Sygn. akt: KIO 3118/20
KIO 3119/20
WYROK
z dnia 17 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Magdalena Rams
Ewa Sikorska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 g
rudnia 2020 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 27 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Conduent Business Solutions
(France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja)
– sygn. akt KIO
B.
w dniu 27 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udziel
enie zamówienia: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue
Collection Systems France SAS, Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate,
(Francja)
– sygn. akt KIO 3119/20
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą
w Gdańsku,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco
Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa
(Włochy) zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 3118/20 i KIO 3119/20 po stronie z
amawiającego,
B.
wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude
Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja)
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 3119/20 po stronie zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales
Polska s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS,
Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja)
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3118/20 po stronie
odwołującego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3118/20 i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia
złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco
Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa
(Włochy) oraz treści „Wykazu osób”, „Informacji z banku”, „dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wraz z dowodem potwierdzającym opłacenie
składki OC” z uwzględnieniem wskazań zawartych w uzasadnieniu, nakazuje
zamawiającemu skierowanie do tych wykonawców wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3
złożonego przez nich wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją Górno-Śląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt. V.2.3) lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nakazuje
zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt:
KIO 3118/20,
Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3119/20 i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia
złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco
Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa
(Włochy) oraz treści „Wykazu osób”, „Informacji z banku”, „dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wraz z dowodem potwierdzającym opłacenie
składki OC” z uwzględnieniem wskazań zawartych w uzasadnieniu, nakazuje
zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R.
L. z siedzibą w Signa (Włochy) oraz wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS,
1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-
Granges (Francja) do wyjaśnienia ich udziału w
dialogu technicznym w celu
zapewnienia tym wykonawcom możliwości udowodnienia, że ich
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji,
nakazuje zamawiającemu wezwanie tych wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
zakresie wskazanym przez tych wykonawców w pkt. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej (Asseco
Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa
(Włochy) ) oraz w pkt. 6.1.3., 6.1.4. i 6.2.4. tabeli cenowej (Conduent Business Solutions
(France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja)), nakazuje
zamawiającemu skierowanie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R.
L. z siedzibą w Signa (Włochy) wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich
wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją Górno-Śląsko-Zagłębiowskiej Metropolii w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nakazuje zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt:
KIO 3119/20,
Kosztami postępowania odnośnie sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3118/20 i
KIO 3119/20
obciąża Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Conduent
Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges
(Francja) i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS, Zone
Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis-
Pate, (Francja) tytułem wpisów od odwołań;
zasądza od zamawiającego Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500
Guilherand-Granges (Francja)
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS, Zone
Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja)
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Gdańsku.
Przewodniczący:…………………………….
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 3118/20
KIO 3119/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku wszczął postępowanie o
udzie
lenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wdrożenie na obszarze województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów i
przewoźników, systemu poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim
oraz systemu jednolitej informacji
pasażerskiej”, nr ZP/PN/03/19.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2019 r. pod nr 2019/S 248-612852.
KIO 3118/20
Zamawiający przesłał Odwołującemu: Conduent Business Solutions (France) SAS, 1
Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-
Granges (Francja) informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco
Data System S.A. i AEP Ticketing Solutions s.r
.l. (zwanych dalej łącznie „Asseco”) w
postępowaniu oraz opublikował ją na swojej stronie internetowej w dniu 17 listopada 2020 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu
naruszenie:
ZARZUT#1 a. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Pzp
lub PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia w składzie: (i)
Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni - lider (dalej jako: „ADS”); (ii) AEP Ticketing
Solutions S. R. L. z sie
dzibą w Signa (Włochy) (dalej łącznie jako: „Konsorcjum ASSECO”),
pomimo tego,
że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a)
SIWZ;
ZARZUT#2 b. art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1
PZP poprzez z
aniechanie wykluczenia Konsorcjum ASSECO z postępowania, pomimo tego,
że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co
najmniej le
kkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale
V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ;
ewentualnie
ZARZUT#3 c. art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum ASSECO do wyjaśnień w zakresie projektu wskazanego przez
Konsorcjum ASSECO w pkt 3 „Wykazu dostać na potrzeby wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w
rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, pomimo tego,
że na podstawie przedłożonego „Wykazu
dostaw
oraz referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską
Metropolię Zamawiający dochowując należytej staranności powinien co najmniej powziąć
wątpliwość co do zakresu prac wykonanych przez ADS, co obligowało Zamawiającego do
zwrócenia się o udzielenie stosownych wyjaśnień w tym zakresie;
ZARZUT#4 d. art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietn
ia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) poprzez
zaniechanie odtajnienia oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum ASSECO w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP w postaci:
•
„Wykazu osób”,
•
„Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy”,
•
„Dokumentu
potwierdzającego
ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej - polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek”
pomimo tego,
że powyższe dokumenty i oświadczenia nie spełniają przesłanek, od
spełnienia których zależy możliwość ich skutecznego zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
ZARZUT#5 e. art. 91 ust. 1 PZP poprzez
wybór oferty Konsorcjum ASSECO jako
oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo teoo. że zgodnie z przyjętymi kryteriami
oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego.
Stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą (dalej jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak
również nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
b.
przeprowadzenie ponowne] oceny i badania ofert w postępowaniu,
c.
wykluczenie Konsorcjum ASSECO z postępowania, ewentualnie
zwrócenie się do Konsorcjum ASSECO o złożenie wyjaśnień w zakresie projektu
wskazanego przez Konsorcjum ASSECO w pkt 3
„Wykazu dostaw”,
d.
odtajnienie
„Wykazu osób”, „Informacji z banki”, „Polisy OC wraz z
dowodem opłacenia składek”, zastrzeżonych przez Konsorcjum ASSECO jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
e.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w
treści odwołania;
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W zakresie zarzutu#4 dotyczącego zaniechania odtajnienia dokumentów i
oświadczeń niezasadnie zastrzeżonych przez Konsorcjum ASSECO jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że w dniu 18 listopada 2020 r. wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie wszystkich dokumentów i oświadczeń złożonych przez
Konsorcjum ASSECO w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Tego samego
dnia (tj. 18 listopada 2020 r.) Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty i
oświadczenia złożone przez Konsorcjum ASSECO za wyjątkiem „Wykazu osób”, „Informacji
z banku”, „Polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek”.
Zwrócił uwagę, że w związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 20 listopada
2020 r. -
załącznik#7 ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wskazanych
powyżej, brakujących oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi na ponowny wniosek
Odwołującego, Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. poinformował, że te oświadczenia i
dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostaną
udostępnione Odwołującemu.
Odwołujący wyjaśnił, że w tym samym piśmie Zamawiający oświadczył także, że
przeprowadził badanie zasadności zastrzeżenia wskazanych powyżej, brakujących
dokumentów i oświadczeń jako tajemnicy przedsiębiorstwa już na etapie badania i oceny
ofert tj. do 8 lipca 2020 r., pomimo tego, że powyższe dokumenty i oświadczenia zostały
złożone przez Konsorcjum ASSECO dopiero 9 listopada 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wystosowane w trybie art 26 ust. 1 PZP.
W opinii Odwołującego - termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu#4
rozpoczął więc swój bieg z dniem 18 listopada 2020 r., kiedy to Odwołujący dowiedział się,
że „ Wykaz osób”, „Informacja z banku” oraz „Polisa OC wraz z dowodem opłacenia składek”
nie zostaną mu udostępnione.
Za całkowicie bezzasadne Odwołujący uznał stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym Zamawiający mógł uznać te dokumenty i oświadczenia za skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa zanim jeszcze je otrzymał, tj. przed 9 listopada 2020 r.,
bowiem decyzja Zamawiającego o utrzymaniu określonych dokumentów i oświadczeń w
tajemnicy każdorazowo musi być poprzedzona badaniem i oceną ich treści oraz
skonfrontowaniem jej z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawionym przez wykonawcę.
Tym samym za niedopuszczalne należy uznać przeprowadzenie takiego badania i
oceny in abstracto,
jedynie w oparciu o uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy i bez
odniesienia do zawartości konkretnego dokumentu lub oświadczenia.
Odwołujący zauważył, że w dniu 8 lipca 2020 r. Zamawiający opublikował informację
o wyborze oferty Konsorcjum THALES jako najkorzystniejszej. Z uwagi na prowadzenie
Postępowania w tzw. procedurze odwróconej, Zamawiający zweryfikował dokumenty
podmiotowe tylko tego wykonawcy.
Wyjaśnił, że na skutek odwołań wniesionych do KIO przez Odwołującego oraz
Konsorcjum ASSECO (sprawy o sygn. akt KIO 1688/20 oraz KIO 1660/20) Izba nakazała
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Konsorcjum THALES.
Następnie wskazał, że w związku z powyższym wyrokiem KIO, Zamawiający w dniu
19 października 2020 r. unieważnił czynność badania i oceny ofert, po czym w dniu 30
października 2020 r. wezwał Konsorcjum ASSECO do przedłożenia aktualnych dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum ASSECO warunków udziału w
Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Ostatecznie, zaznaczył, że po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert,
Zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum
ASSECO jako najkorzystniejszej w Pos
tępowaniu oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Konsorcjum THALES. Z kolei oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert.
W odniesieniu do zarzutu#1 - zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASSECO ze
względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej referował, że Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit.
a) SIWZ sformułował warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i
zawodowej. Zgodnie z nim o
udzielenie Zamówienia może ubiegać się wykonawca, który
wykaże, że:
„W okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej
jeden Projekt Podobny,
który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione
poniżej:
•
System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie
wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego.
•
Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz
otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.
•
Billing -
system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport
publiczny.
•
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie).
•
Realizacja funkc
jonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji
zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.
Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy
niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi
transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda
oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu
Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta
pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.
•
Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z
obsługą nośników NFC lub EMV.
•
Aplikacja mobilna
(na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup
usług związanych z publicznym transportem zbiorowym lub Aplikacja mobilna (na smartfony i
tablety) realizująca funkcjonalności z obszaru dynamicznej informacji pasażerskiej i planera
podróży dla publicznego transportu zbiorowego,
•
Aplikacja organizatora transportu
umożliwiająca monitorowanie systemowe
infrastruktury PTZ.
•
Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp
do informacji o transakcjach i ich historii, a także informacji o planie podróży.
Projekt Podobny to
projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling,
aplikacja mobilna, etc.) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w
oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” złożonym
przez Wykonawcę. Wykonawca, aby móc wykazać się, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu polegający na wykonaniu Projektu Podobnego posługując się referencjami
innego podmiotu, musi złożyć zobowiązanie o udostępnieniu według wzoru załącznika nr 9
do SIWZ.”.
Dalej, wskazał, że celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w
postępowaniu wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą winien
przedłożyć odpowiednie oświadczenia i dokumenty. Zgodnie z rozdziałem VII pkt 5 ppkt 1
SIWZ, są nimi: „Wykaz dostaw - według wzoru załącznika nr 12 do SIWZ - wykonanych łub
wykonywan
ych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym cha
rakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty
.”.
Zdaniem Odwołującego - z zestawienia powyższego warunku udziału w
postępowaniu oraz postanowienia określającego oświadczenia i dokumenty, które winien
przedłożyć wykonawca w celu wykazania spełnienia tego warunku wynika kilka istotnych
wniosków, które mają kluczowe znaczenie dla dalszej części wywodu Odwołującego oraz dla
stawianego zarzutu#1:
a.
Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji Projektu
Podobnego do te
go, który jest przedmiotem Zamówienia, a więc doświadczenia
polegającego na dostawie systemu poboru opłat oraz informacji pasażerskiej,
b.
Na dostawę systemu poboru opłat oraz informacji pasażerskiej stanowiącego
Projekt Podobny składa się kilka elementów, w tym m.in. budowa i wdrożenie
kontocentrycznego systemu informatycznego, dostawa i instalacja walidatorów, dostawa
aplikacji mobilnej, dostawa portalu pasażera oraz dostawa systemu billingowego
realizującego funkcjonalności billingowe dla co najmniej:
i.
000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie),
ii.
ii. 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w
modelu jednorazowych biletów,
c.
Wykonawcy mogli wykazywać doświadczenie w realizacji Projektu Podobnego
poprzez wskazanie jednego, kompleksowego projektu obejmującego wszystkie wskazane
powyżej elementy lub kilka oddzielnych projektów, które łącznie obejmują te elementy,
d.
Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji Projektu Podobnego
polegającego na dostawie wymaganych elementów, co wyklucza doświadczenie w
świadczeniu usług w tym zakresie (polegających np. jedynie na utrzymywaniu czy rozwijaniu
tych elementów).
Według Odwołującego - z powyższych uwarunkowań musiało zdawać sobie sprawę
Konsorcjum ASSECO, ponieważ w „Wykazie dostaw” przedłożonym w celu wykazania
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wykonawca ten łącznie
wskazał 3 dostawy:
a. Aplikacja mobilna,
b. Portal Pasażera,
c. System Poboru Opłat, o cechach poniżej:
i. System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie
informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego,
ii. Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania
wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami,
iii.
Billing -
system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport
publiczny.
iv.
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie).
v.
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji
zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie).
Zwrócił przy tym uwagę, że z treści „Wykazu dostaw” wynika również, że trzeci ze
wskazanych powyżej projektów (tj. System Poboru Opłat) miał zostać wykonany 20 lutego
2020 r. dla zamawiającego - Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii, bezpośrednio przez
członka Konsorcjum ASSECO, tj. spółkę ADS, a potwierdzeniem tego jest również fakt, że
Konsorcjum ASSECO w zakresie trzeciego projektu (tj. Systemu Poboru Opłat) nie polegało
na zasobach zewnętrznych, które zostałyby mu udostępnione przez podmiot trzeci w celu
wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Co jednak istotne, zakres projektu nr 3 opisany w „Wykazie dostaw” (tj. Systemu
Poboru Opłat) – w ocenie Odwołującego - istotnie odbiega od treści referencji wystawionej
na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię.
Stwierdził przy tym, że z porównania obu tych dokumentów oraz z informacji jakie
posiada Odwołujący jednoznacznie wynika bowiem, że ADS wchodzące w skład Konsorcjum
ASSECO
nie dostarczyło Systemu Poboru Opłat, który zawierałby wszystkie elementy
wskazane w „Wykazie dostaw”, a w szczególności z treści referencji wystawionej przez
Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię można wywnioskować, że elementy, które
Konsorcjum ASSECO wskazało w „Wykazie dostaw” w ramach projektu nr 3 potencjalnie
mógłby zawierać cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych.
Podniósł, że przetarg na budowę tego systemu został ogłoszony w 2011 r., zaś
umowa na jego wdrożenie została podpisana 9 stycznia 2012 r. z innymi wykonawcami (tj.
bez udziału ADS), co w sposób oczywisty wyklucza możliwość jego wykonania przez ADS w
dniu 20 lutego 2020 r.
Nadto, zauważył, że z samej treści referencji oraz z informacji jakie posiada
Odwołujący wynika, że zakres prac jakie wykonywało ADS w związku z systemem Śląskiej
Karty Usług Publicznych był ograniczony wyłącznie do jego rozszerzenia na obszar MZK
Tychy, które polegało głównie na dostawie urządzeń wraz z ich oprogramowaniem (tj.
komputery pokładowe, walidatory, kasowniki, tablety, system łączności, etc.) oraz na usłudze
integracji
z centralnym systemem Śląskiej Karty Usług Publicznych, który został zbudowany i
wdrożony dużo wcześniej, przez innych wykonawców.
W opinii Odwołującego – w sposób jednoznaczny wyklucza to scenariusz, w którym
ADS dostarczyło (a więc zbudowało i wdrożyło) kompleksowy system poboru opłat
zawiera
jący elementy określone przez Zamawiającego w SIWZ i powielone przez
Konsorcjum ASSECO w
„Wykazie dostaw”. Za taki system potencjalnie mógłby bowiem
zostać uznany wyłącznie cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych, a nie jego
rozszerzenie na MZK Tychy.
