Sygn. akt: KIO 2993/20
WYROK
z dnia 4 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą
w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej
254 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z si
edzibą w Legnicy przy
ul. Jaworzyńskiej 254 tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i
Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 na rzecz
zamawiającego Gminy Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8
kwotę 4 373 zł 57 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt trzy złote
pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt KIO 2993/20
Uzasadnienie
Gminę Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8 (dalej: „Zamawiający”
lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Rozbudowa kanalizacji sanitarnej w gminie Damasławek - rozbudowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Turza”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 11 września 2019 r. pod nr 583673-N-2020
Pismem z dnia 12 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy
przy ul. J
aworzyńskiej 254 (dalej: „Odwołujący” lub „PBSiM”) o wyniku postepowania jak
również o wykluczeniu ww. wykonawcy z postępowania.
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca PBSiM wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w postaci:
wezwania Zamawiającego z dnia 2 listopada 2020 r. do przedłożenia przez
Odwołującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczących podmiotu
udostępniającego niezbędne zasoby,
wykluczenia Odwołującego z postępowania przetargowego.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz uniemożliwienie
Odwołującemu uzupełnienia swojej oferty o brakujące oświadczenie,
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez uznanie, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy przez wykluczenie
Odwołującego z
postępowania, na skutek nie uzupełnienia w wyznaczonym terminie brakujących
oświadczeń koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
pomimo iż nie był on w stanie tego zrobić, bowiem otrzymał wezwanie do uzupełnienia
t
ych braków po upływie terminu, w którym miał je wykonać.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w szczegółowo
w treści uzasadnienia odwołania na fakt:
a.
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ” lub
„specyfikacja”) w zakresie sposobu porozumiewania się stron,
b. przebiegu korespondencji stron,
c.
sposobu porozumiewania się stron,
d.
terminu doręczenia Odwołującemu wezwania do uzupełnienia braków oferty z
dnia 2 listopada 2020 r.,
e.
treści wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r.,
f.
reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z
dnia 2 listopada 2020 r.,
g.
terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia
wskazanego w
wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada
2020 r.,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Bożeny Sowieckiej na fakt:
a. przebiegu korespondencji stron,
b.
sposobu porozumiewania się stron,
c.
terminu doręczenia Odwołującemu wezwania do uzupełnienia braków oferty z
dnia 2 listopada 2020 r.,
d.
treści wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r.,
e.
reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z
dnia 2 listopada 2020 r.,
f.
terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia
wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada
2020 r.
Ponadto Odwołujący wnosił o:
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci dokonania wyboru
najkorzys
tniejszej oferty w postępowaniu przetargowym,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący kwestionował prawidłowość
czynności wykonanych przez Gminę w prowadzonym postępowaniu przetargowym w postaci
wezwania pismem z dnia 2 listopada 2020 r., doręczonego w dniu 6 listopada 2020 r. godz.
12:30 do przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia dotyczącego podmiotu
udostępniającego niezbędne zasoby oraz wykluczenia jej z tego postępowania na skutek
rzekomego nie wykonania tego wezwania w terminie.
Zdaniem Odwołującego w rozpoznawanej sprawie Zamawiający doręczył
Odwołującemu wezwanie po upływie terminu, w którym miał on uzupełnić swoją ofertę o
brakujące oświadczenie, czym wprost naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp., bowiem
wyznaczony przez niego termin nie mógł realnie umożliwić wykonawcy złożenie oświadczenia.
Jednocześnie powyższym wezwaniem Zamawiający wprowadził rozwiązanie naruszające
zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców, bowiem uniemożliwił Odwołującemu
wykonanie wezwania określonego w art. 26 ust. 3 Pzp, czym postawił go w znacznie gorszej
sytuacji od pozostałych uczestników postępowania, którzy mieli możliwość uzupełnienia
ewentualnych braków swoich ofert. Zatem naruszył zasady uczciwej konkurencji opisane w
art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że w tym samym dniu, w którym otrzymał w/w wezwanie,
poinformował Gminę o wadliwości tego wezwania. Ponadto niezwłocznie po jego potrzymaniu,
je wykonał i przekazał brakujące oświadczenie. W związku, z czym skoro zrealizował te
zobowiązanie w najkrótszym możliwym terminie, gdyż otrzymał je w piątek (6 listopada 2020
r.), a spełnił je w poniedziałek (9 listopada 2020 r), to nie można przyjąć, aby podlegał
wykluczeniu. Natomiast pomimo tego Zamawiający wykluczył wykonawcę z tego
postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Wraz z odwołaniem Odwołujący przekazał m. in następujące załączniki dotyczące
merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów: SIWZ, pisma z dnia: 14 października
2020 r., 16 października 2020 r., wiadomość elektroniczna z dnia 2 listopada 2020 r., pismo z
dnia: 2 listopada 2020 r., 3 listopada 2020 r. wraz z dowodem dor
ęczenia, 2 listopada 2020 r.,
wiadomość elektroniczną z dnia 6 listopada 2020 r., pismo z dnia 6 listopada 2020 r.,
wiadomość elektroniczna z dnia 9 listopada 2020 r., oświadczenie, zawiadomienie z dnia 12
listopada 2020 r.
