KIO 2909/20 WYROK dnia 27 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2909/20 

WYROK 

z dnia 27 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Jan Kuzawiński 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  listopada  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-

Transportowe 

P. 

D., 

Dzwonkowo 

lok. 

C, 

Człopa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin 

przy udziale wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-

800 Włocławek 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział  w  Szczecinie  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  P.  D. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-Transportowe 

P.  D.  i  ponowne  dokonanie  badania  i  oceny  ofert 

z  uwzględnieniem  oferty 

wykonawcy  P.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Budowlano-

Transportowe Paweł Drab, 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę  P. 

D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi  Budowlano-

Transportowe  P.  D.,  Dzwonkowo  20  lok.  C,  78-

630  Człopa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zas

ądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Szczecinie,  ul.  Bohaterów  Warszawy  33,  70-340  Szczecin  na  rzecz 

wykonawcy  P.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Budowlano-Transportowe P. D., Dzwonkowo 20 lok. C, 78-

630 Człopa kwotę 

zł  68  gr  (słownie:  dziewiętnaście  tysięcy  osiemset  dziewięćdziesiąt  pięć 

złotych  sześćdziesiąt  osiem  groszy)  poniesioną  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2909/20 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Zimowe  utrzymanie  dróg  w  latach  2020-2023  (trzy 

sezony zimowe) w administrac

ji Oddziału GDDKiA w Szczecinie z podziałem na 20 części”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 26 czerwca 2020 

r. pod pozycją 2020/S 122-299464.  

W  dniu  8  listopada  2020  r.  wykonawca  P.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  Usługi  Budowlano-Transportowe  P.  D.  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na 

część 16 i 17 zamówienia oraz unieważnienia postępowania w części 16 i 17 zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie złożonej w postępowaniu 

oferty Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia, pomimo tego, że nie zachodzi przesłanka 

braku  odpowiadania  treści  oferty  Odwołującego  na  część  16  i  17  zamówienia  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części 

16 i 17 zamówienia, pomimo tego, że - w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego 

na część 16 i 17 zamówienia - nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewni

ający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegających  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w części 16  

i 

17 zamówienia; 

uznanie 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego  na  część  16  zamówienia  jako 

najkor

zystniejszej  oferty  złożonej  w  postępowaniu  w  części  16  zamówienia  zaś  oferty 

z

łożonej przez Odwołującego na część 17 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

w p

ostępowaniu w części 17 zamówienia; 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Uzasadniając  postawione  zarzuty  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  postanowienia 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”),  w  tym  na  pkt  1.3  Opisu 

P

rzedmiotu  Zamówienia  (dalej:  „OPZ”),  pkt  1.4.36  OPZ,  pkt  7.5  –  7.14  OPZ,  pkt  9.3  OPZ, 

oraz 

§3 Projektu Umowy. 

Odwołujący złożył ofertę m.in. na wykonanie części 16 i 17, w której zaoferował cenę 

4.239.803,74  zł  brutto  za  wykonanie  części  16  oraz  cenę  6.557.550,66  zł  brutto  za 

wykonanie części 17.  

Odwołujący  podał,  że  w  dniu  27  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  

o  wyborze 

oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  części  16  i  17.  Od  powyższego 

odwołanie  złożył  wykonawca  Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  we  Włocławku.  Odwołujący 

przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego. W wyniku powyższego Krajowa Izba 

Odwoławcza  wyrokiem  wydanym  w  sprawie  KIO  2221/20  w  dniu  9  października  2020  r. 

uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej dla części 16 i 17 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert  dla  części  16  i  17 zamówienia,  w  tym  wyjaśnienie kwestii  wysokości  cen  wskazanych  

w  tabeli  „Zbiorcze  zestawienie  kosztów.  Kosztorys  ofertowy”  w  ofercie  Odwołującego. 

Odwołujący  w  dniu  2  listopada  2020  r.  złożył  skargę  na  ww.  wyrok  KIO  twierdząc,  ww. 

orzeczenie 

wydane  jest  poza  zakresem  zaskarżenia  odwołaniem  pierwszego  ogłoszonego 

wyniku  postępowania.  Odwołujący  podkreślił,  że  wyrok  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  

KIO 2221/20 jest nieprawomocny i jako taki nie wiąże stron. Odwołujący zaznaczył również, 

że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2221/20 nie zarzucał Zamawiającemu naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp . 

