KIO 3003/20 WYROK dnia 2 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3003/20 

WYROK 

 z dnia 2 grudnia  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r. 

odwołania  wniesionego 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020r. przez odwołującego: IND 

M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania AK "

Żmija” 15/197, 01-875 Warszawa) w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Kancelaria  Sejmu  w  Warszawie  (ul.  Wiejska  4/6/8, 

00-902 Warszawa),  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IND M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania 

AK  „Żmija”  15/197,  01-875  Warszawa)  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019  r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3003/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: IND M. A. z Warszawy (Odwołujący) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego    prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez 

Zamawiającego:  Kancelaria  Sejmu  w  Warszawie,  którego  przedmiotem  jest:  „Dostawa 

przełączników  sieciowych”.  Numer  referencyjny:  BIT/3021  -  53/20/AMW.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. nr 2020/S 167-403058 w dniu 28.08.2020 

r. 

Odwołujący  zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy 

Pzp  wobec  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  IT  Arte  Sp.  z  o.  o.  Sp.  K. 

(wykonawca  IT  Arte), 

który  to  wykonawca  złożył  ofertę  niezgodną  z  SIWZ  oraz  ofertę  z 

rażącej niską ceną, jak również nieskutecznie zastrzegł wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej 

ceny  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  których  Zamawiający  nie  ujawnił.  Zarzucił  naruszenie 

następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  -  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IT 

Arte  pomimo,  iż 

wykonawca 

nie opisał konkretnie i zgodnie z SIWZ przedmiotu oferty; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty IT 

Arte  pomimo,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  a  wykonawca  nie  złożył  na  wezwanie 

wystarczających wyjaśnień i dowodów; 

3.  art. 8 ustawy Pzp - 

zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniu z dnia 12 

i  19.10.2020  r.,  pomimo 

że  wykonawca  nieskutecznie  zastrzegł  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  (1)  

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  IT  Arte;  (2)  nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty  oraz  dokonanie  odtajnienia 

wyjaśnień z 12 i 19.10.2020 r. złożonych przez ww. wykonawcę w7raz z ofertą dystrybutora 

Ingram  Micro;  (3)  nakazanie  odrzucenia  oferty  I

T  Arte  z  uwagi  na  niezgodność  z  treścią 

SIWZ oraz z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Od

wołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  jego  oferta 

powinna  zostać  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert,  łecz  na  skutek 

zaniechania  czynności  wskazanych  w  niniejszym  środku  ocltrony  prawnej  oferta 

Odwołującego  została  sklasyfikowana  dopiero  na  trzecim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Tym 

samym  Odwołujący  na  skutek  bezprawnych  działań  Zamawiającego  został  pozbawiony 

możliwości  uzyskania  zamówienia,  co  spowoduje  możliwość  poniesienia  przez  niego 

wymiernej  szkody.  Na  skutek  n

iezgodnych  z  prawem  czynności  Zamawiającego, 

Odwołujący,  który  złożył  prawidłową  i  rzetelnie  wycenioną  ofertę,  został  tym  samym 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  oraz  zawarcia  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  W  przypadku  uznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

zasadności  odwołania,  a  następnie  po  dokonaniu  przez  Zamawiającego  żądanych 

czynności, Odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. 

W uzasadnieniu 

podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał: 

I. 

zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ 

Wykonawca  IT  Arte 

wskazał  w  ofercie  nieprecyzyjne  oznaczenie  oferowanych 

przełączników, niezgodnie z wymogami Zamawiającego.  

Zarówno w formularzu oferty, jak i w załączniku nr 1a i 2a wskazano, że wykonawca oferuje 

przełącznik  TBM/SAN64B6/FC  switch.  Stanowi  to  oznaczenie  określonej  grupy  produktów. 

Natomiast  wymogiem  SIWZ  (w  tabeli  formularza  oferty   

oraz  załącznika  1a  i  2a)  było,  aby 

wykonawca  podał  producenta,  markę,  model,  typ  a  nie  jedynie  oznaczenie  rodziny 

produktów.  

Z  podanego  oznaczenia  nie  wynika  jaki  faktycznie  model  oferuje  wykonawca.  W 

przedstawionej grupie produktów mieszczą się bowiem 2 urządzenia: 1. TBM/SAN64B6/FC 

8960 F64; 2.  IBM/SAN64B6/FC 8960 N64 

Modele  te  różnią  się  zasadniczo  'kwestią  kierunku  nawiewu  powietrza  i  tylko  model 

IBM/SAN64B6/FC 8960 N64 spełnia wymagania OPZ. 

DOWÓD 1: wydruk wraz z tłumaczeniem ze strony: 

https://www-

(…) 

Z załączonego wydruku wynika, że w ofercie IBM są dwa modele F64 i N64 i  jest opisane 

czym konkretnie s

ię różnią te modele. 

DOWÓD  2:  wyciąg  z  przewodnika  użytkownika  dla  IBM/SAN64B6/FC  8960  wraz  z 

tłumaczeniem 

Z załączonego wyciągu przewodnika wynika jednoznacznie (s. 22), że w rodzinie produktów 

IBM/SAN64B6/FC 8960 występują dwa modele urządzenia. W tabeli nr 1 Macierz numerów 

produktów  i  modeli  firm  Brocade  i  IBM  oznaczony  jest  typ  maszyny;  8960  i  modele  F64  i 

N64.  Są  to  więc  informacje,  których  nie  określono  ani  w  formularzu  oferty  ani  w  żadnym 

innym  miejscu  ofertą  IT  Arte.    Informacje,  których  brakuje  w  ofercie  nie  mogą  zostać 

uzupełnione,  gdyż.  stanowią  treść  oferty  w  rozumieniu  przedmiotowym,  a  co  za  tym  idzie 

poszerzenie  oferty  o  oświadczenie  w    przedmiocie  modelu  należałoby  uznaje  za 

niedozwoloną, zmianę, oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 zd 2 ustawy Pzp. Zamawiający nic 

mając  również  wiedzy  na  temat  tego  jaki  model  konkretnie  oferuje  wykonawca  nie  może 

dokonać  poprawy  w7  tym  zakresie.  Ponadto,  nie  jest  to  żadna  z  okoliczności  poprawy 

wynikająca  z  przepisów  ustawy,  która  umożliwiałaby  sanowanie  oferty  w  tym  zakresie. 

Informacje  zawarte  w  treści  oferty  nie  pozwalają  na  ustalenie  treści  oświadczenia  woli 

wykonawcy  do  co  oferowanego  modelu,  a  tym  samym  uniemożliwiają  weryfikację  

przedmiotu  oferty. 

Kwestia  przedmiotu  oferty  może  pozostawać  w  sferze  domysłów 

Zamawiającego  i  nie  powinna  budzić  wątpliwości  wykonawców.  Za  treść  oferty  uznaje  się 

bowiem  zobowiązanie  wykonawcy  do  spełnienia  na  rzecz  Zamawiającego  oznaczonego  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  świadczenia,  w  ilości,  w  sposób  opisany  i  za 

oferowaną  cenę.  Zobowiązanie  takie  z  mocy  art.  66  §  1  KC  w  związku  2  art.  14  Pzp, 

przybiera  postać  oświadczenia  złożonego  w  formie  pisemnej,  zgodnie  z  art.  82  ust.  1  Pzp, 

jednocześnie  stanowiąc  w  ust.  3  tej  normy,  iż  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści 

s

pecyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie, stwierdza się zaś, że treścią 

oferty  je

st  nie  tylko  treść  wynikająca  expllcite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowan

ie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego, co może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ 

gdyż  -  co  do  zasady  -  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

zachowania  uczciwej  konkurencji  (np.  KIO  2739/17  KIO  2110/18).  Zgodnie  z  utrwalonymi 

poglądem doktryny i orzecznictwa, ogólne oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań 

określonych w opisie przedmiotu zamówienia zawarte w formularzu oferty, nie może zostać 

uzn

ane  za  potwierdzenie  spełnienia  wymagań  tam  określonych,  gdy  nie  potwierdzają  tego 

szczegółowe  treści  zawarte  w  ofercie.  Ponadto,  istotne  jest,  że  wykonawcy  na  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia są związani ofertą, a zatem także tym, jaki przedmiot 

zamówienia zaoferowali. Wobec  tego,  że wszelkie procedury  wyjaśniające prowadziłyby  do 

zmiany treści oferty i jako takie są nielegalne wnoszę o dokonanie odrzucenia oferty IT Arte 

jako niezgodnej z SIWZ. 

II. 

zarzut rażąco niskiej ceny 

Zgodnie  z  art. 

