KIO 2633/19 POSTANOWIENIE dnia 8 stycznia 2020 r

Sygn. akt: KIO 2633/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 stycznia 2020 r 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Członkowie:    

Ewa Sikorska  

Robert Skrzeszewski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  8  stycznia  2020  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

24  grudnia  2019  r.  przez  wykonawc

ę  Centrum  Medyczne  G.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w 

Bydgoszczy przy ul. Leśnej 9a (85-676 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez 

11  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Bydgoszczy  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  przy  ul. 

Gdańskiej 147 (85-915 Bydgoszcz 

postanawia: 

1.  O

drzuca odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Centrum  Medyczne  G.  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  i  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww. 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewo

dniczący:      …………….…………… 

Członkowie:    

…………………………. 

…………….…………… 

Sygn. akt: KIO 2633/19 

U z a s a d n i e n i e 

11  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Bydgoszczy  zwany  dalej:  „zamawiającym” 

prowadzi  na  podstawie 

Regulaminu  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy,  usługi  i 

roboty budowlane 

– rozdział 11 § 2 (Regulamin udzielenia zamówień publicznych na usługi 

społeczne  i  inne  szczególne  usługi),  zgodnie  z  przepisem  art.  138o  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843, zwanej dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawą”)  postępowanie,  którego  podmiotem  jest  świadczenie  usług  z  zakresu 

medycyny pracy (nr sprawy 66/ZP/U/MED/2019)

, zwane dalej: „postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  na  stronie  internetowej 

zamawiającego w dniu 27 listopada 2019 r. 

Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej na podstawie art. 138g ust. 1 

Pzp, tj. 

równowartości kwoty 750 000,00 euro. 

Zamawiający  w  dniu  20  grudnia  2019  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystni

ejszej  oferty  przez  wysłanie im  wiadomości  za pomocą  poczty  elektronicznej,  a 

ponadto  zamieścił  zawiadomienie  na  swojej  stronie  internetowej  oraz  wysłał  je  za 

pośrednictwem poczty. 

W  dniu  24  grudnia  2019  r.  wykonawca  Centrum  Medyczne  G.  Sp.  z  o.o.  

z 

siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej: „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej wobec czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na: 

dokonaniu  wyboru  oferty  złożonej  przez  10  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  SP 

ZOZ w Bydgoszczy; 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  10  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką 

SP ZOZ w Bydgoszczy; 

zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  powyższe  czynności  zostały  dokonane 

(względnie  zaniechano  ich  podjęcia)  bezpodstawnie,  na  skutek  błędnej  interpretacji  i 

zaniechania  zastosowania  art.  7  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  6),  art.  91  ust. 1  i  2  i  138o  ust.  2 

Pzp,  co  z  kolei  doprowadziło  do  naruszenia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu 

przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą 

spodziewanego  zysku  z  tytułu  realizacji  przedmiotowego  kontraktu,  który  powinien  być  mu 

przyznany. 

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 

-  u

nieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  10  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z 

Polikliniką SP ZOZ w Bydgoszczy; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  10  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  SP  ZOZ  w 

Bydgoszczy; 

dokonania wyboru oferty odwołującego. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  do  momentu  wydania  niniejszego  postanowienia,  

do 

postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 Pzp żaden 

wykonawca. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  związana  ze  świadczeniem  usług  z  zakresu 

medycyny  pracy

,  co  oznacza  że  zalicza  się  do  katalogu  usług  społecznych  i  innych  usług 

szczególnych.  Zamawiający  określił  kody  CPV  w  następujący  sposób:  85120000-6  usługi 

medyczne i podobne oraz 85121100-4 

ogólne usługi lekarskie. Usługi te mieszczą się więc w 

katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w Załączniku XIV 

do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE 

– usługi zdrowotne, społeczne i 

pokrewne. 

Zamawiający  przedmiotowe  postępowanie  prowadzi  w  trybie  art.  138o  Pzp  oraz 

zgodnie  z  Regulaminem 

udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy,  usługi  i  roboty 

budowlane w 11 WOG 

– rozdział 11 (Regulamin udzielenia zamówień publicznych na usługi 

społeczne  i  inne  szczególne  usługi)  co  wynika  z  pkt  3  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 27 listopada 2019 r. na 

stronie 

internetowej 

z

amawiającego: 

www.11wog.wp.mil.pl

Szacunkowa  wartość 

zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  art.  138  g 

ust.  1  Pzp,  tj.  kwoty  750 000  euro  i  wynosi  w

edług  informacji  podanej  w  protokole 

zamówienia  338 583,37  euro  (łącznie  z  prawem  opcji).  Dodatkowo  należy  stwierdzić,  że 

odwołujący  nie  kwestionował  okoliczności  zakwalifikowania  przez  zamawiającego 

przedmiotowego  postępowania  jako  usługi  społecznej  o  wartości  zamówienia  poniżej 

wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, o której mowa w art. 138o Pzp. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 P

zp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania 

przepisy ustawy. 