W  wykonaniu  ww.  wyroku 

KIO  Zamawiający  w  dniu  14  października  2020  r.  na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie 

kosztorysu  ofertowego  dla  c

zęści  16  i  17  w  zakresie:  Zał.  1a  dotyczącym  załadunku  

i  wywozu  śniegu  oraz  Zał.  1d  dotyczącym  zimowego  utrzymania  chodników.  Zamawiający 

zwrócił  się  o  szczegółowe  wyjaśnienie  podstawy  kalkulacji  ceny  jednostkowej  w  wysokości 

0,01 zł potwierdzające należytą staranność oszacowania ceny oferty oraz o wyjaśnienie czy 

podane ww. ceny jednostkowe o

bejmują całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej 

jednostce rozliczenia w kosztorysie ofertowym, jak również czy Odwołujący obliczając cenę 

oferty  uwzględnił  w  kosztorysie  wszystkie  opisane  pozycje,  a  zaoferowana  cena  brutto 

obejmuje wykonanie ca

łości przedmiotu zamówienia.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  Odwołujący  przywołał  postanowienia  OPZ  i  wzoru 

umowy  oraz  wskazał,  iż  oznacza  to,  że  w  przypadku  wystąpienia  -  stanowiących  roboty 

zasadnicze  - 

robót polegających na załadunku i wywozie śniegu oraz zimowym utrzymaniu 

chodników wykonawcy przysługuje przede wszystkim wynagrodzenie gwarantowane (ryczałt, 

o którym mowa w pkt 1.4.36 OPZ). Powiększenie wynagrodzenia gwarantowanego o dopłatę 

następuje  jedynie  w  przypadku,  gdy  łączna  wartość  zrealizowanych  w  danym  okresie 

rozliczeniowym  robót  zasadniczych  przewyższy  wartość  wynagrodzenia  gwarantowanego, 

czyli „ryczałtu”. W konsekwencji uznać należy, jak wskazał Odwołujący, iż koszty wykonania 

przedmiotowych robót (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników) 

pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia gwarantowanego (Ryczałtu), które zostało 

ustalone  przez  w

ykonawcę  na  poziomie  15%  średniej  wartości  miesięcznej  świadczenia 

usługi w zakresie robót zasadniczych dla danej części zamówienia, co daje kwotę 28.724,85 

zł  netto  dla  zadania  nr  16  oraz  odpowiednio  44.427,74  zł  netto  dla  zadania  nr  17  (łącznie 

73.152,59  zł  netto),  co  oznacza  że  koszt  wykonania  załadunku  i  wywozu  śniegu  oraz 

zimowego  utrzymania  chodników  w  danym  miesiącu  odnosić  należy  do  kwoty  wyżej 

opisanego  wynagrodzenia  ryczałtowego,  a  nie  do  ceny  jednostkowej  wynagrodzenia 

dodatkowego („dopłaty”) w wysokości netto 0,01 zł. Odwołujący wyjaśnił również, że w cenie 

oferty uwzględnił wszystkie opisane pozycje, a zaoferowana cena brutto obejmuje wykonanie 

całości  przedmiotu  zamówienia.  Nadto,  prace  dodatkowe  zlecane  są  warunkowo  -  na 

wyraźne polecenie Zamawiającego.  

Zamawiający w dniu 30 października 2020 r, odrzucił ofertę Odwołującego na część 

16  i  17  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

podnosząc,  że  wyjaśnienia 

Odwołującego wskazują na to, że konkretnie wycena jego oferty nie odpowiada treści SIWZ 

w świetle wyroku KIO z dnia 9 października 2020 r. 

Jednocześnie  Zamawiający  pismem  z  dnia  30  października  2020  r.  poinformował  

o  u

nieważnieniu postępowania część 16 i 17 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy  Pzp 

wskazując,  iż  po  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  ceny  ofert  pozostałych  wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty  na  część  16  i  17  przewyższają  kwoty,  jakie  Zamawiający  zamierzał 

p

rzeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Kwestionując  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Odwołujący  wskazał,  że  

o  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  przesądza  ich  porównanie.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę, ze zgodnie z jednolitym poglądem w tym zakresie, niezgodność treści oferty z treścią 

SIWZ 

zachodzi,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie 

odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  ukształtowanym  przez  zamawiającego  i  zawartym  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  wymaganiom.  Porównywać  konkretnie  należy  zaoferowane  przez 

wykonawcę  świadczenie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  sposobem  jego  realizacji. 

Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest 

możliwe wyłącznie, gdy istnieje pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.  

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  występuje  niezgodność  treści  oferty  Odwołującego  

z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  wskazał,  że  wysokość  przyjętych  przez  Odwołującego  stawek 

jednostkowych  w  kosztorysach  nie  wchodzi  w  zakres  elementów  oferty,  które  należy 

porównywać z SIWZ celem ustalenia, czy zachodzi opisana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

przesłanka  odrzucenia  oferty,  bowiem  zgodnie  z  SIWZ  Odwołujący  miał  dokonać  wyceny 

poszczególnych  usług  wchodzących  w  zakres  zamówienia.  Odwołujący  temu  wymaganiu 

zadośćuczynił.  Wysokość  przyjętych  w  kosztorysie  poszczególnych  stawek  jednostkowych 

nie  wynika  z  treści  SIWZ  (a  nawet  nie  może  z  niej  wynikać),  ponieważ  to  wykonawca 

samodzielnie ustala, jaką stawkę jest w stanie zaoferować w danym postępowaniu.  

Dodatkowo 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  oparciu  o  przywołane  wyżej  postanowienia 

OPZ i wzoru umowy Odwołujący zaoferował cenę za wykonanie zamówienia część 16 i 17 

(oraz  cen

y  jednostkowe  podane  w  kosztorysach  dotyczących  obu  tych  części  zamówienia) 

przy  założeniu,  że  w  przypadku  wystąpienia  usług  polegających  na  załadunku  i  wywozie 

śniegu oraz zimowym utrzymaniu chodników (stanowiących roboty zasadnicze) wykonawcy 

przysługiwać  będzie  przede  wszystkim  wynagrodzenie  gwarantowane  (Ryczałt),  który 

obejmuje  m.in.  koszt  wykonania  wyżej  opisanych  usług.  Zgodnie  bowiem  z  pkt  1.3  OPZ 

wymienione te usługi wśród robót zasadniczych zimowego utrzymania dróg. Oznacza to, że 

koszty  wykonania 

przedmiotowych  usług  (tj.  załadunku  i  wywozu  śniegu  oraz  zimowego 

utrzymania chodników) pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia gwarantowanego 

(Ryczałtu) zaoferowanego przez Odwołującego w kwocie 28.724,85 zł netto miesięcznie dla 

części 16 oraz 44.427,74 zł netto miesięcznie dla części 17. 

Wobec powyższego, jak stwierdził Odwołujący, koszt wykonania załadunku i wywozu 

śniegu  oraz  zimowego  utrzymania  chodników  w  danym  miesiącu  odnosić  należy  do  kwoty 

wyżej  opisanego  wynagrodzenia  ryczałtowego,  a  nie  do  ceny  jednostkowej  wynagrodzenia 

dodatkowego  („dopłaty”)  w  wysokości  netto  0,01  zł.  Powiększenie  wynagrodzenia 

gwarantowanego o dopłatę nastąpi jedynie w przypadku, gdy łączna wartość zrealizowanych 

w  danym  okresie  rozliczeniowym  robót  zasadniczych  (w  tym  załadunku  i  wywozu  śniegu 

oraz 

zimowego 

utrzymania 

chodników) 

przewyższy 

wartość 

wynagrodzenia 

gwarantowanego, czyli „ryczałtu”.  

Odwołujący  podał,  że  ani  Zamawiający  ani  KIO  w  wyroku  z  dnia  9  października  

2020  r.  nie  zgłosili  wątpliwości  co  do  tego,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  wysokość 

Ryczałtu zapewnia możliwość pokrycia kosztów załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego 

utrzymania chodników, w szczególności nie zarzucono Odwołującemu zaoferowania rażąco 

niskiej  ceny,  zaś Odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  szeroko  uzasadnił,  że  w  cenie oferty 

uwzględnił  wszystkie  opisane  pozycje,  a  zaoferowana  cena  brutto  obejmuje  wykonanie 

całości przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  argumentował  również,  że  świadczył  przedmiotowe  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego  w  latach  wcześniejszych  nawet  za  niższe  ceny  oraz  również  z  cenami 

jednostkowymi za usługi załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników 

w  wysokości  0,01  zł  i  nigdy  nie  dopuścił  się  nienależytego  wykonania  udzielonego 

zamówienia.  Jak  wskazał,  powyższe  okoliczności  Zamawiający  przyznał  w  postępowaniu 

odwoławczym  prowadzonym  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod  sygn.  akt  KIO  2221/20. 

