KIO 2917/20 WYROK dnia 7 grudnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO  2917/20 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  listopada  2020  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  grudnia  2020  roku  

przez  wykonawcę  Remondis  Opole  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Opolu 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu 

przy  udziale 

wykonawcy  ELKOM  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Opolu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO 

2917/20 po stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 

86  ust.  2  i  4  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez 

dokonanie  przez  Zamawiającego  czynności  otwarcia  oferty  wykonawcy  M.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Usług  Drogowych  i 

Komunalnych  DROMAR  M.  K. 

po  zamknięciu  czynności  otwarcia  ofert  i  w  efekcie 

nieuzasadnione sprostowanie informacji z otwarcia ofert

2.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża  wykonawcę Remondis Opole spółka z  ograniczona 

odpo

wiedzialnością z siedzibą w Opolu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Remondis  Opole  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt: KIO  2917/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Opolu  –    prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego w przedmiocie  

Oczyszczanie miasta w zakresie: całoroczne oczyszczanie 

pasów  drogowych  rejonu  I  i  II,  w  tym  oczyszczanie  chodników,  placów,  terenów  zieleni, 

ciągów pieszych i pieszo-rowerowych oraz przejść podziemnych. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 14 lipca 2020 roku pod numerem 2020/S 134-329691. 

9 listopada 2020 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych    (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843  ze 

zm.; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.  

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu: 

1)  naruszenie  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  86  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  86  ust.  4  Pzp  

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp  przez dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia 

oferty  wykonawcy  M.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (dalej: „DROMAR") po zamknięciu 

czynności  otwarcia  ofert  i  w  efekcie  nieuzasadnione  sprostowanie  informacji  z 

otwarcia ofert; 

z ostrożności  

art. 91 ust. 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wezwanie 

DROMAR i Odwołującego do złożenia ofert dodatkowych w Części 1 postępowania, 

pomimo  iż  oferta  złożona  przez  DROMAR  nie  przedstawia  takiego  samego  bilansu 

ceny i kryterium: doświadczenie personelu wykonawcy, jak ofert Odwołującego, gdyż 

DROAAAR  powinien  uzyskać  w  ramach  tego  kryterium  0  punktów,  podczas  gdy 

Odwołujący  powinien  uzyskać  w  tym  kryterium  40  punktów,  a  zatem  brak  było 

podstaw  do  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  dyspozycji  przepisu  art.  91  ust.  4 

Pzp  i  skierowania  do  DROMAR  i  Odwołującego  wezwania  do  złożenia  ofert 

dodatko

wych,  gdyż  oferta  złożona  przez  Odwołującego  powinna  zostać  oceniona 

jako najkorzystniejsza (oferta złożona przez odwołującego uzyskałaby 100 punktów, 

podczas gdy oferta złożona przez DROMAR jedynie 60 punktów); 

3)  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  

i  zaniechanie  wykluczenia  DROMAR  z  Części  1  postępowania  pomimo,  

iż  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

wprowadzające Zamawiającego w błąd informacje dotyczące spełniania przez osobę 

ki

erującą  pracami  wymagań  pozwalających  na  przyznanie  DROAAAR  punktów  

w  ramach  kryterium  Doświadczenie  Personelu Wykonawcy,  a mające  istotny  wpływ 

na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie punktów przyznawanych 

w ramach tego kryterium oceny ofert. 

Odwołujący wniósł wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienia czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert; 
  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  bez  uwzględnienia  oferty  DROMAR; 

ewentualnie 

  unieważnienia  czynności  wezwania  DROMAR  i  Odwołującego  do  złożenia  ofert 

dodatkowych; 

  wykluczenia DROMAR z Części 1 postępowania. 

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył 

ofertę  w  postępowaniu  na  Części  1  i  Część  2  postępowania.  Jak  wynika  z  pierwotnie 

opublikowanej  przez  Zamawiającego  Informacji  z  otwarcia  ofert,  oferta  złożona  przez 

Odwołującego,  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  w  zakresie  Części  nr  1.  

W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  Ustawy,  interes Odwołującego  

w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  w  przypadku  prawidłowego  działania 

Zamawiającego oferta złożona przez DROMAR nie zostałaby uwzględniona w toku badania 

i  oceny  ofert,  a  oferta  złożona  przez  Odwołującego  zostałaby  oceniona  jako 

na

jkorzystniejsza w zakresie Części 1 zamówienia.  

Z ostrożności Odwołujący wskazał, że w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, 

Odwołujący i DROMAR  nie zostaliby  wezwani do złożenia ofert dodatkowych, a co za tym 

idzie  oferta  złożona  przez  Odwołującego  zostałaby  oceniona  jako  najkorzystniejsza  

w  zakresie  Części  1  zamówienie.  Nie  może,  zatem  budzić  wątpliwości  fakt,  że  objęte 

odwołaniem  czynności  Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Otwarcie oferty DROMAR po zakończeniu czynności otwarcia ofert. 

W dniu 14 października 2020 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej informację 

z otwarcia ofert, z której wynikało że łącznie na oba zadania złożone zostały 4 oferty. Przy 

czym w odniesieniu do oferty DROMAR Zamawiający nie podał informacji dotyczących ceny 

brutto  w  Części  1  i  Części  2,  lecz  wskazał  „Brak  możliwości  otwarcia  pliku  oferty  -  błąd 

techniczny”. 

W  dniu  29  października  2020  r.,  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  w  związku  

z wniesionym przez DROMAR w dniu 26 października 2020 r. odwołaniem anuluje czynności 

badania  i  oceny  ofert  przeprowadzone  do  dnia  28  października  2020  r.  polegające  

w  szczególności  na  ocenie  oferty  pod  kątem  art.  90  ust.  1  Pzp.  W  dalszej  części  pisma 

Zamawiający  wskazał;  iż  „Zamawiający  równocześnie  informuje  o  dokonaniu  sprostowania 

informacji z otwarcia ofert z uwagi na fakt, iż udało się mu otworzyć ofertę podmiotu Zakład 

Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. za pomocą darmowego oprogramowania 

7zip.  Przedmiotowe  sprostowanie  stanowi  załącznik  do  niniejszego  pisma  oraz  zostało 

zamieszczone na stronie internetowej postępowania. Dodatkowo Zamawiający informuje, że 

z  chwilą  wysłania  niniejszego  pisma  przystępuje  do  wykonania  czynności  powtórzonych  w 

postępowaniu  polegających  na  badaniu  i  ocenie  wszystkich  ofert  złożonych  w  niniejszym 

postępowaniu. ” 

