, 

to 70.695,90 

zł netto (86.955,96 zł brutto), co stanowi 0,99% wartości ceny oferty. 

W  ofercie  Odwołującego  wartość  tego  działu  przedmiaru  została  określona  na 

160.725,24  zł  netto  (197.692,05  zł  brutto)  zł.  co  stanowi  2,13%  wartości  jego  oferty. 

Oznakowanie  poziome  nie  jest  więc  istotnym  elementem  zamówienia,  który  można 

rozpatrywać w aspekcie rażąco niskiej ceny oferty. 

Niezależnie  od  przytoczonych  wyżej  argumentów  należy  podkreślić,  że  zgodnie 

z ugruntowanym  i  jednolitym  stanowiskiem  doktryny  i  judykatury 

cenę  rażąco  niską  należy 

odnos

ić  do  całości  przedmiotu  zamówienia.  Co  prawda,  zgodnie  z  aktualnym  brzmieniem 

art. 90  ust.  1  Pzp, 

dopuszczalne jest badanie istotnych części składowych ceny lub kosztu, 

jednakże  ewentualne  zaniżenie  ceny  lub  kosztu  takich  części  musi  mieć  bezpośrednie 

prz

ełożenia na cały przedmiot zamówienia, gdyż cena rażąco niska może odnosić się jedynie 

do przedmiotu zamówienia rozumianego jako całości. 

Z tego względu próba wykazania przez Odwołującego rzekomego rażącego zaniżenia 

poszczególnych  pojedynczych  pozycji  przedmiarowych  nie  może  stanowić  podstawy  do 

uznania,  że oferta Wykonawcy  AM  powinna być  odrzucona  z  uwagi  na rażąco  niską  cenę. 

Odwołujący  w  żadnym  bowiem  momencie  nie  wykazał,  że  wykonanie  opisanego  przez 

Zamawiającego przedmiotu zamówienia jest nierealne za zaoferowaną cenę.  

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  AM,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy AM 

(dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

Zamawiającego. 

Na  rozprawie  Strony  i  Przystępujący  podtrzymali  przedstawioną  powyżej 

argumentację. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

projektu  docelowej  organizacji  ruchu  będącego  elementem  dokumentacji 

Postępowania – dowód O2; 

wyciągu  z  kosztorysu  szczegółowego  dla  branży  drogowej,  załączonego  przez 

Wykonawcę AM do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – dowód O3; 

wyliczenia kosztów materiału na wykonanie 1m

oznakowania grubowarstwowego 

z 

ofertami na dostawę materiału i aprobatami technicznymi – dowód O4; 

wyciąg  ze  STWiORB  dla  oznakowania  poziomego  będącej  elementem 

dokumentacji Postępowania – dowód O5; 

STWiORB  dla  krawężników  betonowych  będącej  elementem  dokumentacji 

Postępowania – dowód O6; 

Trzech ofert na dostawę betonu do wykonania ław betonowych– dowody O7; 

symulacji  wysokości  rzeczywistych  kosztów  wykonania  ław  betonowych  przez 

Wykonawcę AM – dowód O8; 

wyliczenia wartości zaniżenia ceny w ofercie Wykonawcy Am – dowód O9; 

symulacji  rankingu  ofert  po  uwzględnieniu  rzeczywistych  kosztów  realizacji 

zamówienia przez Wykonawcę AM – dowód O10; 

wyciągu  z  treści  złożonego  przez  Wykonawcę  AM  kosztorysu  szczegółowego 

w 

branży drogowej dla poz. 38 – dowód O11. 

Wykonawca AM 

wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

zestawienia cen ofert oraz cen z kwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu 

zaoferowanych w Postępowaniu – dowód P1; 

2.  zestawienia cen z kwestionowanych w o

dwołaniu pozycji kosztorysu zaoferowanych 

w Postępowaniu – dowód P2; 

czterech  faktur  na  zakup  przez  Wykonawcę  AM  materiału  niezbędnego  do 

wykonania  oznakowania  grubowarstwowego  wraz  ze  stanami  magazynowymi 

z listopada i grudnia 2019 r. 