Tym  bardziej  zatem

,  zdaniem  Odwołującego,  nie  można  w  sposób  niebudzący  wątpliwości 

przyjąć, że oferta Odwołującego nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana przez 

niego  usługa  nie  będzie  odpowiadała  wymogom  z  SIWZ,  co  jest  warunkiem  koniecznym 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  z  innych  postanowień  SIWZ 

wynika,  że  koszt  wykonania  załadunku  i  wywozu  śniegu  oraz  zimowego  utrzymania 

chodników  jednak  nie  jest  ujęty  w  Ryczałcie,  to  wątpliwości  w  tym  zakresie  nie  mogą 

obciążać  Odwołującego.  Zgodnie  bowiem  z  niezmiennym  stanowiskiem  orzecznictwa  KIO, 

jeżeli SIWZ zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, nieścisłości, te należy tłumaczyć je na 

korzyść  wykonawcy,  a  więc  z  uwzględnieniem  interesów  wykonawcy  i  niejednoznaczności 

takie nie mogą powodować negatywnych skutków dla wykonawców. Tym samym, przyjęcie 

przez Odwołującego, że wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt) obejmuje koszty załadunku 

i  wywozu  śniegu  oraz  zimowego  utrzymania  chodników,  a  zatem  wycena  tych  kosztów  

w  ramach  Ryczałtu  zaoferowanego  przez  Odwołującego,  nie  może  skutkować  dla  niego 

negatywnie, a w szczególności świadczyć o niezgodności jego oferty z SIWZ i prowadzić do 

odrzucenia tej oferty. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że cena oferty Odwołującego nie 

została  nieprawidłowo  skalkulowana.  Koszty  załadunku  i  wywozu  śniegu  oraz  zimowego 

utrzymania  chodników  zostały  uwzględnione  przede  wszystkim  w  zaoferowanym 

wynagrodzeniu  gwarantowanym  (Ryczałcie),  a  nadto  w  dodatkowym  wynagrodzeniu, 

warunkowanym  wezwaniem  Zamawiającego.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  nawet  jeżeli 

hipotetycznie  przyjąć,  że  stanowi  to  omyłkę  Odwołującego  i  powinien  on  był  wycenić  koszt 

z

aładunku  i  wywozu  śniegu  oraz  zimowego  utrzymania  chodników  poza  Ryczałtem,  to 

sumarycznie  cena  oferty  Odwołującego  nie  uległaby  zmianie  —  pomniejszeniu  uległby  

w  takim  przypadku  Ryczałt,  a  podwyższeniu  stawka  i  cena  za  usługę  załadunku  i  wywozu 

śniegu oraz zimowego utrzymania chodników. Nie może to jednak prowadzić do odrzucenia 

oferty.  

W  ocenie  Odwołującego,  należy  przyjąć,  że  nie  występuje  przesłanka  braku 

odpowiadania treści  oferty  Odwołującego treści SIWZ,  co  w konsekwencji  winno prowadzić 

do uwzględnienia odwołania. 

Odwołujący  podniósł,  ze  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  nie  powinna  zostać 

odrzucona,  po

winno  prowadzić  do  nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  części  16  i  17  zamówienia,  nie  będzie  bowiem  zachodziła 

przesłanka unieważnienia postępowania na  podstawie art.  93  ust.  1  pkt 4 ustawy  Pzp.  Jak 

stwierdził Odwołujący, do odrzucenia oferty Odwołującego doprowadziło zastosowanie przez 

skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, a w konsekwencji Zamawiającego, interpretacji 

postanowień OPZ, zgodnie z którą wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt) obejmuje koszty 

inne  niż  dotyczące  załadunku  i  wywozu  śniegu  oraz  zimowego  utrzymania  chodników. 

Tymczasem 

Zamawiający  odmiennie  sformułował  treść  ww.  postanowień  SIWZ,  tj.  wprost 

potwierdził, że Ryczałt obejmuje przedmiotowe koszty. W przekonaniu Odwołującego, takie 

działanie  Zamawiającego  stanowi  ograniczenie  konkurencji  w  postępowaniu  poprzez 

eliminację Odwołującego na podstawie niejasnych postanowień SIWZ. 

