KIO 2856/20 Wyrok dnia 19 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2856/20 

Wyrok

z dnia 19 listopada 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

Mikołaj Kraska 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2020  ro

ku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Roverpol 

Sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa w 

postępowaniu prowadzonym przez Pomorska Kolej Metropolitalna S.A., ul. Budowlanych 

298 Gdańsk 

przy udziale: 

A.  Wykonawcy 

Pomorskie  Przedsiębiorstwo  Mechaniczno-Torowe  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Sandomierska  19,  80-

051  Gdańsk  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

B.  Wykonawcy 

TORHAMER  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  Mściwoja  9/U5,  81-361  Gdynia 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Roverpol  Sp.  z  o.o.,  Rover 

Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa i zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00  gr (słownie: 

dwadzieściatysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Roverpol 

Sp.  z  o.o.,  Rover  Infraestructuras  S.A.,  ul.  P.  Gintrowskiego  30/221,  02-697 

Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

2.1 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum:  Roverpol  Sp.  z  o.o.,  Rover  Infraestructuras  S.A.,  ul.  P. 

Gintrowskiego  30/221,  02-697  Warszawa 

na  rzecz  zamawiającego  Pomorska 

Kolej Metropolitalna S.A., ul. Budowlanych 77, 80-

298 Gdańsk kwotę 3 600 zł 

00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2856/20 

Uzasadnienie

Z

amawiający  -    Pomorska  Kolej  Metropolitalna  S.A.    w  Gdańsku  z  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

Pomorska  Kolej  Metropolitalna  Etap  I  - 

rewitalizacja  „Kolei  Kokoszkowskiej”  Faza  IV  - 

rozbudowa 

p. odg. Kiełpinek jako fragmentu trasy objazdowej w ramach projektu „Prace na 

alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto” (nr PKM/DO/SP/350/7/20. Dnia 

1  lipca  2020  r.  opublikowane  zostało  w  DzUUE  ogłoszenie  o    Postępowaniu,  którego 

przedmiotem  jest  zaprojektowanie  oraz  budowa  jednotorowej  niezelektryfikowanej  linii 

kolejowej  nr  234  na  odcinku  Kiełpinek  -  Gdańsk  Kokoszki  od  miejsca  włączenia  w  linię 

kolejową  nr  248  do  km  11,030  oraz  rozbudowa  posterunku  odgałęźnego  Kiełpinek 

położonego  na  linii  kolejowej  nr  248  Gdańsk  Wrzeszcz  -  Gdańsk  Osowa  (ogłoszenie  nr 

2020/S 125-307020).  

Pismem  z  dnia  23  października  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  dokonaniu  wyboru 

oferty złożonej przez TORHAMER jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Odwołujący  -  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawców:  Roverpol 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie oraz  Rover  Infraestructuras  S.A.  z  siedzibą  w Walencji, 

Hiszpania 

wn

iósł  odwołanie  wobec  następujących  czynności  podjętych  przez 

Zamawiającego w Postępowaniu: 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  TORHAMER  Sp.  z  o.o.  spółka 

komandytowa („TORHAMER”) jako niezgodnej z siwz; 

zaniechania odrzucenia oferty TORHAMER jako 

zawierającej rażąco niską cenę; 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  TORHAMER  z  uwagi  nie  niewykazanie 

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (zarzut wycofany); 

zaniechania  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  w  złożonej  ofercie  przez 

wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. („PPMT”); 

I. 

Zamawiaj

ącemu zarzucił naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  jego  niezastosowanie,  pomimo  tego  że,  jak  wynika  z 

treści  wyjaśnień  udzielonych  przez  TORHAMER,  oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z 

siwz

,  gdyż  nie  uwzględnia  wykonania  robót  związanych  z  zabezpieczeniem  osuwiska  oraz 

wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji nasypu i wykopu kolejowego; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez ich niezastosowanie, pomimo tego 

że, jak wynika z wyjaśnień TORHAMER, oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę 

(nie daje możliwości wykonania prac, o których mowa w pkt. 2.II RCO za zaoferowaną cenę), 

a wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za rozwiewające wątpliwości Zamawiającego; 

 (4) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy znku 

przez uznanie, że wykonawca PPMT 

wykazał,  że  utajnione  informacje  (zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  JEDZ  tego  podmiotu, 

wykaz  personelu, 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  a  w  konsekwencji  prowadzenie 

Postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Z

arzut  został  uwzględniony  przez  zamawiającego  w  razie  nieuwzględnienia  przez  Izbę 

wniosku o uznanie, że jest on podniesiony po terminie.  Skład orzekający rozstrzygnął w tym 

zakresie w oparciu o dokumentację postępowania, że zarzut został zgłoszony z uchybieniem 

terminu  liczonego  od  dnia  udostępnienia  wykonawcy  niektórych  dokumentów  ofertowych  z 

jednoczesną  odmową  ujawnienia  pozostałych  informacji  zastrzeżonych  jako  zawierających 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ustalono,  że  26  sierpnia  2020  r.  zamawiający  poinformował 

odwołującego  o  zakresie  ujawnionej  oferty  obecnego  przystępującego  PPMT,  a  w  zdaniu 

drugim  pisma  przewodniego  wskazał,  iż  dokonał  analizy  złożonych  uzasadnień  informacji 

wskazanych jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Odwołujący wniósł o  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  

wykonaw

cę TORHAMER udziału w Postępowaniu jako  

-  niezgodnej  z  siwz

,  gdyż  nie  uwzględnia  wykonania  robót  związanych  z  zabezpieczeniem 

osuwiska  oraz  wykonania  robót  ziemnych  niezbędnych  do  budowy  konstrukcji  nasypu  i 

wykopu kolejowego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp; 

zawiera

jącej rażąco niską cenę (nie daje możliwości wykonania prac, o których mowa 

w  pkt.  2.II  RCO  za  za

oferowaną  cenę),  a  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  nie  mogą 

zostać uznane za rozwiewające wątpliwości (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp). 

Odwołującemu  przypisać  należy  interes  we  wniesieniu  odwołania,  jego  uwzględnienie 

pozwoli  mu  bowiem 

zbliżyć  się  do  udzielenia  zamówienia.  Na  obecnym  etapie  na  drugim 

miejscu  w  rankingu  ofert  plas

uje  się  oferta  wykonawcy  PPMT,  ale  nie  można  odmówić 

interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej 

nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, 

który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. "procedury odwróconej". 

W p

ostępowaniu złożono cztery oferty (poza ofertą konsorcjum NDI sp. z o.o., NDI SOPOT 

S.A. w

szystkie oferty zawierały ceny niższe niż kwota przeznaczona na sfinansowanie.  

26  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  wezwał  TORHAMER  do  złożenia  wyjaśnień;  w  wezwaniu 

wskazał,  że  TORHAMER,  zgodnie  ze  złożonym  „RCO”  przewiduje  wykonanie  prac 

właściwych  dla  pozycji  „Podtorze  i  podłoże  wraz  ze  wzmocnieniami,  roboty  ziemne  oraz 

odwodnienie” (poz. nr 2.II) za cenę netto 5 360 942,40 PLN. Zamawiający wskazał, że cena 

ta:  „wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  zakresu  przedmiotu  zamówienia  (jego  istotnej 

części  składowej)  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  jego  wykonania 

zgodnie z wymaganiami jakie zostały określone w dokumentacji projektowej". 

Udzielone  wyjaśnienia  skłoniły  Zamawiającego  do  kolejnego  wezwania  wykonawcy,  tym 

razem w oparciu o art. 87 ust

. 1 Pzp 4 września 2020 r., „Wezwanie dot. zgodności z SIWZ”). 

Zamawiający wskazał, że z „PFU” wynika, że wykonawcy zobligowani zostali do wykonania 

prac określonych w tabeli 1 oraz 2. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że: 

a) 

zakres  robót  wymagający  dostosowania  podtorza  do  docelowego  standardu  budowy 

zobowiązuje wykonawcę do wykonania nasypu i wykopu kolejowego; 

b) 

wykonawca zobligowany będzie (zgodnie z PFU) do wykonania zabezpieczenia osuwiska. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zwrócił  się  do  TORHAMER  z  pytaniami,  w  których 

wezwał do określenia w których pozycjach RCO wykonawca ten uwzględnił: 

a) 

roboty  związane  z  zabezpieczeniem  osuwiska,  skoro  nie  są  one  objęte  ofertą  ww. 

podwykonawcy, 

b) 

roboty,  o  których  mowa  w  niniejszym  wezwaniu,  tj.  w  szczególności  w  których 

pozycjach Wykonawca uwzględnił koszty materiału (wraz z jego dowozem) potrzebnego do 

budowy nasypu kolejowego, 

wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji 

nasypu (wbudowanie materiału wraz z zagęszczeniem, formowanie skarp nasypu itp.) 

TORHAMER udzielił odpowiedzi 10 września 2020 r. (omówione w opisie). 