W opinii Odwołującego - na szczególną uwagę zasługuje również sposób redakcji
referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię, gdzie
można odnieść wrażenie, że została ona stworzona stricte pod postępowanie prowadzone
prze
z INNOBALTICA, o czym świadczy choćby opis funkcjonalności billingowych
zamieszczony na str. 3 w pkt II (tj. 300.000 kont pasażerskich, 28.000.000 transakcji) oraz
definicja „transakcji”, które powielają treść warunku udziału w postępowaniu.
Zdziwienie Od
wołującego wzbudził fakt, że opis ujęty na str. 3 w pkt II został
wyodrębniony z pkt I referencji, dotyczącego dostawy zrealizowanej na potrzeby MZK Tychy.
Z tego powodu sądził, że opis ten (w szczególności funkcjonalności billingowe
realizowane dla 300.
000 kont pasażerskich oraz 28.000.000 transakcji) nie dotyczy projektu
zrealizowanego na potrzeby MZK Tychy, lecz innej umowy, która nie została wskazana w
„Wykazie dostaw”.
O powyższym – zdaniem Odwołującego - świadczą m.in. różne okresy realizacji prac
opisanych w pkt I referencji (20.11.2018 - 20.02.2020) oraz w pkt II referencji (2017 r.) oraz
różne podmioty, na rzecz których zostały one wykonane w pkt I referencji (MZK Tychy) oraz
w pkt II referencji (konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A, dla
którego ADS jest
podwykonawcą).
Nadto, wskazał, że prace opisane w pkt II referencji, jakie ADS ma wykonywać od
2017 r.,
są usługami. co wyklucza możliwość uznania ich za dostawę w rozumieniu SIWZ
oraz
„Wykazu dostaw”.
W ocenie Odwołującego - powyższe rozróżnienie na I i II część referencji jest
szczególnie istotne, bowiem fragmenty referencji mówiące o realizacji funkcjonalności
billingowych dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji, będące
dokładnym odwzorowaniem dwóch elementów warunku udziału w postępowaniu, odnoszą
się wyłącznie do projektu opisanego w pkt II referencji, który z przyczyn opisanych powyżej
nie może zostać uwzględniony przez Zamawiającego w celu wykazania przez Konsorcjum
ASSECO spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że parametry te i tak odnoszą się zresztą do funkcjonalności
billingowych
całego systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych, a nie wyłącznie do prac, które
rzekomo zrealizowało ADS dla MZK Tychy.
W przekonaniu Odwołującego - poprzez takie sformułowanie „Wykazu dostaw” oraz
referencji, Konsorcjum ASSECO
próbuje wytworzyć wrażenie, że spełnia warunek poprzez:
a.
rozszerzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych na MZK Tychy,
polegające w głównej mierze na dostawie urządzeń oraz ich oprogramowania, a nie
centralnego systemu informatycznego poboru opłat - pkt I referencji
oraz
b.
bliżej nieokreślone usługi rozwojowe, serwisowe, utrzymaniowe, wsparcia
eksperckiego, etc. - pkt II referencji.
Według Odwołującego - Konsorcjum ASSECO zbudowało i wdrożyło cały system
Śląskiej Karty Usług Publicznych, bowiem tylko jako całość system ten potencjalnie mógłby
posłużyć Konsorcjum ASSECO do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Odwołujący przyjął, że Konsorcjum ASSECO nie wykazało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a)
SIWZ, w związku z czym powinno zostać z niego wykluczone.
W zakresie zarzutu#2 -
zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASSECO ze względu
na wprowadzenie Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu
warunku udziału określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, w warunkach
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa tego wykonawcy, z
wrócił uwagę, że jest on skorelowany z opisanym powyżej
zarzutem#1.
W tym kontekście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zarówno art. 24
ust. 1 pkt 16 jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP.
W opinii Odwołującego - opisane w ramach zarzutu#1 działania Konsorcjum ASSECO
w pierwszej kolejności mają charakter kwalifikowany, w związku z czym wypełniają hipotezę
normy wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. Podstawa wykluczenia określona w tym
przepisie może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić
zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze
bezpośrednim, jak i ewentualnym. Celowe wprowadzenie w błąd, o którym mowa art. 24 ust.
1 pkt 16 PZP może zaś nastąpić w szczególności poprzez działanie wykonawcy związane z
przedstawieniem
informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Należy sądzić – w opinii Odwołującego, że właśnie z takim działaniem Konsorcjum
ASSECO mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Wprowadzenie w błąd
dotyczy i
nformacji ujętych w „Wykazie dostaw” oraz w formularzu JEDZ Konsorcjum
ASSECO, które łącznie mają potwierdzać spełnienie przez Konsorcjum ASSECO warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. W
szczególności dotyczy to informacji o rzekomym dostarczeniu przez Konsorcjum ASSECO
na rzecz Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii Systemu Poboru Opłat posiadającego
cechy i funkcjonalności wyspecyfikowane w pkt 3 „Wykazu dostaw”, w tym m.in.
funkcjonalności billingowych dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji.
Nadto, wyraził pogląd, że działanie Konsorcjum ASSECO w tym zakresie cechuje
wina umyślna, o czym świadczy przede wszystkim sposób redakcji referencji wystawionej
przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię oraz sposób wypełnienia przez Konsorcjum
ASSECO „ Wykazu dostaw”.
Zwrócił uwagę, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w rozdziale V pkt
2 ppkt 3 lit. a) SIWZ jest przy tym jednoznaczna, a zatem nie może być mowy o jakimkolwiek
przeoczeniu ze strony Konsorcjum ASSECO.
Zarzucił, że intencją Konsorcjum ASSECO było takie opisanie projektu
zrealizowanego dla Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii, aby wytworzyć wrażenie, że
potwierdza on spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2
ppkt 3 lit. a) SIWZ. Wykonawca ten jako podmiot profesjonalny, musiał także zdawać sobie
sprawę z konsekwencji takiego działania.
Niezależnie od powyższego wskazał, że działania Konsorcjum ASSECO wypełniają
również znamiona czynu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP.
Odnosząc powyższe przesłanki do badanej sprawy, w pierwszej kolejności zauważył,
że wprowadzenie w błąd może nastąpić w szczególności przez przekazanie informacji
nieprawdziwej, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej
sprawy.
Podniósł, że Konsorcjum ASSECO w pkt 3 „Wykazu dostaw” przedstawiło, bowiem
nieprawdziwe informacje, polegające na tym, że dostarczyło dla Górnośląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii system poboru opłat, posiadający funkcjonalności wskazane w pkt
„Wykazu dostaw” (w szczególności funkcjonalności billingowe dla 300.000 kont
pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji), podczas gdy już z samej treści referencji
przedłożonej przez Konsorcjum ASSECO oraz z informacji jakie posiada Odwołujący wynika,
że nic takiego w rzeczywistości nie mogło mieć miejsca.
W konsekwencji, na skutek powyższego zabiegu stwierdził, że Konsorcjum ASSECO
wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ.
W ocenie Odwołującego - powyższe działanie Konsorcjum ASSECO musiało wynikać
co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa.
W tym kontekście zauważył, że podmioty tworzące Konsorcjum ASSECO są
podmiotami profe
sjonalnymi, działającymi na rynku od wielu lat. Od takich podmiotów
wymagany jest podwyższony stopień staranności. Staranność ta winna obejmować w
szczególności odpowiednie opisanie projektów ujętych w dokumentach i oświadczeniach
przedkładanych Zamawiającemu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Nadto, podanie w
„Wykazie dostaw” nieprawdziwych informacji o zakresie projektu
zrealizowanego przez ADS dla Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii – w ocenie
Odwołującego - ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu, bowiem na skutek tego zabiegu Zamawiający nie zdecydował się na
wykluczenie Konsorcjum ASSECO z postępowania ze względu na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, co w
konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum ASSECO, jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdził, że Konsorcjum ASSECO winno zostać
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt16 PZP oraz art. 24 ust. 1 pkt
17PZP.
W odniesieniu do zarzutu#3 - zaniechania wezwania Konsorcjum ASSECO do
wyjaśnień, podniósł, że z powyższego wywodu wynika złożenie przez Konsorcjum ASSECO
„Wykazu dostaw” oraz referencji wystawionych przez Górnośląsko - Zagłębiowską
Metropolię, które w sposób jednoznaczny świadczą o niespełnieniu przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu.
Z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu przez Izbę -
Odwołujący wskazał również, że kwestia ta powinna co najmniej wzbudzić uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego, bowiem w takiej sytuacji art. 26 ust. 3 PZP przewiduje instytucję
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonego dokumentu lub oświadczenia.
Jednak pomimo oczyw
istych nieścisłości chociażby pomiędzy „Wykazem dostaw” i
referencjami, Zamawiający takiego wezwania zaniechał.
Niezależnie od powyższego podkreślił, że nawet pomimo udzielenia przez
Konsorcjum ASSECO wyjaśnień, Zamawiający i tak musiałby tego wykonawcę wykluczyć z
postępowania, bowiem w Wykazie dostaw została zawarta nieprawdziwa informacja
dotycząca doświadczenia Konsorcjum, co wynika chociażby z treści przedstawionej
referencji.
W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia i tak nie mogłyby zatem wpłynąć realnie na
sytuację Konsorcjum ASSECO.
Niemniej jednak, według Odwołującego - wezwanie Konsorcjum ASSECO do
wyjaśnień co do treści „Wykazu dostaw” i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP byłoby
działaniem pożądanym i jednocześnie zgodnym z ustawą PZP.
W
opinii Odwołującego - wezwanie do wyjaśnień powinno dotyczyć w szczególności
następujących kwestii:
a.
Czy w ramach projektu zrealizowanego przez ADS na rzecz Górnośląsko -
Zagłębiowskiej Metropolii, ADS dostarczyło (tj. zbudowało i wdrożyło) System Poboru Opłat?
b.
W przypadku odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie - czy System
Poboru Opłat dostarczony przez ADS posiada wszystkie funkcjonalności wymienione w
„Wykazie dostaw", w szczególności funkcjonalności billingowe dla 300.000 kont
pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji?
c.
Jaki był zakres prac wykonywanych przez ADS na rzecz konsorcjum Asseco
Poland S.A. oraz mBank S.A, w szczególności czy w ramach tych prac ADS dostarczyło
System Poboru Opłat?
Zwrócił przy tym uwagę na fakt, że Konsorcjum ASSECO celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazało trzy projekty, przy
czym dwa pierwsze projekty zrealizowane były przez podmioty trzecie, na których
doświadczenie Konsorcjum ASSECO się powołało w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Natomiast trzeci, kwestionowany projekt (tj. System Poboru Opłat) miał być
realizowany bezpośrednio przez ADS, które wchodzi w skład Konsorcjum ASSECO. W tym
zakresie Konsorcjum ASSECO nie powołało się więc na zasoby podmiotu trzeciego.
Tym samym, zdaniem Odwołującego - Konsorcjum ASSECO nie mogłoby w trybie
art. 26 ust. 3 PZP uzupełnić ani poprawić „Wykazu dostaw” oraz powołać się na
doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie tej części warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, którego dotyczy kwestionowany projekt,
bowiem na etapie składania ofert w tym zakresie Konsorcjum ASSECO nie polegało na
zasobach zewnętrznych.
Przekonywał, że taka zmiana byłaby możliwa tylko w sytuacji, gdyby Konsorcjum
ASSECO pierwotnie powołało się na zasoby zewnętrzne w tym zakresie, co znajduje
potwierdzenie zarówno w treści artykułu 22a ust. 6 PZP.
W części dotyczącej zarzutu#4 - zaniechania odtajnienia oświadczeń i dokumentów
złożonych przez Konsorcjum ASSECO wskazał, że - w ocenie Odwołującego - Zamawiający
nie przeprowadził badania dokumentów i oświadczeń w postaci „Wykazu osób”, „Informacji z
banku”, czy „Polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek” pod kątem zasadności ich
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, a tym samym bezpodstawnie odmówił
dostępu do tych dokumentów i oświadczeń Odwołującemu.
Odwołujący zaznaczył, że z odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego o
udostępnienie dokumentów uzupełnionych przez Konsorcjum ASSECO w dniu 9 listopada
2020 r. wynika, że Zamawiający „zakończył badanie zasadności zastrzeżenia wskazanych
we wniosku dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa już na etapie badania i oceny ofert
tj. do dnia 8 lipca 2020 r., gdzie Zamawiający dokładnie przeanalizował treści załącznika nr 4
do oferty wykonawcy Asseco tj. zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem, który wykonawca Asseco złożył wraz z ofertą. W
wyniku tego i zawartych tam informacji Zamawiający uznał, iż wykonawca skutecznie
zastrzegł przedmiotowe dokumenty”.
W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający przyznał zatem wprost, że ocenił
zasadność zastrzeżenia przedmiotowych dokumentów około trzech miesięcy przed ich
otrzymaniem, bez zapoznawania się z ich treścią. Takie stanowisko Zamawiającego należy
ocenić jako rażące naruszenie art. 8 ust. 3 PZP.
W związku z powyższym zarzucił, że Zamawiający nie tylko nie zweryfikował, czy na
pewno wszystkie informacje zawarte w poszczególnych dokumentach zasługują na ochronę,
ale nawet się z tymi dokumentami nie zapoznał. Nie ma natomiast możliwości uznania
zastrzeżenia dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, nie mając do niego
dostępu.
Zwrócił uwagę, że Konsorcjum ASSECO nie przedstawiło w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa żadnych dowodów, ograniczając się jedynie do
uniwersalnych, ogólnikowych twierdzeń i orzecznictwa. To na wykonawcy ciąży natomiast
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum temu obowiązkowi w ocenie Odwołującego nie sprostało.
Odwołujący zauważył, że w niniejszym postępowaniu, w wyniku odwołania
Konsorcjum ASSECO, KIO nakazało Zamawiającemu odtajnić dokumenty Odwołującego, z
uwagi na brak dowodów uzasadniających ich zastrzeżenie. Stosując się do zasady równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP, dokumenty zastrzeżone przez
Konsorcjum ASSECO również powinny zostać odtajnione przez Zamawiającego na tej samej
zasadzie.
Wywodził, że uzasadnienie zastrzeżenia „Wykazu osób” sprowadziło się de facto do
twierdzenia Konsorcjum ASSECO, że ryzyko ujawnienia informacji dotyczących tych osób
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne podmioty, konkurencyjne w stosunku do
Wykonawcy pozyskałyby osoby wchodzące w skład zespołu stworzonego na potrzeby
realizacji zamówienia.
Przyznał, że niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku pracowników IT,
należy uznać, że istnieje zagrożenie podkupywania pracowników, jednakże, jeżeli nie
zostaną ujawnione dane personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane.
Stwierdził, że w konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że w zastrzeżonych dokumentach
znajdują się informacje zasługujące na ochronę, mogłyby to być jedynie poszczególne,
wyraźnie wyodrębnione fragmenty, a nie całe dokumenty. Automatyczne, całościowe
zastrzeganie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa powinno być w tym przypadku
traktowane jako nadużycie prawa do ochrony tajemnicy. Uznanie takiego zastrzeżenia za
skuteczne świadczy natomiast o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są zasada jawności oraz zasada
równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut
zarzut#5 pole
gający na zaniechaniu uznania oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, co narusza art. 91 ust. 1 PZP, bowiem powyższe
argumenty prowadzą do wniosku, że Konsorcjum ASSECO powinno zostać wykluczone z
postępowania, zaś jego oferta odrzucona, co oznacza, że wybór oferty Konsorcjum ASSECO
był nieprawidłowy.