Izba  zauważyła,  że  uregulowania  dotyczące  udzielania  zamówień  na  usługi 

społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w Pzp w dziale III rozdziale 6 tejże 

ustawy. 

Przedmiotem  zamówienia  na  usługi  społeczne  są  usługi  wymienione  w  załączniku 

XIV  do  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  załączniku  XVII  do  dyrektywy  2014/25/UE,  zgodnie  z 

dyspozycją  art.  138h  Pzp.  W  ramach  tego  rodzaju  zamówień  ustawodawca  przewidział 

niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.  

Mianowice zgodnie z art. 138g Pzp przepisy 

rozdziału 6 Pzp stosuje się do zamówień 

na  usługi  społeczne,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  wyrażoną  w  złotych 

równowartość kwoty:  

1) 750 000 euro 

– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia 

w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,  

2) 1 000 000 euro 

– w przypadkach zamówień sektorowych.  

W takim przypadku, z

godnie z art. 138l Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi 

społeczne  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów  działu  I  rozdziału  2a,  działu  2a, 

działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 

29-30b oraz art. 32-

35 stosuje się odpowiednio. 

A contrario

, z art. 138 g Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego 

przepisów  rozdziału 6  Pzp nie stosuje się.  Tym  samym  nie stosuje się także znajdującego 

się  wszak  w  rozdziale  6  przepisu  art.  138l  Pzp,  który  zawiera  odwołanie  do  działu  VI  Pzp 

(środki  ochrony  prawnej),  przyznającego  wykonawcy  prawo  do  wniesienia  odwołania.  W 

szczególności  zaś  nie  znajduje  zastosowania  art.  180  ust.  2  Pzp.  Odmienna  interpretacja 

przepisów Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem.  

Jednocześnie,  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest 

mniejsza  od  wymienionych  wyżej  kwot,  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  stosując 

przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku  z

amawiający jest zobowiązany udzielić 

zamówienia  w  sposób  przejrzysty,  obiektywny  i  niedyskryminujący  (art.  138o  ust.  2  Pzp). 

Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  na  stronie  internetowej,  ogłoszenie  o 

zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w 

szczególności:  

1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 

2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia,  

3) kryteria oceny ofert (art. 138o ust. 3 Pzp).  

Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu 

Informacji  Publicznej  na  stronie  internetowej,  informację  o  udzieleniu  zamówienia,  podając 

nazwę  albo  imię  i  nazwisko  podmiotu,  z  którym  zawarł  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  W 

razie  nieudzielenia  zamówienia  zamawiający  niezwłocznie  zamieszcza  na 

stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej 

Biuletynu  Informacji  Publicznej  na  stornie  internetowej,  informację  o  nieudzieleniu 

zamówienia (art. 138o ust. 4 Pzp). 

W  ocenie  Izby  uregulowania  zawarte  w  art.  138o  P

zp  stanowią  odrębną  procedurę 

udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia 

przywołanych przepisów.  

W  tej  sytuacji,  za

mawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego  ustalenia  i  opisania 

szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości 

mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne 

wymagania  opisane  w  art.  138o  ust.  2-

4  Pzp,  to  jest  zachowanie  zasad  przejrzystości, 

obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. 

Zauważenia  również  wymaga,  że  procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na 

usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o  Pzp,  tworzona  jest  przez  samego  zamawiającego, 

tym  samym  nie  jest  procedurą  opartą  na  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych,  choć 

zamawiający  uprawniony  jest  do  zastosowania  instytucji  przewidzianych  w  ustawie,  jednak 

owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a 

jedynie  procedurą  własną  zamawiającego.  Tym  samym  zamawiającego  nie  wiążą  inne 

przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej.  