– dowody P3; 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  i  Przystępującego  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie  i  pisemnym  stanowisku  Wykonawcy  AM,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.  

W pkt 1 se

ntencji wyroku Izba, działając na podstawie przepisu art. 187 ust. 8 zdanie 

pierwsze  in  fine  Pzp  stosowanego  odpowiednio,  umo

rzyła  postępowanie  odwoławcze 

w 

zakresie zarzutu, który Odwołujący cofnął. 

W związku z pozostałymi zarzutami odwołania Izba dopuściła i przeprowadziła dowody 

z  treści  SIWZ,  oferty  Odwołującego  i  Wykonawcy  AM,  wezwania  Przystępującego  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (pismo z 8 listopada 2019 r.), wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

złożonych przez Wykonawcę AM (pismo z 13 listopada 2019 r.), zawiadomienia o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  (pismo  z  12  grudnia  2019  r.) 

oraz  z  treści  dokumentów 

przedstawionych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  na  rozprawie.  Na  ich  podstawie 

skład orzekający  stwierdził,  że  nie  ma  potrzeby  ponownego  przytaczania  okoliczności 

faktycznych  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  jako  że  przedstawione  zostały  one 

w pisemnych stanowiskach Stron i 

uczestnika postępowania odwoławczego. 

Analizując  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  doszła  do  przekonania, 

że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej. 

Potwierdził się zarzut sprzeczności treści oferty Przystępującego z SIWZ, a dotyczący 

zaoferowania  wykonania  oznakowania  poziomego  opisanego  w  poz.  48,  51-54  i  56-64 

kosztory

su  ofertowego  w  branży  drogowej  załączonego  do  oferty  w  technologii 

cienkowarstwowej, w miejsce wymaganej przez Zamawiającego technologii grubowarstwowej. 

Nie było sporu co do okoliczności, że wykonanie oznakowania poziomego w technologii 

cienkowarstwowej 

polega na malowaniu powierzchni farbą chlorokauczukową, w odróżnieniu 

od  wykonania  tej  czynności  w  technologii  grubowarstwowej,  która  polega  na  nakładaniu 

masy chemoutwardzalnej.  

Istotne  w  płaszczyźnie  omawianego  zarzutu  odwołania  było  stanowisko 

Przystępującego,  zgodnie  z  którym  zdawał  sobie  sprawę  z  okoliczności,  że  wykonanie 

oznakowania  poziomego  w  zakwestionowanych  przez  Odwołującego  pozycjach  należało 

wykonać  w  technologii  grubowarstwowej.  Świadczy  o  tym  treść  pisemnego  stanowiska 

Wykonawcy  AM,  w 

którym  zawarto  stwierdzenie  (str.  4),  że  „[…]  w  zaoferowanej  cenie 

zobowiązał  się  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  co 

potwierdził  zarówno  w  ofercie,  jak  i  złożonych  wyjaśnieniach”.  Także  na  rozprawie 

Przystępujący potwierdził, że „[…] zaoferował oznakowanie grubowarstwowe kierując się pkt 

1.3  i  2.6.2  STWIOR  dla oznakowania poziomego”  (protokół  posiedzenia i  rozprawy,  str.  5). 

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że wspomniany przez Wykonawcę AM pkt 1.3 STWiORB 

dla oznakowania poziome

go (dowód O5) wskazywał wprost, że „Ustalenia zawarte w niniejszej 

specyfikacji  dotyczą  zasad  prowadzenia  robót  związanych  z  wykonywaniem  i  odbiorem 

oznakowania  poziomego  na  nawierzchni  bitumicznej  materiałami  grubowarstwowymi 

chemoutwardzalne w zakresie i 

lokalizacji zgodnej z Dokumentacją Projektową”. Nawet zatem 

bez konieczności odwoływania się do projektu organizacji ruchu (dowód O2) i przesądzania 

czy 

stanowi on element opisu przedmiotu zamówienia obejmującego roboty budowlane można 

powiedzieć, że możliwe było prawidłowe ustalenie wymagań Zamawiającego. 