W dniu 30 listopada 2020 r. zgłosili swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection
Systems France SAS, Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja), a
także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems
S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) po
stronie Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym lub Zgłaszającym Przystąpienie.
Pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie i odrzucenie, wskazując, iż zarzuty podniesione w odwołaniu,
bezwzględnie mają wyłącznie walor czystych hipotez i domysłów Odwołującego, nie
popartych żadnymi dowodami.
Zamawiający podniósł, że zdaje sobie sprawę, że treść referencji może odbiegać od
wymagań opisanych w OPZ, dlatego dla Zamawiającego istotny jest zapis w załączniku nr
12 do SIWZ.
Zwrócił uwagę, że przepisy nie określają treści referencji. Jedyne, co musi z nich
wynikać, to właśnie należyte wykonanie dostaw lub usług albo należyte wykonanie, zgodnie
ze sztuką budowlana i prawidłowo ukończone roboty budowlane.
Zamawiający również dodał, że nie ograniczał roli w Projekcie i jak najbardziej
dopuszczał rolę Podwykonawcy.
Przyznał również, że zdaje sobie sprawę, że tak duży system jak ŚKUP wymaga
c
iągłego rozwoju, znacznych nakładów na modyfikacje, utrzymanie dlatego też w żaden
sposób nie ograniczył wymaganych prac do etapu inwestycji dlatego w wymaganiach użył
słowa wykonywał lub wykonuje.
Ponadto, Zamawiający zauważył, że w zapisie SIWZ nie było wymagania, że prace
muszą mieć odwołanie w poszczególnych umowach.
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający nie czuje potrzeby znać poszczególnych prac w
ramach poszczególnych umów, dlatego w wymaganiach SIWZ wskazał „wykonywał lub
wykonuje co najmniej jeden
Projekt Podobny”, gdzie nie wymagał, aby Projekt Podobny był
wykonywany tylko w ramach jednej umowy jednym Klientem.
Zamawiający zaprzeczył również, że zaszła okoliczność wywołująca aktywność
zamawiającego na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
W odnies
ieniu do zarzutu 4 stwierdził, że jest on chybiony na podstawie art.182 ust.23
pkt 1 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie zachował terminu do zgłoszenia tego zarzutu.
Poza tym, Zamawiający wyjaśnił, że zbadał zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa na etapie badania i oceny ofert tj. do dnia 8 lipca 2020 r.
W związku z tym Odwołujący mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
W
piśmie procesowym z dnia 13 grudnia 2020 r. Przystępujący wnioskował o
odr
zucenie zarzutów wskazanych w piśmie procesowym lub o oddalenie w całości odwołania
wniesionego przez Conduent Business Solutions (France) SAS 1 Rue Claude Chappe 07500
Guilherand-Granges (Francja).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp zaniechania wykluczenia
Zgłaszającego Przystąpienie, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ; - dalej jako: „ZARZUT#1, Przystępujący
oświadczył, że zarzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu.
Asseco podkreślił, że w celu analizy zarzutu, w pierwszej kolejności należy odwołać
się do warunku udziału w postępowaniu, postawionego przez Zamawiającego. Wskazał, że
wykonawca w celu wykazania zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w pkt. V.2.3) lit a), miał wykazać że: w
okresie ostatnich trzech
lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej
jeden Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione
poniżej:
System kontocentryczny„ rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie
informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego.
Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania
wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.
- Billing
— system naliczający i obsługujący naliczanie opfat za transport publiczny.
- Realizacja f
unkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich
nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy
następujących po sobie).
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji
zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.
Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy
niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usfugi
transportowej w ramach kontroli, pobrania opfaty za usługi transportowe, weryfikacji salda
oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu
Biletow
ego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, zafoženie konta
pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.
Instalacja co najm
niej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z obsługą
nośników NFC lub EMV.
- Aplikacja mo
bilna (na smartfony j tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup usług
związanych z publicznym transportem zbiorowym lub Aplikacja mobilna (na smartfony i
tablety) realizująca funkcjonalności z obszaru dynamicznej informacji pasażerskiej i planera
podróży dla publicznego transportu zbiorowego,
Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe
infrastruktury PTZ.
Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp do
informacji o transakcjach i ich histori
i, a także informacji o planie podróży.
Dodatkowo
zauważył, że Zamawiający zdefiniował w jaki sposób należy rozumieć
pojęcie „Projektu Podobnego”:
„Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling,
aplikacja mobilna, etc
.) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w
oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” złożonym
przez Wykonawcę”.
Wskazał, że Zamawiający nie zdefiniował natomiast pojęcia „projekt”. Zważywszy, że
nie istnieje legalna definicja tego pojęcia, z tej przyczyny zdaniem Asseco, uprawnione jest
odwołanie się do z definicji „projektu” zawartych w metodykach zarządzania projektami,
których znajomość i stosowanie wymagane jest przez Zamawiającego w SIWZ (Prince2
albo PMBOK). Zgodnie z definicją metodyki PMBOK: „Projekt to tymczasowe
przedsięwzięcie mające na celu dostarczenie unikalnych produktów, usług bądź rezultatów”.
Podniósł, że wbrew autorskiej interpretacji Odwołującego treści warunku udziału w
postępowaniu dokonanej w punkcie V.3.a odwołania, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ
nie wskazał, że Wykonawca jest zobowiązany do wykazania doświadczenia polegającego na
dostawie systemu poboru o
płat oraz informacji pasażerskiej.
Z całą stanowczością Zgłaszający Przystąpienie stwierdził, że teza Odwołującego jest
nieprawdziwa.
Zaznaczył, że Odwołujący dla wykazania prawdziwości powyższej tezy powołuje się
na złożony przez Zgłaszającego Przystąpienie „Wykaz dostaw” wg wzoru o którym mowa w
pkt.Vll.5. 1) SIWZ.
W pierwszej kolejności wskazał, że wzór oświadczenia „Wykaz dostaw” został
narzucony przez Zamawiającego, a rolą danego wykonawcy było wypełnienie go treścią w
celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem
Przystępującego - za nieuprawniony należy uznać wniosek, że posługując
się pojęciem „dostawa” Zamawiający narzucił rozumienie realizacji warunku udziału w
postępowaniu. Warunek ten w sposób wiążący dla wykonawców został, co Zgłaszający
Przystąpienie wykazał powyżej, zdefiniowany jako projekt, a nie „dostawa”, czyli w sposób
znacznie szerszy i wymagający większego doświadczenia niż sama dostawa produktów.
Po wtóre wskazał, że należy analizować treść oświadczenia „Wykaz dostaw”
złożonego przez Asseco, która to odnosząc się do warunku udziału postępowaniu,
wskazywała wymagany zakres doświadczenia zawodowego wykonawcy (zdolności
technicznej wykonania zamówienia). Analizie winna podlegać więc tylko treść oświadczenia
wykazana (uzupełniona) przez Asseco wraz załączonymi do niego referencjami.
W związku z tym wyjaśnił, że w taki sposób wypełnił przez Asseco oświadczenia wg
wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ „Wykaz dostaw”. W kolumnie nr 2, dla poszczególnych
pozycji tabeli zawartej
w tymże załączniku, Zgłaszający Przystąpienie wskazał, kryteria
Projektu Podobnego wymienione w SIWZ pkt. V.2.3) lit a), wymagane przez Zamawiającego
dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym oświadczenie złożone wg Załącznika nr 12 do SIWZ musi
być – zdaniem Przystępującego - rozpatrywane w oparciu o wymagania SIWZ dotyczące
warunku udziału w postępowaniu. Co istotne, jak widać z definicji przytoczonej powyżej,
projekt jest pojęciem znacznie szerszym i wymagającym większego doświadczenia niż sama
dostawa produktów.
Według Przystępującego - przedstawiony powyżej stan faktyczny wskazuje, że
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób rozbudowany,
wymagając od wykonawców referencyjnego potwierdzenia zdolności realizacji Projektu
Podobnego.
Jednocześnie Zamawiający definiując pojęcie „Projektu Podobnego”, określił sposób
wypełnienia tego warunku. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że referencyjny „Projekt
Podobny” może składać się z jednego projektu lub dowolnej ilości projektów realizowanych
przez danego wykonawcę lub podmiot, na którego zasobach polega dany wykonawca, które
przedstawi dany wykonawca, a które łącznie będą spełniały wszystkie kryteria Projektu
Podobnego.
Przyjmując wykładnię językową przytoczonych powyżej postanowień SIWZ - w opinii
Przystępującego - wykazał listę projektów, które wykonała lub wykonuje, a które łącznie
spełniają kryteria wskazane przez Zamawiającego w SIWZ pkt. V.2.3) lit a).
Tak więc, zgodnie z definicją Projektu Podobnego przytoczoną powyżej, Zgłaszający
Przystąpienie wskazał następujące projekty, które łącznie spełnia kryteria wymagane przez
Zamawiającego:
w pozycji 1
— projekt zrealizowany przez TransData s.r.o. dla Dopravny
podnik mesta Prešov, o funkcjonalności aplikacja mobilna
w pozycji 2
— projekt zrealizowany przez TransData s.r.o. dla Dopravny
podnik mesta Prešov, o funkcjonalności portal pasażera
w pozycji 3 zgodnie z treścią załączonej referencji udzielonej przez
Górnośląsko Zagłębiowską Metropolię zrealizowanych lub realizowanych kilka projektów
składających się na Projekt Podobny, w tym m.in:
•
projekt „Rozszerzenia Systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”, realizowany
przez Assec
o Data Systems S.A. (dalej „ADS”)
•
wykonywane projekty na rozwój, modyfikacje, serwis i utrzymanie oraz
świadczenie usług wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych,
realizowane przez ADS bezpośrednio lub jako podwykonawca Asseco Poland S.A., członka
Konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A. ujm
ując je pod wspólną nazwą Projektu
Podobnego pn. „System Poboru Opłat”,
powszechnie stosowanego pojęcia dla
informatycznych systemów obsługujących transport publiczny.
Reasumując, stwierdził, że:
•
Asseco w sposób prawidłowy, zgodny z wytycznymi Zamawiającego i stanem
faktycznym wypełnił oświadczenie wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ;
•
Zamawiający nie wymaga w SIWZ przedstawienia dowodów na dostawę
produktów a na wykonanie lub wykonywanie co najmniej jednego Projektu Podobnego;
•
U
jęcie zacytowanych wprost z SIWZ grupy kryteriów mających być podstawą
do oceny zdol
ności technicznej i zawodowej pod wspólną nazwą System Poboru Opłat w
pozycji 3 tabeli wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ, nie stanowi deklaracji dostawy
produktu o nazwie System Poboru Opłat, a opisuje tylko i wyłącznie, które kryteria są
spełnione poprzez wykonywanie lub wykonanie projektów opisanych w referencji od GZM.
W celu uniknięcia wątpliwości, który z projektów realizowanych bądź zrealizowanych
przez Asseco Data Systems SA był lub jest wykonywany na skutek realizacji umów
zawartych bezpośrednio z Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolią (dalej: „GZM”) lub jej
pop
rzednikami prawnymi, a który był lub jest wykonywany w charakterze podwykonawcy
wyjaśnił, że na projekty pozycji 3 oświadczenia wg Załącznika nr 12 do SIWZ, składają się:
Umowa nr „Rozszerzenia Systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy” zawarta
między Miejskim Zakładem Komunikacji Tychy a ADS (prześnionej na drodze cesji do GZM);
Umowa nr DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta między Komunikacyjnym
Zw
iązkiem Komunalnym Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (poprzednika GZM) a
ADS;
Umowa nr DS/1/PZ/1/DO/1/2012 z dnia 09.01.2012 na Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Śląskiej Karty Usług Publicznych zawarta miedzy GZM a konsorcjum Asseco
Poland S.A. oraz mBank
S.A., której wykonanie w okresie trwałości projektu, na mocy
zawartej umowy podwykonawczej spółka Asseco Poland SA powierzyła ADS. Tym samym
od dnia 1 lipca 2016 r. wszystkie zobowiązania Asseco Poland S.A. wynikające z ww.
umowy są faktycznie realizowane przez ADS, która jako jedyny podmiot w Grupie Asseco
posiada odpowiednie zasoby i kompetencje do wykonania tej umowy, dalej zwane
„Projektami Referencyjnymi”.
Wywodził, że taki stan faktyczny w szczególności poświadcza pismo z GZM z dnia
11.12.2020 r. (nr IN.1333.2.3.2020 RKW-4418-
2020), potwierdzające kwestionowane przez
Odwołującego doświadczenie zawodowe i techniczne Zgłaszającego Przystąpienie, poprzez
realizację projektów, w wyniku których dostarczono rozwiązanie charakteryzujące się
cechami wymaganymi w SIWZ.
Jako dowody w tej mierze powołał się na następujące dokumenty:
List referencyjny wystawiony przez Asseco Poland SA z 05.11.2020 r.
—
Załącznik nr 1.
Oświadczenie Asseco Poland SA z dnia 20.06.2016 r. na okoliczność tezy o
faktycznym przejęciu przez ADS wszystkich zobowiązań od Asseco Poland S.A., w tytułu
realizacji umowy zawartej z GZM DS/1/PZ/1/DO/1/2012 na „Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Śląskiej Karty Usług Publicznych” - Załącznik nr 2.
Pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr
IN.1333.2.3.2020 RKW4418-
2020) na okoliczność realizacji wymienionych wyżej projektów
— Załącznik nr 3.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Conduent Przystępujący
stwierdził:
1) Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.5 odwołania:
„Z treści „ Wykazu dostaw” wynika również, że trzeci ze wskazanych powyżej
projektów (tj. System Poboru Opłat) miał zostać wykonany 20 lutego 2020 r. dla
zamawiającego — Górnośląsko — Zagłębiowskiej Metropolii,. bezpośrednio przez członka
Konsorcjum ASSEC
O, tj. spółkę ADS. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że Konsorcjum
ASSECO w zakresie trzeciego projektu (tj. Systemu Poboru Opiat) nie polegało na zasobach
zewnętrznych, które zostałyby mu udostępnione przez podmiot. trzeci w celu wykazania
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu”.
Odwołujący wskazał, że Zgłaszający Przystąpienie posłużył się pojęciem „System
Pobo
ru Opłat”, co nie ma żadnego wpływu na ocenę spełnienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem
na dostawę produktów, a doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej
jednego Projektu Podobnego.
Argumentował, że ujęcie zacytowanych wprost z SIWZ grupy kryteriów mających być
podstawą do oceny zdolności technicznej i zawodowej pod wspólną nazwą referencyjnego
Projektu
Podobnego „System Poboru Opłat”, nie stanowi deklaracji dostawy produktu o
nazwie „System Poboru Opłat.
W konsekwencji tak sformułowany przez Odwołującego zarzut nie może być uznany
za za
sadny, bowiem nie wykazuje niezgodności z wymaganiami SIWZ, a także niegodności
z przedstawionymi przez Zgłaszającego Przystąpienie dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie referencyjnych projektów.
Dodatkowo wskazał, że data wskazana w złożonym oświadczeniu wg wzoru z
Załącznika nr 12 do SIWZ, jest datą zakończenia projektu „Rozszerzenia Systemu SKUP na
pojazdy MZK Tychy”. Natomiast w zakresie projektów na rozwój, modyfikacje, serwis i
utrzymanie oraz świadczenie usług wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług
Publicznych (dalej: „System ŚKUP"), realizowanych przez Asseco Data System SA (dalej:
„ADS”) w roli podwykonawcy Asseco Poland S.A., podanie daty zakończenia nie było
możliwe, ponieważ projekty te są nadal realizowane.
Zgłaszający Przystąpienie podkreślił, że Counduent w tym miejscu odwołania używa
poprawnie pojęcia „projekt”, jako desygnatu pojęcia użytego przez Zamawiającego w opisie
referencyjnego warunku udziału w postępowaniu, a nie zaś pojęcia „dostawa”, jak robi to
Conduent w
innych miejscach uzasadnienia do stawianych zarzutów.