Biorąc  pod uwagę,  że jak  wynika z  pierwotnie opublikowanej  przez  Zamawiającego  w  dniu 

14  października  2020  r.  informacji  z  otwarcia  ofert,  oferta  złożona  przez  DROMAR  nie 

została przez Zamawiającego otwarta przed zakończeniem czynności otwarcia ofert, to brak 

było  podstaw  do  otwarcia  jej  i  skorygowania  informacji  z  otwarcia  na  późniejszym  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia. Zwłaszcza, że nastąpiło to aż 15 dni po zamknięciu 

przez  Zamawiającego  otwarcia  ofert.  Skoro  Zamawiającemu  nie  udało  się  otworzyć  oferty 

DROMAR  bezpośrednio  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu,  

a  przed  zakończeniem  czynności  otwarcia  ofert  to  powinien  był  ją  uznać  za  niezłożoną  

i nie był uprawniony do podejmowania jakichkolwiek czynności zmierzających do jej otwarcia 

po zamkn

ięciu czynności otwarcia ofert. Take działanie Zamawiającego stanowi naruszenie 

szeregu przepisów Pzp, zaś w szczególności art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 86 ust. 2 Pzp w 

zw. z art. 86 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia 

jest  jawn

e.  Stosownie  do  art.  86  ust.  1  Pzp,  otwarcie  ofert  jest  jawne  i  następuje 

bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin 

składania ofert, jest dniem ich otwarcia. 6.  Z  art.  86  ust.  4  Pzp  jednoznacznie  wynika,  że 

po

dczas  otwarcia  ofert  podaje  się  nazwy  (firmy)  oraz  adresy  wykonawców,  a  także 

informacje  dotyczące  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków 

płatności zawartych w ofertach. Informacje te mogą być podane wyłącznie podczas otwarcia 

ofer

t, brak jest możliwości uzupełnienia ich poprzez sprostowanie informacji z otwarcia ofert. 

Wezwanie Odwołującego i DROMAR do złożenia ofert dodatkowych. 

Z  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  Zamawiający  

był uprawniony do otwarcia oferty DROMAR 15 dni po zakończeniu czynności otwarcia ofert, 

że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  art.  91  ust.  4  Pzp  przez  wezwanie  Odwołującego  

i DROMAR do złożenia ofert dodatkowych.  

W  skierowanym  do  Odwołującego  piśmie  datowanym  na  dzień  29  października  2020  r., 

Zamawiający  wskazał,  że  „W  związku  ze  złożeniem  przez  Wykonawcę  oferty  w  części  1 

postępowania, która przedstawia taki sam bilans ceny i kryterium: doświadczenie personelu 

wykonawcy  w  przeliczeniu  na  dobę  jak  oferta  Zakład  Usług  Drogowych  i  Komunalnych 

DROMAR  M.  K.  ul.  Gliwicka  25,  44-

145  Stanica,  a  ponadto  złożona  oferta  

w części 1 posiada taką samą cenę jako oferta wskazanego podmiotu, Zamawiający wzywa 

Wykonawcę  do  złożenia  w  terminie  do  05.11.2020  r.  godz.  08:00  oferty  dodatkowej.  ” 

Wezwanie  DROMAR  i  Odwołującego  do  złożenia  ofert  dodatkowych  w  Części  

1  postępowania,  było  nieuzasadnione,  gdyż  złożona  przez  DROMAR  nie  przedstawia 

takiego  samego  bilansu  ceny  i  kryterium:  Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy  jak  ofert 

Odwołującego.  DROMAR  powinien  uzyskać  w  ramach  tego  kryterium  0  punktów,  podczas 

gdy  Odwołujący  powinien  uzyskać  w  tym  kryterium  40  punktów,  a  zatem  na  gruncie 

przedmiotowego  postępowania  nie  występuje  sytuacja,  o  której  mowa  w  dyspozycji  art.  91 

ust.  4  Pzp,  gdy

ż  nie  zostały  złożone  dwie  oferty  przedstawiające  taki  sam  bilans  ceny  

i  innych  kryteriów  oceny  ofert.  W  przypadku  przyznania  Odwołującemu  40  punktów  

w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy, oferta Odwołującego uzyskałaby łącznie 

100  punktów  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  zaś  oferta  DROMAR  jedynie  60  punktów  

w  ramach  kryterium  oceny  ofert. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  25  Kryteria  oceny  ofert  SIWZ, 

kryteriami oceny ofert są cena z wagą 60% i doświadczenie personelu wykonawcy z  wagą 

40%.  W  pkt  3.1  tego  rozd

ziału  SIWZ  wskazano,  że  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie 

Personelu Wykonawcy" punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na 

podstawie  Oferty  Wykonawcy  - 

Formularz  „Kryteria  pozacenowe"  (załącznik  nr  1b).  Opis 

podkryteriów i sposobu przyznawania punktów został ukształtowany przez Zamawiającego w 

następujący sposób: „Osoba kierująca pracami max. ilość punktów - 40. 

Doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  pracami  polegającymi  na  letnim  i  zimowym 

oczyszczaniu pasów drogowych przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy: 

Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. 

Za 2 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów, 

Za  3  lub  więcej  zadań  potwierdzających  powyższe  wymagania  Wykonawca  otrzyma  40 

p

unktów. 

Za  niewykazanie  zadań  potwierdzających  powyższe  wymagania  Wykonawca  otrzyma  0 

punktów. 