W dniu 30 listopada 2020 r. do I
zby w formie elektronicznej wpłynęło pismo stanowiące
odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wnosił o:
oddalenie odwołania w całości,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości,
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego w tym kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną
rozprawę Izby i noclegu oraz kosztów wynagrodzenie pełnomocnika.
W uzasadnieniu podnosił m. in., że Odwołujący powoływał się na fakt otrzymania
wezwania tylko (dopiero) w formie pisemnej w postaci papierowej dostarczonego za pomocą
Poczty Polskiej S.A. w dniu 6 listopada 2020 r. o godz. 12:30. Natomiast Zamawiający
dysponuje potwierdzeniem przedstawionym przez
firmę informatyczną obsługującą pocztę
elektroniczną Zamawiającego dostarczenia przedmiotowej wiadomości na serwer
Odwołującego z dnia 2 listopada 2020 r. o godz. 15:20 z raportem „succes” stanowiącym log
odpowiedzi z serwera (załącznik nr 2).
Kolejno Z
amawiający wskazywał, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
potwierdzenie faktu braku otrzymania wiadomości e-mail w przedmiotowej sprawie. W piśmie
z dnia 6 listopad 2020 r. przedstawione zostało tylko następujące twierdzenie: „[…] nie
otrzymali
śmy wezwania do złożenia uzupełnienia z dnia 02.11.2020 r. […] pocztą e-mail na
wskazany w naszej ofercie adres poczty e-
mail ([email protected]), co dokładnie
sprawdziliśmy”.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący tego samego dnia, tj. 6 listopada 2020 r. o
godz. 14:11 drogą elektroniczną, na adres mailowy wskazany przez Zamawiającego w SIWZ,
przekazał Zamawiającemu pismo informujące o otrzymaniu wezwania po upływie terminu, w
którym miał je wykonać zawierające prośbę o wyznaczenie dodatkowego terminu do realizacji
tej czynności. Jednocześnie dnia 9 listopada 2020 r. drogą elektroniczną został przekazany
Zamawiającemu skan oświadczenia, a 10 listopada 2020 r. został doręczony jego oryginał w
formie pisemnej. Zdaniem Zamawiającego powyższe świadczy o pełnej akceptacji (i
poprawnego funkcjonowania) sposobu komunikacji wskazanej w Rozdziale VII ust. 1,2, 3 i 4
SIWZ.
Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucał również naruszenie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez
uznanie, że Odwołujący nie
wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut dotyczy zawiadomienia o
wyniku postępowania, w tym m.in. o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy, bowiem nie przedłożył w terminie brakującego oświadczenia o braku podstaw
wykluczenia, nie zaś jak powołał Odwołujący przy formułowaniu zarzutu - braku wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił, iż poinformowanie
Zamawiającego o wadliwości wezwania pismem z dnia 6 listopada 2020 r., a następnie
niezwłoczne przekazania brakującego oświadczenia dnia 9 listopada 2020 r. powoduje brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z powyższym twierdzeniem
Odwołującego, ponieważ przepisy ustawy oraz orzecznictwo, nie pozwala na kolejną szansę
w zakresie tożsamego wezwania do uzupełnienia dokumentów, za jakie należałoby uznać
zgodę na przedłużenie uprzednio wyznaczonego terminu, o którą Odwołujący wystąpił już po
jego upływie. Tym samym Zamawiający podtrzymał obowiązek wykluczenia Odwołującego, na
podstawia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, jako że nie wykazał braku podstaw wykluczenia (nie
złożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w zakresie podmiotu trzeciego, na którego
zasoby się powołała w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie).
Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 26 ust. 3 ustawy, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania na skutek nie
uzupełnienia przez niego w wyznaczonym terminie brakujących oświadczeń koniecznych do
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo, iż nie był on w stanie tego
zrobić, bowiem otrzymał wezwanie do uzupełnienia tych braków po upływie terminu, w którym
miał je wykonać.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający wzywając do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy powinien wyznaczyć termin realnie umożliwiający złożenie (uzupełnienie)
oświadczenia przywołując odpowiednie orzecznictwo KIO w tym przedmiocie, ponieważ, jej
zdan
iem wyznaczony termin był za krótki. Zamawiający nie zgadzał się z twierdzeniem i
podkreślał, że termin przez niego wyznaczony był wystarczająco długi do złożenia
wymaganego oświadczenia. Dzień 2 listopada 2020 r. wypadał w poniedziałek, a 6 listopada
r. w piątek, a więc nie obejmował żadnych ustawowo dni wolnych od pracy, stanowił aż 4
dni robocze. Dodatkowo złożenie ww. oświadczenia nie wymagało skompletowania żadnych
nowych dokumentów ani uzyskania ich od podmiotów trzecich.
Wraz z pismem Zamawiaj
ący w postaci załączników złożył następujące dowody:
Załącznik nr 1 – potwierdzenia odczytu i odbioru wiadomości zawierającej pismo z dnia 2
listopada 2020 r. (wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą),
Załącznik nr 2 – potwierdzenie dostarczenia wiadomości z dnia 2 listopada 2020 r. na
serwer Odwołującej (wezwanie do uzupełnienia dokumentów).
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron złożone
w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale VII „Informacje o sposobie
porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i
dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami”
w ust. od 1do 4 sprecyzował:
„1. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składane przez
wykonawców oferty wraz z załącznikami, zmiana oferty, powiadomienie o wycofaniu oferty
wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający nie wyraża zgody na
składanie ofert w formie elektronicznej podpisanych bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka,
spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.
2. W przypadku wezwania przez zamawiającego do złożenia (uzupełnienia) oświadczeń,
dokumentów lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, należy je przedłożyć
(złożyć/uzupełnić) w formie pisemnej.
3. Pozostałe oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazywać mogą sobie faksem lub drogą elektroniczną, przy czym zawsze dopuszczoną
jest forma pisemna.
4. Jeżeli oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane są przez
zamawiającego lub przez wykonawcę za pomocą faksu lub drogą elektroniczną, każda ze
stron na żądanie drugiej zobowiązana jest do niezwłocznego potwierdzenia faktu ich
otrzymania”.
W dniu 2 listopada 2020
r. Zamawiający drogą elektroniczną na adres
wystosował do Odwołującego dwa odrębne wezwania:
dotyczące wyrażenia zgodę na przedłużenie okresu związana swoją ofertę oraz okresu
ważności wadium oraz
na podstawie art.26 ust. 3 Pzp dotyczące uzupełnienia braku w postaci przedłożenia
oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczącego podmiotu udostępniającego
niezbędne zasoby. W treści tego wezwania Zamawiający zakreślił termin na złożenie
żądanych dokumentów w formie pisemnej do dnia 6 listopada 2020 r. do godz. 12.00.
Nie było sporne między stronami, że Odwołujący wiadomość z dnia 2 listopada 2020 r.
dotyczącą wyrażenia zgodę na przedłużenie okresu związana swoją ofertę oraz okresu
ważności wadium otrzymał i odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Jeśli zaś chodzi o wiadomość z pkt 2, dotyczącą wezwania wystosowanego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to Izba na podstawie przedstawionego przez Zamawiającego
dowodu w postaci korespondencji e-mail z
firmą zajmującą się obsługą poczty Zamawiającego
LH.pl Sp. z o.o. poczyniła następujące ustalenia. Z treści ww. dowodu wynika, że z poczty
Zamawiającego na adres Odwołującego, (który jako prawidłowy został potwierdzony w toku
został przesłany e-mail o tytule: „Wezwanie do uzupełnienia”
o godz. 15:20:06. Przedstawiona informacja zawierała również log z odpowiedzi serwera
odbiorcy z godz. 15:20:19 z adnotacją „success”. Zamawiający twierdził, że nie otrzymał
żadnej wiadomości zwrotnej o tym, że przesłana przez niego wiadomość nie może być
dostarczona. W treści korespondencji podano również, że: „Jeśli nie otrzymali Państwo zwrotki
to wiadomość na pewno dotarła do serwera odbiorcy”.