Powyższe wskazuje – według Przystępującego - to, że Conduent próbuje
manipulować pojęciami użytymi w SIWZ w celu uprawdopodobnienia swoich zarzutów.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.6 odwołania:
„Co jednak istotne, zakres projektu nr 3 opisany w „ Wykazie dostaw” (tj. Systemu
Poboru Opłat) istotnie odbiega od treści referencji wystawionej na rzecz ADS przez
Górnośląsko — Zagłębiowską Metropolię”.
Tu również Zgłaszający Przystąpienie wskazał, że jest to twierdzenie nieprawdziwe.
W opinii Przystępującego - wskazany pogląd Odwołującego jest konsekwentną próbą
manipulacji treścią dostarczonej przez Zgłaszającego Przystąpienie referencji od
Górnośląsko — Zagłębiowskiej Metropolii (dalej: „GZM”).
Podkreślił, że zakres projektu nr 3 opisany w „Wykazie dostaw” stanowi wskazanie
cech i parametrów Projektu Podobnego, a nie zakres projektu o nazwie „System Poboru
Opłat”.
Niezależnie od powyższego przedmiotowa referencja od GZM - w ocenie
Zgłaszającego Przystąpienie - wskazuje jednoznacznie na spełnienie kryteriów opisanych w
SIWZ pkt. V.2.3) lit a). W celu potwierdzenie spełnienia warunku Zgłaszający Przystąpienie
opisał Projekt Podobny (a w celu wykazania jego należytego wykonania przedłożył
refere
ncje) potwierdzający realizację wielu projektów (realizowanych wielu umów, zleceń,
zamówień publicznych), których suma spełnia kryteria wskazane w pozycji 3 oświadczenia
wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ. Zgłaszający Przystąpienie użył pojęcia „System
Po
boru Opłat” jako powszechnie stosowanego terminu (również przez Odwołującego) dla
opisu informatycznych systemów obsługujących transport publiczny.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.7 odwołania:
„Z porównania obu tych dokumentów oraz z informacji jakie posiada Odwołujący
jednoznacznie wynika bowiem, że ADS wchodzące w skład Konsorcjum ASSECO nie
dostarczyło Systemu Poboru Opłat, który zawierałby wszystkie elementy wskazane w ,
Wykazie dostaw”.
W ocenie Odwołującego - twierdzenie jest nieprawdziwie, co zostało wykazane w
treści niniejszego pisma w odniesieniu do zarzutów z pkt V.5 i V.6 odwołania.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.8 odwołania:
„W szczególności z treści referencji wystawionej przez Górnośląsko — Zagłębiowską
Metropolię można wywnioskować, że elementy, które Konsorcjum ASSECO wskazało w
„Wykazie dostaw” w ramach projektu nr 3 potencjalnie mógłby zawierać cały system Śląskiej
Karty Usług Publicznych. Co jednak istotne przetarg na budowę tego systemu został
ogłoszony w 2011 r., zaś umowa na jego wdrożenie została podpisana 9 stycznia 2012 r. z
innymi wykonawcami (tj. bez udziału ADS). W sposób oczywisty wyklucza to możliwość jego
wykonania przez ADS w dniu 20 lutego 2020 r.”.
Zdaniem Przystępującego - twierdzenie powyższe również jest nieprawdziwe.
Zgłaszający Przystąpienie wyjaśnił analizując zarzut z pkt V.5. odwołania, że
wskazana w „Wykazie dostaw” data 20.02.2020 r., jest datą zakończenia projektu
wykonywanego samodzielnie przez ADS o nazwie „Rozszerzenia Systemu SKUP na pojazdy
MZK Tychy”.
Zapewniał, że w żadnym miejscu oświadczenia „Wykaz dostaw”, ADS nie powołuje
się na wykonanie Systemu Śląskiej Karty Publicznej. Nie wynika to również z treści referencji
wystawionej przez GZM.
Zgłaszający Przystąpienie zwrócił uwagę na konstrukcję przywoływanego listu
referencyjnego. Składa się on wyraźnie z dwóch odrębnych punktów, gdzie w punkcie I
wskazano rozpoczęty i zakończony projekt wdrożeniowy (nazwa projektu, okres realizacji,
jego wybrane elementy oraz osiągnięte funkcjonalności wraz z podsumowaniem i podaniem
kwoty), natomiast w punkcie Il wskazano projekty wykonane lub wykonywane.
Cytując dosłownie treść punktu Il przywołanej referencji:
„…Il. Asseco Data Systems Od roku 2017 wykonuje z należytą starannością jako
podwykonawca Asseco Polan
d S.A. z siedzibą w Rzeszowie (członka konsorcjum Asseco
Poland SA i mBank SA), tj. rozwija, modyfikuje, serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi
wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych oraz Systemu
Dynamiczne
j Informacji Pasażerskie), w tym w zakresie Systemu SKUP:…”
Według Odwołującego - z przywołanej treści wprost wynika, że są to projekty, które
ADS wykonuje (zresztą Odwołujący Conduent w żaden sposób tego nie kwestionuje).
Stwierdził przy tym, że wskazano wyraźnie, że przedmiotowe projekty są realizowane od
2017 roku. Można też wprost odczytać, że są to projekty odrębne od realizacji projektu
System SKUP (inni wykonawcy, inne daty). Tym samym teza jak
oby ADS wskazała, że
wdrożyła „cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych” nie znajduje potwierdzenia w
przywołanym przez Odwołującego punkcie referencji.
5) Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.9 odwołania:
„Nadto, z samej treści referencji oraz z informacji, jakie posiada Odwołujący wynika,
że zakres prac jakie wykonywało ADS w związku z systemem Śląskiej Karty Usług
Publicznych był ograniczony wyłącznie do jego rozszerzenia na obszar MZK Tychy.
Rozszerzenie to
polegało zaś głównie na dostawie urządzeń wraz z ich oprogramowaniem
(tj. komputery pokładowe, walidatory, kasowniki, tablety, system łączności, etc.) oraz na
usłudze integracji z centralnym systemem Śląskiej Karty Usług Publicznych, który został
zbudowany i wdrożony dużo wcześniej, przez innych wykonawców”.
Zdaniem Odwołującego - twierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem sformułowane
zarzuty są całkowicie niezgodne z rzeczywistością i wskazują na brak wiedzy Odwołującego
o zakresie realizowanych projektów przez ADS.
Wobec tego wyjaśnił, że w ramach projektu na rozbudowę Systemu Śląskiej Karty
Usług Publicznych poprzez wprowadzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych (ŚKUP)
w komunikacji organizowanej:
przez MZK Tychy wraz z obsługą karty płatniczej zostały
dostarczone i wdrożone m.in. następujące produkty:
oprogramowanie urządzeń (kasowników, komputerów pokładowych, urządzeń
kontrolerskich) dostarczonych w ramach projektu;
oprogramowanie centralne monitorujące infrastrukturę objętą wdrożeniem;
oprogramowanie centralne obsługujące wszystkie transakcje wykonywane przy
pomocy dostarczon
ych urządzeń i zapisujące dane o wszystkich transakcjach w systemie
centralnym, w tym transakcje wykonywane kartą SKUP oraz kartami EMV, a także
naliczające i obsługujące naliczanie opłat za transport publiczny w modelu MIT;
moduł raportowy udostępniający informacje o wykonywanych transakcjach EMV w
dowolnym przekroju,
szereg zmian w modułach Systemu SKUP, wynikających z wprowadzenia nowej
formy płatności kartami EMV (w tym zmian na portalu klienta, module reklamacji).
Jako dowody
powołał się na następującego dokumenty:
Pismo z GZM dnia 11.12.2020 r., pkt. III, str. od 3 do 6, na okoliczność
wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy oraz kontocentryczności
systemu dla MZK Tychy (2 akapit na str. 3)
— Załącznik nr 3.
Protokół odbioru Etapu I projektu dla MZK Tychy z dnia 06.12.2019 r., na
okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy — Załącznik
nr 4.
Protokół odbioru Etapu Il projektu dla MZK Tychy z dnia 20.02.2020 r., na
okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy — Załącznik
nr 5.
Zgłaszający Przystąpienie podkreślił, że całkowicie nieprawdziwe jest twierdzenie
Condue
nt: „zakres prac jakie wykonywało ADS w związku z systemem Śląskiej Karty Usług
Publicznych był ograniczony wyłącznie do jego rozszerzenia na obszar MZK Tych. Oprócz
wykazanego i opisanego wyżej projektu dla MZK Tychy, Asseco Data Systems realizując
umowę na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu Śląska Karta Usług Publicznych w
charakterze podwykonawcy Asse
co Poland S.A. wykonało i wykonuje wiele innych zadań
związanych zarówno z rozwojem i modyfikacjami Systemu SKUP, jak i dostarczając zupełnie
nowe produkty istotnie rozszerzające funkcjonalność rozwiązania używanego przez GZM.
Podobnie, wykonując samodzielnie umowę DSl/5/PS/167/DO/190/2018 z dnia
22.06.2018 r., Asseco Data Systems S.A
oświadczył, że zrealizował m.in. wymagania
zamawiającego dotyczące kontocentryczności, czy też wymagania związane z realizacją
funkcjonalności bilingowych, co potwierdzają następujące dowody:
Pismo GZM z dnia 11.12.2020, pkt. l, str. 1, na okoliczność wykazania
rzeczywistego zakresu prac związanego z rozwojem i modyfikacjami Systemu SKUP —
Załącznik nr 3.
Pismo GZM z dnia 11.12.2020, pkt. l, str. 2 ppkt. b., oraz pkt. I l, str. 2 oraz 3,
na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność, w tym obejmujące rozszerzenia dot. bilingu (pkt. l, str.
2, pierwszy akapit oraz pkt. Il, str. 2, ppkt. b )
— Załącznik nr 3.
Umowa DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta w dniu 22.06.2018, na
okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu przez Asseco Data Systems nowych produktów
do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność — Załącznik nr 6.
„Wymagania dla modyfikacji” z 10.07.2018 r. - zakres funkcjonalny platformy
integracyjnej zrealizowanej w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,. na okoliczność
wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność, w tym zapewniające kontocentryczność systemu
SKUP (str.
2, akapit oznaczony kolorem żółtym) — Załącznik nr 7.
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. - Zakres integracji platformy
integracyjnej z systemem SDIP zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność — Załącznik nr 8.
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu komputera pokładowego i modułu Data Broker zrealizowany w ramach
umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych
produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność — Załącznik nr 9.
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2078 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu
Modułu reklamacji Systemu ŚKUP zrealizowany w ramach umowy
DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych
produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, w tym związane
z realizacją funkcjonalności bilingowych (pkt. 1.1, str. 1 i 2, akapit oznaczony kolorem żółtym)
— Załącznik nr 10.
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. zakres oprogramowania do
zdalnego
zarządzania
Kartą
SKUP
zrealizowany
w
ramach
umowy
DS
l/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych
produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, — Załącznik
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 17.07.2018 r. - zakres oprogramowania
Aplikacja Mobilna zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na
okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność, w tym w szczególności nowego oprogramowania
obsługującego funkcjonalności bilingowe (str. 3, pierwszy myślnik, pierwszy tiret oznaczony
kolorem żółtym) — Załącznik nr 12.
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu Portalu Klienta zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność, w tym związane z realizacją funkcjonalności
bilingowych (str.2 pkt. a) tiret 1 oznaczony kolorem żółtym) — Załącznik
Rejestr zmian istotnych w Syst
emie ŚKUP potwierdzonych przez GZM, o
których mowa w punkcie I b. pisma GZM z dnia 11.12.2020 r., na okoliczność wykazania
tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego
funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu
ŚKUP, w tym związanych z realizacją funkcjonalności bilingowych (pozycje 4,7,8 oraz 9
tabeli)
— Załącznik nr 14.
Rejestr zmian w Systemie SKUP potwierdzonych przez Asseco Poland SA, na
okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Systemu ŚKUP, w tym związanych z realizacją funkcjonalności bilingowych —
Załącznik nr 15.
„Wymagania dla Metrobiletu i Mobilnej Aplikacji Kontrolera. Załącznik do
pisma
RŚ.042.16.2.31.2018.DM”, oprogramowanie zrealizowane ramach zmian istotnych
SKUP, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP
istotnie rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę,
Wdrożenie i Utrzymanie Systemu SKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie
będące nowym źródłem operacji bilingowych — Załącznik nr 16.
Protokół odbioru Mobilnej Aplikacji Kontrolera z dnia 06.06.2019 r, na
okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność w ramach. realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Systemu ŚKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie będące nowym
źródłem operacji bilingowych — Załącznik nr 17.
Protokół odbioru Metrobiletu z dnia 31.05.2019 r., na okoliczność wykazania
tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego
funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu
ŚKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie będące nowym źródłem
operacji
bilingowych
— Załącznik nr 18.
6) Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.10 odwołania:
„W sposób jednoznaczny wyklucza to więc scenariusz, w którym ADS dostarczyło (a
więc zbudowało i wdrożyło) kompleksowy system poboru oplot zawierający elementy
określone przez Zamawiającego w SIWZ i powielone przez Konsorcjum ASSECO w „
Wykazie dostaw”. Za taki system potencjalnie mógłby bowiem zostać uznany wyłącznie cały
system Śląskiej Karty Usług Publicznych, a nie jego rozszerzenie na MZK Tychy”.
Według Przystępującego - twierdzenie nie jest prawdziwe.
Zamawiający - w przekonaniu Przystępującego - przy analizie warunku udziału w
postępowaniu, nie wymagał - co sugeruje Conduent — „dostarczenia (a więc budowy i
wdrożenia) kompleksowego system poboru opłat zawierającego elementy określone przez
Zamawiającego w SIWZ”, bowiem wymaganie dotyczyło wskazania Projektów Podobnych
realizowanych lub zrealizowanych
przez wykonawców, które mają spełniać wskazane w
SIWZ kryteria dla tych projektów, co też Zgłaszający Przystąpienie uczynił w swojej ofercie.
Przekonywał, że jest to podejście w pełni zgodne z przytoczonymi wyżej definicjami
SIWZ,
a także potwierdzone dodatkowo przez Zamawiającego odpowiedzią z 05.05.2020 r.
udzieloną na pytanie N359 w trakcie procesu ofertowego:
Nr pytania: N359 do SIWZ pkt V.2.3) lit a)
Pytanie: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…)
Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) Zdolności technicznej i
zawodowej
Warunek ten zost
anie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich
trzech l
at, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny, który
spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione poniżej(…)
Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling,
aplikacja mobilna etc) zrealizowanych prze
z Wykonawcę lub zasoby w oświadczeniu
Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasob
ów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia złożonym Wykonawcę-
Warunek został sformułowany nieprecyzyjnie.
Z tre
ści zacytowanego warunku udziału w Postępowaniu wynika, że na Projekt
Podobny może składać się nawet kilka różnych projektów. Każdy z nich może spełniać
pojedyncze kryteria.
Ich suma musi jednak „pokrywać” wszystkie wymienione
funkcjonalności.
Wnoszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykazywania
spełnienia tego warunku w ten sposób, że Wykonawca przedstawi kilka projektów o różnych
funkcjonalnościach, które łącznie będą spełniały wszystkie kryteria Projektu Podobnego.
Odpowiedź: Zgodnie z zapisami przytoczonego pkt SIWZ Zamawiający potwierdza.
Dodatkowo
, Przystępujący sprostował twierdzenie Odwołującego, że projekt
realizowany dla MZK Tychy (dalej: „Projekt Tyski”) był jedynie rozszerzeniem Systemu
ŚKUP.