W następstwie powyższego za bezskuteczne skład orzekający uznał powoływanie się 

na  istniejące  w  obrębie  dokumentacji  stanowiącej  opis  przedmiotu  zamówienia  nieścisłości 

w 

określeniu  technologii  wykonania  oznakowania  poziomego,  skoro  dla  samego 

Przystępującego kwestia ta wątpliwości nie budziła. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca AM 

miał w tym zakresie wątpliwości, to stanowisku Przystępującego, jakoby powinny zostać one 

rozstrzygnięte  na  jego  korzyść,  można  przeciwstawić  pogląd  wyrażony  w  wyroku 

Sądu Najwyższego  z  5  czerwca  2014  r.,  IV  CSK  626/13,  z  którego  wynika  m.in.,  

że w przypadku „[…] wątpliwości  występujących po stronie  wykonawcy art. 38 Pzp stanowi 

w 

związku z art. 354 § 2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia 

się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ”.  Tymczasem  Wykonawca  AM  wniosku 

takiego nie złożył, a w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako jedyny 

z trzech wykonawców wzywanych do złożenia wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości 

zaoferował  wykonanie  oznakowania  poziomego  w  technologii  cienkowarstwowej, 

wskazując w  kosztorysie  szczegółowym  na  czynności  i  materiały  charakterystyczne  dla  tej 

technologii 

(dowód O3). 

Ergo 

nie  mogły  odnieść  skutku  deklaracje  Przystępującego  i  przedstawione  na  ich 

poparcie  dowody,  że  posiada  materiały  wymagane  do  wykonania  oznakowania  poziomego 

w 

technologii  grubowarstwowej  (zob.  dowody  P3).  Ocena  zgodności  zaoferowanego 

świadczenia z wymogami SIWZ dokonywana jest na podstawie treści oferty, z niej zaś wynika, 

że  niezależnie  od  wspomnianej  powyżej  okoliczności,  Wykonawca  AM  zaoferował 

świadczenie inne od wymaganego. 

W konsekwencji rozpatrywanie kwestii wyceny tego elementu świadczenia pod kątem 

rażąco  niskiej  ceny  okazało  się  bezprzedmiotowe,  co  skutkowało  oddaleniem  zarzutu. 

W pr

zekonaniu  składu  orzekającego  o rażąco  niskiej  cenie  można  mówić  wyłącznie 

w 

przypadku,  gdy  oferowane  przez  wykonawcę  świadczenie  jest  zgodne  z  wymogami 

zamawiającego,  nie  zaś  w  przypadku  gdy  wykonawca  wyceniał  świadczenie, 

które oczekiwaniom zamawiającego nie odpowiada. W takiej sytuacji kwestia różnicy w cenie 

pomiędzy świadczeniem zaoferowanym przez wykonawcę a opisanym przez zamawiającego 

może pomocniczo stanowić argument przemawiający za stwierdzeniem niezgodności oferty 

z 

SIWZ,  natomiast  nie  uzasadnia  twierdzenia,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rynkowa. 

Tym samym  przedstawione  przez  Odwo

łującego  w  tym  zakresie  dowody  O4  okazały  się 

pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia o tym zarzucie odwołania. 

Chybiony był także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 

3 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AM, której złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 

1 Znk. Odwołujący upatrywał przy 

tym  zachowań  sprzecznych  z  przepisami  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  zarówno 

w 

zaniżeniu  kosztów  wykonania  oznakowania  poziomego,  jak  i  w  zaoferowaniu  jego 

wykonania w innej niż oczekiwana przez Zamawiającego technologii. 