Za  zadanie,  które  nie  potwierdza  w  pełni  spełniania  powyższych  wymagań  Wykonawca 

otrzyma O punktów. ” 

W  złożonym  wraz  z  ofertą  Załączniku  nr  1b  -  Kryteria  pozacenowe  -  Kryterium 

Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy  -  Część  1  DROMAR,  dla  Pana  M.  K.  wskazał  3 

następujące zadania: 

„Zadanie 1: 

nazwa  zadania:  „Budowa  dwujezdniowej  drogi  ekspresowej  S-7  na  odcinku  Chęciny  - 

Jędrzejów" - w zakresie utrzymania czystości tj. oczyszczanie przez zmywanie nawierzchni 

na mokro i usuwanie zaległego błota oraz innych nieczystości, 

rodzaj zadania (nadzorowanie prac polegających na letnim i zimowym oczyszczaniu pasów 

drogowych  przez  okres  nie  krótszy  niż  12  miesięcy):  Termin  wykonania  od  08.08.2016r.  

do 31.12.2018r. tak/me4 

Zadanie 2: 

nazwa  zadania:  „Oczyszczanie  mechaniczne  i  ręczne  chodników,  ciągów  pieszych  

i rowerowych oraz parkingów na terenie miasta Knurów, 

rodzaj zadania (nadzorowanie prac polegających na letnim i zimowym oczyszczaniu pasów 

drogowych  przez  okres  nie  krótszy  niż  12  miesięcy):  Termin  wykonania  od  20.08.2014r.  

do 31.12.2015r tak/me2 

Zadanie 3: 

nazwa zadania:  „Drogowa Trasa  Średnicowa Katowice  - Gliwice,  część „Zachód”  -  odcinek 

G2  w  Gliwicach”  -  w  zakresie  utrzymania  czystości  tj.  oczyszczanie  przez  zmywanie 

nawierzchni na mokro i usuwanie zaległego błota oraz innych nieczystości. 

rodzaj zadania (nadzorowanie prac polegających na letnim i zimowym oczyszczaniu pasów 

drogowych  przez  okres  nie  krótszy  niż  12  miesięcy)-.Termin  wykonania  od  03.06.2013r.  

do dnia 15.12.2014r. takłnie3” 

Podanie  3  zadań  w  załączniku  nr  1b  powoduje,  że  wykonawca  DROMAR  mógł  uzyskać 

maksymalną  liczbę  punktów  w  kryterium  Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy  tj.  40 

punktów.  Żadne  z  podanych  przez  DROMAR  zadań  nie  spełnia  jednak  wymagań 

umożlwiający uzyskanie przez tego wykonawcę punktów w ramach kryterium oceny ofert. 

Zadanie  1  - 

wykazane  doświadczenie  -  „Budowa  dwujezdniowej  drogi  ekspresowej  S-7  

na  odcinku  Chęciny  -  Jędrzejów”  -  w  zakresie  utrzymania  czystości  tj.  oczyszczanie  przez 

zmywanie  nawierzchni  na  mokro  i  usuwanie  zaległego  błota  oraz  innych  nieczystości”  

nie  spełnia  warunku  zadania  polegającego  na  nadzorowaniu  prac  polegających  na  letnim  

i  zimowym  oczyszczaniu  pasów  drogowych,  ponieważ  nie  obejmowało  usług  zimowego 

oczyszczania  takich  jak  m.in.  likwidacja  śliskości  zimowej  i  usuwanie  śniegu.  Nazwa  tego 

zadania  podana  w  załączniku  nr  1b  wskazuje,  że  usługi  były  świadczone  przez  DROMAR  

na  placu  budowy,  a  nie  zgodnie  z  wymag

aniami  Zamawiającego,  w  pasie  drogowym  

z charakterystycznym dla niego ruchem ulicznym pojazdów i pieszych. 

Zadanie  2  - 

wykazane  doświadczenie:  „Oczyszczanie  mechaniczne  i  ręczne  chodników, 

ciągów  pieszych  i  rowerowych  oraz  parkingów  na  terenie  miasta  Knurów"  -  nie  spełnia 

wymagania zadania polegającego na nadzorowaniu prac polegających na letnim i zimowym 

oczyszczaniu pasów drogowych. Zgodnie z informacją dostępną na stronie Zamawiającego - 

Gmina  Knurów  prowadzi  odrębne  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

na  zimowe  i  oddzielne  na  letnie  utrzymanie  dróg,  chodników,  ciągów  pieszych  i  parkingów 

gminnych.  Nie  został  zatem  przez  DROMAR  spełniony  wymóg  posiadania  doświadczenie  

w  jednym  zadaniu  na  letnie  i  zimowe  oczyszczanie  pasów  drogowych  (łącznie).  Ponadto  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  gminę  Knurów  na:  „Usługi  związane  z  zimowym 

utrzymaniem dróg, chodników, ciągów pieszych i parkingów gminnych w sezonie 2015/2016” 

(tj.  w  okresie  częściowo  wykazanym  przez  DROMAR),  nr  zamówienia  ZP.Zd.519.2015 

Konsorcjum firm: Lider DROMAR Zakład Usługowych i Komunalnych M. K. Firma Handlowo 

Usługowa NATEZJA U. H., D. B. Sp. j. zostało wykluczone z postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 pzp.- 

nie było zatem możliwości nadzorowania przez DROMAR usług 

zimowego oczyszczania pasów drogowych w tej gminie w terminie określonym w Załączniku 

nr 1b. 

Zadanie  3  - 

wykazane  doświadczenie  -  „Drogowa  Trasa  Średnicowa  Katowice  -  Gliwice, 

część „Zachód” - odcinek G2 w Gliwicach - w zakresie utrzymania czystości tj. oczyszczanie 

przez zmywanie nawierzchni na mokro i usuwanie zaległego błota oraz innych nieczystości” 

nie spełnia wymagania zadania polegającego na nadzorowaniu prac polegających na letnim  

i  zimowym  oczyszczaniu  pasów  drogowych,  ponieważ  nie  obejmowało  usług  zimowego 

oczyszczania takich jak m.in. likwidacja śliskości zimowej i usuwanie śniegu. Ponadto, usługi 

realizowane byty, na placu budowy, a nie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w pasie 

drogowym z charakterystycznym d

la niego ruchem pojazdów i pieszych. 

Zaniechanie wykluczenia DROMAR. 

Podanie  w  Załączniku  nr  1b  niezgodnych  ze  stanem  faktycznym  informacji  dotyczących 

doświadczenia  osoby  kierującej  pracami  powinno  skutkować  wykluczeniem  DROMAR  

z  postępowania.  Z  całą  pewnością  działanie  DROMAR  wypełnia  znamiona  co  najmniej 

lekkomyślności  i  niedbalstwa  w  przedstawianiu  informacji  Zamawiającemu,  które  miały 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Nie można 

bowiem pominąć okoliczności, że osobą wskazaną jako osoba kierująca pracami jest Pan M. 

