KIO 2650/19 WYROK dnia 14 stycznia 2020 r.

sygn. akt: KIO 2650/19 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  stycznia  2020  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Image  Recording  Solutions  sp.  z  o.o.,  ul.  Arkuszowa  190;  01-934 

Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Centrum  Systemów 

Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stan

isława Dubois 5A, 00-184 Warszawa, 

przy udziale wykonawc

ów:  

A) 

Computex  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Mroźna  27;  03-654  Warszawa,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, 

B)  More  Blue  sp.  z  o.

o.,  ul.  Stanisława  Kierbedzia  4;  00-728  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

odwołującego, 

C) 

S&T  Poland  sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu  21D;  02-676  Warszawa,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Image Recording Solutions sp. z o.o., ul. 

Arkuszowa  190;  01-934  Warszawa  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę  Image  Recording  Solutions  sp.  z  o.o.,  ul.  Arkuszowa 

190; 01-934 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2650/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Centrum  Systemów  Informacyjnych  Ochrony  Zdrowia  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego przedmiotem jest „Dostawa macierzy dyskowych oraz rozbudowa przełącznika SAN 

HP SN800GB

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 17 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 243-596677. 

Dnia  27  grudnia  2019  roku  wykonawca  Image  Recording  Solutions  sp.  z  o.o.  (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  

i  zaniecha

ń  zamawiającego  polegających  na  sporządzeniu  s.i.w.z.  obowiązującej  

w  p

ostępowaniu,  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  kryteriów  oceny  ofert  

z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w  zw. z art. 29 ust. 1 oraz 

art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, 

poprzez określenie przedmiotu zamówienia oraz 

określenie  kwestionowanych  odwołaniem  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  prowadzący  do 

naru

szenia  zasady  równości  i  uczciwej  konkurencji  oraz  niepowiązany  z  przedmiotem 

zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

zmiany  zaskarżonych  odwołaniem  postanowień  s.i.w.z.  w  sposób  zgodny  z  żądaniami 

zawartymi 

w treści odwołania. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że jest podmiotem posiadającym możliwość złożenia konkurencyjnej 

oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  a  możliwości  tej  nie  ograniczają  żadne  przepisy  prawa. 

Ponadto  o

dwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  powołanych 

przepisów  Pzp  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  doznaje  uszczerbku,  bowiem  

w  szczególności  naruszający  zasady  udzielania  zamówień  publicznych  sposób  określenia 

przez  z

amawiającego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  uniemożliwia  mu  dostęp  do 

zamówienia  oraz  możliwość  złożenia  oferty  i  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  

a  ponadto  w  zakresie  odnoszącym  się  do  kwestionowanych  odwołaniem  kryteriów  oceny 

ofert, utrudniają one, z naruszeniem Pzp, możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia 

i  w  praktyce  powodują,  że  złożenie  w  nim  oferty  jest  czynnością  nieuzasadnioną 

ekonomicznie.  Macierze  dyskowe  jakie  o

dwołujący  zamierza  zaoferować  zamawiającemu  

w przedmiotowym postępowaniu spełniają wszystkie wymagania niezbędne do użytkowania 

przez  z

amawiającego  w  sposób  określony  opisem  przedmiotu  zamówienia.  W  zakresie 

odnoszącym się do kryteriów oceny ofert w postępowaniu również pozwalają na uzyskanie 

maksymalnej  punktacji  w  ramach  przedmiotowych  kryteriów  oceny  ofert,  a  wyłącznie 

wskutek  zastosowania  przez  z

amawiającego  kwestionowanych  odwołaniem  kryteriów, 

pozbawiony  jest  realnej  możliwości  konkurowania  w  postępowaniu  w  celu  uzyskania 

zamówienia,  bowiem  pomimo  możliwości  uzyskania  pełnej  punktacji  w  ramach  wszystkich 

pozostałych  kryteriów  pozacenowych,  wykonawca  nie  zniweluje  zaoferowaną  ceną 

asortymentu, różnicy pomiędzy ofertami wynikającej z kwestionowanych kryteriów. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Izba ustal

iła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastos

owaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  wymagań  s.i.w.z.,  uniemożliwiających  złożenie  oferty 

przez  o

dwołującego  z  urządzeniami  Hitachi,  odwołujący  wniósł  o  zmianę  poniższych 

zapisów: 

Macierz  zbudowana  z  czterech  kontrolerów  musi  być  wyposażona  w  co  najmniej  