Wyraził pogląd, że Projekt „Rozszerzenie Systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”,
choć w nazwie jest użyty termin „rozszerzeniem Systemu ŚKUP”, w istocie polegał na
budowie nowego, kontocentrycznego systemu poboru opłat, w nowej technologii, na nowych
urządzeniach, którego styk z Systemem SKUP został zapewniony jedynie za pośrednictwem
platformy integracyjnej API, zbudowanej w ramach realizacji projektów (o których mowa w
referencji od GZM), rozbudowanej na potrzeby projektu dla Tychów. Zadaniem wykonawcy
Projektu Tyskiego było zapewnienie, aby w tym nowym systemie, dostępne dla pasażerów
byty również usługi ŚKUP (zapewnione poprzez integrację z tym systemem).
Jako dowód przywołał pismo od GZM z dnia 11.12.2020 r. cały pkt. III, na okoliczność
obalenia tezy Odwołującego Thales, że Asseco Data Systems nie dostarczyło systemu
poboru opłat zawierającego kryteria określone przez Zamawiającego w SIWZ — Załącznik nr
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.11 odwołania:
„W opinii Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje również sposób redakcji
referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko — Zagłębiowską Metropolię. Można
wręcz odnieść wrażenie, że została ona stworzona stricte pod postępowanie prowadzone
przez Innobaltica
. Świadczy o tym choćby opis funkcjonalności billingowych zamieszczony
na str. 3 w pkt Il (tj. 300.000 kont pasażerskich, 28.000.000 transakcji) oraz definicja
„transakcji”, które powielają treść warunku udziału w Postępowaniu”.
Zgłaszający Przystąpienie potwierdził, że przedmiotowa referencja została pozyskana
na
potrzeby postępowania.
Wyjaśnił, że Asseco Data Systems S.A. chciał w ten sposób jednoznacznie
potwierdzić, że posiada doświadczenie zawodowe i techniczne zgodne z wymaganiami
Zamawiającego, aby uniknąć jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Takie działanie nie
jest zabronione przez przepisy prawa, ani w żaden inny sposób nie pomniejsza wartości
przedmiotowej referencji. Zarzut należy uznać za całkowicie chybiony, pozbawiony podstaw i
wartości dowodowej.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.12 odwołania:
„W tym kontekście musi więc dziwić fakt, że opis ujęty na str. 3 w pkt Il został
wyodrębniony z pkt I referencji, dotyczącego dostawy zrealizowanej na potrzeby MZK Tychy.
Należy zatem sądzić, że opis ten (w szczególności funkcjonalności billingowe realizowane
dla 300.000 kont pasażerskich oraz 28.000.000 transakcji) nie dotyczy projektu
zrealizowanego na potrzeby MZK Tychy, lecz innej umowy, która nie została wskazana w
„Wykazie dostaw”.
Zgłaszający Przystąpienie zaprzeczył, że w „Wykazie Dostaw” należało wskazać
umowy. Jest to twierdzenie nieprawdziwe. Zamawiający jednoznacznie określił, że w
wykazie należało wskazać projekt lub projekty o określonych cechach i parametrach, które
składają się na Projekt Podobny. Tak też uczynił Zgłaszający Przystąpienie.
Według Przystępującego referencja wskazuje na wiele projektów, których suma
wypełnia wymagane cechy i parametry Projektu Podobnego opisane w SIWZ pkt. V.2.3) lit
a), w tym funkcjonalności billingowe realizowane dla 300.000 kont pasażerskich oraz
28.000.000 transakcji w okresie jednego roku (12 nas
tępujących po sobie miesiącach).
Zgłaszający Przystąpienie zgodnie ze złożonym oświadczeniem potwierdził, że
wskazane parametry dotyczą innych projektów wykazanych w referencji od GZM (w pkt. II), a
nie dotyczą jedynie Projektu Tyskiego.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.13 odwołania:
„Świadczą o tym m.in. różne okresy realizacji prac opisanych w pkt I referencji
20.02.2020) oraz w pkt Il referencji (2017 r.) oraz różne podmioty, na rzecz
których zostafy one wykonane w pkt I referencji (MZK Tychy) oraz w pkt Il referencji
(konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A, dla którego ADS jest podwykonawcą).”
Zgłaszający Przystąpienie potwierdził, zgodnie z treścią referencji od GZM, że Projekt
Tyski realizowany był w okresie 20.11.2018 r. - 20.02.2020 r., i taka data została wpisana do
„wykazu dostaw” jako data zakończenia tego projektu. Natomiast projekty związane z
rozwojem, utrzymaniem i serwisem Systemu ŚKUP są wykonywane przez Asseco Data
Systems S.A. w charakterze podwykonawcy Asseco Poland S.A. od roku 2017
— i trwają
nadal.
Ponadto
Zgłaszający Przystąpienie zwrócił uwagę, że takie opisanie realizowanych
projektów zostało dopuszczone przez Zamawiającego przy opisie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.14 odwołania:
„Nadto, prace opisane w pkt Il referencji, jakie ADS ma wykonywać od 2017 r., są
usługami, co wyklucza możliwość uznania ich za dostawę w rozumieniu SIWZ oraz „Wykazu
dostaw”.
Zgłaszający Przystąpienie zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wymagał jako warunku
referencyjnego „wykonania dostaw”. Zamawiający wyraźnie w punkcie pkt. V.2.3) lit a) SIWZ
wymagał potwierdzenia wykonania lub wykonywania projektów składających się na 4. co
najmniej jeden Projekt Podobny, który zgodnie z przytoczoną wyżej definicją to tymczasowe
przedsięwzięcie mające na celu dostarczenie unikalnych produktów, usług bądź rezultatów.
Zarzucił, że Odwołujący wprowadził autorską — w swej istocie sprzeczną z treścią
SIWZ (w tym wyjaśnieniami Zamawiającego interpretację zapisów SIWZ, sprowadzając
doświadczenie zawodowe wykonawców do wykonania dostaw, co jest nieuprawione
zawężenie warunku udziału w postępowaniu, które służyć ma jedynie potwierdzeniu,
nieuzasadnionej dokumentacją postępowania, tezie stawianej przez Odwołującego.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.15 odwołania:
„Powyższe rozróżnienie na I i Il część referencji jest szczególnie istotne, bowiem
fragmenty referencji mówiące o realizacji funkcjonalności billingowych dla 300.000 kont
pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji, będące dokładnym odwzorowaniem dwóch
elementów warunku udziału w Postępowaniu, odnoszą się wyłącznie do projektu opisanego
w pkt Il referencji, który z przyczyn opisanych powyżej nie może zostać uwzględniony przez
Zamawiającego w celu wykazania przez Konsorcjum ASSECO spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu”.
Podkreślił, że Conduent de facto potwierdza, że Asseco Data Systems S.A. wykonuje
projekt opisany
w pkt. Il referencji od GZM, który zgodnie z kryteriami dla Projektu
Podobnego realizuje funkcjonalności billingowe dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla
28.000.000 transakcji, co potwierdza spełnienie wymagań określonych w SIWZ.
Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.16 odwołania:
„Parametry te i tak odnoszą się zresztą do funkcjonalności billingowych całego
systemu Śląskiej Korty Usług Publicznych, a nie wyłącznie do prac, które rzekomo
zrealizowało ADS dla MZK Tychy”.
Wyjaśnił, że kryteria dotyczące ilości realizowanych funkcjonalności billingowych
zarówno w odniesieniu do kont klientów jak i liczby transakcji, zgodnie z oświadczeniem
Zgłaszającego Przystąpienie potwierdzonym referencją od GZM, są realizowane w
projektach wskazanych w punkcie II t
ej referencji. Nie odnoszą się tylko do Projektu
Tyskiego, a dotyczą również projektów realizowanych na rzecz GZM bezpośrednio przez
Asseco Data Systems S.A. lub w charakterze podwykonawcy Asseco Poland S.A.
A zatem, jest to w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zmawiającego
dla Projektu Podobnego, którego wykonaniem lub wykonywaniem należało się wykazać w
celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Powołał się na definicje billingu, realizacji transakcji bilingowych oraz transakcji
powołanych przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż są one bezpośrednio ze sobą związane i
jedno pojęcie jest definiowane przez drugie. Zgodnie SIWZ (str. 4):
- Billing
— system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny,
Realizacja funkcjonalności bilingowej, czyli realizacja naliczania i obsługi naliczania
opiat, dla co najmniej 28 000 000 transakcji,
- Transakcja - z
a transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez
system bilingowy niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień
do usługi transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe,
weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych
interesariuszy Systemu Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu,
założenie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.
Argumentował, że tak rozumiana definicja billingu oznacza wielowątkowe procesy
biznesowe generujące zapisy do bazy danych systemu, realizowane w ramach wielu
funkcjonalności związanych z zarówno z obsługą podróży, pasażera, innych użytkowników
systemu i jego interesariuszy, rozproszonych po całym systemie, dotyczących zarówno
oprogramowania urządzeń jak i oprogramowania back office. Zatem każda zmiana takiego
procesu np. o rozszerzenie o nowe urządzenie generujące transakcje, rozszerzenie zakresu
dostępnych produktów i usług na urządzeniu, rozszerzenie o funkcjonalności dostępu do
danych o wykonanych transakcjach czy też rekonfiguracja istniejących procesów w systemie
ingeruje bezpośrednio w proces billingowy którego taka zmiana dotyczy. Każdy kto w sposób
odpowiedzialny w ten proces ingeruje poprzez wprowadzenie zmiany do procesu
istniejącego, bierze odpowiedzialność za jego poprawność. W tym sensie można mówić o
wzięciu pełnej odpowiedzialności za realizację zmienionych procesów bilingowych
realizowanych w systemie.
Nie ulega wątpliwości dla Przystępującego, że w świetle przedstawionych poniżej
dowodów, że Zgłaszający Przystąpienie wykonał lub wykonuje projekty, w wyniku których
realizowane są funkcjonalności bilingowe w ilościach wymaganych w SIWZ, mając
bezpośredni wpływ na procesy biznesowe, które te transakcje realizują.
Zauważył, że wśród dowodów przedstawionych na str. 9 znajduje się w pozycji 14
„Rejestr zmian istotnych w systemie ŚKUP” będący wykazem opracowanych i wdrożonych
zmian i rozszerzeń systemu ŚKUP zawierających nowe, istotne cechy lub funkcjonalności.
Przykładowo już wprowadzona w 2017 istotna zmiana (jedna z wielu) tj. „koszyk
zakupów dla urządzeń SAD i MUPOS oraz portalu klienta” (zmiana istotna nr 4 w rejestrze
„Zmian Istotnych”), jest przekrojową zmianą dotykającą każdego elementu systemu,
polegającą na dodaniu nowego produktu w trzech kanałach sprzedaży, a więc zmieniające
istniejące procesy bilingowe począwszy od zakupu usługi, a skończywszy na jej rozliczeniu.
Wyjaśnił, że podobne cechy mają zmiany istotne nr 7 oraz 8 (wdrożenie Metrobiletu w
Kolejach Śląskich, jako nowego produktu w systemie SKUP wraz z dołączeniem do systemu
nowego
podmiotu.tj. Kolei Śląskich dla którego realizowane są funkcjonalności billingowe
oraz mobilnej aplikacji kontrolera wspierającej obsługę Metrobiletu).
Również wskazana w „Rejestrze zmian istotnych” zmiana nr 9, polegająca na zmianie
konfiguracji Systemu
ŚKUP oraz systemu Agenta Rozliczeniowego w związku z
przyłączeniem do systemu ŚKUP poprzez platformę integracyjną API systemu
realizowanego dla MZK Tychy jest przykładem dodania do istniejących procesów
billingowych w Systemie ŚKUP nowych procesów.
13) O
dnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.17 odwołania:
„Poprzez takie sformułowanie „Wykazu dostaw” oraz referencji, Konsorcjum ASSECO
próbuje wytworzyć wrażenie, że poprzez:
a.
rozszerzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych na MZK Tychy,
polegające w głównej mierze na dostawie urządzeń oraz ich oprogramowania, a nie
centralnego systemu informatycznego poboru opiat
— pkt I referencji oraz
b.
bliżej nieokreślone usługi rozwojowe, serwisowe, utrzymaniowe, wsparcia
eksperckiego, etc.
— pkt Il referencji,
Kon
sorcjum ASSECO zbudowało i wdrożyło cały system Śląskiej Karty Usiug
Pu
blicznych. Tylko bowiem jako całość system ten potencjalnie mógłby posłużyć Konsorcjum
ASSECO do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu”.
W pierwszej kolejności stwierdził, że Zgłaszający Przystąpienie nie próbuje wytworzyć
żadnego wrażenia, lecz przedstawia dokumenty potwierdzające niepodważalne fakty.
Zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
Zgłaszający Przystąpienie złożył oświadczenie wg wzorca z Załącznika nr 12, który wypełnił
zgodnie z wymaganiami dotyczącymi spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
Po wtóre Zgłaszający Przystąpienie zaprzeczył, że „zrealizowany Projekt Tyski
polegał w głównej mierze na dostawie urządzeń oraz ich oprogramowania, bowiem zakres
tego projektu był znacznie szerszy i został opisany i poparty dowodami w odpowiedzi z pkt.
V.9 odwołania.
Podkreślił, że zgodnie wymaganiem Zamawiającego w celu spełnienia warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu było wskazanie zrealizowanych lub realizowanych
projektów, co Zgłaszający Przystąpienie wykonał wskazując projekty wykonywane lub
wykonane na rzecz GZM.
Przekonywał, że nie są to, wbrew twierdzeniom Condunet bliżej nieokreślone prace
rozwojowe, a konkretne, istotne modyfikacje i rozszerzenia, na które dowody przedstawiono
w odpowiedzi na zarzut w punkt V.9 odwołania, poświadczające zawodowe i techniczne
doświadczenie Zgłaszającego Przystąpienie w zakresie wymaganym przez SIWZ.
Przyznał, że Zgłaszający Przystąpienie w swoim oświadczeniu „Wykaz dostaw”, nie
twierdzi
ł, że zbudował i wdrożył cały System SKUP (nie wskazuje również na to referencja
od GZM). System SKUP zbudowało i wdrożyło konsorcjum Asseco Poland S.A. i mBank S.A.
Zg
łaszający Przystąpienie powołał się natomiast na projekty realizowane przez ADS
na rzecz GZM wskazane w oświadczeniu i referencji (pkt Il), obejmujące swoim zakresem
cały System ŚKUP.
Zdaniem Przystępującego - wskazane powyżej fakty i okoliczności w pełni
potwierdzają, że Zgłaszający Przystąpienie składając oświadczenie zgodne z wzorcem z
Załącznika nr 12 do SIWZ, wypełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
Stwierdził, że cały zarzut Odwołującego opiera się na przyjęciu autorskiej,
zawężającej wykładni przedmiotowego warunku, a takie działanie nie jest uprawnione i
n
ależy pamiętać, że zgodnie z przyjętą w orzecznictwie regułą, w przypadku wątpliwości,
należy przyjąć interpretację korzystną dla wykonawcy, co oznacza, że nie jest dozwolone, w
tym przypadku przy interpretacji warunku udziału w postępowaniu, stosowanie wykładani
zawężającej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w
zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wyklucze
nia Asseco, pomimo tego, że wykonawca ten, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ - dalej
jako: „ZARZUT#2", oświadczył, że zarzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu.
Teza o wprowadzeniu przez Zgłaszającego Przystąpienie w błąd Zamawiającego
zasadzona jest na nieuprawnionej, zawężającej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu dokonanej przez Odwołującego i opiera się ona na stwierdzeniu, że Asseco
nie spełniła warunku udziału w postępowaniu.
Z
daniem Zgłaszającego Przystąpienie - staranie i jednoznacznie wyjaśnił w pkt Il
nini
ejszego pisma w jaki sposób został opisany przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego oraz w jaki sposób warunek ten został przez Asseco
spełniony.