K. 

czyli  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia.  Jako  podmiot  realizujący  te 

usługi  posiada  on  pełne  informacje  o  ich  przedmiocie  i  zakresie.  Skoro  informacje 

przedstawione 

przez 

DR

OMAR 

odnośnie 

doświadczenia 

wskazanego  

w  załączniku  nr  1b  są  obiektywnie  niezgodne  z  rzeczywistością,  mogą  mieć  wpływ  

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (ocenę w ramach kryterium 

oceny  ofert  - 

Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy),  a  ich  podanie  wynikało  co  najmniej  

z  niedbalstwa  wykonawcy  to  na  gruncie  niniejszej  sprawy  wypełniona  została  przesłanka 

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Powyższe 

okoliczności  wypełniają  dyspozycję  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  powodując  konieczność 

wykluczenia DROMAR  z  postępowania,  odwołujący  wskazał  orzeczenia Izby  sygn.  akt  KIO 

596/18 oraz sygn. akt KIO 1319/18. Odpowiedzialność wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp, została ukształtowana w sposób odmienny niż w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 

Pzp.  Wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  może  nastąpić 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  podanie  nieprawdziwych  informacji  było  celowym 

(zamierzonym)  działaniem  wykonawcy  lub  jest  skutkiem rażącego  niedbalstwa.  Przepis  art. 

24 ust. 1 pkt 17 Pzp, dopuszcza natomiast wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia 

w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub 

niedbalstwa 

– odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok Izby sygn. akt KIO 271/19.  

Dla zastosowania przestanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, koniecznie 

jest również wystąpienie dwóch innych elementów: (1) przedstawiane informacje mogą mieć 

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu - Przy 

czym należy w tym miejscu zauważyć, że sformułowanie, którym posługuje się ten przepis tj. 

„mogące mieć wpływ" wyraża możliwość, a nie skutek co prowadzi z kolei do wniosku, iż dla 

zastosowania  sankcji  przewidzianej  w  tym 

przepisie  wystarczającym  jest  aby  zaistniała 

możliwość  takiego  wpływu  (wskazał  orzeczenie  sygn.  akt  KIO  271/190);  (2)  przedstawiane 

przez  wykonawcę  informacje  wprowadzają  w  błąd  zamawiającego  -  Za  wprowadzające  w 

błąd  zamawiającego  należy  uznać  wszystkie  informacje  nieprawdziwe,  czyli  nie  mające 

odzwierciedlenia  w  rzeczywistości.  Dla  zastosowania  normy  tego  przepisu,  nie  ma  również 

znacznie  fakt  czy  informacje  które  są  przedmiotem  składanego  przez  wykonawcę 

oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Okoliczność, że Zamawiający 

posiada  wiedzę  co  do  projektów  wskazanych  w  wykazie,  a  zatem  ma  możliwość 

samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia, nie zmienia ona 

bowiem  faktu,  że  nadal  mamy  do  czynienia  z  przekazaniem  danych  niezgodnych  

z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami 

wiedzy  składanymi  w  sposób  celowy,  w  odpowiedzi  na  warunki  określone  przez 

zamawiającego,  zatem  ich  podanie  winno  być  rozpatrywane  w  kategorii  staranności 

wymaganej  w  danych  okolicznościach,  z  uwzględnieniem  profesjonalnego,  zawodowego 

charakteru powadzone

j przez wykonawców działalności (Odwołujący wskazał na orzeczenie 

sygn. akt KIO 271/190). 

Odwołujący  argumentował,  że  biorąc  pod  uwagę,  że  informacje  przedstawione  przez 

DROMAR  odnośnie  doświadczenia  osoby  kierującej  pracami  są  obiektywnie  niezgodne  

z rzeczywistością, a ich podanie wynikało z niedbalstwa wykonawcy to na gruncie

niniejszej 

sprawy  wypełniona  została  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  w  całości  odwołania.  Odwołanie 

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 listopada 2020 roku od czynności 

Zamawiającego  z  dnia  29  października  2020  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  z  ich 

udziałem.  

W  rozpoznawa

nej  sprawie zaistniała podstawa odrzucenia jednego z  podniesionych 

zarzutów  odwołania  (odrzucenie  odwołania  w  części  obejmującej  zarzut  1)  tj.  zarzutu 

naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 86 ust. 2 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 

Pzp  przez dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia oferty wykonawcy M. 

K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Drogowych  i 

Komunalnych DROMAR M. K. 

(dalej: „DROMAR") po zamknięciu czynności otwarcia ofert i 

w  efekcie  nieuzasadnione  sprostowanie  informacji  z  otwarcia  ofert 

–  Izba  w  części 

dotyczącej  tego  zarzutu  odwołanie  odrzuciła  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy, 

bowiem  zarzut  ten  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu DROMAR z dnia 26 października 2020 roku.  

DROMAR  w  dniu  26  października  2020  roku  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Wykonawca  w  złożonym  odwołaniu  wnosił  o:  dokonanie  pobrania  i  otwarcia 

oferty  oraz  przeprowadzen

ie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  Postępowaniu  

z uwzględnieniem oferty Dromar.  

Postanowieniem  z  dnia  9  listopada  2020  roku  sygn.  akt  2756/20  Izba  umorzyła 

postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem z dnia 26 października 2020 roku z uwagi 

na uwzględnienie przez Zamawiającego, za pismem, które wpłynęło do Izby 4 listopada 2020 

roku, w c

ałości zarzutów przestawionych w odwołaniu.  

Uczestnik po

stępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2756/20 tj. Remondis Opole spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  który  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego, 

oświadczył  za  pismem  które  wpłynęło  do  Izby  w  dniu  9  listopada  2020  roku,  że  sprzeciwu  

nie wnosi.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub 

sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  którą  wykonał  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Przesłanka  powyższa  aktualizuje  się  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  wykonał  nakazane 

czynności  zgodnie  z  zapadłym  wyrokiem,  bądź  postąpił  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  

w odwołaniu w przypadku jego uwzględnienia. Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy 

obejmuje  czynności  wykonane  przez  zamawiającego  na  skutek  wyroku  Izby,  

aby u

niemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej samej instancji 

o  tym  samym,  a  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  i  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  przy  braku  sprzeciwu  ze  strony  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  odpowiadających  żądaniu  zawartemu  w  uwzględnionym 

przez 

zamawiającego odwołaniu.  

Tym  samym,  jeżeli  czynność  Zamawiającego  stanowi  wykonanie  orzeczenia  Izby, 

wykonawca  nie  może  jej  już  zakwestionować  przed  Izbą.  Regulacja  ww.  artykułu  stanowi 

urzecz

ywistnienie  w  postępowaniu  odwoławczym  wywodzącej  się  z  procedury  cywilnej 

zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu 

przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie.  