W dniu 12 listopada 2020 r. p

rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.   

Izba  ustaliła,  że  przedmiotu  rozpoznania  w  tej  sprawie  nie  stanowi  wysokość  cen 

zaoferowanych  przez  Odwołującego,  a  zgodność  sposobu kalkulacji  ceny  przyjętego  przez 

Odwołującego z postanowieniami SIWZ.   

Odrzucając  ofertę  Odwołującego  Zamawiający  oparł  się  na  oświadczeniu  złożonym 

przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 20 października 2020 r., w którym wykonawca 

stwie

rdził, że „koszty wykonania przedmiotowych robót (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz 

zimowego  utrzymania  chodników)  pokrywane  są  przede  wszystkim  z  wynagrodzenia 

gwarantowanego,  które  zostało  ustalone  przez  Wykonawcę  na  poziomie  15%  średniej 

wartości  miesięcznej  świadczenia  usługi  w  zakresie  robót  zasadniczych  dla  danej  części 

zamówienia, co daje kwotę 73 152,59 zł netto. Oznacza to, że koszt wykonania ww. pozycji 

w danym miesiącu odnosić należy do kwoty wyżej opisanego wynagrodzenia ryczałtowego, 

a  nie  wyłącznie  do  ceny  jednostkowej  wynagrodzenia  dodatkowego,  obmiarowego,  

w wysokości netto 0,01 zł.”. Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził, że z treści 

wyjaśnień  udzielonych  przez  Odwołującego  wynika,  że  rzeczywiste  koszty  wywozu  śniegu  

i  utrzymani

a  chodników  nie  zostały  przez  Odwołującego    wycenione,  a  w  przypadku 

powstania  takich  kosztów  zostaną  one  pokryte  z  innych  pozycji  (pismo  Zamawiającego  

z  dnia  30  października  2020  r.).  Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  za  niezgodną  

z treścią SIWZ i dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Po  analizie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, tj. Instrukcji dla Wykonawców (Tom I), Istotnych Postanowień Umowy (Tom II), 

Opisu Przedmiotu Zam

ówienia (TOM III), jak również kosztorysów ofertowych (Załączniki 1a, 

1b,  1d) 

Izba  stwierdziła,  że  treść  SIWZ  nie  daje  jednoznacznych  podstaw  do  przyjęcia,  że 

czynności takie jak zimowe utrzymanie chodników oraz załadunek i wywóz śniegu nie mogły 

być skalkulowane przez wykonawcę w wynagrodzeniu gwarantowanym.    

Już  w  pkt  1.3.  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  Zamawiający  opisując  zakres  robót 

objętych  postępowaniem,  do  działań  zasadniczych  zaliczył  odśnieżanie,  usuwanie  śniegu  

z chodników, zwalczanie śliskości zimowej na chodnikach, jak też wywóz śniegu: 

„1.3.  Zakres robót objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia 

Zimowe utrzymanie dróg (ZUD) są to prace mające na celu zmniejszenie, ograniczenie lub 

usunięcie zakłóceń ruchu drogowego wywoływanych takimi czynnikami atmosferycznymi jak: 

śliskość zimowa oraz opady śniegu.  

Do zimowego utrzymania dróg zalicza się: 

• działania zasadnicze: 

odśnieżanie:  usuwanie  śniegu  z  elementów  drogi:  jezdni,  poboczy,  chodników  i  ścieżek 

rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów mostowych i przejść 

dla pieszych, przewiązek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli dla pieszych, Miejsc Obsługi 

Podróżnych ;  

zwalczanie śliskości zimowej na drogach, chodnikach i ścieżkach rowerowych, parkingach, 

zatokach  autobusowych  i  na  peronach  zatok  autobusowych,  obiektach  mostowych, 

Miejscach Obsługi Podróżnych, poprzez: zapobieganie śliskości oraz/albo usuwanie śliskości 

wywóz śniegu z chodników, parkingów, obiektów mostowych; 

• działania towarzyszące: 

działania przygotowawczo-organizacyjne 

obsługę informacyjną dla Zamawiającego 

- patrolowanie i monitorowanie stanu drogi 

przygotowanie sprzętu do wykonania prac ZUD 

działania  organizacyjno–techniczne  realizowane  przez  drogową  służbę  liniową  lub 

przedsiębiorstwa wykonawcze, 

przygotowanie  Wykonawcy  do  robót  ZUD  zgodnie  z  harmonogramem  robót,  o  których 

mowa w pkt 4.1.1 SST. 

zgromadzenie materiałów do usuwania i zapobiegania śliskości 

działania profilaktyczne, w tym sprawność działania urządzeń GPS na sprzęcie itp.”.  