Odwołujący wskazuje na niezgodność dotyczącą poz. 2.II RCO (Podtorze i podłoże wraz ze 

wzmocnieniami, roboty ziemne oraz odwodnienie). 

Kompleksowo  obowiązki  wykonawców  w  zakresie  prac,  których  wycena  powinna  zostać 

ujęta w poz. 2.II RCO Zamawiający przedstawił w treści Wezwania dot. zgodności z SIWZ. 

W  treści  Zamawiający  wskazuje  także  na  obowiązek  wykonania  zabezpieczenia  osuwiska. 

Wymóg  ten  wynika  nie  tylko  z  przywołanego  powyżej  pkt.  3.7.2.2  PFU,  ale  i  z  odpowiedzi 

udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 210 (pakiet odpowiedzi z 13 sierpnia 2020 r.), 

w  której,  na  pytanie  wykonawcy  o  konieczność  wykonania  zabezpieczenia  osuwiska, 

Zamawiający stwierdza m. in.: Odpowiedź na pytanie nr 210: 

„Zamawiający wyjaśnia, że zakres robót dotyczący obszaru osuwiska został opisany w PFU, 

w  szczególności  w  punkcie  3.7.2.2.  Zakres  ten  jednoznacznie  wskazuje  na  konieczność 

przewidzenia  w  cenie  ofertowej  zabezpieczenia  stateczności  obszaru  osuwiska  (okresowo 

czynnego i  obszaru  zagrożenia osuwiskiem),  o ile taka konieczność  wystąpi,  przy  czym  do 

zadań profesjonalnego Wykonawcy kontraktu realizowanego w trybie projektuj i buduj należy 

zaprojektowanie  szczegółowych  rozwiązań  technicznych  (w  tym  technologii  wykonania 

wzmocnień  podtorza  i  podłoża  gruntowego  linii  kolejowej),  zapewniających  zarówno 

bezpieczną realizację robót budowlanych, jak i eksploatację linii kolejowej. 

Podsumowując,  zabezpieczenie  stateczności  obszaru  osuwiska  należy  traktować  jako 

integralną  cześć  przedmiotu  zamówienia,  a  jakiekolwiek  prace  związane  z  koniecznością 

zabezpieczenia osuwiska nie będą traktowane jako roboty dodatkowe.” 

W  kontekście  zakresu  prac  wycenionych  przez  TORHAMER  w  poz.  2.II  RCO,  warto 

dodać,  że  w  treści  Wezwania  dot.  zgodności  z  SIWZ  Zamawiający  odwołuje  się  także  do 

Koncepcji  programowo 

–  przestrzennej  (wskazano  Tabelę  2  Rozdział/rysunek  Wyciągu  z 

KPP 15. Uwarunkowania geotechniczne inwestycji  ,Rys 401, 402 

Przekroje 

poprzeczne linii kolejowej nr 234. 

W 

pierwszej kolejności z uwagi na formułę zamówienia (zaprojektuj i wybuduj), Zamawiający 

dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  PFU.  Konsekwencją  jest  nałożenie  na 

wykonawcę obowiązków projektowych. Nie oznacza to jednak, że PFU, w zakresie, w jakim 

przewiduje  określone  i  jednoznaczne  wymogi,  nie  ma  wiążącego  charakteru.  PFU  stanowi 

bowiem  dokument,  który:  ma  zapewnić  wykonawcom  możliwość  prawidłowej  wyceny 

przedmiotu  zamówienia  (z  tego  względu  PFU  spełniać  musi  wymogi  art.  29  ust.  1  Pzp),  

gwarantuje 

instytucji zamawiającej otrzymanie porównywalnych ofert. 

W

ykonawca,  który  zawrze  umowę  z  Zamawiającym,  będzie  zobowiązany  do  opracowania 

dokumentacji  projektowej. W  toku  opracowywania,  biorąc  pod  uwagę  odpowiedzialność  za 

osiągnięcie  efektu  końcowego,  wykonawca  będzie  uprawniony  do  wprowadzania,  w 

porozumieniu z 

Zamawiającym, określonych szczegółowych rozwiązań. 

N

a  okoliczność  tę  zwraca  uwagę  Zamawiający  w  R  III.11  SIWZ:  „Dane  określone  w 

dokumentacji przetargowej będą uważane za wartości docelowe, w których dopuszczalne są 

zmiany  w  ramach  uzgodnień  z  Zamawiającym".  Oznacza  to,  że  wykonawca  będzie 

uprawniony  do  wprowadzania  zmian  w  dokumentacji.  Uprawnienie  to  jednak  realizowane 

będzie  w  porozumieniu,  w  więc na  etapie realizacji  inwestycji  (a nie opracowywania oferty, 

kiedy to współdziałanie z Zamawiającym na tym polu jest niemożliwe). 