Stro
ny też nie kwestionowały również okoliczności związanych z tym, że w dniu 6
listopada 2020 r. po godz. 12.00 za pośrednictwem Poczty Polskiej Odwołujący otrzymał od
Zmawiającego pismo z dnia 2 listopada 2020 r., w którym wzywał ją na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp do przedłożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczącego podmiotu
udostępniającego niezbędne zasoby. Strony były również zgodne, co do tego, że w tym
samym dniu o godz. 14:11 drogą elektroniczną Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo
i
nformujące, iż jego wezwanie otrzymał po upływie terminu, w którym miał je wykonać i
poprosił o wyznaczenie dodatkowego terminu do realizacji tej czynności. Jednocześnie w dniu
9 listopada 2020 r. drogą elektroniczną zostało przekazane Gminie brakujące oświadczenie,
zaś w dniu następnym zostało ono jej doręczone w wersji papierowej.
Izba ustaliła również, że w dniu 12 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1
2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako powód podając fakt, polegający na
tym, że Odwołujący nie przedłożył w terminie wezwania skierowanego do niego na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp brakującego oświadczenia. Następnie Zamawiający poinformował, że
unie
ważnił postępowanie przetargowe na mocy art. 92 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem po
wykluczeniu Odwołującego następna najkorzystniejsza oferta znacznie przewyższa kwotę,
jaką był on gotowy przeznaczyć na realizację zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jest bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Według art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przedmiotem rozpoznania przez Izb
ę są zarzuty związane z czynnością
Zamawiaj
ącego, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w kontekście braku zastosowania przez Odwołującego
do procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp i przedstawienia przez Odwołującego żądanych
przez Zamawiającego dokumentów przy uwzględnieniu zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Na wstępie poczynionych rozważań wskazać należy, że nie była kwestionowana
zasadność wystosowania przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
względem Odwołującego w celu uzupełnienia przez niego dokumentów. Na kanwie
powy
ższego, jak również poczynionych ustaleń, Izba stwierdziła, że rozpoznanie zgłoszonych
zarzutów wymaga rozstrzygnięcia kwestii związanej z przesłaniem Odwołującemu w formie
elektronicznej wezwania do przedłożenia dokumentów datowanego na dzień 2 listopada 2020
r., wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że strony były zgodne, co do tego, że Zamawiający w ramach
prowadzonego postępowania był uprawiony do kierowania do wykonawców wezwań na
podstawie art. 26 ust
. 3 Pzp drogą elektroniczną. Zresztą Zamawiającego, który jest
gospodarzem post
ępowania jest zarówno uprawniony jak i obowiązany prowadzić je w sposób
sprawny i efektywny, a taki skutek nie b
ędzie możliwy bez stosowania środków komunikacji
elektronicznej.
Wiedzą powszechnie dostępną jest, iż usprawnienie komunikacji wszystkich
podmiotów zaangażowanych zarówno w przygotowanie postępowań o udzielenie zamówień
publicznych, jak i uzyskiwanie zamówień, jest generalną intencją ustawodawcy unijnego, a w
ślad za nim również krajowego.
Następnie odnosząc się do kwestii doręczenia Odwołującemu wezwania z dnia 2
listopada 2020 r., Izba wskazuje, że Zamawiający w toku rozprawy wykazał fakt skutecznego
dor
ęczenia owego wezwania Odwołującemu za pomocą dowodu w postaci korespondencji
e-
mail pochodzącej z firmy LH.pl Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że z jej treści jednoznacznie
wynika, że z poczty Zamawiającego na adres Odwołującego (
) został
przesłany e-mail o tytule: „Wezwanie do uzupełnienia” o godz. 15:20:06. O skutecznym
umieszczeniu ww. wezwania na serwerze odbiorcy przesądza informacja zawierająca log z
odpowiedzi serwera odbiorcy z godz. 15:20:19 z adnotacją „delivery 67153: success”.
W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że wiadomość zawierająca
żądanie uzupełnienia dokumentów, wysłana przez Zamawiającego w dniu 2 listopada 2020 r. o
godz.15:20:06 została z sukcesem umieszczona na serwerze odbiorcy.