Zam

awiający  przyjął,  że  prace  zasadnicze  mają  być  wynagradzane  ryczałtem 

stanowiącym  wynagrodzenie  gwarantowane.  W  pkt  1.4.36.  OPZ  Zamawiający  definiując 

ryczałt  wskazał,  że  pod  tym  pojęciem  „należy  rozumieć  wynagrodzenie  gwarantowane  

z tytułu prowadzenia zasadniczych prac ZUD w wysokości zgodnej z ofertą Wykonawcy”. 

Zarówno w OPZ, w treści SIWZ, jak też w projekcie umowy, Zamawiający wskazuje, 

że  za  realizację  zamówienia  przysługuje  wynagrodzenie  gwarantowane  płacone  w  formie 

ryczałtu,  zaś  w  przypadku,  gdy  w  danym  okresie  rozliczeniowym  wartość  prac  przekroczy 

wynagrodzenie  gwarantowane,  wykonawca  otrzyma  płatność  w  postaci  wynagrodzenia 

gwarantowanego  +  dopłata.  Dopłata  ta  ma  stanowić  różnicę  pomiędzy  wartością 

wykonanych  robót  zasadniczych  oraz  wartością  wynagrodzenia  gwarantowanego  w  danym 

okresie rozliczeniowym. 

I tak np. w pkt 7.5 OPZ: 

„7.5 

W  ramach  rozliczenia  z  tytułu  robót  zasadniczych  za  dany  miesiąc  Wykonawca 

otrzymywać będzie tylko jedno z dwóch n.w. rodzajów wynagrodzeń: 

-  wynagrodzenie  gwarantowan

e  (co  nastąpi    jedynie  w  przypadku  gdy  łączna  wartość 

zrealizowanych  w  okresie  rozliczeniowym  robót  zasadniczych  nie  przewyższy  wartości 

„ryczałtu” z kosztorysu ofertowego) 

- wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie 

gwarantowane + dopłata (jedynie w przypadku 

gdy  łączna  wartość  zrealizowanych  w  okresie  rozliczeniowym  robót  zasadniczych 

przewyższy wartość „ryczałtu” z kosztorysu ofertowego).”.  

Podobną regulację Zamawiający zawarł w § 3 projektu umowy” 

„Wynagrodzenie Wykonawcy 

Strony  ustalają,  iż  całkowita  wartość  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu 

umowy  określonego  w  §  1  nie  może  przekroczyć  kwoty  brutto    ....................  zł  (słownie 

złotych:  .................................................)  zawierającej  obowiązujący  podatek  VAT  

w wysokości ............................ zł. 

Podstawą  do  rozliczenia  wykonanej  usługi  będą  ceny  jednostkowe  zawarte  

w Kosztorysach ofertowych w formie Tabel Elementów Rozliczeniowych. 

Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi, o których mowa w § 1, stanowić będą zgodnie 

z zapisami OPZ: 

wynagrodzenie gwarantowane (tzw. „ryczałtowe”), 

wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie gwarantowane + dopłata.”. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  postanowienia  Specyfikacji,  w  którym  byłaby  uregulowana 

osobna  płatność  za  czynności  wywozu  śniegu  czy  zimowego  utrzymania  chodników. 

Zamawiający  nie  wskazał,  z  których  postanowień  SIWZ  taki  mechanizm  płatności  miałby 

wynikać.  

Takiego  sposobu  płatności  nie  można  wywieść  z  treści  Załączników  1a  i  1d  – 

stanowią one jedynie podstawę do wyceny poszczególnych prac. Jak stanowi pkt 7.9 OPZ,  

„Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych 

elementów  tych  grup  (wskazanych  w  zestawieniu  tabelarycznym  kosztorysu  ofertowego).”. 

Okoliczność,  że  wykonawca  zobowiązany  był  do  osobnej  wyceny  tych  czynności  

w  załącznikach  1a  i  1d  nie  przeczy  temu,  że  czynności  te  mogły  być  rozliczane  

w  wynagrodzeniu  gwarantowanym. 