W 

pkt  2.2  PFU  Zamawiający  wskazał,  że  niektóre  wymienione  dokumenty  mają  charakter 

jedynie poglądowy. Pozostałe, wymienione w ppkt I, mają zatem charakter wiążący. 

Emanacją  oczekiwań  Zamawiającego  są  wymogi  sformułowane  odnośnie  ceny.  Otóż 

pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający zobowiązał  wykonawców do 

przedłożenia  wraz  z  ofertą  wypełnionego  RCO.  Dokument  ten  nie  ma  charakteru  jedynie 

informacyjnego, co wynika wprost z postanowień SIWZ: 

Zamawiający  wymagał,  aby:  „Każda  pozycja  RCO  powinna  zostać  wyceniona  zgodnie  z 

zakresem  w  niej  opisanym.  Nie  dopuszcza  się  wliczania  kosztów  wykonania  jakiejkolwiek 

pozycji RCO w inną pozycję RCO’’ (Rozdział XV ust, 5 SIWZ); 

Sytuacja

, w której już na etapie przygotowania ofert  można wprowadzać zmiany  względem 

rozwiązań  z  PFU  prowadziłoby  w  istocie do  przyzwolenia na  składanie nieporównywalnych 

ofert, przewidujących arbitralnie nakreślony przez wykonawców zakres zamówienia. 

W treści Wezwania dot. RNC Zamawiający wskazał na wątpliwości związane z wyceną poz. 

2.II  RCO.  W  odpowiedzi  w   

wyjaśnieniach,  w  których,  odnosząc  się  do  wyceny  tej  pozycji, 

powołał  się  na  ofertę  podwykonawcy  oraz  załączył  szczegółową  wycenę  pozycji  (oba 

dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). 

An

aliza wyjaśnień skłoniła Zamawiającego do skierowania wezwania dot. zgodności z SIWZ.  

Zamawiający  przytoczył  postanowienia  PFU  kształtujące  zakres  wycenianego  zamówienia. 

W

skazał,  że  zakres  tych  prac  nie  został  ujęty  ani  w  uszczegółowionym  RCO,  ani  w  treści 

oferty  podwykonawcy.  W końcowej  części  Zamawiający  stwierdził: Wobec  powyższego,  na 

podstawie  art  87  ust.  1  pzp 

Zamawiający  wzywa Wykonawcę  do  złożenia  uzupełniających 

wyjaśnień  treści  złożonej  oferty,  poprzez  określenie  w  których  pozycjach  Rozbicia  Ceny 

Ofertowej Wykonawca uwzględnił: 

a) 

roboty  związane  z  zabezpieczeniem  osuwiska,  skoro  nie  są  one  objęte  ofertą  ww. 

podwykonawcy, 

b) 

roboty,  o  których  mowa  w  niniejszym  wezwaniu,  tj.  w  szczególności  w  których 

pozycjach Wykonawca uwzględnił koszty: 

materiału (wraz z jego dowozem) potrzebnego do budowy nasypu kolejowego, 

wykonania  robót  ziemnych  niezbędnych  do  budowy  konstrukcji  nasypu  (wbudowanie 

materiału wraz z zagęszczeniem, formowanie skarp nasypu itp. ). 

Udzielona odpowiedź nie pozostawia wątpliwości. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że prace, 

o  które  pyta  Zamawiający  (wykonanie  nasypów,  zabezpieczenia  osuwiska)  nie  zostały 

uwzględnione  z  uwagi  na  przyjętą  przez  podwykonawcę  technologię.  Wniosek  taki  wynika 

wprost z treści udzielonych wyjaśnień. 

Zdaniem  wyko

nawcy  TORHAMER,  miał  On  prawo  do  nieuwzględniania  w  treści  oferty 

określonego  zakresu  prac    z  PFU,  z  uwagi  na  realizację  inwestycji  w  formule  zaprojektuj  i 

wybuduj. W konsekwencji, stwierdza, „uwzględnienie lub nie uwzględnienie danego rodzaju 

prac/ robót (w sytuacji, gdy to wykonawca miał ocenić, czy prace są niezbędne) nie powinno 

mieć żadnego negatywnego wpływu na ocenę kalkulacji ceny ofertowej’. 