2,5 TB pamięci podręcznej cache 

W ocenie o

dwołującego za całkowicie wystarczające należy uznać wymaganie odnoszące 

się do pojemności podręcznej cache na poziomie 2TB. Pamięć podręczna (ang. cache) jest 

to mechanizm, który umożliwia poprawę szybkości dostępu do zgromadzonych danych, które 

przypuszczalnie  będą  potrzebne  w  najbliższej  przyszłości.  Parametr  dotyczący  pamięci 

cache o wielkości 2,5 TB w opisanej klasie macierzy spełnia tylko jeden producent macierzy 

IBM.  Macierze  pozostałych  potencjalnych  producentów  możliwych  do  zaoferowania  w  tym 

postępowaniu  posiadają  pamięć  cache  na  poziomie  2  TB.  Uwzględniając  wszystkie 

wymagania  dla  opisanej  macierzy,  pamięć  cache  na  poziomie  2  TB  jest  w  zupełności 

wystarczająca  i  zapewnia  funkcjonalnie  dostęp  do  danych,  które  przypuszczalnie  będą 

potrzebne w najbliższej przyszłości jak również do pozostałych zapisanych danych. 

Mając  powyższe  na  względzie  odwołujący  wniósł  o  dokonanie  następującej,  koniecznej 

zmiany wymagania: 

Macierz zbudowana z czterech kontrolerów musi być wyposażona w co najmniej 2 TB 

pamięci podręcznej cache 

W  konsekwencji  powyższego  parametru  pojemności  cache  -  konieczne  staje  się 

skorygowanie także wymagania z pkt. 5.2. 

Macierz  zbudowana  z  ośmiu  kontrolerów  musi  umożliwiać  rozbudowę  pamięci 

podręcznej cache bez konieczności wymiany kontrolerów macierzowych do minimum 5 TB, 

k

tóre, powinno otrzymać brzmienie: 

Macierz  zbudowana  z  ośmiu  kontrolerów  musi  umożliwiać  rozbudowę  pamięci 

podręcznej cache bez konieczności wymiany kontrolerów macierzowych do minimum 4 TB. 

Odwołujący podniósł również, iż w opisanym s.i.w.z. występuje sprzeczność wewnętrzna 

wymagania: 

Zgodnie z pkt 4.2.: 

Każdy kontroler musi obsługiwać protokół NVMe (Non-Volatile Memory Express). 

(w sprzeczności z punktem 3.3) 

HDS  posiada  pierwszą  parę  nodów  (4  kontrolery)  w  technologii  NVMe/SAS,  a  kolejne 

tylko w SAS. 

Punkt 3.3. ma treść: 

Pozostałe dyski muszą być typu SSD o pojemności min. 7.68 TB każdy. 

Zdaniem odwołującego, sprzeczność polega na tym, że - jeżeli dopuszcza się stosowanie 

dysków  SSD  -  to  są  one  dostępne  tylko  w  technologii  SAS.  W  związku  z  tym,  że  jest 

sprzeczność z zapisami pkt 3.3, wniósł o usunięcie w całości pkt 4.2. 

Możliwość rozbudowy macierzy do min. 2100 dysków. Zmiana na: 

Możliwość rozbudowy macierzy do min. 2000 dysków. 

Każdy  kontroler  wyposażony  w  minimum  2  procesory,  minimum  12  rdzeni  każdy. 

zmiana na: 

Każdy kontroler wyposażony w minimum 2 procesory, minimum 10 rdzeni każdy. 

Porty FC muszą obsługiwać protokół NVMe-o-F (NVMe over Fabrics). 

Powyższe  wymaganie  zamawiającego  stoi  w  sprzeczności  z  wymaganiami  dotyczącymi 

rozbudowy  przełączników  SAN  HP,  gdzie  ewidentnie  jest  wymóg  dostarczenia  zwykłych 

portów  z  wkładkami  FC,  nie  ma  słowa  o  technologii  NVMe-o-F.  Poniżej  wymóg  odnośnie 

wkładek FC do rozbudowy przełącznika: 

2. Wkładki FC - Dostawa 32 wkładek FC 16Gb Short Wave B-Series SFP+ (...) 

Odwołujący wniósł o usunięcie pkt 6.4. 