Przesłanka ta dotyczy również uczestników postępowania odwoławczego we wcześniejszej 

sprawie  oraz  rozciąga  się  na  podmioty,  które  zostały  wezwane  we  wcześniejszej  sprawie  

do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  lecz  z  prawa  tego  nie 

skorzystały, bądź nie stały się uczestnikami postępowania odwoławczego.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawa  Zamawiający  ma  możliwość  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  W  takim  przypadku  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  lub 

nie  przystąpił  skutecznie  w  terminie  żaden  wykonawca.  Ustawa  zastrzega,  że  w  takim 

przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Jedyną  drogą  do 

zakwestionowania uwzględnienia zarzutów  odwołania przez  zamawiającego jest  wniesienie 

spr

zeciwu  przez  wykonawcę,  który  skutecznie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  zamawiającego.  W  sytuacji,  w  której  wykonawca  skutecznie  przystąpił  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  i  stał  się  uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego,  ale  nie  zgłosił  sprzeciwu  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

Z

amawiającego  zarzutów  odwołania  w  całości  również  nie  będzie  mógł  skutecznie  wnieść 

odwołania.  W  doktrynie  tematu  podnosi  się,  że  jest  to  negatywna  przesłanka  procesowa 

wiążąca  się  z  koncentracją  postępowania  odwoławczego,  oznacza,  że  dana  czynność 

procesowa nie może być zaskarżana dwukrotnie .  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron 

i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  o

sobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne 

należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  K

odeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  e

i  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  dokumentacja 

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.  

Izba  uwzględniła  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

2 grudnia 2020 roku Odpowied

ź Zamawiającego na odwołanie. 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: 

  dowód nr 1 – zlecenie/ zamówienie nr 30/2016 z dnia 05.08.2016, 
  dowód nr 2 – umowa nr KP.272.1.44.2014z dnia 20 sierpnia 2014 roku.  

VI. 

W zakresie 

zarzutów odwołania Izba zważyła: 

W  zakresie  zarzutu  2  naruszenia  art.  91  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wezwanie  DROMAR  i  Odwołującego  do  złożenia  ofert 

dodatkowych  w 

Części  1  postępowania,  pomimo  iż  oferta  złożona  przez  DROMAR  nie 

przedstawia takiego samego bilansu ceny i kryterium: doświadczenie personelu wykonawcy, 

jak 

ofert  Odwołującego,  gdyż  DROMR  powinien  uzyskać  w  ramach  tego  kryterium  0 

punktów, podczas gdy Odwołujący powinien uzyskać w tym kryterium 40 punktów, a zatem 

brak było podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 4 

Pzp  i  skierowania  do  DROMAR  i  Odwołującego  wezwania  do  złożenia  ofert  dodatkowych, 

gdyż  oferta  złożona  przez  Odwołującego  powinna  zostać  oceniona  jako  najkorzystniejsza 

(oferta  złożona  przez  odwołującego  uzyskałaby  100  punktów,  podczas  gdy  oferta  złożona 

p

rzez DROMAR jedynie 60 punktów) – Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba ustaliła w zakresie powyższego zarzutu, że: 

W  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  w  Rozdziale  25  Kryteria 

oceny ofert, 

Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert 

  cena - 60%,  
  doświadczenie personelu wykonawcy -  40%.  

W pkt 3.1 R

ozdziału 25 SIWZ Zamawiający podał: 

w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy"  punkty  zostaną  przyznane  w 

skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria 

pozacenowe" (załącznik nr 1b).  

(…) 

Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: 

„Osoba kierująca pracami max. ilość punktów - 40. 

Doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  pracami  polegającymi  na  letnim  i  zimowym 

oczyszczaniu pasów drogowych przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy: 

  Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów, 
  Za 2 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów, 
  Za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 

40 punktów. 

  Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 

0 punktów. 

  Za  zadanie,  które  nie  potwierdza  w  pełni  spełniania  powyższych  wymagań 

Wykonawca otrzyma O punktów. ” 

Wykonawca  DROMAR  złożył  wykaz  doświadczenia  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1b  do 

SIWZ - Kryteria pozacenowe - 

Kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy - Część 1 i 

podał: 

Podkryterium 

Osoba kierująca pracami max – 40 

Na  potwierdzenie  posiadania  przez  Pana  M.  K. 

(imię  i  nazwisko)  doświadczenia  zgodnie  z 

opisem  podkryterium  zawartym  w  Rozdziale  25  SIWZ  przedstawiam  informacje  i 

oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań: 

Zadanie 1: 

•  nazwa  zadania:  „Budowa  dwujezdniowej  drogi  ekspresowej  S-7  na  odcinku  Chęciny  – 

Jędrzejów” – w zakresie utrzymania czystości tj. oczyszczanie przez zmywanie nawierzchni 

na mokro i usuwanie zaległego błota oraz innych nieczystości. 

• rodzaj zadania (nadzorowanie prac polegających na letnim i zimowym oczyszczaniu pasów 

drogowych przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy): Termin wykonania od 08.08.2016r. do 

31.12.2018r. tak/nie 

Zadanie 2: 

•  nazwa  zadania:  „Oczyszczanie  mechaniczne  i  ręczne  chodników,  ciągów  pieszych  i 

rowerowych oraz parkingów na terenie miasta Knurów 

• rodzaj zadania (nadzorowanie prac polegających na letnim i zimowym oczyszczaniu pasów 

drogowych przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy): Termin wykonania od 20.08.2014r. do 

31.12.2015r tak/nie 

Zadanie 3: 

• nazwa zadania: „Drogowa Trasa Średnicowa Katowice – Gliwice, część „Zachód” – odcinek 

G2  w  Gliwicach”  -  w  zakresie  utrzymania  czystości  tj.  oczyszczanie  przez  zmywanie 

nawierzchni na mokro i 

usuwanie zaległego błota oraz innych nieczystości. 

• rodzaj zadania (nadzorowanie prac polegających na letnim i zimowym oczyszczaniu pasów 

drogowych  przez  okres  nie  krótszy  niż  12  miesięcy):Termin  wykonania  od  03.06.2013r.  do 

dnia 15.12.2014r. tak/nie 

Za 

pismem z dnia 6 listopada 2020 roku wykonawca DROMAR złożył wyjaśnienia w zakresie 

przedstawionego  doświadczenia  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  4 

listopada 2020 roku.  