Wycena  dokonana  w  poszczególnych  kosztorysach 

przygotowanych  według  wzorów  opracowanych  przez  Zamawiającego  miała  służyć  do 

obliczenia  wartości  wykonanych  w  danym  okresie  usług  i  stwierdzenia  czy  wynagrodzenie 

gwarantowane  zostało  w  danym  okresie  rozliczeniowym  przekroczone,  a  jeśli  tak,  do 

wyliczenia wysokości dopłaty.  

Izba  miała  na  względzie,  że  w  Załączniku  1a  załadunek  i  wywóz  śniegu  zostały 

nazwane  robotami  towarzyszącymi,  ale  zimowemu  utrzymaniu  chodników  takiej  nazwy 

Zamawiający  nie  nadał  w  Załączniku  1d.  Załącznik  ten  zawiera  „Wykaz  ciągów:  pieszych, 

rowerowych (zatok autobusowych) do utrzymania w ramach zud”. Obie te czynności zostały 

nazwane robotami towarzyszącymi w pkt 1.3. OPZ. Należy jednak podkreślić, że już sam pkt 

1.3.  OPZ  zawiera  niespójność  w  terminologii,  jako  że  z  jednej  strony  zalicza  obie  sporne 

czynności do działań zasadniczych, a zaraz poniżej do robót towarzyszących. Bez względu 

jednak na ww. nazewnictwo, istotne jest, że SIWZ nie reguluje osobnego sposobu płatności 

za czynności zimowego utrzymania chodników czy załadunku i wywozu śniegu. Przeciwnie, 

w pkt 9.3 OPZ 

Zamawiający podał, że „Kwota „Ryczałtu” uwzględniać będzie  także wszelkie 

inne koszty ponoszone przez Wykonawcę  w tym m. innymi z tytułu utrzymywania gotowości 

do  pracy  ludzi  i  sprzętu  oraz  z    tytułu  pełnienia    dyżurów  oraz  prowadzenia  patrolowania 

drogi  przez  Wykonawcę  oraz  wszelkie  inne  konieczne  z  tytułu  realizacji  umowy  koszty 

towarzyszące.”.  

Izba stwierdziła, że postanowienia SIWZ w znacznej mierze potwierdzają stanowisko 

Odwołującego.  Gdyby  nawet  doszukiwać  się  postanowień  Specyfikacji  stanowiących 

odzwierciedlenie  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego,  należałoby  stwierdzić,  że 

treść  dokumentacji  opracowanej  przez  Zamawiającego  jest  co  najmniej  niejednoznaczna. 

Ewentualne  nieścisłości  wynikające  z  poszczególnych  postanowień  SIWZ,  zgodnie  

z utrwalonym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, nie mogą obciążać 

wykonawcy,  który  działa  w  zaufaniu  do  Zamawiającego.  Wszelką  niespójność  

w  treści  dokumentacji  opracowanej  przez  Zamawiającego  należy  interpretować  na  korzyść 

wykonawcy. 

Odrzucenie złożonej w postępowaniu oferty jest jedną z podstawowych instytucji Pzp 

służących eliminacji wykonawców, którzy nie spełniają określonych wymogów. Doniosłość tej 

instytucji  polega  na  tym,  że  jej  użycie  zamyka  przed  wykonawcą  możliwość  ubiegania  się  

o uzyskanie zamówienia.  Z uwagi  na  wagę decyzji  o eliminacji  wykonawcy,  niezbędne jest 

posługiwanie się tym instrumentem z należytą rozwagą i zachowaniem podstawowych zasad 

udzielania zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  części  16  i  17  zamówienia  została  dokonana  

z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Na  skutek  powyższego,  pozbawiona  podstaw  okazała  się  także  decyzja 

Zamawiającego z dnia 30 października 2020 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  części  16  i  17 

zamówienia.  Zamawiający  pierwotnie  zdecydował  się  dokonać  wyboru  ofert  Odwołującego 

jako  najkorzystniejszych  w  obu  ww.  częściach  zamówienia  (pismo  z  dnia  27  sierpnia  2020 

r.)

, co potwierdza okoliczność, że ceny ofert Odwołującego odpowiadały środkom, jakie mógł 

przeznaczyć Zamawiający na ww. zakres zamówienia.  

W konsekwencji, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.  

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  zasądzając  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  uzasadnione koszty  poniesione tytułem  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby w łącznej wysokości 19 895,68 zł.    

Przewodniczący :  ………………………………   

………………………………   

………………………………