90  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  brak  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

skutkuje  odrzuceniem  oferty.  W  wyjaśnieniach  z  12.10.2020  r.  zostało  zawarte  jedynie 

oświadczenie  wykonawcy,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną,  która  pozwala 

osiągnąć satysfakcjonujący zysk co de facto nie stanowi żadnych wyjaśnień. Wykonawca w 

złożonych w dniu 12,10 wyjaśnieniach wskazał jedynie na ceny oferowane Zamawiającemu 

bez  powołania  jakichkolwiek  okoliczności  dotyczących  kosztów  zakupu  urządzeń  czy 

kosztów  wynagrodzenia  osób  wykonujących  usługi  serwisowe.  Istotą  wyjaśnień  jest 

rozwianie  wątpliwości  co  do  pewnych  okoliczności:  w  przypadku  wyjaśnień  odnoście 

ewentualności  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  -  przedstawienie  przekonującej 

argumentacji, przytoczenie zobiektywiz

owanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie 

ceny  na  niskim  poziomie*,  wykazanie,  że  cenę  skalkulowano  prawidłowo,  w  sposób 

uwzględniający  wszystkie  istotne  czynniki,  wreszcie  –  załączenie  dowodów.  Samo 

oświadczenie  wykonawcy,  że cenę  obliczono prawidłowo,  nie można  uznać  za tożsame  ze 

złożeniem  wyjaśnień  Pomimo,  iż  wykonawca  nie  wskazał  w  pierwszych  wyjaśnieniach 

jakich

kolwiek  danych  co  do  wyliczenia  kosztów  wykonania  przedmiotu      zamówienia 

Zamawiający  dokonał  ponownego  wezwania  wykonawcy,  co  w  ocenie  Odwołującego  było 

nieuprawnione. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  okolicznościach  przewidzianych  przez  art.  89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z   

art.  90  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  odrzucenie  oferty 

wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis 

art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie 

pozostawiającym  żadnego  pola  do  swobodnej  interpretacji.  W  okolicznościach  niniejszej 

sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby drugi raz wezwać do złożenia wyjaśnień 

jest  to  możliwie  wówczas,  kiedy  pierwsze  wyjaśnienia  nie  są  jednoznaczne,  względnie 

Zamawiający oczekuje doprecyzowania niektórych zagadnień. Jednak drugie wezwanie jest 

.nieuprawnione  w  sytuacji,  kiedy  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie  wyjaśnienia  w  ogóle 

nie zostały złożone. Akceptacja takiej możliwości prowadziłaby do przywrócenia terminu do 

złożenia  wyjaśnień, co w ocenie Krajowej Izby  Odwoławczej jest niedopuszczalne (np. KIO 

2374/16).  Brak  złożenia  wyjaśnień  (za  wyjaśnienia  nie  może  być  uznane  złożenie  w 

zakreślonym  wezwaniem  terminie  jakiegokolwiek  pisma  o  jakiejkolwiek  treści)  jest 

bezwzględną  przesłanką  do  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny.  Oczywiście 

„zasada jednokrotnego wezwania" nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień 

publicznych,  jednak,  nieuprawnione  jest  wzywanie  wykonawcy  „do  skutku",  bez 

uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę 

równego traktowania wykonawców. 

III. 

Zarzut  niezasadnego  zastrzeżenia  wyjaśnień  z  dnia  12  i  19.10.2020  r.  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa 

Wykonawca  złożył  w  dniu  12.10.2020  r.  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  jednak, 

wedle wiedzy Odwołującego me złożył wraz z ww. wyjaśnieniami uzasadnienia dotyczącego   

zastrzeżenia wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa. Wykonawca zawad  w  piśmie właściwie 

kilka  zdań  na  temat  tego,  że  wyjaśnienia  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Pomimo  to, 

Zamawiający  na  wezwanie  Odwołującego  przekazał  jedynie  część  tych  wyjaśnień  bez 

wsk

azywania niektórych informacji. Z kolei wyjaśnienia złożone w dniu 19.10.2020 r. zostały 

wprawdzie  opatrzone  wyjaśnieniem  co  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jednak  wykonawca 

uczynił  to  nieskutecznie.  Wykonawca,  aby  skutecznie  zastrzec  tajemnicę,  musi  już  przy 

pierwszej  czynności  przekazania  informacji  zastrzec  je  poprzez  wykazanie  wszystkich 

przesłanek.  Jeśli  tego  nie  uczyni,  tak  jak  w  niniejszym  postępowaniu  nie  może  następnie 

powoływać  się  na  późniejsze  zastrzeżenie  (tu  z  19.10.2020  r.)  bowiem  dane  te  zostały 

ujawnione  już  wcześniej.  Jak  wskazuje  ustawia  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) w art. 11 w ust. 2 

ww.  przepisu 

„Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologic

zne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w pouf

ności. Definicja ta została zmieniona w wyniku nowelizacji ww. ustawy, 

która  weszła w  życie 04.09.2018 r.  Ustawa zmieniająca, tj.  ustawa z  dnia 5  lipca  2018  r.  o 

zmianie ustawy  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  oraz  niektórych innych ustaw  (Dz.  U. 

2018  poz.  1637)  miała  na  celu  implementację  do  prawa  polskiego  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UH)  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  roku  w  sprawie  ochrony 

niejawnego know-how i niejawnych informacji 

handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed 

ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Podstawowym założeniem 

dyrektywy  było  ustanowienie  minimalnego  standardu  w  zakresie  zasad  ochrony  informacji 

poufnych  przedsiębiorstwa  jako  narzędzia  zarządzania  konkurencyjnością  oraz 

innowacyjnością.  Poziom  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

systemach 

prawnych  poszczególnych  państw  członkowskich  nie  może  być  niższy  niż 

określony  w  dyrektywie,  w  związku  z  czym  przyjęte  w  dyrektywie  cele  mają  zmierzać  do 

pełnego  ujednolicenia  ustawodawstw  państw  Unii  Europejskiej.  Dyrektywa  nr  2016/943 

przewiduje 

przede 

wszystkim 

wprowadzenie 

ujednoliconej 

definicji 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących' ochrony przed nieuprawnionym pozyskaj! i cm 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  inne  osoby,  jak  wynika  bowiem  z  motywu  8  dyrektywy 

„Różnice  między  państwami  członkowskimi  pod  względem  ochrony  prawnej  tajemnic, 

przedsiębiorstwa  oznaczają,  że  tajemnice  przedsiębiorstwa  nie  są  objęte  ochroną  w 

równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej 

dziedzinie  i  do  osłabienia  ogólnego  efektu  odstraszającego,  jaki  powinny  mieć  odnośne 

przepisy.’5.  Dlatego  też  jak  określono  w  motywie  14  dyrektywy  „Należy  przyjąć  jednolita^ 

definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  bez  ograniczania  zakresu  ochrony  przed 

przywłaszczeniem.  Taka  definicja  powinna  zatem  być  sformułowana  w  sposób 

uwzględniający  know-how,  informacje  handlowe  i  informacje  techniczne  w  przypadkach,  w 

których  istnieje  zarówno  uzasadniony  interes  w  utrzymaniu  poufności,  jak  i.  uzasadnione 

oczekiwanie,  że  taka  poufność  zostanie  zachowana.    Dla  zrozumienia  kierunku  zmian  w 

samym  !  definiowaniu  pojęcia  „tajemnicy  przedsiębiorstwa"  duże  znaczenie  ma 

Porozumienie  w  sprawne  handlowych  aspektów  praw  własności  intelektualnej  —  załącznik 

1C  do  Porozumienia  ustanawiającego  Światową  Organizację  Handlu,  sporządzone  w 

Marakeszu  w  dniu  15.04.1994  r.,  (Dz.  Urz.  U  U  L  336  z  23.12.1994,  s,  214

—233,  polskie 

wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 — 324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw 

Zagranicznych  z  dnia  12  lutego 1996  t,  w  sprawie  publikacji  załączników  do  Porozumienia 

ustanawiającego  Światową  Organizację  Handlu  (WTO),  Dz.U.  z  1996  r.  Nr  32  poz.  143), 

dalej  jako:  Porozumienie  TRIPS. 

W  art.  39  Porozumienia  TRIPS  przyjęto,  iż  informacjami 

nieujawnionymi  są  informacje,  które:  „a)  są  poufne  w  tym  sensie,  że  jako  całość  lub  w 

szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla 

osób  z  kręgów,  które  normalnie  zajmują  się  tym  rodzajem  informacji;  b)  mają  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  poufne;  i  c)  poddane  zostały  przez  osobę,  pod  której  legalną 

kontrolą  informacje  te  pozostają  rozsądnym,  w  danych  okolicznościach,  działaniom  dla 

utrzymania ich poufności.” Dla skutecznego zastrzeżenia informacji, co jest możliwe jedynie 

na zasadzie wyjątku od zasady jawności należało wykazać wszystkie z ww. przesianej i co 

więcej wykazać, że one zachodzą poprzez poparcie twierdzeń dowodami. Przywołanie treści 

powyższych  dokumentów,  jak  również  powodów  ujednolicenia  pojęcia  „tajemnicy 

przedsiębiorstwa"  na  terenie  całej  IJK  jest  konieczne  dla  oceny  każdej  czynności 

zastrzeżenia  informacji  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania należy stwierdzić, że 

wykonawca  nic  udźwignął  ciężaru  rzetelnego  i  skutecznego  zastrzeżenia  złożonych 

wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  zbyt  późno  przekazał  uzasadnienie 

utajnienia. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach z 19.10.2020 r. wskazał jedynie ogólnikowo, 

że  wycena  stanowi  jego  tajemnicę.  Innych  twierdzeń  w  tym  względzie  brak,  nie  mówiąc  o 

dowodach, który cli nie załączono. Wobec tego należy uznać, że wykonawca nie uzasadni! w 

czym  upatruje  szczególnych  okoliczności  pozwalających  na  odejście  od  zasady  jawności. 

Wykonawca  w  chwili  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  12.10  nie  wykazał  jaki  charakter  mają  te 

informacje,  jakie  środki  przedsięwziął  celem  zachowania  ich  poufności  i  nie  wykazał  czy 

kiedykolwiek  nie  zostały  w  jakiejkolwiek  formie  odtajnione.  Wykonawca  jedynie  w  drugim 

piśmie  z  19.10.2020  r.    ogólnikowo  powołał  w  kilku  zdaniach  tezy,  których  w  pierwotnych 

wyjaśnieniach nie było, a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie. 

Zamawiający miał więc obowiązek przekazać treść wyjaśnień innym podmiotom, jako że nie 

zastrzeżono ich skutecznie. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  1/12/2020)  wniósł  o:  (1) 

oddalenie odwołania w całości;  (2) przeprowadzenie dowodów z załączonych wydruków ze 

stron internetowych wraz z tłumaczeniami. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  us

t.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  (niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ) wskazał: 

1)  Zgodnie  z  treścią  formularza  „WYKAZ  OFEROWANYCH  URZĄDZEŃ  -  Część  A”  

mającym zgodnie z treścią SIWZ stanowić załącznik nr 1A do oferty Zamawiający wskazał, 

że wymaga podania nazwy oferowanego urządzenia  i oczekuje wymienienia następujących 

danych  dotyczących  tego  urządzenia:  producent  urządzenia,  marka  urządzenia,  model 

urządzenia, typ urządzenia. 