Odwołujący
nie
przedstawił
jakiekolwiek
dowodu
przeciwnego
temu
zaprezentowanemu powyżej. Jedynie przykładowo w tym zakresie można byłoby wskazać
chociażby na możliwość przedłożenia wydruku ze skrzynki mailowej z dnia 2.11.2020 r.
prezentującej wiadomości odebrane wraz z logami z poczty przychodzącej. Jednak takiej
inicjatywy Odwołujący nie podjął a poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że dokonał
szczegółowego przeszukania i sprawdzenia skrzynki, na którą została przesłana wiadomość i
nie ustalił, aby wiadomość taką otrzymał. Co istotne, Odwołujący nawet nie twierdził, że jego
skrzynka mogła działać wadliwie, czy też występowała awaria, która mogła powodować
zakłócenia w pracy skrzynki. Podkreślenia wymaga, iż w tym zakresie ciężar dowodu zgodnie
z art. 6 k.c. obci
ążał Odwołującego, który ciężarowi temu nie sprostał.
W ocenie Izby raport potwierdzaj
ący przyjęcie wiadomości przez serwer odbiorcy jest
wystarczaj
ącym dowodem dla wykazania przesłania wiadomości Odwołującemu. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2016 roku, sygn. akt KIO
„podstawą działania poczty elektronicznej jest pewność dostarczenia wiadomości do
adresata. Wszystkie protokoły i zasady rządzące działaniem poczty elektronicznej mają za
zadanie zapewnienie, danie pewno
ści wysyłającemu, że w momencie wysyłki wiadomości
elektronicznej do odbiorcy, wiadomo
ść ta zostanie do niego i tylko do niego dostarczona. W
celu zapewnienia pewno
ści dostarczenia poczty wprowadzono mechanizmy informujące
nadawc
ę o nieprawidłowym lub błędnym nadaniu poczty lub też o błędzie serwera
odbiorczego. W przypadku błędów zarówno ze strony nadawcy w postaci np. nieprawidłowego
adresu odbiorcy, jak i problemów z dostarczeniem wiadomości do serwera pocztowego
odbiorcy, nadawca otrzymuje wiadomo
ść zwrotną z informacją, że wysłana wiadomość nie
została dostarczona oraz kod błędu opisujący przyczynę (np. niedostępność serwera
pocztowego odbiorcy, przepełnienie skrzynki odbiorczej odbiorcy, itp.). Dlatego też, jeżeli
nadawca w ci
ągu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji o błędzie w związku z wysłaną
wiadomo
ścią, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo dostarczona do serwera
pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbli
ższym połączeniu klienta pocztowego odbiorcy,
zostanie ona pobrana przez odbiorc
ę na jego komputer. (…) Zgodnie natomiast z teorią
domniemania dor
ęczenia, wyrażoną w przepisie art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 16,
poz. 93 ze zm.), o
świadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwil
ą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”.
Z kolei S
ąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003, sygn.
akt V CZ 127/03 uznał, iż oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line
zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i
kontrolowanego przez odbiorc
ę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Wskazuj
ąc na powyższe, Izba stwierdziła, że Odwołujący – po pierwsze – otrzymał
wezwanie do przedłożenia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp w dniu 2 listopada 2020 roku, tj. w dniu przesłania do niego wiadomości drogą
elektroniczn
ą i – po drugie - uchybił wyznaczonemu przez Zamawiającego terminowi do ich
złożenia, który przypadał na dzień 6 listopada 2020 r. na godz. 12.00. Tym samym słusznie
Zamawiający uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego wniosków dowodowych Izba uznała
za zbędne przeprowadzanie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji
postępowania w zakresie: reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia
braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r. oraz terminu przedłożenia przez Odwołującego
brakującego oświadczenia wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2
listopada 2020 r., bowiem okoliczności te były niesporne pomiędzy stronami, a tym samym nie
wymagały jakiegokolwiek dowodzenia.
Izba oddaliła również wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Bożeny
Sowieckiej uznając, że dowód ten nie jest niezbędny z uwagi na zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy a będzie prowadzić będzie jedynie do zwłoki.
Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania.
Bior
ąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
postępowania poniesione przez Zamawiającego w kwocie 4.373,57 zł, w tym: koszt
zastępstwa procesowego na kwotę 3600 zł, koszt noclegu w kwocie 195 zł oraz koszt dojazdu
na rozprawę w kwocie 578,57 zł - w oparciu o przedłożony na rozprawie spis kosztów wraz z
załącznikami w postaci faktur VAT.
……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"