Stanowisko  Tor

hamer  jest  błędne.  Jak  wskazano,  wybrany  wykonawca  będzie  uprawniony 

do wprowadzania rozwiązań optymalizacyjnych, na etapie realizacji inwestycji. 

P

rezentowana  przez  TORHAMER  i  zaakceptowana  przez  Zamawiającego  koncepcja  jest 

nieuzasadniona. 

PFU, stanowiące OPZ, musi gwarantować jednoznaczność i  wyczerpujący charakter opisu. 

Dopuszczenie  do  sytuacj

i,  w  której  wykonawcy  mogą  traktować  PFU  jako  dokument 

niewiążący,  a  przez  to  pomijać  wycenę  określonych  prac,  prowadzi  do  skutku,  w  którym 

oferty  będą  nieporównywalne.  Jeśli  wykonawcy  wyceniają  różne  zakresy,  to  nie  sposób 

uznać,  że  oferta,  faktycznie  wybrana  jest  ofertą  najkorzystniejsza.  To  prowadzi  do 

naruszenia reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

S

ytuacja,  w  której  Zamawiający  dopuszcza  wprowadzanie  rozwiązań  optymalizujących  już 

na  etapie  opracowywania  ofert  jest  nie  do  zaakceptowania,  skoro  wybrany  wykonawca  ma 

faktycznie  wykona

ć  zamówienie  zgodnie  z  oczekiwaniami.  TORHAMER,  jak  wynika  z 

wyjaśnień, nie uwzględnił prac w treści swojej oferty.  

Dlatego  wszelkie  zmiany  względem  rozwiązań  i  zakresów  przewidzianych  w  PFU  będą 

dopu

szczalne, ale dopiero na etapie następującym po zawarciu umowy.  

S

kutkiem powyższego powinno być odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.  

Odwołujący  podnosi,  że  konsekwencją  wadliwej  wyceny  oferty  jest  również  zasadność  jej 

odrzucenia  jako  rażąco  niskiej.  Właśnie  w  ramach  procedury  badania  ceny  Zamawiający 

nabrał  wątpliwości  odnośnie  jej  prawidłowości.  Wadliwością  o  źródłowym,  podstawowym 

charakterze  jest  nieuwzględnienie  w  ofercie  TORHAMER  prac,  o  których  mowa  powyżej. 

Skutkiem jednakże tej wadliwości jest rażąco niski charakter ceny oferty TORHAMER. 

W

ątpliwości  Zamawiającego  na  skutek  udzielonych  wyjaśnień  nie  zostały  rozwiane.  Tym 

samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jest uzasadniony. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego zgłosił  wykonawca 

PMMT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  w  części  dotyczącej  czynności  zamawiającego 

podjętych  w  stosunku  do  wykonawcy  Torhamer  tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

niezgodnej z siwz i zawierającej rażąco niską cenę.  

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 

Torhamer sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdynie wnosząc o oddalenie odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  ze  szczególnym  uwzględnieniem  postanowień  Programu  Funkcjonalno  – 

Użytkowego  oraz  treść  oferty  wykonawcy  uznanej  przez  zamawiającego  za 

najkorzystniejszą,  a  także  wyjaśnienia  do  PFU  udzielone  wykonawcom  wskutek  zadanych 

pytań,  jak  również stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie oraz ustnie do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp  przyjmując  argumentację 

odwołującego  zajmującego  wg  decyzji  zamawiającego  trzecie  miejsce  w  rankingu  oceny 

ofert,  za  właściwą  także  w  sytuacji  rozpatrywanej  sprawy,  tj.  przy  braku  podnoszenia 

zarzutów do oferty na miejscu drugim.  

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów, z uwzględnieniem faktu 

cofnięcia  zarzutów  opisanego  powyżej  oraz  uznania  jednego  zarzutu  za  wniesiony  z 

przekroczeniem  terminu, 

w  ustalonym  w  postępowaniu stanie faktycznym,   Izba  uznała,  że 

odwołanie obejmujące zarzuty podlegające rozpoznaniu,  nie może być uwzględnione. 

Rozstrzygnięcie  i  jego  uzasadnienie  odnosi  się  do  podtrzymanego  i  podlegającego 

rozpatrzeniu 

podniesionego    zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Torhamer  jako  niezgodnej  z  treścią  siwz 

oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Torhamer 

jako zawierającej rażąco niską cenę.  