2) Odwołujący  w uzasadnieniu odwołania z dnia 16 listopada 2020 r. wskazał, że IT ARTE 

oznaczył  oferowane  przełączniki  nieprecyzyjnie  i  niezgodnie  z  wymogami  Zamawiającego, 

gdyż ani w formularzu oferty, ani w żadnym innym miejscu oferty nie wskazał typu i modelu 

oferowanego  urządzenia.  Jednocześnie  Odwołujący  twierdzi,  że  oznaczeniem  typu 

przełącznika  jest  oznaczenie  cyfrowe  „8960”,  zaś  oznaczeniem  modelu  przełącznika  

oznaczenia literowo-

cyfrowe „F64” i „N64”. Powyższe twierdzenia Odwołujący oparł na treści 

informacji zamieszczonych na stronie internetowej o adresie przywołanym w opisie Dowodu 

1 oraz w wyciągu z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 (Dowód 2). 

3)  Zamawiający  nie kwestionuje,  że powyższe informacje  są zawarte w  źródłach  informacji 

przywołanych przez  Odwołującego,  natomiast  zwraca  uwagę na  inne,  istotne  w  tej  sprawie 

okoliczności: 

4) W  odniesieniu  do  twierdzenia  Odwołującego,  o  tym  że  ani  w  formularzu,  ani  w  żadnym 

innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie typu urządzenia: 

a) Terminologia,  jaką Zamawiający  posłużył  się w  opisie 2.  kolumny  tabeli  umieszczonej  w 

„Wykazie oferowanych urządzeń - Część A” została określona w sposób uniwersalny, celem 

zapewnienia zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp  zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania Wykonawców. 

b)  Zgodnie  z  informacjami  zamieszczonymi  na  polskiej  stronie  internetowej  producenta 

przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, tj. na polskiej stronie internetowej International 

Business Machines Corporation (IBM), w zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych 

(SAN)/poznaj  rozwiązania  typu  b/Poznaj  SAN64B-6/Specyfikacja  w  istocie  znajduje  się 

oznaczenie „8960”. Jest ono jednak częścią szerszych określeń: „8960-F64 (Front/Port-Side 

Exhaust)”  oraz  „8960-N64  (Rear/Non-Port  Side  Exhaust)”,  oznaczonych  (nazwanych)  nie 

jako  typy  urządzeń,  lecz  jako  „Product  number”.  Dowód  (zał.  nr  3):  wydruk  ze  strony 

internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu na język polski. 

c)  Oznaczenie  „8960”  jest  częścią  określenia  „Product  number”  równiež  na  stronach 

internetowych: dowód (zał. nr 4): wydruk ze strony internetowej https (…) oraz dowód (zał. nr 

5): wydruk ze strony internetowej https: (…) 

d)  Inaczej  mówiąc,  sam  producent  w  przekazywanych  przez  siebie  informacjach,  które 

zamieszcza na swoich stronach internetowych oraz w dokumentacji, posługuje się w sposób 

niejednolity  przedmiotową  terminologią.  Oznaczenie  „8960”  —  raz  jest  przez  niego 

traktowane jako typ urządzenia, innym razem jako numer produktu. 

e)  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  wyżej  wskazany  brak  jednolitości  i  spójności 

terminologii  techn

icznej  nie  może  działać  na  szkodę  Wykonawców.  Okoliczność,  że  nie  w 

każdym  źródle  informacji  o  produktach  IBM  określenie  „8960”  jest  oznaczone  jako 

wskazujące  na  typ  urządzenia  prowadzi  do  wniosku,  że  wobec  Wykonawcy  oferującego 

przełączniki  wyprodukowane  przez  IBM  nie  można  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  z 

tego powodu, że nie wpisał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „8960” — miał 

on bowiem podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o typie 

urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić 

podstawy  do  zastosowania  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i 

odrzucenia oferty IT ARTE. 

5) W  odniesieniu  do  twierdzenia  Odwołującego,  o  tym  że  ani  w  formularzu,  ani  w  żadnym 

innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie modelu oferowanego urządzenia: 

a)  Zgodnie  z  informacjami  zamieszczonymi  na  polskiej  stronie  internetowej  producenta 

przełączników  zaoferowanych  przez  IT  ARTE,  tj.  na  polskiej  stronie  internetowej  IBM,  w 

zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj 

SAN64B-

6/Specyfikacja  w  istocie  znajdują  się  oznaczenia  „F64  (Front/PortSide  Exhaust)” 

oraz  „N64  (Rear/Non-Port  Side  Exhaust)”  —  jednak  są  one  częścią  szerszych  określeń 

„8960-F64  (Front/Port-Side  Exhaust)”  oraz  „8960-N64  (Rear/Non  Port  Side  Exhaust)”, 

oznaczonych  (nazwanych)  nie  jako  modele  urządzeń,  lecz  jako  „Product  number”.  Dowód 

(zał. nr 3): wydruk ze strony internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu 

na język polski. 

b) Oznaczenia „F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)” są 

określone  jako  „Product  number”  również  na  stronach  internetowych:  dowód  (zał.  nr  4): 

wydruk  ze  strony  internetowej  https  (…)  oraz  dowód  (zał.  nr  5):  wydruk  ze  strony 

internetowej https: (…). 

c)  Podobnie  jak  w  przypadku  typu,  tak  i  w  odniesieniu  do  modelu  Zamawiający  stoi  na 

stanowisku,  że  wyżej  wskazany  brak  jednolitości  i  spójności  terminologii  technicznej  nie 

może  działać  na  szkodę  Wykonawców.  Okoliczność,  że  nie  w  każdym  źródle  informacji  o 

produktach  IBM  oznaczenia  „F64”  i  „N64”  są  określane  jako  wskazujące  na  model 

urządzenia,  prowadzi  do  wniosku,  że  wobec  Wykonawcy  oferującego  przełączniki 

wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu, 

że  nie  podał  w  tabeli  w  załączniku  nr  IA  do  oferty  oznaczenia  „N64”  —  miał  on  bowiem 

podstawy  faktyczne  do  uznania,  że  oznaczenie  to  nie  stanowi  informacji  o  modelu 

urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić 

podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia 

oferty IT ARTE. 

d)  Jednocześnie  Zamawiający  wskazuje,  że  w  ofercie  IT  ARTE  znajduje  się  informacja,  o 

tym,  że  oferowane  przełączniki  zapewniają  funkcjonalność  polegającą  na  pobieraniu 

chłodnego  powietrza  od  przodu  przełącznika,  czyli  od  strony  portów  FC,  a  wydmuchiwaniu 

gorącego  powietrza  do  tyłu  urządzenia,  czyli  od  strony  zasilaczy.  Wykonawca  oświadczył 

(poinformował), 

że 

oferowane 

urządzenia 

spełniają 

wymagania 

funkcjonalne 

wyspecyfikowane  w  OPZ,  a  więc  także  wymaganie  odnoszące  się  do  kierunku  przepływu 

powietrza.  Skoro  zamieszczenie  w  ofercie  oznaczenia  „N64”  wskazywałoby  wyłącznie  na 

wyżej wymienioną cechę (funkcjonalność), wyraźnie opisaną przez Zamawiającego w OPZ, 

to zamieszczenie tej informacji w ofercie w tabeli byłoby powtórzeniem informacji wynikającej 

wprost już z treści samego oświadczenia zamieszczonego pod tabelą. Ponadto, jak zostało 

wyżej  wskazane,  nie  można  w  sposób  jednoznaczny  i  definitywny  przyjąć,  że  cechy 

oznaczone jako „F64” i „N64” to cechy określające model urządzenia. 

e)  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  KIO  1315/20:  „W  ocenie  Izby 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  —  która  to 

stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia 

zachodzi,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie 

odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i 

zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom”. Jednocześnie Izba 

stwierdziła,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  będącej  przedmiotem  cytowanego  wyroku,  nie 

ulegało  wątpliwości,  że  Zamawiający  nie  oczekiwał  wyłącznie  oświadczenia  własnego 

Wykonawcy,  że  oferowany  przez  niego  sprzęt  spełnia  wymagania  zawarte  w  OPZ,  ale 

opisów/specyfikacji  technicznych  zawierających  informacje  o  rzeczywistych  parametrach 

oferowanego sprzętu, które pozwoliłyby Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny, 

czy  oferowany  sprzęt  posiada  parametry  i  funkcjonalności  odpowiadające  wymaganiom 

SIWZ.  W  ocenie  Izby,  w  świetle  precyzyjnego  wymagania  Zamawiającego  dotyczącego 

obowiązku  przedłożenia  wraz  z  ofertą  opisów/specyfikacji  technicznych  zawierających 

informacje  pozwalające  na  zweryfikowanie zgodności  oferowanego  przedmiotu  zamówienia 

z  OPZ,  ogólne  oświadczenie  Odwołującego  „TAK”,  uznać  należało  za  niewystarczającą 

„informację”  .  pozwalającą  na  weryfikację  takiej  zgodności.  Zamawiający  w  SIWZ  zastrzegł 

sobie  prawo  do  oceny  rzeczywistych  parametrów  oferowanych  urządzeń  w  zakresie 

opisanym  w  SIWZ  i  dokonania  własnej  oceny  ich  zgodności  z  wymaganiami  OPZ  na 

podstawie  informacji  zawartych  w  opisach/specyfikacjach  technicznych  złożonych  przez 

poszczególnych  Wykonawców  wraz  z  ofertą.  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  iż 

Wykonawca  musi  przekazać  informacje  umożliwiające  taką  weryfikację.  Tym  samym- 

oświadczenie  własne  Wykonawcy  „TAK”  nie  mogło  zostać  uznane  za  „informacje” 

wystarczające do zweryfikowania, czy oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ. 