Izba zważyła: 

Kluczowym dla rozpoznania tego zarzutu

, w zakresie Części 1 zamówienia, bo takiej zarzut 

dotyczy, 

jest  ocena  postanowień  dotyczących  określenia  kryterium  pozacenowego  oceny 

ofert 

– Kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy.  

W  ocenie  Izby  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  nie  jest  to  kryterium  ani  dokładne,  

an

i 

szczegółowe, 

ani 

jednoznaczne.  Wymagania 

jakie 

określił 

Zamawiający  

to 

doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  pracami  polegającymi  na  letnim  i  zimowym 

oczyszczaniu  pasów  drogowych  przez  okres  nie  krótszy  niż  12  miesięcy.  Zamawiający  

nie  określił  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  znaczenia  żadnego  pojęcia  jakiego  użył 

konstruując wymagania.  

Zamawiający  nie  wskazała  jaki  jest  zakres  prac  polegających  na  letnim  i  zimowym 

utrzymaniu  pasów  drogowych,  nie  określił  żadnego  katalogu  czynności  jakie  miały  chociaż  

w 

sposób  minimalny  być  w  tych  zakresach  ujęte  i  nie  zdefiniował  jakie  prace  muszą  być 

realizowane, aby m

ożliwe było uznanie, że dokonywane są w ramach letniego lub zimowego 

oczyszczania pasów  drogowych.  Zamawiający  nie zdefiniował  również  letniego  i  zimowego 

oczyszczania przez podanie dat, co oczywiście należy uznać za zasadne bowiem daty te nie 

są  datami  sztywnymi  i  w  różny  sposób  są  określane  przez  podmioty  zlecające  usługę. 

P

rzykładem  jest  chociażby  data  określona  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdzie  zimowe  oczyszczanie  pasów 

drogowych  realizowane  jest  w  okresie  od  1  listopada  do  31  marca,  natomiast  zgodnie  

z dowodem nr 2 przedstawionym przez Odwołującego letnie oczadzanie kończy się z dniem 

30  listopa

da  tj.  po  zakończeniu  okresu  letniego  oczyszczania.  Potwierdza  to  zatem,  

że  nie  istnieje  jakkolwiek  możliwość  przyjęcia  jednoznacznie  daty,  o  ile  on  nie  została 

wskazana  przez  Zamawiającego.  Dodać  także  należy,  że  nie  istnieje  w  postępowaniu 

definicja  let

niego  i  zimowego  oczyszczania  którą  można  odnieść  do  kryteriów  oceny  ofert, 

ale również nie istnieje żadna legalna definicja letniego i zimowego oczyszczania. Konkluzja 

w tym zak

resie jest taka, że nie zostały określone przez Zamawiającego ani daty ani zakres 

świadczenia letniego i zimowego oczyszczania na potrzeby oceny kryteriów oceny ofert. 

Zamawiający  nie  zdefiniował  także  pasów  drogowych,  jak  również  nie  odwołał  się  w  tym 

zakresie  do  definicji  zawartej  w  ustawie  z  dnia  21  marca  1985  roku  o  drogach  publicznych 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz.  470)

.  Nie sposób  zatem  uszczegóławiać  wymagania  Zamawiającego 

do określonych definicji.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  wskazuje,  że  każda  próba  jakiegokolwiek  dookreślenia 

ukształtować  przez  Zamawiającego  wymagań  w  odniesieniu  do  pozacenowego  kryterium 

oceny  ofert  „Doświadczenia  Personelu  Wykonawcy”  stanowiłaby  zmianę  kryterium 

ukształtowanego przez Zamawiającego, zmianę wymagań zawartych w tym kryterium, przez 

ich  zdefiniowanie. 

Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  jeżeli  jakieś  pojęcia  w  SIWZ  

są ogólne, niezdefiniowane czy też nie nastąpiło odwołanie do definicji legalnych tak jak ma 

to  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  to  znaczenie  takich 

postanowień SIWZ będzie rozpoznawane na korzyść danego wykonawcy, który zachował się 

zgodnie  z 

postanowieniami  tak,  jak  one  brzmią,  a  nie  jakby  się  wydawało,  że  należy  

je interpretować i dookreślać np. w pryzmacie wymagań SIWZ w zakresie opisu przedmiotu 

zamówienia.     

W  odniesieniu  do  wykazanego  doświadczenia  przez  DROMAR  w  wykazie 

doświadczenia  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1b  do  SIWZ  -  Kryteria  pozacenowe  -  Kryterium 

Doświadczenie Personelu Wykonawcy - Część 1, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo 

dokonał  oceny  złożonego  doświadczenia  i  prawidłowo  przyznała  temu  wykonawcy  punkty  

w pozacenowym kryterium oceny ofert 

– Doświadczenie Personelu Wykonawcy.   

W  zakresie  pierwszego  zadania  z  wykazu

:  „Budowa  dwujezdniowej  drogi  ekspresowej  S-7 

na odcinku Chęciny – Jędrzejów” – w  zakresie utrzymania czystości tj. oczyszczanie przez 

zmywanie  nawierzchni  na  mokro  i  usuwanie  zaległego  błota  oraz  innych  nieczystości,  Izba 

uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny w kryterium, bowiem ogólne wymagania 

jakie  ukształtował  Zamawiający  –  o  czym  Izba  wyżej  –  nie  pozwalają  na  przenoszenie 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  SIWZ  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zimowego  oczyszczania  na  wykazywane  przez 

wykonawcę  doświadczenie.  W  zasadzie,  żadne  szczególne  wymagania  charakteryzujące 

zimowe oc

zyszczanie nie mogą być podstawą oceny wskazanego doświadczenia ponieważ 

one  nie  zostały  zdefiniowane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  w  ramach  kryterium 

pozacenowego.  Tym  samym  budowanie  zarzutu  w  oparciu  o  brak  dokonywania  czynności 

likwidacji  śliskości  zimowej  i  usuwania  śniegu,  w  żaden  sposób  nie  uzasadnienia 

nieprawidłowości  przyznania  punktów  za  wykazane  doświadczenie  w  pozycji  1  wykazu. 