Skład  orzekający  uznaje  za  niesporne  ustalenie,  że  oferta  Torhamer  nie  obejmuje  zakresu 

prac  dotyczących  uwzględnienia  elementu  zabezpieczenia  stateczności  obszaru  osuwiska. 

Należy zauważyć, że zakres prac opisany jest w PFU, a przedmiotowy w sporze pkt 3.7.2.2 

zawiera m. in postanowienia, że „zakres prac obejmuje również – w przypadku wystąpienia – 

zabezpieczenie  stateczności  obszaru  osuwiska  (okresowo  czynnego  i  obszaru  zagrożenia 

osuwiskiem). Projektując wzmocnienia i zabezpieczenia wykonawca uwzględni konieczność 

wykonania  pasa  technologicznego  potrzebnego  w  celu  usunięcia  kolizji  projektowej  z  linią 

kablową  2x110  kv  /…/  a  także  wpływ  wykonania  tejże  linii  na  stateczność  osuwiska.  W 

trakcie realizacji przedmiotu zamówienia nie dopuszcza się pogorszenia stanu stateczności 

skarp w obszarze osuwiska.” 

Poprawne jest stwierdzenie zamawiającego, że nie wymagał on podania w ofercie informacji 

lub wiążących oświadczeń co do sposobu wykonania jakiejkolwiek części zamówieni, w tym 

również  dotyczącej  sposobu  wykonania  zabezpieczenia.  Co  istotne,  przedmiotem 

zamówienia celem jest wybudowanie linii kolejowej z uwzględnieniem ryzyka związanego z 

występowanie w obszarze przebiegu linii, terenu zagrożonego osuwiskiem. 

Kalkulacja  ceny  w  RCO  dla  pozycji  Podtorze  i  podłoże  ze  wzmocnieniami,  roboty  ziemne 

oraz odwodnienia podana jako wzór nie została zmieniona przez Torhamer w jego ofercie i 

zawiera  wszystkie  pozycje  zgodnie  z  wymogami.  Kwestia,  czy 

uwzględniono  koszty 

związane z ryzykiem wykonywania prac na obszarze potencjalnie zagrożonym osuwiskiem, 

została wyjaśniona przez wykonawcę w pismach z dnia 1 września 2020 r. oraz 10 września 

2020  r.  przez  wskazanie,  w  jak

i  sposób  zamierza  wykonawca  zapobiec  uaktywnieniu 

osuwiska i w jaki sposób uwzględnił koszt tego rozwiązania w cenie oferty. Oparł się w tym 

zakresie  na  wiarygodnej  ofercie  podwykonawcy  z  opisem  zastosowanej technologii, jak  też 

wyceną.  

Tym  samym  zarzut  n

iezgodności  treści  oferty  z  treścią  siwz,  którą  w  sprawie  jest  opis 

przedmiotu zamówienia zawarty w PFU, nie został udowodniony. 

Zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty względu na zaoferowanie rażąco 

niskiej  ceny  oparty  jest  i  wyprowadzony 

z  okoliczności  faktycznych  opisanych  dla  zarzutu 

pierwszego,  wskazanego  i  ocenionego  powyżej.  Mając  na  uwadze,  że  zarzut  powyższy 

został  oddalony  jako  nie  udowodniony    wobec  braku  oparcia  na  ustalonych faktach,  zarzut 

zaniżonej  wyceny  spornego  elementu  jest  niezasadny.  Dla  porządku  jedynie  można 

przypomnieć,  że  cena  całkowita  oferty  nie  nosi  znamion  rażąco  niskiej,  a  przeprowadzone 

przez  zamawiającego  postępowanie  wyjaśniające  dotyczące  jednej  pozycji  Rozbicia  Ceny 

Ofertowej  dotyczącej  podtorza  i  podłoża  wraz  ze  wzmocnieniami  doprowadziło  do  złożenia 

przez  wykonawcę  wiarygodnych  informacji  pozwalających  na  uznanie,  że  również  część 

składowa ceny nie jest rażąco niską. 

W  świetle  powyższego  stwierdzić  należy,  że  czynności  Zamawiającego  były  zgodne  z 

przepisam

i ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. 

Mając na  względzie stan rzeczy ustalony  w toku postępowania, Izba orzekła, jak  w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

stosownie do wyniku post

ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) 

ze wskazaniem iż stosownie do postanowień rozporządzenia 

maksymalną  kwotą  wynagrodzenia  pełnomocnika  możliwą  do  uwzględnienia  w 

rozstrzygnięciu o kosztach postępowania jest kwota 3 600 zł.