Zaznaczył przy tym, że podmioty ubiegające się wspólnie o zamówienie, które są
profes
jonalnymi podmiotami, które wielokrotnie brały udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i składając ofertę ze szczególną uwagą zbadały treść warunków
udziału w postępowaniu oraz kwestię ich spełniania.
Ze ws
kazanych powyżej powodów stwierdził, że skoro Odwołujący nie wykazał i nie
udowodnił, że Zgłaszający Przystąpienie nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, nie
może być skutecznie podnoszony zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum ASSECO do wyjaśnień w zakresie projektu wskazanego
przez ASSECO w pkt 3 „Wykazu dostaw” na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale V
pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, pomimo tego, że na podstawie przedłożonego „Wykazu dostaw”
oraz referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię,
Zamawiający dochowując należytej staranności powinien co najmniej powziąć wątpliwość co
do zakresu prac wykonanych przez ADS,
co obligowało Zamawiającego do zwrócenia się o
udzielenie stosownych wyjaśnień w tym zakresie dalej jako: „ZARZUT#3”, oświadczył, że
z
arzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu.
Zdaniem Zgłaszającego Przystąpienie - nie zachodzą przesłanki do tego, aby
Zamawiający był zobligowany do zwrócenia się do Zgłaszającego Przystąpienie o udzielenie
stosownych wyjaśnień w tym zakresie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia oświadczeń i dokumentów złożonych przez
Asseco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP w postaci:
„Wykazu osób”,
„Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy",
„Dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej -
polisy OC wraz z
dowodem opłacenia składek”, pomimo tego, że powyższe dokumenty i
oświadczenia nie spełniają przesłanek, od spełnienia których zależy możliwość ich
skutecznego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa - dalej jako: „ZARZUT#4",
oświadczył, że zarzut winien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP
jako złożony po upływie terminu przewidzianego przepisami prawa.
Asseco wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza winna odrzucić odwołanie (lub zarzut
odwołania) jeśli stwierdzi, że odwołanie lub zarzut zostały wniesione po upływie terminu
określonego w przepisach prawa. Terminy na wnoszenie odwołań, uzależnione są od
wartości zamówienia, a także czynności bądź zaniechania której dotyczą i zostały określone
w art. 182 PZP. Zważywszy na wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie winna mieć
zastosowanie norma określona w art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP, zgodnie z którą wobec czynności
lub zaniechania, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
W
związku z tym Przystępujący przedstawił następujący stan faktyczny:
W dniu 1 czerwca 2020 r. nastąpiło otwarcie ofert. Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP
Asseco wraz z ofertą złożyła zastrzeżenie, że część jej oferty, w tym wskazane przez
Odwołującego dokumenty i oświadczenia, nie mogą być udostępniane innym podmiotom
oraz wykazała, iż informacje zawarte w tych dokumentach i oświadczeniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Zgłaszającego Przystąpienie.
W dniu 13 lipca 2020 roku Asseco złożyła odwołanie na czynność zaniechania
odtajnienia przez Odwołującego oraz Thales Polska Sp. z o. o. — lider; Revenue Collection
System (dalej: „Thales”) części zastrzeżonych dokumentów i oświadczeń przez
Odwołującego i Thales. W efekcie złożonego odwołania Zamawiający uznał część zarzutów,
a w pozostałym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne i nakazała
odtajnienie ofert Odwołującego i Thales (syg. akt KIO 1615/20). W trakcie rozprawy, która
odbywała się w dniu 21 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował, a Odwołujący w czasie
rozprawy potwierdził, że w dniu 20 sierpnia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego treść
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty Asseco.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w dniu 01 czerwca 2020 roku
Odwołujący powziął lub mógł informację o fakcie zastrzeżenia jawności części oferty przez
Asseco, bowiem zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 PZP od tego dnia uczestnicy postępowania
odwoławczego uzyskują uprawnienie do zapoznania się treścią ofert. W dniu 20 sierpnia
2020 roku Odwołujący otrzymał uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ze względu na treść przepisów art. 189 ust. 3 pkt 1 PZP oraz art. 182 PZP podniósł,
że Odwołujący nie dochował należytej staranności w celu ochrony swojego interesu
prawnego.
Wobec nieprzekazania przez Zamawiającego część zastrzeżonej oferty Asseco,
Odwołujący winien złożyć odwołanie, którego przedmiotem winno być nakazanie
Zamawiającemu zdjęcia klauzuli „zastrzeżone” z oferty Asseco, najpóźniej w dniu 31 sierpnia
2020 r., kiedy upływał termin wskazany w art. 182 ust. 3 pkt PZP. Tymczasem Odwołujący
wnosi odpowiedni zarzut dopiero w dniu 27 listopada 2020 r., a więc daleko po terminie w
którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Zauważył, że Odwołujący usiłując przywrócić sobie termin na skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, kwestionuje prawidłowość badania
dokonanego przez Zamawiającego, wskazując, że było to badanie i ocena in abstracto,
jedynie w oparciu o uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy i bez odniesienia do zawartości
konkretnego dokumentu lub oświadczenia.
Wskazał, że zarzut Odwołującego jest zupełnie chybiony, albowiem prawidłowe jest
działanie Zamawiającego polegające na badaniu przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w oparciu o treść pisma zawierającego takie uzasadnienie bezpośrednio po
jego otrzymaniu od wykonawcy.
Według Przystępującego - przesłanki zastrzeżenia nie zaistniały dopiero w momencie
przedłożenia odpowiednio wykazu osób, polisy OC wraz z dowodem jego opłacenia, czy też
informacji z banku, ale w momencie ich przedłożenia Zamawiającemu. Dokumenty takie jak
wykaz osób, polisa OC wraz z dowodem jej opłacenia, czy też informacja z banku co do
zasady mają przewidywalną treść (co do istoty sprawy), zatem prawidłowość ich
zastrzeżenia można i należy badać właśnie mając na uwadze wykazanie przesłanek
zastrzeżenia. Żaden z przedłożonych przez Zgłaszającego Przystąpienie dokumentów i
oświadczeń nie „zaskoczył” Zamawiającego, treść żadnego z dokumentów nie zawierała
treści innych niż zastrzeżone pismem złożonym wraz z ofertą.
Zwrócił uwagę, że argumenty podniesione przez Odwołującego w związku z
przedmiotowym zarzutem oprócz rzekomego badania i oceny in abstracto, o czym była
mowa powyżej, odnoszą się wprost do treści zastrzeżenia (argumenty dotyczące rzekomego
braku udowodnienia przes
łanek, braku możliwości zastrzeżenia treści dokumentów w
całości, braku udowodnienia próby „podkupywania” pracowników), z którym to
zastrzeżeniem i przesłankami Odwołujący zapoznał się już 20 sierpnia 2020 r., zatem
niewątpliwie termin na podniesienie przedmiotowego zarzutu upłynął.
Zg
łaszający Przystąpienie wskazał, że tylko on złożył odwołanie w dniu 13 lipca 2020
roku, którego przedmiotem było zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części oferty
innych uczestników postępowania o zamówienie publiczne w tym Odwołującego (sygn. akt
KIO 1615/20).
Wówczas Odwołujący, próbował (nieskutecznie) podnieść zarzut przekroczenia
terminu na wzn
iesienie odwołania przez Asseco, co oznacza, że Odwołujący miał
świadomość, że zaniechanie wniesienia odwołania skutkować będzie odrzuceniem
odwołania lub w tym przypadku zarzutu. Dlatego też celem uniknięcia odrzucenia odwołania,
Odwołujący winien liczyć termin do złożenia odwołania od możliwie najwcześniejszego
terminu, nawet jeśli działanie takie wiązałoby się z ryzykiem oddalenia odwołania jako
przedwczesnego. Uchybienie terminowi na wniesienie odwołania spowoduje brak możliwości
ochrony interesów Odwołującego, natomiast uzyskanie wyroku oddalającego odwołanie z
powodu jego przedwczesności, nie zamyka drogi do ponownego zaskarżenia wadliwej
czynności lub zaniechania Zamawiającego w terminie późniejszym.
Z prz
yczyn wskazanych powyżej wnosił o odrzucenie „ZARZUTU#4”.
W przypadku, gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut winien
podlegać rozpoznaniu, oświadczył, że „ZARZUT#4" jest niezasadny i winien podlegać
oddaleniu.
Zg
łaszający Przystąpienie wskazał, że przepis art. 8 ust. 3 PZP stanowi, iż nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej k
onkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4
PZP.
Z kolei, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) (dalej: UZNK), przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowa
nia ich poufności.
Mając na uwadze treść art. 11 ust. 4 UZNK stwierdził, iż aby daną informację uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie co najmniej dwóch przesłanek:
1) przesłanka dotycząca charakteru informacji (informacje posiadająca wartość
gosp
odarczą;
2) przesłanka dotycząca podjęcia przez przedsiębiorcę działań w celu ochrony
danych.
Według Przystępującego - dochował wszystkich warunków określonych przez
przepisy prawa, aby uznać, że oferta w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego,
po
winna podlegać ochronie przed dostępem dla innych podmiotów za wyjątkiem
Zamawiającego.
Jest to uprawniona forma ochrony swojego interesu prawnego przez Asseco, bowiem
Zgłaszający Przystąpienie złożył odpowiednią informację o zastrzeżonych informacjach
razem z ofertą, a więc przed 1 czerwca 2020 r.
Przedłożył również szczegółowe uzasadnienie, w którym wyłożył i wyjaśnił, które
informacje i z jakich przyczyn stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem podlegają
ochronie przewidzianej w art. 8 ust. 3 PZP.
Z tej
przyczyny wnosił o oddalenie „ZARZUTU#4”.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Asseco jako
oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że zgodnie z przyjętymi kryteriami
oceny ofert za najkorzyst
niejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego - dalej jako:
„ZARZUT#5”, oświadczył, że jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Jedyną
okolicznością wskazaną przez Odwołującego dla poparcia swojej tezy jest twierdzenie
wskazane w pkt 53:
„53. Powyższe argumenty prowadzą bowiem do wniosku, że Konsorcjum ASSECO
powinno zostać wykluczone z Postępowania zaś jego oferta odrzucona, co oznacza, że
wybór oferty Konsorcjum ASSECO był nieprawidłowy.”.
Zgłaszający Przystąpienie wskazał w przedmiotowym piśmie procesowym, że nie ma
podstaw do wykluczenia Asseco z przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne,
zatem nie jest prawdziwa teza wyjściowa Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego - wybór oferty Asseco został dokonany zgodnie z
obowiązującymi przepisami, a jego oferta spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Dodatkowo wskazał, że nie wykazał również Odwołujący związku przyczynowo
skutkowego pomiędzy „wykluczeniem z postępowania Asseco”, a „zaniechaniem wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”.
Odwołujący nie mógł takiego związku przyczynowego wskazać, bo takiego związku
nie ma.
Przyjmując nawet teoretycznie, że Asseco zostanie wykluczona z postępowania, nie
oznacza to, że oferta Odwołującego ma zostać uznana automatycznie za najkorzystniejszą.
W
edług Odwołującego - w takim bowiem przypadku, Odwołujący zostanie wezwany
do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 PZP, i dopiero po
sprawdzeniu przez Zmawiającego czy te dokumenty i oświadczenia spełniają wszystkie
wymagania przewidziane w SIWZ, mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Z tej przyczyny żądanie na obecnym etapie przedmiotowego postępowania uznania
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, jest żądaniem przedwczesnym.
Z tej przyczyny wnosił o oddalenie „ZARZUTU#5”.
Do przedmiotowego pisma procesowego przedłożył kopie następujących
dokumentów:
List referencyjny wystawiony przez Asseco Poland SA z 05.11.2020 r.
Oświadczenie Asseco Poland SA z dnia 20.06.2016 r.
Pismo
GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr
IN.1333.2.3.2020 RKW-4418-
Protokół odbioru Etapu I projektu dla MZK Tychy z dnia 06.12.2019 r.
Protokół odbioru Etapu I l projektu dla MZK Tychy; (dokument: Dowód 3
Protokół Odbioru Tychy Etap Il.pdf);
Umowa DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta w dniu 22.06.2018
„Wymagania dla modyfikacji” z 10.07.2018 r. - zakres funkcjonalny platformy
integracyjnej zrealizowanej w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. - Zakres integracji platformy
integracyjnej z systemem SDIP zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. zakres zmian w
oprogramowaniu komputera pokładowego i modułu Data Broker zrealizowany w ramach
umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2078 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu Modułu reklamacji Systemu SKUP zrealizowany w ramach umowy
DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres oprogramowania
do
zdalnego
zarządzania
Kartą
SKUP
zrealizowany
w
ramach
umowy
DSl/5/PS/167/DO/190/2018
Wymagania dla modyfikacji” z dnia 17.07.2018 r. - zakres oprogramowania
Aplikacja Mobilna zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/1éO/2018
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu Portalu Klienta zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
Rejestr zmian istotnych w Systemie ŚKUP potwierdzonych przez GZM, o
których mowa w punkcie I b. pisma GZM z dnia 11.12.2020 r.
Rejestr zmian w Systemie ŚKUP potwierdzonych przez Asseco Poland SA,
„Wymagania dla Metrobiletu i Mobilnej Aplikacji Kontrolera. Załącznik do
pisma RŚ.042.16.2.31.2018.DM”, oprogramowanie zrealizowane ramach zmian istotnych
SKUP
Protokół odbioru Mobilnej Aplikacji Kontrolera z dnia 06.06.2019 r.
Protokół odbioru Metrobiletu z dnia 31.05.2019 r.
KIO 3119/20
Zamawiający przesłał Odwołującemu: wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia: Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Reyenue
Collection Systems France SAS, Zonę Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate,
Francja informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data System S.A. i AEP
Ticketing Solutions s.r.l. zwanych dalej łącznie „Asseco” lub „Przystępującym” oraz
opublikował ją na swojej stronie internetowej w dniu 17 listopada 2020 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
listopa
da 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
wyborze oferty „Asseco” jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
przyjęciu, że Asseco w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegło jako
tajemnicę swojego przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
a)
Wykaz osób,
b)
Informacja z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową,
c)
Dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - polisa
OC wraz z dowodem opłacenia składek, co skutkowało zaniechaniem odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów;
niewykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020
r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w zakresie ponownego
badania ofert złożonych w Postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechaniu wykluczenia
Asseco i Conduent Business Solutions (France) SAS (dalej jako „Conduent”) z udziału w
postępowaniu, pomimo tego że wykonawcy wprowadzili lub mogli wprowadzić
Za
mawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia ich z postępowania;
a co najmniej na
zaniechaniu wezwania Asseco i Conduent do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp,
celem umożliwienia im wykazania, że ich udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił
konkurencji;
niewykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020
r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w zakresie ponownego
badania ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechaniu wezwania
Asseco i Conduent do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie istotnych części
składowych ceny zawartych w pkt 6 tabeli cenowej zawartej w ofertach wykonawców;
zaniechaniu wykluczenia Asseco z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
wykonawca Asse
co wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
a co najmniej na
zaniechaniu wezwania wykonawcy Asseco do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp i błędnym przyjęciu, że Asseco spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlegała wykluczeniu z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłożył
dokumentów
potwierdzających
wykonanie
wszystkich,
deklarowanych
dostaw,
uwzględniających wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności ewentualnie
za
niechaniu do wezwanie Asseco do wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym usługi realizowanej w
ramach projektu ŚKUP, albowiem przedłożona referencja nie wskazuje, aby warunek został
spełniony wykazaną usługą;
zaniechaniu wezwania Asseco w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień, chyba że mimo ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, w zakresie, w jakim
dokumenty przedstawione w odniesieniu do AEP Ticketing Solutions S. R. L. są
niekompletne i budzą wątpliwości co do prawidłowości wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13,14 i 21 ustawy Pzp.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 199
3 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: „u.z.n.k.”, w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w następujących
dokumentach:
a)
Wykaz osób,
b)
Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową,
c)
Dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - polisa
OC wraz z dowodem opłacenia składek,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Asseco, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych
dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady
prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia
wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji spełnienia
przez Asseco warunków udziału w postępowaniu, co jednocześnie prowadzi do naruszenia
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art, 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020
r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w zakresie ponownego
badania ofert złożonych w Postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechanie wykluczenia
Asseco i Conduent z udziału w postępowaniu pomimo tego, że wykonawcy wprowadzili
Zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia ich z postępowania;
wzgl
ędnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób
zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa)
art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust, 1 Pzp
poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r.
(sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w zakresie ponownego
badania ofert złożonych w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane przez niego w Postępowaniu, a w ramach tej czynności
zaniechanie wykluczenia Asseco i Conduent z udziału w postępowaniu pomimo tego, że
wykonawcy przedstawili w JEDZ informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do ich
zaangażowania w przygotowanie postępowania, a tym samym do braku podstaw do
wykluczenia wykonawców z postępowania;
względnie (na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu)
art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw, z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r.
(sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w zakresie ponownego
badania ofert złożonych w Postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechanie wezwania
Asseco i Conduent do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, celem umożliwienia im
wykazania, że ich udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji;
art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 14
października 2020 r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w
zakresie ponownego badania ofert złożonych w postępowania, a w ramach tej czynności
zaniechanie wezwania Asseco i Conduent do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w
zakresie istotnych części składowych ceny zawartych w pkt 6 tabeli cenowej zawartej w
ofertach wykonawców, a dokładnie:
a) w przypadku Asseco - w pkt 6.1.2 i 6.2.2 tabeli cenowej zawartej w ofercie tego
wykonawcy,
b) w przypadku Conduent - w pkt 6.1.3, 6.1.4 i 6.2.4 tabeli cenowej zawartej w
ofercie tego wykonawcy;
art. 24 ust, 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Asseco z postępowania w sytuacji, gdy Asseco, w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i
zawodowej wykonawcy (doświadczenie);
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Asseco z postępowania w sytuacji, gdy Asseco, co najmniej w
wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej wykonawcy (doświadczenie), mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu)
n
aruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Asseco do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu
prac wykonanych w ramach zadania „Rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”
lub do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez
niego dostaw przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez Asseco okoliczności tych nie
potwierdzały; względnie (przy braku uwzględnienia wyżej wymienionych zarzutów
dotyczących warunku udziału w postępowaniu)
naruszenie art. 26 ust 4 Pzp
poprzez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, na poczet którego Asseco przedłożyło usługę realizowaną
w ramach projektu ŚKUP, a z przedłożonej referencji, jak i z powszechnie dostępnej
dokumentacji z tego projektu nie wynika, aby usługi objęte warunkiem w niniejszej sprawie
był realizowane w ramach tego projektu w ostatnich 3 latach;
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 13,14 i 21 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Asseco w trybie art. 26 ust, 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, w zakresie, w jakim dokumenty
przedstawione w odniesieniu do AEP Ticketing Solutions S. R. L. są niekompletne i budzą
wątpliwości co do prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności
wykluczenie Asseco i Conduent z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp;
i
względnie, (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia Asseco
lub Conduent z postępowania);
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności;
a)
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów
złożonych przez Asseco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 października
2020 r. do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie niepodlegania wykluczeniu, w tym w
szczególności nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu informacji
zawartych w załącznikach nr 14, 15 i 16 do pisma Asseco z dnia 9 listopada 2020 r., tj.:
Wykazu osób,
Informacji z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową,
D
okumentu potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej -
polisa OC wraz z dowodem opłacenia składek
a co najmniej następujących informacji:
Dane ubezpieczającego,
Dane ubezpieczyciela,
Suma ubezpieczenia,
Okres ubezpieczenia,
Przedmiot ubezpieczenia,
Inne informacje zawarte w tych dokumentach, które potwierdzają spełnianie przez
Asseco warunków udziału w postępowaniu i posiadania przez tego wykonawcę
odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
b)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Asseco i Conduent do wyjaśnień w trybie
art. 24 ust. 10 Pzp,
c)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Asseco i Conduent do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej
przez:
Asseco w pkt 6.1.2 i 6.2.2 tabeli cenowej zawartej w ofercie tego
wykonawcy;
Conduent w pkt 6.1.3, 6.1.4 i 6.2.4 tabeli cenowej zawartej w ofercie tego
wykonawcy,
d)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Asseco do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3
Pzp dotyczących zakresu prac wykonanych w ramach zadania „Rozszerzenie systemu
SKUP na pojazdy MZK Tychy” lub do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie i ukończenie przez niego dostaw przedstawionych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez Asseco
okoliczności tych nie potwierdzały,
e)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Asseco w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień w zakresie,
w jakim dokumenty przedstawi
one w odniesieniu do AEP Ticketing Solutions S. R. L. są
niekompletne i budzą wątpliwości co do prawidłowości wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Wskazał, że pismem z dnia 17 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty Asseco jako oferty najkorzystniejszej, za którą pierwotnie
Zamawi
ający uznał ofertę Odwołującego i tym samym pismem Zamawiający poinformował
także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zauważył, że w motywach swojej decyzji Zamawiający odwołał się do wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r., który zapadł w sprawach
toczących się pod sygnaturami: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20, w
którym Izba nakazała Zamawiającemu m.in. odrzucenie oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający wykonał wyrok Izby w sposób niepełny,
odczytując wybiórczo stanowisko Izby, czym doprowadził do nierównego traktowania
wykonawców w Postępowaniu.
Zaznaczył, że w wyżej wymienionym wyroku Izba nakazała bowiem przeprowadzenie
ponownego badania i oceny ofert, czyl
i wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a zatem
w
ramach tych czynności Zamawiający winien był więc wziąć pod uwagę także dalsze
rozważania i stanowiska Izby wyrażone między innymi w odniesieniu konieczności odebrania
od wykonawców wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czy też przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, gdzie Izba stwierdziła w tym zakresie naruszenia po stronie
Zamawiającego, co (przynajmniej pośrednio) wiązało się z decyzją Izby o nakazaniu
odrzucenia oferty Odwołującego.
W związku z tym, Odwołujący wywodził, że skoro Izba przesądziła, jak (w ramach
niniejszego p
ostępowania) należy rozumieć pojęcie „istotnej części składowej ceny”, i
uznała, że pozycje z pkt 6.1 i 6.2 formularza ofertowego należy uznać za istotne części
składowe ceny, to Zamawiający winien to stanowisko wziąć pod uwagę przy badaniu i ocenie
ofert Asseco i Conduent, czego nie uczynił.
Z uwagi na zaoferowane przez Conduent i Asseco ceny w tej części formularza
ofertowego Zamawiający powinien był zastosować się do ustaleń Izby i wezwać
wykonawców do wyjaśnień ceny, czego nie uczynił.
Według Odwołującego - podobnie Zamawiający nie wziął pod uwagę stanowiska Izby
w zakresie wcześniejszego udziału wykonawców w dialogu technicznym i jego potencjalnego
wpływu na naruszenie konkurencji w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego - wybiórcze wykonanie wyroku Izby z dnia 14 października
2020 r. skutkowało między innymi wyborem oferty Asseco jako oferty najkorzystniejszej,
podczas gdy
w zakresie oferty Asseco (a być może także w odniesieniu do oferty Conduent)
zaistniały podstawy do ich odrzucenia lub do wykluczenia wykonawców z udziału w
p
ostępowaniu. W takim przypadku, istniałyby podstawy do unieważnienia postępowania i
ponownego jego ogłoszenia. To z kolei umożliwiałoby Odwołującemu ponowne złożenie
oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wyjaśnił, że szczegółowa analiza
dokumentów przedłożonych przez Asseco wskazuje na to, że Asseco nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet że przekazało w tym zakresie
Zamawi
ającemu nieprawdziwe informacje, a to z kolei winno skutkować wykluczeniem
Asseco z p
ostępowania. W takim przypadku, wobec wyższej ceny od Asseco, zaoferowanej
przez Conduent, istniałoby prawdopodobieństwo, że Zamawiający będzie zmuszony
unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co również, w przypadku
ponownego ogłoszenia postępowania, otwierałoby Odwołującemu drogę do złożenia
najkorzystniejszej oferty w kolejnym postępowaniu.
Z p
owyższego wnioskował, że Odwołujący miał interes we wniesieniu niniejszego
odwołania i ma nadal interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, mimo odrzucenia oferty
O
dwołującego przez Zamawiającego, bowiem zaskarżył do Sądu Okręgowego w Gdańsku
wyrok Izby w sprawach KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20, w wykonaniu
kt
órego Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności zarzucił nieskuteczne zastrzeżenie przez Asseco tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zwrócił uwagę, że pismem z dnia 9 listopada 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30 października 2020 r. do złożenia aktualnych na dzień złożenia
dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie
niepodlegania wykluczeniu, Asseco przedłożyło szereg dokumentów, zaznaczając
jednocześnie, że „wszelkie informacje zawarte w Załącznikach 14, 15, 16 do niniejszego
pisma stanowią tajemnicę handlową i tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podlegają ochronie
prawnej i jako takie n
ie mogą być udostępnione innym uczestnikom postępowania.
Uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
pełnomocnictwo do podpisania niniejszego pisma zostało dostarczone wraz z Ofertą.”
Z powyższego oświadczenia Odwołujący wywnioskował, że Asseco podjęło próbę
utajnienia treści następujących dokumentów:
Wykazu osób;
Informacji z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową;
Dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej -
polisa OC wraz z dowodem opłacenia składek.
Tymczasem
, podniósł, że zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane oso bom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Obecnie więc dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą wystąpić
trzy przesłanki łącznie:
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą;
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W
związku z tym podkreślił, że rolą Zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie,
czy
informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez wykonawców spełniają
przesłanki, o których mowa w art, 11 ust. 2 u.z.n.k., a zatem, czy mogą stanowić przedmiot
skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Odwołującego - oceny, o której mowa powyżej, Zamawiający dokonuje
przede wszystkim przez pryzmat przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
dokonywanego zastrzeżenia.
Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że takie zastrzeżenie wiąże Zamawiającego tylko
wówczas, gdy spełnione są przesłanki z art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający winien więc ocenić,
czy Wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i w
jakim zakresie tajemnicę utrzymać.
Zaznac
zył przy tym, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie przez niego, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po dokonaniu analizy
uzasadnienia dokonanego przez Asseco zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że Asseco nie sprostało ciężarowi udowodnienia, że
informacje zawarte w zastrzeganych dokumentach rzeczy
wiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, Asseco nie wykazało:
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji;
a także podejmowanych działań, celem utrzymania zastrzeganych informacji
w poufności; co uzasadnia się w dalszych punktach niniejszego odwołania.
Zdaniem Odwołującego - Asseco nie wykazało, aby informacje zawarte w Wykazie
osób miały dla jego przedsiębiorstwa wartość gospodarczą. Swoją argumentację wykonawca
skupił na wyłącznie na ogólnikowych stwierdzeniach, że w Wykazie osób zawarte są dane
dotyczące wysokiej klasy specjalistów i że ujawnienie danych dotyczących tych osób
mogłoby skłonić konkurencyjne względem Asseco przedsiębiorstwa do pozyskania tych osób
na własne potrzeby. Asseco nie wykazało przy tym, aby rzeczywiście takie ryzyko istniało.
Nie wykazało, że doświadczyli podobnych, negatywnych zjawisk w przeszłości. Asseco nie
wykazało również, aby w stosunku do swoich współpracowników podejmowało jakiekolwiek
działania mające na celu minimalizację ryzyka nawiązania przez nich współpracy z
konkurencją Asseco, np. poprzez stosowanie w umowach popularnych klauzul o zakazie
konkurencji, połączonych z dotkliwymi sankcjami finansowymi dla osób, które zakaz ten
złamią.
Podniósł, że argumentacja Asseco sprowadza się więc do kilku ogólnych stwierdzeń
wykonawcy i przytoczenia kilku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które zresztą w
ostatnim czasie straciły już na aktualności. Z całą pewnością nie jest to wystarczające do
uznania, że Asseco skutecznie zastrzegło informacje zawarte w Wykazie osób jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący przytoczył okoliczność, że w tym samym postępowaniu, tyle tylko że w
odniesieniu do informacji zawartych w Wykazie os
ób, jaki został złożony przez
Odwołującego, Asseco wskazywało na brak podstaw do utajnienia tych dokumentów przez
Odwołującego.
Przypomniał, że w związku z tym Zamawiający nie odtajnił Wykazu osób złożonego
przez Odwołującego, w następstwie czego Asseco wniosło odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, wskazując między innymi, że: „w przypadku „Wykazu osób” zastrzeżenie
informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i doświadczenia
zawodowego, zakresu wykonywanych czynności i podstawy do dysponowania personelu
Thales, jest nieuprawnione.
Wyjaśnił, że powyższe informacje wskazują, jakim personelem Thales zamierza
obsadzić kluczowe stanowiska na kontrakcie, o udzielenie którego się ubiega - jakim
personelem dysponuje i w jaki sposób dobiera go do poszczególnych kontraktów, w jaki
sposób nawiązuje z tymi osobami stosunki umowne (czy zatrudnia je jako personel własny
na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług/współpracy, czy
jako potencjał podmiotu trzeciego, a jeśli tak to, z jakim podmiotem współpracuje w celu
uzyskania danego zamówienia).”.
Wobec powyższego działania wykonawcy Asseco, który w odniesieniu do tej samej
kategorii danych, tego samego dok
umentu, składanego w tym samym postępowaniu,
prezentuje zupe
łnie różne stanowisko, Odwołujący wyraził zdziwienie.
Zarzucił, że w sytuacji, gdy analogicznego zastrzeżenia dokonuje konkurent Asseco,
zastrzeżenie jest niedopuszczalne, ale gdy dokonuje go Asseco, to zastrzeżenie informacji
jest w pełni uzasadnione, bowiem informacje te stanowią informacje o charakterze
organizacyjnym, posiadającym istotną wartość gospodarczą. Okoliczności te Zamawiający
także pominął.
Odnosząc się jeszcze do przywołanego przez Asseco orzecznictwa, które miało
wspomóc argumentację Asseco, Odwołujący ponownie zacytował fragment odwołania
Asseco z dnia 13 lipca 2020 r., gdzie Asseco podkreślało zmianę linii orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej. W swoim odwołaniu Asseco wskazywało: „Dodatkowo należy podkreślić,
że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że istnieje utrwalona linia orzecznicza
popierająca argumentację Thales. Trzeba podnieść, że Thales wskazał orzecznictwo
(najstarsze orzeczenie z 2014 roku), które w ostatnich latach uległo zmianie. Dla przykładu
Odwołujący wskazuje orzeczenie z dnia 09 stycznia 2018 roku (sygn. KIO 2633/17), gdzie
wskazano, odmawiając waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. „Powyższe zdaniem Izby
nie jest żadną szczególną sytuacją w postępowaniach przetargowych, ma odpowiednie
odniesienie niemal do każdego postępowania. Izba uznała, że Przystępujący przy doborze
odpowiednich słów chce wywrzeć wrażenie zagrożenia, że jeśli udostępniłby nazwiska osób
podanych w Wykazie, to n
atychmiast osoby te zostały by „podkupione” przez konkurencję.
KIO w szeregu orzecze
niach wskazywała, że co do zasady brak jest podstaw do
obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób dedykowanych do pełnienia
określonych funkcji w postępowaniu przetargowym (por. wyrok dnia 13 marca 2017 r. sygn.