Również w ocenie Izby nie uzasadnia nieprawidłowości czynności Zamawiającego do jakiej 

referował  Odwołujący  realizacji  usługi  na  terenie  budowy,  bowiem  Zamawiający  w  żaden 

sposób  nie  ograniczył  możliwości  wykazania  się  doświadczeniem  uzyskanym  w  takich 

warunkach.  Zamawiający  nie  definiując  na  potrzeby  oceny  kryterium  „pasa  drogowego”  

nie określił również wymagań co do niego – jak to podał Odwołujący - „z charakterystycznym 

ruchem  ulicznym  pojazdów  i  pieszych”.  DROMAR  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia  

6  listopada  2020  wskazał,  że  zakres  prac  obejmował:  kompleksowa  obsługa  kontraktu  

w zakresie utrzymania czystości przy budowie drogi S7 Chęciny – Jędrzejów, oczyszczanie 

przez  zmywanie  nawierzchni  na  mokro  i  usuwanie  zaległego  błota  i  innych  nieczystości 

pochodzących  z  budowy,  w  obrębie  placu  budowy  na  wszystkich  przyległych  ulicach  

i  wyjazdach  z  budowy.  Oczyszczanie  pasów  drogowych  było  wykonywane  głównie  

w miejscowościach znajdujących się w pobliżu budowy, których nawierzchnia drogowa była 

zanieczyszczona  w  skutek  prowadzonych  prac  budowlanych.  Prace  były  prowadzone  

w  pasie  drogowym  zarówno  w  okresie  letnim  jaki  i  zimowym  tj.  od  2016  do  2018r.  

na zlecenie Salini Polska Sp. z o.o. 

– jednakże do nich Odwołujący już się nie odnosił.  

W  zakresie  trzeciego  zadania  z  wykazu: 

„Drogowa  Trasa  Średnicowa  Katowice  –  Gliwice, 

część  „Zachód”  –  odcinek  G2  w  Gliwicach”  -  w  zakresie  utrzymania  czystości  

tj.  oczyszczanie  przez  zmywanie  nawierzchni  na  mokro  i  usuwanie  zaległego  błota  oraz 

innych  nieczystości,  Izba  w  całości  przyjmuje  za  właściwe  wyjaśnienie  poczynione  dla 

pozycji  1  wykazu  (uzasadnienie  powyżej).  Jednocześnie  uzupełnić  należy  tą  argumentacje  

o stanowisko prezentowane przez wykonawcę DROMAR w wyjaśnieniach z dnia 6 listopada 

2020  roku,  do  których  –  podobnie  jak  w  zakresie  pozycji  1  –  Odwołujący  nie  odnosił  się. 

DROMAR  w  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  4  listopada  2020  roku 

skierowanego  z  uwagi  na  „pismo  jednego  z  wykonawców”  wyjaśnił,  że  zakres  prac 

obejmował:  całoroczne utrzymanie czystości dróg publicznych, chodników oraz powierzchni 

przyległych  do  placu  budowy  w  tym  parkingów,  poboczy,  przejść  podziemnych.  Prace  były 

prowadzone na zlecenie Eurovia Polska S.A. i obejmowały letnie i zimowe utrzymanie pasów 

drogowych w zakresie oczyszczania.  

W  zakresie  drugiego  zadania  z  wykazu: 

„Oczyszczanie  mechaniczne  i  ręczne  chodników, 

ciągów  pieszych  i  rowerowych  oraz  parkingów  na  terenie  miasta  Knurów”  Izba  uznała,  

że  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  oceny  w  kryterium,  bowiem  ogólne  wymagania  jakie 

ukształtował Zamawiający – o czym Izba wyżej – nie pozwalają na przenoszenie wymagań 

określonych  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  SIWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  zimowego  oczyszczania  na  wykazywane  przez  wykonawcę 

doświadczenie. Wymaga ponownie podkreślenia, że przy tak ogólnym wymaganiu w ramach 

kryterium  oceny  ofert  tj.: 

„pracami  polegającymi  na  letnim  i  zimowym  oczyszczaniu  pasów 

drogowych”,  nie  sposób  wywieść,  że  mają  to  być  prace  dokładnie  zimowego  oczyszczania 

/utrzymania  lub  letniego.  W  oparciu  o  dowód  nr  2  złożony  przez  Odwołującego,  wywieść 

należy,  że  zimowe  oczyszczanie  może  również  polegać  na  takich  samych  czynnościach 

jakie  realizuje  się  w  ramach  letniego  oczyszczania.  To  oznacza,  że  zimowe  oczyszczanie  

to  nie  tylko  usuwanie  śniegu  czy  śliskości  ale  również  oczyszczanie  mechaniczne  ulic 

(dowód  nr  2  §1  ust.  3  pkt  1  in  fine).  Odwołujący  utożsamia  zimowe  oczyszczanie  

z  czynnościami  dotyczącymi  tylko  warunków  atmosferycznych  w  których  niezbędne  jest 

usuwanie  śniegu  i  śliskości  (na  rozprawie  dodał  Odwołujący  dodał:  że  w  odwołaniu  tylko 

przykładowo  wskazano  zakres  zimowego  utrzymania  dróg  przez  odniesienie  do  usuwania 

śliskości,  przy  czym  kluczowym  jest  zawsze  w  zimowym  utrzymaniu  dróg,  poza  likwidacją 

śliskości i usuwaniem śniegu, bezpieczeństwo korzystających z drogi.) jednakże nie wynika 

to z opisanego przez Zamawiającego w SIWZ kryterium oceny ofert. Nie zmienia tego faktu 

również  to,  że  Zamawiający    w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wyodrębnia  oczyszczanie 

letnie  i  oczyszczanie  zimowe,  a  na  co  zwrócił  uwagę  Odwołujący  –  bowiem,  fakt 

zamieszczenia  regulacji  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  może  być  przenoszony  

na kryterium w sposób dowolny i zakresie jakim odpowiada temu kto tej czynności dokonuje 

(o czym Izba wyżej).  