Podkreślenia  wymaga,  że  ustawodawca  nie  odsyła  w  artykule  138o  Pzp  do 

stoso

wania  przepisów  działu  VI  Pzp  (środki  ochrony  prawnej),  tak  jak  ma  to  miejsce  w 

przypadku  zamówień  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  wyrażoną  w  złotych 

równowartość  kwoty  750  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia 

sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro 

– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie 

z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego 

katalog czynn

ości, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.  

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  1  Pzp  Izba  rozstrzyga  spory  dokonując  oceny 

czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu 

o postanowienia 

ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli 

stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  może  rozstrzygać  spory  pomiędzy  stronami  wyłącznie  w 

granicach  art.  180  ust.  1  Pzp

,  zatem  Izba  nie  posiada  kognicji  w  zakresie  czynności  czy 

zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.  

W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 

138o  Pzp,  nie 

przysługuje  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Dodać  warto,  że 

przyjęcie  odmiennej  interpretacji  prowadziłoby  do  możliwości  korzystania  ze  środków 

ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza 

równowartości  kwoty  określonych  w  art.  11  pkt  8  Pzp,  a  przeprowadzane  są  takie 

postępowania  na  podstawie  regulaminów  wewnętrznych  zamawiających.  Tymczasem  w 

przypadku  tzw.  zamówień  bagatelnych  stanowisko  doktryny  i  orzecznictwa,  w  tym  sądów 

wyższej  instancji  jest  jednolite  i  jednoznacznie  wskazuje  się,  że  w  takich  przypadkach 

wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi 

społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od 

których  stosowanie  ustawy  jest  obowiązkowe,  nie  ma  możliwości  korzystania  ze  środków 

ochrony  prawnej.  Ustawodawca  unijny  pozostawił  bowiem  do  kompetencji  ustawodawcy 

krajowego  uregulowanie  systemu  odwoławczego  w  przypadku  postępowań  o  wartości 

poniżej  progów.  W  przypadku  postępowań  na  usługi  społeczne  polski  ustawodawca  do 

równowartości  kwoty  750  000,00  euro  ograniczył  stosowanie  przepisów  Pzp  do  ściśle 

określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej. 

Wskazać należy także, że Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu 

stworzonym  wyłącznie  przez  zamawiającego.  Pzp  zawiera  bowiem  wzorce  uniwersalne, 

które  muszą  znaleźć  odzwierciedlenie  w  każdym  postępowaniu,  podczas  gdy  zamawiający 

związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania 

może  ukształtować  w  sposób  dowolny.  Można  sobie  wyobrazić  sytuację,  w  której 

zamawiający w sposób odmienny niż zakłada Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w 

postępowaniu.  

Izba stwierdziła również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 972

), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o 

wartości  poniżej  progów,  co  potwierdza  intencje  ustawodawcy,  że  w  takich  przypadkach 

odwołanie nie przysługuje. 

Dostrzeżenia  wymaga  także,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  może  –  wbrew 

wyraźnemu  brzmieniu  Pzp  -  domniemywać  swych  kompetencji,  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że 

właściwość  Izby  jest  wyjątkiem  od  zasady  sprawowania  wymiaru  sprawiedliwości  przez 

organy o charakterze sądowym.  

Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o 

art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład 

orzekający  w  tym  zakresie  podziela  identyczne  stanowisko  już  wielokrotnie  prezentowane 

przez  Krajową Izbę  Odwoławczą m.in.  w  postanowieniach:  z  9 listopada 2017  r.,  sygn. akt 

KIO  2283/17,  z  13  listopada  2017  r.,  KIO  2339/17,  z  4  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

2697/17, z 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z 

12  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  638/18,  z  25  maja  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  973/18,  z  12 

czerwca 2018 r., 

sygn. akt KIO 1051/18; z 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 

października  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1917/18;  z  29  października  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

1917/18; z 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 

2356/18, z 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z 

15  maja  2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  868/19,  z  7  czerwca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  998/19;  z  10 

czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1582/19 oraz z 

17 października 2019 r., sygn. akt KIO 2013/19.  

Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, 

o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba 

orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje  postanowienie.  Z  powyższego 

przepisu wynika z

akaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza 

się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w 

rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem 

musiało przybrać postać postanowienia. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp 

orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepi

sy  § 5  ust.  4 w  zw.  z  §  3 pkt  1  rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.  j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972). 

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  Pzp  (por. 

przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 1 

Pzp. 

Przewodniczący:      …………….…………… 

Członkowie:    

…………………………. 

…………….……………