W  ocenie  o

dwołującego  kwestionowane  odwołaniem  parametry  graniczne  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  aktualnym  kształcie  faktyczne  eliminują  konkurencyjność 

postępowania  bez  merytorycznego  uzasadnienia  oraz  naruszają  wprost  Pzp.  Dlatego  też 

zapisy  te  powinny  być  w  s.i.w.z.  skorygowane  zgodnie  z  tym  o  co  odwołujący  wnosi  

w  odwołaniu,  tylko  bowiem  w  ten  sposób  przywrócona  zostanie  zgodność  postępowania  

z wymaganiami uczciwej konkurencji, a dodatkowo, tylko w taki sposób zamawiający dokona 

w  postępowaniu  czynności  wyboru  oferty  rzeczywiście  najkorzystniejszej  w  rozumieniu  

art.  2  pkt  5  lit

.  a  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  najkorzystniejsza  oferta  to  oferta,  która 

przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  ko

sztu  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia publicznego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

W  szczególności  Izba  wskazuje,  iż  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  wiarygodnego 

dowodu  na  okoliczności  wskazywane  w  odwołaniu,  a  to  na  nim  (odwołującym)  spoczywał 

obowiązek  dowodowy  wynikający  z  przepisu  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  

iż  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Co  prawda  odwołujący  na 

rozprawie  złożył  dwa  dokumenty,  tj.  1)  oświadczenie  firmy  Hewlett  Packcard  Enterprise,  

w  którym  stwierdzone  zostało,  że  wymagania  zamawiający  postawione  w  przedmiotowym 

postępowaniu  uniemożliwiają  złożenie  oferty  przez  tego  wykonawcę,  oraz  że  jedynie 

produkty  IBM 

spełniają  wszystkie  parametry  graniczne  s.i.w.z.,  2)  wydruk  bloga  ze  strony 

internetowej  backupakademy

,  jednakże  dokumenty  te  stanowią  jedynie  oświadczenie 

producenta,  który  nie  produkuje  urządzeń  objętych  przedmiotem  zamówienia  wg. 

specyfikacji  opracowanej  przez  zamawiającego  oraz  prezentuje  subiektywną  ocenę  tego 

produc

enta co do możliwości spełnienia wymogów przez innych producentów (1). Natomiast 

informacje  i  stanowisko  zaprezentowane  w  wydrukowanym  blogu  stanowi  jedynie 

subiektywną ocenę w zakresie kluczowych wskaźników wydajności pamięci masowej i może, 

co najwyżej być zakwalifikowane jako stanowisko strony. 

Nie

przekonywujące są również dowody przedłożone na rozprawie przez przystępującego 

More  Bl

ue,  albowiem  prezentują  one  jedynie  własne  stanowisko  tego  wykonawcy,  co  do 

możliwości  złożenia  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.  oraz  poświadczają  posiadanie  określonego 

statusu  partnera  handlowego  firmy  IBM.  Wykres  załączony  do  powyższego  dowodu  Izba 

pominęła,  albowiem  przystępujący  do  zamknięcia  rozprawy  nie  potrafił  określić  źródła 

pochodzenia  tego  dokumentu.  Korespondencja  e-mail 

złożona  do  akt  sprawy  przez 

przystępującego More Blue, prowadzona z firmą Ingram Micro potwierdza jedynie, że firma 

ta nie posiada w swoim portfolio referencyjnych urządzeń bądź mogą być one rejestrowane  

u innego producenta 

(NetApp) oraz że producent Fujitsu nie ma takiego produktu. 

Krajowa Izba Odwoławcza za wiarygodne i miarodajne uznała stanowisko zamawiającego 

i  przystępującego  po  jego  stronie  wykonawcy  S&T  Poland  stwierdzając,  iż  zamawiający 

prawidłowo,  w  sposób  zindywidualizowany  do  jego  potrzeb  i  zamierzeń  opisał  przedmiot 

zamówienia, który to opis w ocenie Izby, nie narusza zasady określonej przepisem art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp.  