Takie oświadczenie nie mogło być — w stanie faktycznym sprawy sygn. akt KIO 1315/20 — 

zakwalifikowane jako opis parametrów technicznych czy specyfikacja techniczna urządzeń. 

f)  Podkreślić  należy,  że  w  sprawie  będącej  przedmiotem  niniejszego  odwołania,  mamy  do 

czynienia  z  inną  sytuacją.  Zamawiający  nie  wskazał,  że  Wykonawca  musi  przekazać 

dokumenty pozwalające Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny, czy oferowany 

sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIWZ. Zamawiający 

zastrzegł  sobie,  na  wypadek  wystąpienia  wątpliwości,  możliwość  zażądania  przedłożenia 

takich  dokumentów  przez  Wykonawcę.  Tym  samym,  a  contrario  do  stanu  faktycznego 

będącego  przedmiotem  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  1315/20,  w  niniejszej  sprawie  nie  można 

uznać,  że  dla  oceny  spełniania  przez  oferowany  sprzęt  wymagania  funkcjonalnego 

„Chłodzenie” oświadczenie własne Wykonawcy zawarte w złożonej przez Niego ofercie jest 

niewystarczające.  To  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  określa  szczegółowość 

informacji  żądanych  od  Wykonawców.  Skoro  Zamawiający  nie  żądał  od  Wykonawców  — 

wprost,  wyraźnie  —  przedstawienia  w  ofercie  informacji  o  funkcjonalności  oferowanego 

przełącznika  dotyczącej  kierunku  przepływu  powietrza  w  sposób  inny  niż  poprzez 

oświadczenie  własne  Wykonawcy,  to  nie  można  wymagać  od  Wykonawców,  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert,  aby  tę  informacje  w  taki  inny  sposób  podawali  (por.  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1770/17). To Odwołujący niejako 

próbuje  „narzucić”  określony  sposób  interpretacji postanowień  SIWZ  i  wywodzi,  że skoro  w 

opisie 2. kolumny tabeli zamieszczonej w załączniku nr IA do oferty znajduje się określenie 

„model”,  to  w  przypadku  przełączników  IBM  —  dla  zachowania  zgodności  oferty  z  treścią 

SIWZ 

— konieczne było zamieszczenie w tej tabeli oznaczenia „N64”: 

tymczasem,  jak  wskazuje  Zamawiający  w  niniejszym  piśmie,  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  w 

każdym  źródle  informacji  o  produktach  IBM  oznaczenia  „F64”  i  „N64”  są  określane  jako 

wskazujące  na  model  urządzenia,  to  wobec  Wykonawcy  oferującego  przełączniki  

wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu, 

że  nie  podał  w  tabeli  w  załączniku  nr  IA  do  oferty  oznaczenia  „N64”  —  miał  on  bowiem 

podstawy  faktyczne  do  uznania,  że  oznaczenie  to  nie  stanowi  informacji  o  modelu 

urządzenia  i  jednocześnie  z  opisu  tabeli  nie  wynika,  iż  Wykonawca  miał  w  niej  obowiązek 

umieścić informacje dotyczące elementu konfiguracji określonego w OPZ jako „Chłodzenie”. 

6) Zdaniem Zamawiającego w nomenklaturze IBM jest wiele niejednoznaczności. W różnych 

dokumentach  producent  posługuje  się  różnymi  określeniami  i  nie  można  obciążać 

Wykonawców negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. Oceniając ofertę IT ARTE 

Zam

awiający bazował na informacjach zamieszczonych na polskiej stronie internetowej IBM 

(zał. nr 3), opisie technicznym zawartym w dokumentacji „IBM Storage Networking SAN64B-

6”  (zał.  nr  4)  oraz  dokumencie  „IBM  Storage  Networking  SAN64B6”  (zał.  nr  5).  Z 

zamie

szczonych  tam  informacji  wynika  jednoznacznie,  że  „8960-F64”  i  „8960-N64”  to 

numery produktów z katalogu IBM dwóch wersji tego samego urządzenia, tj. „IBM@ Storage 

Networking SAN64B-

6”. 

7)  Zamawiający  oczekiwał  od  Wykonawców  podania  informacji  o  zaoferowanych 

urządzeniach w załączniku nr 1A do oferty („WYKAZ OFEROWANYCH URZĄDZEŃ CZĘŚC 

A”). IT ARTE wywiązał się z tego zobowiązania podając: 1) nazwę oferowanego urządzenia: 

przełącznik FC SAN, 2) producenta: IBM, 3) model: SAN64B oraz 4) typ: B-6 (w odróżnieniu 

od  typu  B-

7:  dowód:  zał.  nr  6,  wydruk  ze  strony  internetowej:  SAN  b-type  Brocade  Fibre 

Switches for Storage Networking I IBM wraz z tłumaczeniem fragmentu na język polski). 

Zamawiający  nie  oczekiwał  bardziej  szczegółowego  nazwania  oferowanego  urządzenia.  W 

szczególności,  Zamawiający  nie  wymagał  podania  numerów  katalogowych  producenta  ani 

innych wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu. 

8)  Trzeba  podkreślić,  że  oferta  jest  zgodna  z  SIWZ  jeżeli  odpowiada  wymogom 

merytorycznym określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  pozwala  przyjąć,  że  podstawą  do  odrzucenia  oferty  jest  tylko  stwierdzenie 

oczywistej  sprzeczności  oferty  z  treścią  SIWZ,  wówczas  gdy  odnosi  się  do  merytorycznej 

sprzeczności  pomiędzy  obu  dokumentami  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  21 

marca 2017 r. sygn. akt KIO 444/17). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

5  kwietnia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  501/17,  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w 

rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustaw

y  Pzp  polega  na  niezgodności  zobowiązania,  które 

Wykonawca  wyraża  w  swojej  ofercie  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania,  które  Zamawiający  opisał  w  SIWZ  i  którego  pojęcia  oczekuje.  W  niniejszej 

sprawie  nie  wystąpiła  ani  taka  sprzeczność,  ani  taka  niezgodność.  Tymczasem: 

„Zamawiający  może  dokonać  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  jedynie  w  sytuacji  „ustalenia  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości”,  że  oferta  wykonawcy  nie  zapewnia  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w 

SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SWZ wymaganiom. 

” (wyrok   KIO 89/20). 

W odniesieniu do  zarzutu  naruszenia art.  89 ust.  1 pkt  4  w  związku z  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp (rażąco niska cena) stwierdził: 

1)  Ze  sposobu  sformułowania  petitum  zarzutu  wynika,  że  z  jednej  strony  Odwołujący 

wskazuje, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo oferta zawiera rażąco 

niską cenę. Z drugiej zaś strony, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo 

Przystępujący  nie  złożył  wystarczających  wyjaśnień  w  zakresie  dotyczącym  podejrzenia 

rażąco niskiej ceny swojej oferty. 

2)  Co  do  pierwszej  ze  wskazanych  powyżej  kwestii  należy  zauważyć,  że  Odwołujący 

ograniczył  się  do  ogólnego  stwierdzenia,  że  cena  oferty  IT  ARTE  jest  rażąco  niska  i  że  w 

związku  z  tym  żąda,  aby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała  odrzucenie  oferty  IT  ARTE. 

Odwołujący  nie  poparł  tezy  o  rażąco  niskiej  cenie  oferty  Przystępującego  żadną 

argumentacją.  Tymczasem  —  jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  —  odwołanie,  które 

inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające 

zarzucenie Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, również jeśli chodzi o art. 89 

ust. I pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Przy czym nie może się to sprowadzać do samego 

twierdzenia,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska,  czy  też  twierdzenia,  że  ocena  wyjaśnień 

powinna  prowadzić  do  takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne. 

które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku (wyrok KIO 509/20).  

W  szczególności  z  odwołania  nie  wynika,  aby  za  cenę  oferty  określoną  przez 

Przystępującego  nie  była  możliwa  realizacja  przedmiotowego  zamówienia  bez  poniesienia 

straty.  Odwołujący  nie  wskazał  żadnych  argumentów  ani  okoliczności  faktycznych 

przemawiających za taką tezą. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 4 sierpnia 2020 r. (sygn. 

akt KIO 1637/20): „ Samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające dla 

uwzględnienia  zarzutu,  lecz  należy  szczegółowo  wskazać,  jakie  koszty  rodzajowe  są 

kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Również i wskazywanie na 

niektóre orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny nie może być uznane za element 

przesądzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest rozpatrywana biorąc 

pod  uwagę  stan  faktyczny,  indywidualną  ocenę  oferty  wykonawcy  wraz  z  wyjaśnieniami  i 

przedłożonym  Izbie  materiałem  dowodowym.  (...)  Otóż  nie  jest    wystarczające  wskazanie 

ogólnikowe  w  odwołaniu  tylko  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  ale  niezbędne  jest 

wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest 

uprawdopodobniony.  ".  Skoro  odwołanie  nie  zawiera  okoliczności  wskazujących,  dlaczego 

cena  oferty  Przystępującego  jest  rażąco  niska,  tak  postawiony  zarzut  należy  uznać  za 

całkowicie bezzasadny. Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku 

KIO 1588/20. 

3) Jeśli chodzi o drugi aspekt, Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że Zamawiający nie miał 

podstaw  do  zw

rócenia  się  do  Przystępującego  o  ponowne  wyjaśnienia  w  zakresie 

dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października 

2020 r. w istocie nie zawierało żadnych wyjaśnień. 

Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska. Po pierwsze, w wyjaśnieniach z dnia 12 

października  2020  r.  IT  ARTE  podał  szczegółową kalkulację  cenową,  w  tym  cenę  netto  za 

oferowane przełączniki oraz cenę netto każdej usługi towarzyszącej. Zamawiający uzyskał w 

ten  sposób  pewność,  jaka  jest  cena  oferty  Przystępującego  pomniejszona  o  cenę  usługi 

wsparcia  technicznego  w  skali  całego  okresu  obowiązywania  umowy.  Wartość  ta  tylko 

nieznacznie różni się (jest nieznacznie niższa) od ceny oferty Odwołującego pomniejszonej o 

cenę  usługi  wsparcia  technicznego  w  skali  całego  okresu  obowiązywania  umowy.  Dało  to 

Zamawiającemu  podstawę  do  uznania,  że  oferowana  przez  Przystępującego  cena 

przełączników  sieciowych  —  najistotniejszej  dla  Zamawiającego  części  składowej 

przedmiotu zamówienia — jest ukształtowana na poziomie rynkowym. Co więcej, zawarta w 

wyjaśnieniach z dnia 12 października, a następnie uszczegółowiona w wyjaśnieniach z dnia 

19 października 2020 r., informacja o zajmowaniu przez Przystępującego skutecznej pozycji 

negocjacyjnej  w  zakresie  c

en  sprzętu  i  oprogramowania  —  dodatkowo  utwierdziła 

Zamawiającego  w  przekonaniu,  że  sprzęt  oferowany  przez  IT  ARTE  to  sprzęt  wysokiej 

jakości  gwarantujący  należyte  wykonanie  przedmiotu  umowy.  Ponadto,  wbrew  twierdzeniu 

Odwołującego, Przystępujący już w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. wskazał na 

zobiektywizowaną przesłankę  pozwalającą  na  skalkulowanie ceny  na  niższym  poziomie.  IT 

ARTE  wskazał  bowiem,  że  zajmuje  pozycję  umożliwiającą  skuteczne  negocjowanie  cen  u 

producentów  i  dystrybutorów  sprzętu  komputerowego  oraz  oprogramowania.  W  ocenie 

Zamawiającego jest to informacja istotna dla ustalenia, czy cena całkowita danej oferty jest 

rażąco niska w rozumieniu ustawy Pzp. Na podstawie przedstawionych powyżej okoliczności 

Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  cena  zaproponowana  przez  IT  ARTE  to  cena 

„bezpieczna”  z  punktu  widzenia  jakości  oferowanego  sprzętu  i  usług  towarzyszących. 

Przemawia  za  tym  również  okoliczność,  że  cena  oferty  IT  ARTE  nie  odbiega  od  średniej 

arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o którym mowa w art. 

90 ust. la ustawy Pzp (por. tabela poniżej). 

lp. 

wartość zamówienia powiększona o należny podatek od 
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania 
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 usta PZ 

00 zł 

średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert 

482 365,00 zł 

cena całkowita oferty IT ARTE 

346 860,00 zł 

określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT 

ARTE do wartości, o której mowa w 1 . 1 

określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT ARTE 

do wartości. o której mowa w 1. 2 

4)  Jeśli  chodzi  o  zaoferowaną  przez  IT  ARTE  cenę  za  jedną  godzinę  wsparcia 

technicznego,  Zamawiający  zwraca  uwagę  na  stanowisko  zajęte  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą w wyroku z dnia 3 2019 r. (sygn. akt KIO 2338/19). Izba wskazuje, że w art. 89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  jest  mowa  o  rażąco  niskiej  cenie  „w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia”.  Chodzi  tu  zatem  zasadniczo  o  cenę  całkowitą  odnoszoną  do  całości 

przedmiotu  zamówienia.  Owszem  w  przepisie  art.  90  ust.  1  Pzp,  regulującym  przesłanki 

wszczęcia  procedury  wyjaśniającej,  jest  mowa  o  sytuacji,  w  której  cena  lub  koszt,  lub  ich 

„istotne  części  składowe”  wydają  się  rażąco  niskie  i  budzą  wątpliwości.  Ziszczenie  się 

dyspozycji  tego  prz

episu  skutkuje  obowiązkiem  wszczęcia  właściwej  procedury 

wyjaśniającej. Jednakże analogicznej regulacji nie ma w przepisie art. 89 ust. I pkt 4 ustawy 

Pzp. W szczególności nie może prowadzić do odrzucenia oferty na tej podstawie wyłącznie 

ustalenie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany. Kalkulacja jednostkowych 

elementów, czy określonej części oferty - gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby 

od  cen  rynkowych,  i  była  zaniżona  w  stosunku  do  kosztów  jej  świadczenia,  nie  mogłaby 

świadczyć  o  rażąco  niskiej  cenie  całej  oferty.  Kalkulacja  własna  ceny  jest  bowiem  prawem 

Wykonawcy.  W  ramach  tego  prawa  Wykonawca  na  potrzeby  każdego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego może  przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak zatem 

jest  pods

taw  do  narzucenia  Wykonawcy  obowiązku  osiągnięcia  zysku  w  każdym  "z 

elementów  ceny"  (wyrok    KIO/UZP  878/09).  Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Zamawiający 

wskazuje, że okoliczność, że w przypadku oferty Przystępującego procentowy stosunek ceny 

za usługę wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy do całkowitej 

ceny oferty jest niższy o kilka procent od stosunku tych cen w przypadku pozostałych dwóch 

ofert  złożonych  w  postępowaniu,  nie  może  być  interpretowany  jako  przemawiający  za  tym, 

że cena za usługę wsparcia technicznego w ofercie Przystępującego jest nierynkowa. Skoro 

Przystępujący  -  z  uwagi  na  szczególną  pozycję  negocjacyjną  względem  dystrybutora 

przełączników IBM - mógł obniżyć koszt realizacji zamówienia w części sprzętowej, to mógł 

jednocześnie podjąć  decyzję o  akceptacji  nieco niższego zysku  z  tytułu świadczenia usługi 

wsparcia technicznego. Przy tym sam Odwołujący w piśmie z dnia 1 1 października 2020 r. 

wskazał,  że  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny  Jego  wątpliwości  dotyczą  tego,  czy 

wymaganiom  Zamawiającego  odpowiadają  „zaoferowane  konfiguracje  ”  i  w  związku  z  tą 

wątpliwością    zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  weryfikację  ceny  oferty  IT  ARTE. 

Wątpliwości  te  nie  dotyczyły  jakości  świadczenia  usługi  wsparcia  technicmego,  zaś  w 

o

dwołaniu nie powołano jakichkolwiek okoliczności faktycznych świadczących o tym, że cena 

za tę usługę jest nierynkowa i nie pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia. 

5)  Podsumowując,  Zamawiający  nie miał  podstaw  do  uznania,  że Przystępujący  nie 

złożył  żadnych  wyjaśnień.  Nie  miał  również  podstaw  do  uznania,  że  złożone  wyjaśnienia 

wskazują  jednoznacznie  i  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  cena  całkowita  oferty  IT 

ARTE jest rażąco niską ceną. Wyjaśnień nie można było uznać za lakoniczne i gołosłowne 

(por. wyrok KIO 34/18). W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 

89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  i  odrzucenia  oferty  IT  ARTE.  Dla 

zaistnienia możliwości zastosowania tego przepisu Zamawiający musi mieć pewność, że za 

cenę  zaoferowaną  przez  Wykonawcę  danego  zamówienia  nie  da  się  prawidłowo  wykonać 

lub  musi  ustalić,  że  skalkulowany  koszt  nie  umożliwia  pokrycia  wydatków  związanych  z 

wykonaniem jakiegoś elementu w sposób prawidłowy. 

6) Co istotne, wyjaśnienia złożone przez IT ARTE z dnia 19 października 2020 r. nie 

zmieniły  pierwotnie  złożonych  wyjaśnień,  lecz  były  ich  uszczegółowieniem  i 

doprecyzowaniem.  Uszczegółowienie  i  doprecyzowanie  wyjaśnień  dotyczyło  przede 

wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych 

w takiego rodzaju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego 

dystrybutora  szczególnie  korzystną  cenę  urządzenia,  istotnie  niższą  od  standardowej  ceny 

katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny 

katalogowej  i  wysokości  upustu  zaoferowanego  IT  ARTE.  Powyższe  definitywnie  pozwoliło 

uznać  Zamawiającemu ofertę złożoną przez  IT ARTE  za ofertę nieobarczoną wadą rażąco 

niskiej ceny. O ocenie, czy cena jest rażąco niska nie przesądza bowiem sam fakt, że jest 

niższa od wartości ustalonej przez Zamawiającego. Nie można ustalić procentowej granicy, 

po  przekroczeniu  której  oferta  powinna  zostać  odrzucona.  Jeśli  Wykonawca  wskaże 

obiektywne czynniki - 

co miało miejsce w niniejszej sprawie - Zamawiający nie ma podstaw 

faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty. 

7)  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  KIO  1143/15:  „C..)  nie  ma 

żadnych  przeszkód,  aby  ponownie  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  gdy 

pierwotnie 

złożone  wyjaśnienia  budzą  jeszcze  wątpliwości”.  Co  więcej,  za  wyrokiem  KIO 

321/17:  „Ustawodawca  nie  zakazał  zamawiającemu  ponowienia  czynności  wezwania  do 

wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej.  Jeśli  złożone  wyjaśnienia  nadal  w  jakiś  aspektach  budzą 

wątpliwości  zamawiającego,  ale jednocześnie  nie  da  się  przypisać,  że  oferta  zawiera  cenę 

rażąco niską, to zamawiającego powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia oferty 

jest  w  takim  przypadku  nieodpowiednia  do  celu  ustawy,  jakim  jest  wybór  oferty 

najkorzystnie

jszej”.  Ponadto  należy  wskazać,  że:  „C..)  uzasadnieniem  do  skierowania 

kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub 

uszczegółowienia  wyjaśnień  już  złożonych  przez  wykonawcę  na  pierwsze  wezwanie, 

sformułowane  przez  zamawiającego  w  sposób  ogólny,  oparty  na  literalnym  brzmieniu 

przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często” (wyrok KIO 150/16). Takie działanie jest 

uzasadnione,  chroni  bowiem  przed  nieuzasadnionym  odrzuceniem  oferty,  która  może  być 

najkorzystniej

sza w postępowaniu i tym samym przed niezasadnym wyższym wydatkiem na 

zakup  danego  przedmiotu  zamówienia.  Jak  wskazują  komentatorzy:  „C..)  procedura 

wyjaśniania  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  została  tak  skonstruowana,  że  katalog  możliwości 

zamawiającego jest otwarty i tylko od niego będzie zależeć, jakiego rodzaju wyjaśnień żąda. 