Odwołujący  sam  wskazał,  że  nie  można  utożsamiać  letniego  i  zimowego  oczyszczania 

pasów drogowych ze świadczeniem w okresie letnim i zimowym. Mając na uwadze właśnie 

to  stwierdzenie  jak  również  fakt,  że  nie  ma  w  kryterium  definicji  letniego  i  zimowego 

oczyszczania  ale  także  nie  zostały  określone  przez  Zamawiającego  w  kryterium  daty 

realizacji  zimowego  i  letniego  oczyszczani  uznała  –  że  nie  mogąc  utożsamiać  letniego  

i  zimowego  oczyszczania  ze  świadczeniem  letnim  i  zimowym  oraz  brak  jakichkolwiek 

zakresów  czynności  w  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  letniego  i  zimowego  oczyszczania 

powoduje,  że  „oczyszczanie  mechaniczne  ulic  wskazanych  przez  zamawiającego,  przy 

temperaturach dodatnich w sezonie zimowym”, które wykonawca mógł na podstawie umowy 

z  dnia  20  sierpnia  2014  roku  (dowód  nr  2)  świadczyć  w  okresie  zimowego  oczyszczania 

zgodnie  z  tą  umową  realizowaną  do  31  grudnia  2015  r.  (zimowe  utrzymanie  dróg 

rozpoczynało  się  ok.  30  listopada  roku).  Potwierdza  powyższe,  że  wskazane  przez 

DROMAR  doświadczenie  potwierdza  wymagania  określone  w  kryterium  oceny  ofert; 

wykonawca  świadczył  usługę  w  okresie  zimowym,  a  jej  zakres  nie  był  w  kryterium 

definiowan

y przez Zamawiającego. Nie wynika bowiem z kryterium, że w okresie zimowym 

muszą  być  realizowane  jedynie  usługi  związane  z  zimowym  oczyszczaniem  takim  

jak  usuwanie  śniegu  czy  śliskości  aby  możliwe  było  potwierdzenie  wymagań  określonych  

w  kryterium. Wymag

a odnotowania w tym miejscu również to, że Zamawiający w kryterium 

nie określił jaki ma być czas świadczenia oczyszczania zimowego i oczyszczania letniego.  

W  odniesieniu  do  nazwiska  osoby  wskazanej  w  dowodzie  nr  2  odpowiedzialnej  

za prawidłowe i terminowe wykonanie usług i czynności będących przedmiotem umowy Izba 

uznała,  że  podniesienie  tego  argumentu  na  rozprawie  (faktyczne  uzasadnienie  zarzutu) 

należy  uznać  za  spóźnione.  Podnoszenie  nowych,  nieznanych  okoliczności  po  upływie 

terminu  na  wniesienie  odwołania  nie  może  być  brane  pod  uwagę  przez  Izbę  przy 

rozpoznaniu zarzutów odwołania. Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak 

również  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści 

zarzutu,  w  tym  przede  wszystkim  nied

opuszczalność  wykraczania  poza  jego  treść. 

Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy 

prawnej,  a  uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka 

zaskarżenia  (wyrok Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt III CSK 156/14). 

Tym samym podnoszenie nowych okoliczności faktycznych, jak uczynił to odwołujący należy 

uznać za niedopuszczalne, spóźnione i niepodlegające ocenie.  

Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał 

oceny  w  kryterium  pozacenowym 

„Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy”  wykonawcy 

DROMAR. 

W  związku  z  tym  za  niezasadne  Izba  uznała  wskazane  przez  Odwołującego 

naruszenie art. 91 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie 

DROMAR i Odwołującego do złożenia ofert dodatkowych w Części 1 postępowania, pomimo 

iż oferta złożona przez DROMAR nie przedstawia takiego samego bilansu ceny i kryterium: 

doświadczenie personelu wykonawcy, jak ofert Odwołującego. 

W zakresie zarzutu 3 

– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia  DROMAR  z 

Części  1 

postępowania  pomimo,  iż  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  informacje  dotyczące  spełniania  przez 

osobę  kierującą  pracami  wymagań  pozwalających  na  przyznanie  DROMAR  punktów  

w  ramach  kryterium  Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy,  a  mające  istotny  wpływ  

na  podejmowane  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  punktów  przyznawanych  

w ramach tego kryterium oceny ofert 

– Izba uznała za niezasadny.  

Mając  na  uwadze  całą  argumentację  poczynioną  w  zakresie  rozpoznania  zarzutu  2 

stwierdza,  że  skoro  informacje  przedstawione  w  załączniku  nr  1b  do  SIWZ  -  Kryteria 

pozacenowe - 

Kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy - Część 1 przez wykonawcę 

DROMAR potwierdzają spełnienie wymagań w zakresie jaki określił Zamawiający definiując 

pozacenowe kryterium oceny ofert Izba stwierdziła, że naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp  

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia DROMAR 

z  Części  1  jest  niezasadny.  Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  Odwołujący 

przedstawioną  argumentację  oparł  na  tym,  że  przedstawione  informacje  odnośnie 

doświadczenia  osoby  kierującej  pracami  są  obiektywnie  niezgodne  z  rzeczywistością, 

jednakże nie wyartykułował żadnej innej argumentacji niż ta zawarta w uzasadnieniu zarzutu 

nr  2.  Przytaczanie  orzecznictwa  i  stanowisk  doktryny  nie  stanowi  uzasadnienia 

merytory

cznego jakie Izba miałaby poddać pod rozpoznanie. Izba dokonując oceny zarzutu 

nr 2 uznała, że w obliczu brzmienia wymagań w kryterium pozacenowym jakie  ukształtował 

w  SIWZ 

Zamawiający,  przedstawione  przez  DROMAR  informacje  i  doświadczenie 

odpowiada  wymaganiom 

Zamawiającego.  Brak  jest  zatem  przesłanek  uznania,  

że  przedstawione  informacje  dotyczące  doświadczenia  osoby  kierującej  pracami  

są niezgodne z rzeczywistości.  

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dowolnym,  ni

eskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo 

szczegółowe  i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sztywną  regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  

z  podmiotem  publicznym,  czyli  pod

miotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków 

finansowych.  

Izba  nie  stwierdziła  zasadności  któregokolwiek  z  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  tym 

samym  nie  doszło  w  ocenie  Izby  do  naruszenia  ustawowych  zasad  prowadzenia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  przez  Zamawiającego.  Izba  wskazuje 

również,  że  zasada  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  określona  w  art.  7  ust.  3  ustawy,  uwzględniając  znaczenie  w  szczególności  zasad  

z art. 7 ust. 1 ustawy oraz racj

onalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw 

lub  przejęcia  długów  na  rzecz  podmiotów  lub  przez  podmioty  nieuczestniczące  

w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Tym  samym  wywodząc  to  z  zasady  legalizmu 

działania  Zmawiającego,  zobowiązany  jest  on  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który 

uczestniczył  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oraz  został  wybrany 

zgodnie z przepisami ustawy. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192 

ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    …………………………………………