W  odniesieniu  do  pierwszego  z  zakwestionowanych  przez  Odwołującego  zachowań 

Izba wskazuje, że wobec braku podstaw do uznania ceny oferty Wykonawcy AM za rażąco 

niską  w  aspekcie  kosztów  wykonania  oznakowania  poziomego  nie  sposób  twierdzić, 

że złożenie takiej oferty stanowi naruszenie wspomnianych powyżej przepisów Znk. Z kolei 

w zakresie  drugiej  ze  wskazanych 

w  odwołaniu  postaci  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

skład orzekający  wywiódł,  że  działanie  Przystępującego  polegające  na  zaoferowaniu 

świadczenia  niezgodnego  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  nie  wypełniało  hipotezy  normy 

wyrażonej  w  art.  3  ust.  1  Znk,  skoro  de  facto  doprowadziło  do  wyeliminowania  oferty 

Wykonawcy AM i pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia.  

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  poz.  80 

kosztorysu  ofertowego  w  branży  drogowej,  a  dotyczącej  ław  pod  krawężniki  i  obrzeża 

betonowe. 

W tym zakresie Izba uznała, że nie ma do czynienia z istotnym elementem ceny, 

opierając  to  stwierdzenie  na  wyliczonym  przez  Odwołującego  w  treści  dowodu  O9 

niedoszacowaniu  mającym  wynosić  około  6%  wysokości  ceny  oferty  Przystępującego. 

Zdaniem Izby o istotnym elemencie w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp można byłoby 

ewentualnie  mówić  w  tej  sprawie  w  odniesieniu  do  wszystkich  elementów  ulic  (poz.  80-86 

kosztorysu  ofertowego  dla  branży  drogowej,  ponieważ  do  nich  odnosił  się  STWiORB  dla 

krawężników  betonowych  –  zob.  pkt  9.2  w  treści  dowodu  O6),  niemniej  jednak,  biorąc  pod 

uwagę  ten  aspekt  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  otrzymał  3  oferty  nieznacznie 

odbiegające od siebie cenowo (zob. dowody P1 i P2). 

Poza  tym  nie  sposób  nie  zauważyć,  ze  Wykonawca  AM  nie  został  wezwany  do 

wyjaśnienia  ceny  stricte  w  tym  zakresie.  Skierowane  do  Przystępującego  wezwanie  miało 

chara

kter  ogólnikowy  i  sprowadzało  się  do  wymienienia  aspektów  mogących  kształtować 

cenę,  ujętych w  treści  przepisu art. 90  ust.  1 Pzp,  podczas gdy  powinno  przede wszystkim 

wskazywać na elementy przedmiotu zamówienia, których ceny powinny podlegać wyjaśnieniu. 

Z  powyższych  względów  nie  mogło  odnieść  skutku  wskazywanie  na  rynkowe  – 

zdaniem Odwołującego – ceny betonu (dowody O1 i O7), symulowanie wysokości ceny oferty 

Wykonawcy  AM  w  przypadku  ich  uwzględnienia  (dowód  O8)  oraz  dowodzenie  wpływu  tej 

symulacji na ranking ofert (dowód O10). 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 3 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  4  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają 

zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego,  która  nakazuje  badać 

stopień, w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały zaspokojone. 

W  tej  sprawie  merytorycznemu  rozpoznaniu  podlegały  dwa  zasadnicze  zarzuty  – 

zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy AM 

z uwagi na rażąco niską cenę oraz zaniechania 

odrzucenia oferty 

Przystępującego z uwagi na jej sprzeczność z SIWZ (zarzut dotyczący czynu 

nieuczciwej konkurencji Izba uznała za pochodną wspomnianych wcześniej dwóch zarzutów 

i 

ostatecznie nie uwzględniła przy podziale kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie 

zostało  uwzględnione  tylko  w  zakresie  jednego  z  dwóch  zarzutów  rozpoznanych 

merytorycznie, 

Izba  uznała  za  zasadne  podzielenie  kosztów  postępowania  Odwoławczego 

w 

łącznej  kwocie  23.600,00  zł  po  połowie,  zatem  zasądzeniu  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  podlegała  kwota  11.800,00  zł  (10.000,00  zł  –  połowa  wpisu  i  1.800,00  zł  – 

połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika). 

Przewodniczący:      ……………………………………….