Dodatkowo procedura ta  ma charakter  powtarzalny  i  możliwe jest  ponowne  wzywanie tego 

samego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  tak,  aby  niezbicie  wyjaśnić  każdy  wątpliwy 

element  w  zakre

sie zaoferowanej  ceny  lub  kosztu.  Potwierdza to KIO, która  w  wyroku KIO 

785/14  wskazała,  że  „(..)  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  powinny  zmierzać  do  ustalenia 

stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie 

muszą  być  jednoetapowe,  gdyż  w  miarę  uzyskiwania  wyjaśnień  mogą  powstawać  kolejne 

pytania  (...)”2  .  Zamawiający  miał  zatem  prawo  wystąpić  do  IT  ARTE  o  uszczegółowienie  i 

doprecyzowanie już złożonych wyjaśnień. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ustawy  Pzp 

(niezasadne  zastrzeżenie 

wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. tajemnicą przedsiębiorstwa) podał:  

1) Wbrew twierdzeniu Odwołującego, IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 

r.  zamieścił  informacje  mające  na  celu  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  15  października  2020  r.  znak 

BIT/302153/20(11)AMW  poinformował  Wykonawcę,  że  w  ocenie  Zamawiającego  IT  ARTE 

nie  wykazał,  iż  informacje  zawarte  w  tych  wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(…) i uzasadnił swoje stanowisko. Jednocześnie, z ostrożności, pismem z dnia 15.10.2020 r. 

zwrócił  się  do  IT  ARTE  z  prośbą  o  zajęcie  stanowiska  w  tej  sprawie,  w  terminie  do  dnia 

19.10.2020 r. 

2)  Po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskiem  IT  ARTE  przedstawionym  w  piśmie  z  dnia  19 

października  2020  r.  Zamawiający  -  pismem  z  dnia  12  listopada  2020  r.  znak: 

BIT/302153/20(19)/AMW  - 

wskazał,  że  uznaje  za  zasadne  zastrzeżenie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wyłącznie: oferty na przełączniki IBM złożonej IT ARTE przez Ingram Micro 

spółka z o.o., szczegółowej kalkulacji cenowej (z wyłączeniem informacji o cenie za wsparcie 

techniczne  oraz  informacji  o  całkowitej  cenie  oferty  brutto),  a  także  informacji  o  całkowitej 

marży netto i brutto przyjętej przez IT ARTE. 

3)  Oferta  na  przełączniki  IBM  złomna  IT  ARTE  przez  Ingram  Micro  spółka  z  o.o.  została 

przekazana  Zamawiającemu  przy  piśmie  z  dnia  19  października  2020  r.  Bezzasadne  jest 

zatem  twierdzenie  Odwołującego,  o  tym  że  IT  ARTE  nie  wykazał  zasadności  zastrzeżenia 

tych danych tajemnicą przedsiębiorstwa już w piśmie z dnia 12 października. Nie mógł tego 

zrobić,  bo  przy  piśmie  z  dnia  12  października  IT  ARTE  nie  przekazał  Zamawiającemu 

uszczegółowionej  i  doprecyzowanej  informacji  o  wysokości  ceny  katalogowej  oraz  o 

wysokości uzyskanego upustu. 

4) Zamawiający uznał,  że IT ARTE wykazał, że informacje zawarte w ofercie Ingram Micro 

spółka  z  o.o.  oraz  informacja  o  wysokości  marży  zostały  skutecznie  objęte  tajemnicą 

przed

siębiorstwa w rozumieniu art. I I ust. 2 ustauy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Po pierwsze Zamawiający uznał, że są to informacje posiadające wartość gospodarczą. Jak 

wynika z art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943  

— tajemnice przedsiębiorstwa to informacje 

mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą”. Z powyższego przepisu wynika, 

że  informacja  czerpie  wartość  handlową  z  poufności  oraz  możliwości  jej  wykorzystania  w 

walce  konkurencyjnej.  Innymi  słowy  —  informacje  mają  wartość  handlową,  gdy  pozostają 

nieujawnione  i  dają  przedsiębiorcy  przewagę  nad  konkurencją.  Informacje  mają  wartość 

gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają 

znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wartość ta nie 

musi  mieć  znaczenia  dla  wszystkich  uczestników  obrotu  gospodarczego,  czy  też  choćby 

znacznej jej ilości. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia 

8  czerwca  2017  r.  sygn.  akt  II 

SA/Wa  1  18/17):  Wartość  gospodarczą  posiadają  dla 

przedsiębiorcy  te  dane,  które  świadczą  o  prowadzonej  przez  firmę  polityce  finansowej, 

obrazującej  zobowiązania  względem  kontrahentów,  dotyczą  wierzytelności,  odnoszą  się  do 

inwestycji  czy  oszczędności.  Wartość  gospodarczą  mają  więc  wszelkie  informacje,  jakie 

dotyczą  szeroko  rozumianego  gospodarowania  przez  firmę  jej  mieniem,  w  związku  z 

prowadzoną działalnością gospodarczą (...) Wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych 

danych za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla 

przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych".   

Po drugie, Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał, że zastrzegane informacje nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  oraz  nie  są  

łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  W  wyjaśnieniach  z  dnia  19  października  2020  r.  IT  ARTE 

wskazał,  że  funkcjonują  u  Niego  regulacje,  regulaminy  i  procedury  przesądzające,  że 

informacje  dotyczące  szczegółowego  wyliczenia  cen  oferowanych  przez  IT  ARTE  i  zasady 

kształtowania  tych  cen  są  w  szczególny  sposób  chronione,  a  dostęp  do  nich  jest 

ograniczony.  Tym  samym  wskazał  również  na  działania  podjęte  w  celu  zachowania  tych 

informacji  w  poufności.  Za  przywołanym  już  wcześniej  wyrokiem  WSA  w  Warszawie:  „Z 

informacją  poufną  mamy  do  czynienia  wtedy,  kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała 

ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów. Wola ta dla innych osób musi być 

rozpoznawalna.  Ustawodawca  nie  przesądził  przy  tym,  jakie  to  mianowicie  mają  być 

działania.  Wydaje  się  więc,  że  każdy  sposób  działania,  który  wskazuje,  że  określone 

informacje  są  traktowane  jako  poufne,  będzie  stanowić  realizację  omawianego  zalecenia 

ustawowego.  Z  tego  względu  ustawowe  wymaganie  podjęcia  niezbędnych  działań  spełni 

także  podjęcie  pewnych  czynności  konkludentnych,  jak  np.  dopuszczenie  do  informacji 

jedynie wąskiego kręgu pracowników. ”  

5) Bezpośrednio w odniesieniu do marż i upustów: „Sam fakt zmienności stosowanych marż i 

upustów  nie  oznacza  jeszcze,  że  wyłącza  to  relewantne  informacje  z  kręgu  potencjalnych 

tajemnic  przedsiębiorstwa.  Dotyczy  to  zwłaszcza  sytuacji,  gdy  konkretne  marże  lub  upusty 

stanowią  świadomie  stosowany  przez  danego  przedsiębiorcę  system  zachęt  dla  jego 

kontrahentów. Dlatego też bezprawne pozyskanie, wykorzystanie bądź ujawnienie warunków 

współpracy  z  kontrahentami  w  postaci  uzyskiwanych  marż  i  udzielanych  upustów  stanowi 

typowy akt naruszenia tajemnic przedsiębiorstwa, oczywiście przy założeniu spełnienia przez 

dysponenta ta

jemnic pozostałych przesłanek ochrony. W istocie sam fakt traktowania przez 

przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych  może  potwierdzać  ich  wartość 

gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga 

przesłanka  definicyjna  ujęta  w  art.  39  ust.  2  lit.  b  TRIPS"  i  art.  2  pkt  1  lit.  b  dyrektywy 

2016/9437. ". Zagadnienie to było również przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, 

która  w  wyroku  KIO  908/13  stwierdziła,  że:  (...)  wyjaśnienia    złożone  przez  wykonawcę 

należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego 

wykonawcę  informacje  dotyczą  bowiem  w  szczególności  kalkulacji  ceny  złożonej  oferty, 

obejmującej  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  i 

uwzględnieniem  marży  handlowej.  Sposób  kalkulacji  ceny  można  zaliczyć  do  informacji, 

które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji”.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpienie  w 

piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. zgłosił wykonawca IT Arte Sp. z o.o. Sp.k.  z Warszawy 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 grudnia br zgłosił opozycję, stwierdzając że nie 

otrzymał kopii zgłoszonego przystąpienia. 

Izba  uwzględniła  opozycję  i  mając  na  uwadze  art.  185  ust.2  ustawy  Pzp  uznała,  że 

zgłoszone przystąpienie jest nieskuteczne.  

W  myśl  wskazanego  art.  185  ust.2  ustawy  Pzp:  „Wykonawca  może  zgłosić 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w 

postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem  elektronicznym, 

a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” 

Ustalenia  w  sprawie  nie  potwierdziły  zaznaczonego  w  zgłoszonym  przystąpieniu 

skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w załącznikach), że taka kopia została 

Odwołującemu doręczona. Tym samym zgłaszający przystąpienie nie mógł uzyskać statusu 

uczestnika postępowania odwoławczego.    

Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jest  niezasadny,  albowiem  brak 

jednolitości  i  spójności  terminologii  technicznej  w  dokumentach  producenta  publikowanych 

na  stronach  internetowych 

–  jak  wskazywał  Zamawiający  -  nie  mógł  działać  na  szkodę 

wykonawcy  IT  ARTE  ubiegającego  się  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  zamówienie  – 

powodując uznanie, że  oferta wykonawcy jest niezgodna  z treścią SIWZ.  