Jak  słusznie  wskazał  zamawiający,  parametry  opisane  przez  niego  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  są  parametrami  minimalnymi,  co  oznacza,  że  każdy 

wykonawca ma możliwość opracowania swojej oferty w taki sposób, który będzie odpowiadał 

potrzebom zamawiającego, który jak to wynika z Decyzji Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 

2018  roku,  znak:  FZP.426.1.2018.RZ  uzys

kał  status  operatora  usług  kluczowych,  zgodnie  

z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 5 lipca 2018 roku o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa 

(Dz.U.  poz.  1560), 

co  oznacza,  że  zamawiający  świadczy  usługi,  które  mają  kluczowe 

znaczenie dla utrzymania krytycznej d

ziałalności społecznej lub gospodarczej. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podał  przykłady,  kwestionowanych  przez 

odwołującego  parametrów  technicznych,  które  potwierdzają,  że  nawet  produkty 

odwołującego  (firmy  Hitachi),  mimo  kategorycznego  zaprzeczenia  przez  odwołującego, 

spełniają  wymagania  zamawiającego.  I  tak  w  przypadku  wymogu  dostarczenia  macierzy 

zbudowanej  z  czterech  kontrolerów  i  wyposażeniu  je  w  co  najmniej  2,5  TB  pamięci 

podręcznej  Cache,  zamawiający  wykazał,  że  w  przypadku  modeli  macierzy  serii  5500  i/lub 

5500H  wykonawca  ten  może  zaoferować  produkt,  który  będzie  posiadał  12  kontrolerów  

(3x  Controller  Block)  oraz  pamięć  podręczna  Cache  na  poziomie  6  TB.  Jednocześnie, 

zgodnie z informacją producenta ujawnioną na stronie internetowej, ten sam model macierzy 

posiada  procesory,  które  mają  20  rdzeni  (przy  minimum  określonym  przez  zamawiającego 

na  poziomie  12  rdzeni). 

Ponadto,  odwołujący  poza  ustnym  twierdzeniem  na  rozprawie,  nie 

przedstawił  dowodu  przeciwnego,  że  macierze  produkowane  przez  NetApp,  nie  spełniają 

łącznie  wszystkich  parametrów  zamawiającego.  A  jak  to  wynika  z  wydruków  specyfikacji 

technicznej  tego  producenta,  macierze  serii  AFF  A800  spełniają  wszystkie  wymagania 

zamawiającego. Również dowodu przeciwnego na okoliczność, że macierz produkcji Huawei 

nie  spełnia  wymagań  zamawiającego,  odwołujący  nie  przedstawił,  a  z  dowodu 

przedstawionego przez przystępującego S&T Poland wynika, że urządzenia takie w modelu 

Dorado 6000 V3 oraz Dorado 18 

000 V3, spełniają parametry zamawiającego. 

Tym  samym,  b

iorąc  pod  uwagę  całokształt  okoliczności  ujawnionych  w  sprawie  Izba 

stwierdziła,  że  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  nie  naruszył  wskazywanych  

w odwołaniu przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 2 

ustawy  Pzp

.  Zdaniem  Izby,  zamawiający  wykazał  i  udowodnił,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  został  sporządzony  w  ten  sposób,  że  umożliwia  uczciwą  konkurencję  

w  postępowaniu,  możliwe  są  do  zaoferowania  produkty,  co  najmniej  2-3  producentów, 

dlatego  też  odwołanie  w  całości  podlegało  oddaleniu.  Zdaniem  Izby,  co  potwierdza 

ugruntowane  już  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  nie  ma  w  przepisach  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  obowiązku  zagwarantowania  udziału  w  postępowaniu 

wszystkim  wykonawcom 

oferującym  produkty  nie  do  końca  zbieżne  z  uzasadnionymi 

potrzebami  zamawiającego.  Wystarczającym  jest,  aby  zamawiający  zapewnił  udział 

minimum  dwóm  wykonawcom,  aby  zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  została 

zachowana. 

Jak słusznie wskazał SO w Gdańsku w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. sygn. 

akt  XII  Ga  431/09,  cyt. 

„Powtórzyć  trzeba,  że  nie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  mogą  zaoferować  żądany  przedmiot  zamówienia  wszyscy 

wykonawcy  działający  w  danej  branży,  co  nie  jest  równoznaczne  z  naruszeniem  zasady 

uczciwej 

konkurencji. 

Ograniczona  liczba  wykonawców  mogących  uczestniczyć  

w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie jest naruszeniem zasady 

uczciwej  konkurencji

.”  Powyższe  stanowisko  potwierdził  również  SO  w  Krakowie,  który  

w  wyroku  z  dnia  2  marca  2016  r.  sygn.  akt  II  Ca  19/16 

wskazał,  iż  „Prawdą  jest  również,  

że  zamawiający  ma  prawo  dokonać  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  

że  wyłącznie  jeden  wykonawca  może  złożyć  zgodną  z  nim  ofertę.  Zamawiający  może 

bowiem 

żądać i oczekiwać od wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. 

Jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą.”. 

B

iorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………………