Z

amawiający  w  zakresie  zaskarżonym  wymagał  w  tym  postępowaniu  -  zgodnie  z 

formularzem 

„Wykaz  oferowanych  urządzeń  -  Część  A”  stanowiącym  zgodnie  z  SIWZ 

załącznik nr 1A do oferty -  podania nazwy oferowanego urządzenia oraz wskazania danych 

dotyczących tego urządzenia: producenta urządzenia, marki urządzenia, modelu urządzenia 

i typu 

urządzenia. Odwołujący podnosząc ten zarzut stwierdził, że wykonawca IT ARTE nie 

opisał  konkretnie  i  zgodnie  z  SIWZ  przedmiotu  oferty  a  dalej  zarzucił,  że  ten  wykonawca 

wskazał  w  ofercie  nieprecyzyjne  oznaczenie  oferowanych  przełączników,  niezgodnie  z 

wymogami Zamawiającego.  Brak  wskazania  typu  i  modelu oferowanego  przełącznika oparł 

na  twierdzeniu,  że  oznaczeniem  typu  przełącznika  jest  oznaczenie  cyfrowe  „8960”,  zaś 

oznaczeniem modelu przełącznika  oznaczenia literowo-cyfrowe „F64” i „N64”, co wywiódł z 

treści  informacji  zamieszczonych  na  stronie  internetowej  (powołanej  w  odwołaniu  jako 

Dowód  1)  oraz  z  wyciągu  z  przewodnika  użytkownika  dla  IBM/SAN64B6/FC  8960 

(powołanego jako Dowód 2). Z kolei Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że 

w  opisie  2.  kolumny  tabeli  umieszczonej  w  „Wykazie  oferowanych  urządzeń  -  Część  A” 

posłużył  się  terminologią,  uniwersalną  i  w  tym  przypadku  miał  na  uwadze  przestrzeganie 

zasady (o której stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp) zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  w

ykonawców.  Wskazał  z  kolei  (przedstawiając  jako  dowód  wydruki  ze  stron 

internetowych)  na  informacje  zamieszczone  na  polskiej  stronie  internetowej  producenta 

przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, a mianowicie na polskiej stronie internetowej 

International  Business  Machines  Corporation  (IBM),  w  za

kładce  Produkty/Sprzęt/Sieci 

pamięci  masowych  (SAN)/poznaj  rozwiązania  typu  b/Poznaj  SAN64B-6/Specyfikacja  w 

istocie  znajduje  się  oznaczenie  „8960”,  które  jest  częścią  szerszych  określeń:  „8960-F64 

(Front/Port-

Side  Exhaust)”  oraz  „8960-N64  (Rear/Non-Port  Side  Exhaust)”,  oznaczonych 

(nazwanych) nie jako typy urządzeń, lecz jako „Product number”.   

W  ocenie  Izby  z  zestawienia  wskazanej  argumentacji  wynika,  że  producent  IBM  w 

przekazywanych przez siebie informacjach na stronach internetowych oraz w dokumentacji, 

posługuje się (jak podnosił Zamawiający) w sposób niejednolity przedmiotową terminologią. 

Oznaczenie  „8960”  -  raz  jest  traktowane  jako  typ  urządzenia,  innym  razem  jako  numer 

produktu. 

Izba  zwraca  także  uwagę,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie 

wymagał  dokumentów  na  potwierdzenie,  że  oferowany  sprzęt  posiada  parametry  i 

funkcjonalności  odpowiadające  wymaganiom  SIWZ.  Takie  dokumenty  (ich  przedłożenie) 

zostały  zastrzeżone  na  wypadek  wątpliwości  zamawiającego.  Tak  jak  wskazywał 

Zamawiający  podstawą  dla  oceny  spełniania  przez  oferowany  sprzęt  wymagania,  w  tym 

wskazywanego  w  odwołaniu  funkcjonalnego  „Chłodzenie”  stanowiło  oświadczenie 

wykonawcy zawarte w formularzu - 1A.  

Niewątpliwie nie można wymagać od wykonawców, 

po złożeniu oferty,  na etapie badania i oceny ofert, aby taka informacja była składana, chyba 

że – tak jak w tym postępowaniu – jej złożenie zostało zastrzeżone na wypadek wątpliwości. 

W  stanie  faktycznym  tej  sprawy,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Zamawiający  oczekiwał 

szczegółowego  opisania  oferowanego  urządzenia.  W  szczególności,  jak  podkreślał 

Zamawiający,  nie  wymagał  podania  numerów  katalogowych  producenta  ani  innych 

wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu. 

Uwzględniając  powyższe,  należało  zdaniem  Izby,    zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  

wskazany  brak  jednolitości  i  spójności  terminologii  technicznej  i  możliwe    kierunki 

interpretacji, co do spornych pojęć użytych w dokumentacji producenta, nie mogły działać na 

szkodę wykonawcy IT ARTE, skutkującą odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp. 

Także zdaniem Izby nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku 

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niska cena). 

W wezwaniu z dnia 8 października 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 90 ust. 1 w 

zwi

ązku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp podał, że: (…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, 

celem  ustalenia czy  Państwa oferta  zawiera  rażąco  niską cenę. Wykonawca za wykonanie 

zamówienia  w  części  A  postępowania,  dotyczącej  dostawy  przełączników  sieciowych, 

zaoferował  łączną  cenę  w  kwocie  346  860,00  zł  brutto,  która  jest  niższa  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  VAT  0  37,33%.  Także  zaoferowana  cena 

brutto za 1 godzinę wsparcia technicznego, która wynosi 61, 50 zł, jest niższa o ponad 30% 

od 

średniej  arytmetycznej  cen  za  1  godzinę  wsparcia  technicznego  wszystkich  złożonych 

ofert. 

Z  tego  względu  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących 

elementów składowych mających wpływ na wysokość ww. cen i czy oferta uwzględnia pełen 

zakres 

opisany  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  (Rozdziału  II  SIWZ).  W  wyjaśnieniach 

należy wykazać, co spowodowało skalkulowanie tych cen na zaoferowanym poziomie, jakie 

obiektywne  czynniki  cenotwórcze  miały  wpływ  na  ich  wysokość.  Wyjaśnienia  powinny  być 

wyczerpu

jące i udowadniające,  że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za 

zaproponowane  ceny. 

Zamawiający  zaznacza,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ww.  ustawy, 

wykazanie czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Niezłożenie 

wyjaśnień  przez  Wykonawcę  w  wyznaczonym  terminie  lub  stwierdzenie  przez 

Zamawiającego na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z 

art.  90  ust. 

3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych”.  W  kolejnej  części  tego  pisma 

Zamawiający podał, że: (…)  działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  zwraca  się  o  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty,  tj.  o  potwierdzenie,  czy  w 

zaoferowanej 

cenie w części A przedmiotowego postępowania Wykonawca uwzględnił koszt 

wsparcia  technicznego,  tj.  30  godzin  wsparcia  wdrożeniowego  i  160  godzin  wsparcia 

powdrożeniowego,  zgodnie  z  zapisami  zawartymi  w  pkt  1.1)  Formularza  oferty  oraz  pkt  12 

Rozdziału  I  SIWZ  (cena  powinna  zawierać  wszystkie  koszty  niezbędne  do  realizacji 

zamówienia,  tj.  całkowity  koszt  oferowanych  przełączników  wraz  z  oprogramowaniem  oraz 

niezbędnymi  licencjami  oraz  koszt  wszelkich  usług  towarzyszących,  w  tym  transportu, 

wdrożenia,  gwarancji,  serwisu  gwarancyjnego  i  wsparcia  technicznego).  Wątpliwości 

Zamawiającego  wynikają  z  treści  Załącznika  nr  2A  do  Oferty,  w  którym  Wykonawca  podał 

cenę  za  zaoferowane  przełączniki  (2szt.)  w wysokości  346  860 zł,  a więc  taką samą  jak w 

Formularzu oferty.

” 

N

astępnie  w  piśmie  z  dnia  15.10.2020  r.  Zamawiający  (nawiązując  do  odpowiedzi 

wykonawcy  IT  ARTE  z  dnia  12.10.2020  r.) 

podał,  że  po  zapoznaniu  się  z  tym  pismem, 

zwraca się w następujących sprawach: „1. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 

w  związku  z  art.  90  ust.  la  pkt  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.)  prosi  o  ponowne  wyjaśnienia  w 

zakresie dotyczącym ceny zaoferowanej w części A przedmiotowego postępowania (rażąco 

niskiej w 

stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia) przez Wykonawcę oraz 

o uszczegółowienie i wskazanie elementów, które miały istotny wpływ na skalkulowanie ceny 

na  zaoferowanym  poziomie.  Wykonawca  w  wyjaśnieniach  przedstawił  jedynie  wyliczenie w 

pos

taci  tabeli  (kalkulacja  cenowa).  Natomiast  same  wyjaśnienia  dotyczące  składowych 

elementów  ceny  zostały  przedstawione  ogólnie,  gdy  tymczasem  powinny  zostać 

zindywidualizowane  dla  konkretnego  postępowania  i  odnosić  się  do  wszystkich  elementów 

wraz  z  ich  usz

czegółowieniem  oraz  wskazaniem  okoliczności,  które  miały  wpływ  na 

zaoferowaną  przez  Wykonawcę  cenę.  Z  ww.  powodów  Zamawiający  zwraca  się  o 

uzupełnienie wyjaśnień w terminie do dnia 19.10.2020 r. Brak uzupełnienia lub niewykazanie 

w nim że cena nie jest rażąco niska spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 

pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”. 

Izba  stwierdza,  że  wykonawca  odnosząc  się  do  wskazanych  wezwań  przedstawił  - 

zgodnie z żądaniem Zamawiającego -  wyjaśnienia odpowiednio w piśmie z dnia 12.10.2020 

r.  oraz  w  piśmie  z  dnia  19.10.2020  r.,  z  których  drugie  stanowiło  uzupełnienie  pierwszych 

wyjaśnień.  

W myśl  wskazanego  w odwołaniu   art.  90  ust.3  ustawy  Pzp:  „Zamawiający odrzuca 

ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia”.  

W ustalonym stanie faktycznym sprawy 

– wskazany w przepisie brak wyjaśnień jako 

podstawa  odrzucenia  oferty  - 

nie  będzie  miał    zastosowania.  Wyjaśnienia  bowiem  zostały 

złożone. Z kolei drugiej z podstaw (oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia)  odrzucenia  odwołania  z  art.  90  ust.3  Pzp    Przede  wszystkim 

Odwołujący tezy o rażąco niskiej cenie oferty IT ARTI – jak słusznie zauważył Zamawiający - 

nie  poparł  żadną  merytoryczną  argumentacją.  W  szczególności  z  uzasadnienia  do  tego 

zarzutu 

nie  wynika,  aby  za  cenę  oferty  określoną  przez  Przystępującego  nie  była  możliwa 

realizacja  prze

dmiotowego  zamówienia  bez  poniesienia  straty.  Odwołujący  nie  wskazał 

żadnych  argumentów  ani  okoliczności  faktycznych  przemawiających  za  taką  tezą.  Nie  stał 

temu  na  przeszkodzie  brak  dostępu  w  istocie  do  kilku  danych  cenowych  i  oferty  dostawcy 

(korzystających z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa).  

Odwołujący  w  odwołaniu  wskazał  ponadto,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

zwrócenia  się  do  Przystępującego  o  ponowne  wyjaśnienia  w  zakresie  dotyczącym  rażąco 

niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października 2020 r. w istocie nie 

zawierało żadnych wyjaśnień.  

Izba,  co  do  tego  zarzutu  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  zgadzając  się,  że 

wykonawca IT ARTE 

w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. uszczegółowionych w 

wyjaśnieniach  z dnia 19 października 2020 r. wykazał, że oferowana cena z punktu widzenia 

jakości  oferowanego  sprzętu  i  usług  towarzyszących  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Izba 

zgodziła się także z Zamawiającym, że wyjaśnienia IT ARTE z dnia 19 października 2020 r. 

nie  zmi

eniły  wyjaśnień  z  dnia  12.10.200  r.,  lecz  były  ich  uzupełnieniem  (w  części 

uszczegółowieniem).  Uszczegółowienie  i  doprecyzowanie  wyjaśnień  dotyczyło  przede 

wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych 

w takiego rodza

ju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego 

dystrybutora  szczególnie  korzystną  cenę  urządzenia,  istotnie  niższą  od  standardowej  ceny 

katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny 

katalogow

ej  i  wysokości  upustu  zaoferowanego  IT  ARTE.  Powyższe  pozwalało  uznać 

Zamawiającemu ofertę złożoną przez IT ARTE za ofertę nieobarczoną wadą rażąco niskiej 

ceny. 

Wyjaśnienia  jakie  złożył  wykonawca  IT  ARTE  we  wskazanych  pismach  pokazały,  że 

cena  oferty  wykonawcy  nie  odbiega 

–  na  co  zwracał  uwagę  Zamawiający  -    od  średniej 

arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o której stanowi art. 90 

ust.  1a  ustawy  Pzp 

Ponadto  dokonując  oceny  w  tym  obszarze  zamawiający  słusznie  mógł 

mieć  na  uwadze,  że  w  przypadku  oferty  IT  ARTE  procentowy  stosunek  ceny  za  usługę 

wsparcia  technicznego  w  skali  całego  okresu  obowiązywania  umowy  do  całkowitej  ceny 

oferty jest niższy o kilka procent w stosunku do cen w pozostałych dwóch ofert. Niewątpliwie 

nie  może  być  to  interpretowane  jako  okoliczność  wskazująca,  że  cena za  usługę  wsparcia 

technicznego  w  ofercie  Przystępującego  jest  nierynkowa.  W  tym  przypadku  (jak  podano  w 

wyjaśnieniach)    korzystna  pozycja  negocjacyjna  wykonawcy  względem  dystrybutora 

przełączników  IBM  mogła  sprzyjać  obniżeniu  kosztu  realizacji  zamówienia  w  części 

sprzętowej,  a  to  z kolei mogło mieć wpływ  na  decyzję o akceptacji  nieco  niższego zysku z 

tytułu świadczenia usługi wsparcia technicznego.  

W konkluzji  Izba  zgodziła się z  Zamawiającym, że nie  miał  podstaw  do  uznania,  że 

wykonawca IT ARTE nie złożył żadnych wyjaśnień. Nie miał również podstaw do uznania, że 

złożone  wyjaśnienia  wskazują  jednoznacznie  i  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  cena 

całkowita  oferty  IT  ARTE  jest  rażąco  niską  ceną.  Wyjaśnień  nie  można  było  uznać  za 

lakoniczne  i  gołosłowne.  W  konsekwencji  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  zastosowania 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE.  

Izba  również  uznała  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  8 

ustawy  Pzp  oparty  na  twierdzeniu  nieskutecznego 

zastrzeżenia przez wykonawcę IT ARTE 

wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  tego  zarzutu  Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  IT  ARTE  (…)  nie 

udźwignął  ciężaru  rzetelnego  i  skutecznego  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  zbyt  późno  przekazał  uzasadnienie  utajnienia.  Ponadto  w 

złożonych  wyjaśnieniach  z  19.10.2020  r.  wskazał  jedynie  ogólnikowo,  że  wycena  stanowi 

jego tajemnicę. Innych twierdzeń w tym względzie brak, nie mówiąc o dowodach, który cli nie 

załączono.  Wobec  tego  należy  uznać,  że  wykonawca  nie  uzasadni!  w  czym  upatruje 

szczególnych  okoliczności  pozwalających  na  odejście  od  zasady  jawności.  Wykonawca  w 

chwili  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  12.10  nie  wykazał  jaki  charakter  mają  te  informacje,  jakie 

środki  przedsięwziął  celem  zachowania  ich  poufności  i  nie  wykazał  czy  kiedykolwiek  nie 

zostały w jakiejkolwiek formie odtajnione. Wykonawca jedynie w drugim piśmie z 19.10.2020 

r.  ogólnikowo powołał w kilku zdaniach tezy, których w pierwotnych wyjaśnieniach nie było, 

a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie. Zamawiający miał więc 

obowiązek  przekazać  treść  wyjaśnień  innym  podmiotom,  jako  że  nie  zastrzeżono  ich 

skutecznie

”. 

Izba, 

po  pierwsze  nie  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  skierowane  do  wykonawcy 

zapytanie  w  piśmie  z  dnia  15  października  2020  r.  stanowiło  naruszenie  art.  8  Pzp. 

Wykonawca  IT    ARTE  w  piśmie  z  dnia  12.10.2020  r.  stwierdził:  „Ponadto  zastrzegamy 

niniejsze  wyjaśnienia,  w  tym  w  szczególności  w  zakresie  kalkulacji  cenowej,  a 

przedstawionej  powyżej,  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11 

ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji (zwanej dalej 

Ustawą), w związku z czym nie mogą one być udostępniane podmiotom trzecim”.  W dalszej 

jego części  w  tym  obszarze  –  wskazał  na  orzecznictwo a następnie podał:  „Wszystkie ww. 

informacje  nie  są  podawane,  przez  nasze  przedsiębiorstwo,  w  jakikolwiek  sposób  do 

publicznej  wiadomości.  Ewentualne  powzięcie  przez  podmioty  konkurencyjne  wobec 

naszego  przedsiębiorstwa,  w  tym  przez  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w 

niniejszym postępowaniu, informacji dotyczących m.in. wysokości upustów, jaki uzyskujemy 

od  współpracujących  z  nami  producentów  i  dystrybutorów  sprzętu,  czy  też  wysokości 

stosowanych przez nasze przedsiębiorstwo marż, może narazić nasze przedsiębiorstwo na 

wymierne  straty  materialne.  Powyższe  może  się  wyrażać  chociażby  w  braku  możliwości 

uzyskania  zamówień  udzielanych  w  trybie  Prawa  zamówień  publicznych,  w  przypadku  gdy 

podmioty  wobec  nas  konkurencyjne,  mają  wiedzę  o  przysługujących  nam  upustach 

cenowych i/lub stosowanych przez nas marżach będą w stanie złożyć oferty niższe cenowo 

od ofert składanych przez nasze przedsiębiorstwa”. Kolejno powołał się na orzecznictwo, a 

następnie stwierdził: „Dlatego też w ocenie naszego przedsiębiorstwa zastrzeżenie informacji 

przedstawionych  w  kalkulacji  cenowej,  wskazanej  w  niniejszych  wyjaśnieniach,  jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  Ustawy,  stało  się 

konieczne i uzasadnione

”.  Zatem IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. 

wbrew   

twierdzeniu  Odwołującego,  zamieścił  informacje  mające  na  celu  uzasadnienie 

zastrzeżenia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  kalkulacji  ceny. 

Jednakże Zamawiający mógł (chociażby z uwagi na zwrot użyty „w szczególności”)  zwrócić 

się  do  IT  ARTE  (jak  to  uczynił  w  piśmie  z  dnia  15.10.20)  o  stanowisko  dodatkowe  przed 

oceną tego zastrzeżenia i podjęciem decyzji, co do jego skuteczności.  W konsekwencji (po 

uzyskaniu  dodatkowego  stanowiska  z  dnia  19.10.2020  r.)  uzna

ł  za  zasadne  zastrzeżenie 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyłącznie:  oferty  na  przełączniki  IBM  złożonej  IT  ARTE  przez 

Ingram  Micro  spółka  z  o.o.,  szczegółowej  kalkulacji  cenowej  (z  wyłączeniem  informacji  o 

cenie  za  wsparcie  techniczne  oraz  informacji  o  całkowitej  cenie  oferty  brutto),  a  także 

informacji  o  całkowitej  marży  netto  i  brutto  przyjętej  przez  wykonawcę.    Z  wyłączeniem 

takiego zakresu przekazał wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia 12 i 19 października 2020 

r. Niewątpliwie  oferta na przełączniki IBM złożona IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o. 

została przekazana Zamawiającemu przy piśmie z dnia 19 października 2020 r. Tym samym 

bezzasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego  o  nie  wykazaniu  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  co  do  tych    danych  już  w  piśmie  z  dnia  12  października, 

albowiem  dopiero  19  października  została  przekazana  uszczegółowiona  i  doprecyzowana 

informacja o wysokości ceny katalogowej oraz o wysokości uzyskanego upustu. 

Izba  w  zakresie  tego  zarzutu  stwierdza,  że  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że 

wykonawca 

IT  ARTE  wykazał,  że  informacje  zawarte  w  ofercie Ingram  Micro  spółka  z  o.o. 

oraz informacja o wysokości marży zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w 

rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Mając powyższe na względzie orzeczono jak sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).    

……………………………………..