KIO 385/17). Wykonawca ma inne różne możliwości ewentualnego zabezpieczenia się przed
rezygnacją osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji zamówienia, chociażby poprzez
zawieranie umów cywilno-prawnych w których możliwe byłoby ustalenie odszkodowania dla
wykonawcy w przypadku rezygnac
ji osoby z udziału w postępowaniu. Stwierdzić należy, że
ze względu na fakt, iż jawność postępowania jest zasadą, to jej ograniczenia poprzez objecie
części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, wydaje się być możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest
innej możliwości zabezpieczenia interesów wykonawcy.”.
Ponownie
wyraził swoje zdziwienie wobec bardzo różnej oceny orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej w kwestii dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji zawartych w Wykazie osób.
Odw
ołujący dodał również, że zastrzegając informacje zawarte w Wykazie osób,
Asseco również odwoływało się do starszego orzecznictwa Izby (tak jak Odwołujący), po
czym nieco ponad miesiąc później dostrzegała już nieaktualność wcześniejszych orzeczeń
Krajowej
Izy Odwoławczej w tym zakresie.
Podniósł, że w tych okolicznościach zachowanie Zamawiającego było
zastanawiające, który, widząc „płynne” stanowisko Asseco, zaniechał odtajnienia informacji
zawartych w Wykazie osób.
Zauważył przy tym, że Zamawiający uczestniczył w postępowaniu odwoławczym,
które toczyło się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 1615/20 w związku z
odwołaniem wniesionym przez Asseco i:
uwzględnił odwołanie Asseco - podzielając argumentację Asseco co do braku
podstaw utajnienia inform
acji zawartych w Wykazie osób złożonym przez Thales;
był na ogłoszeniu wyroku w tej sprawie i zapoznał się ze stanowiskiem Izby,
która rozpoznawała sprawę w związku ze sprzeciwem złożonym przez Odwołującego i
wykonawcę Conduent - Izba uwzględniła odwołanie Asseco i nakazała udostępnienie
zastrzeżonych
dokumentów.
Ponadto, wskazał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października
2020 r. Izba, oceniając skuteczność dokonanego przez Thales zastrzeżenia informacji
zawartych w Wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazywała że: „w
przeważającej mierze uzasadnienie składa się z ogólnych twierdzeń o tym, jakie znaczenie
mają zasoby ludzkie dla funkcjonowania przedsiębiorstwa oraz przytoczonych poglądów
orzecznictwa. Nie została wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. [...] Z
pewnością nie stanowi wystarczającego uzasadnienia powołanie się na ryzyko tzw.
podkupienia pracowników wobec faktu, że pracodawca posiada możliwość skorzystania w
tym zakresie z takich rozwiązań jak zawieranie z pracownikami umów o zakazie konkurencji
czy kształtowanie ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Jak natomiast wynika z
informacji zawartej na str. 11 jednym ze środków bezpieczeństwa stosowanym przez
Konsorcjum Thales są zakazy konkurencji. A zatem Konsorcjum Thales nie powinno
obawiać się ani sytuacji podkupienia pracownika, ani kosztów związanych z koniecznością
poszukiwania nowego pracownika. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, iż wola
utrzymania wynagrodzeń pracowników na korzystnym dla wykonawcy niskim poziomie nie
może stanowić uzasadnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały załączone żadne dowody,
w tym na potwierdzenie podjętych działań w celu zachowania informacji w tajemnicy.
Konsorcjum Thales ograniczyło się do wyliczenia działań mających na celu zachowanie w
poufno
ści zastrzeganych informacji (str. 11), jednakże okoliczność ich faktycznego podjęcia
nie została w żaden sposób udowodniona. Należy podkreślić, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać poparte odpowiednimi dowodami co najmniej w
takim zakresie, w jakim ich przedstawienie nie nastręcza wykonawcom nadmiernych
trudności. Z pewnością tak jest w przypadku przesłanki podjęcia działań w celu utrzymania
zastrzeganych informacji w poufności.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
października 2020 r., sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20).
W związku z tym uznał, że Zamawiający winien także z uwzględnieniem powyższych
wytycznych Izby dokonać oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Asseco, czego jednak Zamawiający zaniechał.
Według Odwołującego - przy merytorycznie zbliżonych motywach zastrzeżenia
informacji zawar
tych w Wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorca przez dwóch
wykonawców, biorących udział w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, różne zachowanie Zamawiającego i brak konsekwentnego udostępnienia
Wykazu osób złożonego przez Asseco innym wykonawcom, należy uznać za przejaw
skrajnie nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu i faworyzowanie jednego
wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Takie działanie Zamawiającego jest wyrazem utrudniania pozostałym wykonawcom
ko
ntroli działań Zamawiającego w postępowaniu i decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, co należy uznać za niedopuszczalne.
Argumentował, że nie ulega także wątpliwości, że jedynym powodem, dla którego
Asseco podjęło próbę zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z banku
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, jest
chęć utrudnienia pozostałym wykonawcom skontrolowania, czy Asseco spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy.
W tym przypadku również Asseco nie wykazało w przekonujący sposób, że
informacje zawarte w tych dokumentach mają dla wykonawcy wartość gospodarczą, bowiem
u
zasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca wskazał jedynie, że
„Udostępnienie takich danych podmiotom konkurencyjnym może mieć negatywne
konsekwencje dla Wykonawca -
m.in. poprzez fakt, iż podmioty te posiądą informacje
pokazujące, jaki jest potencjał finansowy oraz kondycja spółki w danym momencie i w jakich
postępowaniach (na jakie kwoty) może ona uczestniczyć.”.
Zarzucił, że Asseco nie wykazało jednak, na czym potencjalne, negatywne
konsekwencje dla Asseco, mają polegać. Na czym mogłaby polegać szkoda wykonawcy,
który pokazuje swój potencjał finansowy? W jaki sposób wiedza o tym, o jakie postępowanie
Asseco mogłoby się ubiegać, zagraża Asseco?
Zdaniem Odwołującego - z samego faktu, że wykonawca jest zdolny bądź nie jest
zdolny do wzięcia udziału w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie
wynika żadna szczególnie cenna wiedza dla innych konkurentów. Taka informacja nie ma
żadnej wartości gospodarczej. Jej ujawnienie do wiadomości publicznej ani nie wpływa na
konkurencyjność oferty Asseco, nie wpływa na jego politykę cenową, nie może być też
wykorzystana przez konkurentów Asseco ze szkodą dla wykonawcy, tym bardziej że
przepisy PZP pozwalają na wykorzystanie potencjału finansowego innych podmiotów
poprzez zobowiązanie lub zawiązanie konsorcjum. Wiedza o potencjale finansowym Asseco
może być co najwyżej wyznacznikiem tego, czy o udzielenie danego zamówienia Asseco
może ubiegać się samo, czy też musi korzystać z potencjału podmiotu trzeciego, co jest
wiedzą całkowicie obojętną z punktu widzenia konkurentów Asseco. Informacja ta z
pe
wnością nie ma wartości gospodarczej.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zaniechanie ujawnienia informacji złożonych
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
wyjątku od ogólnej zasady jawności postępowania. Powoływanie się przez wykonawcę na
tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być spowodowane wyłącznie chęcią utrudnienia
pozostałym wykonawcom skontrolowania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez tego wykonawcę. Tymczasem z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tym
p
ostępowaniu i co jednoznacznie wspiera Zamawiający.
Zauważył, że stanowisko Odwołującego znajduje zresztą poparcie w najnowszym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazuje się (tu akurat w odniesieniu do
opinii bankowej), że: „Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać również opinii
banko
wej przedkładanej Zamawiającemu, bowiem dokument ten zawiera jedynie bardzo
ogólne informacje, potwierdzające, że dany wykonawca posiada zdolność kredytową na
poziomie wymaganym przez Zamawia
jącego, których ujawnienie nie może spowodować
żadnej szkody po stronie Advatech.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1034/19, LEX nr 2711607).
W przekonaniu Odwołującego - zarówno bowiem informacja o zdolności kredytowej
wykonawcy, jak i o środkach zgromadzonych na jego rachunku bankowym, nie mają dla
wykonawcy żadnej wymiernej wartości gospodarczej, zwłaszcza że jest to jedynie obraz
stanu faktycznego, który przecież może w każdym momencie ulec zmianie, a tym samym nie
ma charakteru uniwersalnego. Okoliczność ta tym bardziej uniemożliwia wykonawcom
skuteczne zastrzeżenie takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że całkowicie chybiona jest próba uzasadnienia
wartości gospodarczej informacji z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy tajemnicą bankową. Fakt, że określone
informacje są objęte tajemnicą bankową, nie potwierdza wartości gospodarczej tych
informacji w rozu
mieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Co więcej, adresatem przepisu art. 104 Prawa
bankowego jest szeroko rozumiany bank (w tym także jego pracownicy, byli pracownicy czy
też osoby, za pośrednictwem których bank dokonuje czynności bankowych), a nie klient tego
banku.
Podmiot, którego dotyczą dane objęte tajemnicą bankową, jest ich dysponentem i ma
prawo rozpowszechniać i upubliczniać informacje stanowiące tajemnicę bankową, które go
dotyczą (B. Bajor, Prawo banków. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych, WKP 2020).
Dlatego też Asseco nie może zasłaniać się tajemnicą bankową, która go w żaden sposób nie
wiąże.
W ocenie Odwołującego - z punktu widzenia oceny skuteczności zastrzeżenia
informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub
zd
olność kredytową Asseco istotne jest zatem przede wszystkim ustalenie, czy zastrzegane
informacje mają rzeczywiście dla Asseco wartość gospodarczą.
Zdaniem Odwołującego - temu obowiązkowi Asseco nie sprostało, a zatem
Zamawiający winien był udostępnić Odwołującemu dokumenty, stanowiące załącznik nr 15
pisma Asseco z dnia 9 listopada 2020 r.
Z
arzucił zaniechanie wykazania wartości gospodarczej informacji zawartych w
dokumencie potwierdzającym ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - polisa OC wraz
z
dowodem opłacenia składek.
Zauważył również, że analogiczne zarzuty Odwołujący formułuje w odniesieniu do
próby zastrzeżenia przez Asseco informacji zawartych w dokumencie potwierdzającym
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - polisa OC wraz z dowodem opłacenia
składek. Również i w tym przypadku Asseco nie sprostało ciężarowi wykazania, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim nie
wykazało wartości gospodarczej wszystkich informacji, jakie znajdują się w tych
dokumentach.
Zdaniem Odwołującego - za zbyt ogólnikowe należy uznać stwierdzenie Asseco, że
„szczegółowe zasady odpowiedzialności ubezpieczyciela jak i wysokość górnej granicy jego
odpowiedzialności ma wartość gospodarczą, gdyż takie informacje często decydują o tym,
czy potencjalny klient podpisze z wykonawcą umowę, albowiem gwarancją należytego
wykonania umowy może być właśnie polisa od odpowiedzialności cywilnej”.
Według Odwołującego - taka, sprowadzająca się do jednego zdania konstatacja, nie
potwierdza, że informacja ta ma dla Asseco wartość gospodarczą. Jeżeli tak, to Asseco
winno ją było wykazać, odnieść do realnej sytuacji Asseco, wykazać, w jaki sposób
ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na interes tego wykonawcy. Polisy
przedkładane na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie są
tożsame z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy i nie mają
znaczenia z punktu widzenia „zabezpieczenia” samego kontraktu.
Zaznaczył, że fakt uzyskania polisy na określoną sumę nie jest także równoznaczny z
tym, że jest to maksymalna suma ubezpieczenia, o jakie może skutecznie ubiegać się
wykonawca, więc ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie zagraża możliwości
ubiegania się przez Asseco o udzielenie kolejnych zamówień.
Zarzucił, że Asseco nie wskazało nawet, że przedłożona polisa zawierała w ogóle
takie informacje jak „szczegółowe zasady odpowiedzialności ubezpieczyciela”, które w wielu
przypadkach znajdują się jednak w Ogólnych Warunkach Ubezpieczenia danego
ubezpieczyciela i są jawne. Kwestia ta w ogóle nie została poruszona przez Wykonawcę, a
całość uzasadnienia wskazuje raczej na teoretyczne rozważania Asseco, bez odniesienia się
do sytuacji tego wykonawcy.
Z uwagi na ogólnikowy charakter dokonanego przez Asseco zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa, Odwołujący stanął na stanowisku, że jest ono nieskuteczne w odniesieniu
do całego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, czyli
polisa OC wraz z dowodem opłacenia składek.
Z
ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że część informacji
zawartych w tych dokumentach może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący
wskazał, że nie jest zasadne objęcie klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” wszystkich
informacji zawartych w tym dokumentach.
Z powyższych względów Odwołujący uznał, że co najmniej następujące informacje
powinny zostać udostępnione Odwołującemu, tj.:
Dane ubezpieczającego;
Dane ubezpieczyciela;
Suma ubezpieczenia;
Okres ubezpieczenia;
Przedmiot ubezpieczenia;
Inne informacje, zawarte w tych dokumentach, które potwierdzają spełnianie
przez Asseco warunków udziału w postępowaniu i zdolność tego wykonawcy do bycia
ubezpieczonym i do zapłaty składki ubezpieczeniowej.
Powyższe informacje nie mogą mieć bowiem wartości gospodarczej dla Asseco, a
stanowią wyłącznie potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu.
Odwołujący przyjął również zapatrywanie, że Asseco nie wykazało, że podejmuje
działania mające na celu utrzymanie informacji zastrzeganych jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przyznał, że Asseco co prawda zamieściło w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa listę działań i środków, jakie podejmuje, jednak nie dołączyło do tego pisma
żadnego dokumentu lub innego dowodu, który potwierdzałby twierdzenia wykonawcy.
W
skazał, że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco
oświadcza między innymi, że:
1) „zobowiązuje swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do
zachowani
a poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar
umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności”;
2) stosuje „klauzule poufności w umowach z pracownikami oraz osobami i
instytucjami współpracującymi, klauzule poufności w umowach handlowych, które dotyczą
kontrahentów, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentami”, ale w żaden
sposób nie potwierdza, że takie działania rzeczywiście mają miejsce.
W ocenie Odwołującego - potwierdzenie tych okoliczności byłoby pewnym minimum
staranności ze strony Asseco, mające na celu rzeczywiste wykazanie, że określone działania
są podejmowane.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że nie sposób uznać skuteczności wykazania
przez wykonawcę Asseco podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
ut
rzymania w poufności zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji.
Odwołujący stanął również na stanowisku, że Zamawiający nie wykonał wyroku Izby z
dnia 14 października 2020 r. w zakresie, w którym Izba nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w części dotyczącej oceny udziału wykonawcy w dialogu technicznym
poprzedzającym postępowanie i jego wpływu na zachowanie konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że w wyroku z dnia 14 października 2020 r. Izba
stwierdziła kategorycznie, że w orzecznictwie przyjmuje się, że udział w dialogu technicznym
traktuje się jako udział w przygotowaniu postępowania (vide: str. 38 wyroku Krajowej Izby z
dnia 14 października 2020 r.).
Zauważył, że w dalszej części uzasadnienia wyroku Izba wskazała także, że
okoliczność brania udziału w przygotowaniu postępowania przez wykonawcę lub wskazane
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp osoby oznacza powstanie domniemania zakłócenia
konkurencji postępowaniu.
Ponadto, wyjaśnił, że Izba uznała przy tym za zasadny sformułowany przez Asseco
zarzut (wówczas kierowany względem Thales) naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.
10 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z niewezwaniem Thales, pomimo tego że członek jego
personelu brał udział w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (obecnie toczy się powtórne postępowanie na ten przedmiot
zamówienia).
Wyraził pogląd, że biorąc pod uwagę stanowisko Izby i nakazanie przez Izbę
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nieuwzględnienie przez Zamawiającego
stanowiska Izby w kontekście wpływu udziału wykonawców w dialogu technicznym na
konkurencję w postępowaniu, świadczy o niewykonaniu wyroku Izby w tym zakresie.
Pod
kreślił okoliczność, że poza Odwołującym, w dialogu technicznym, który został
ogłoszony w dniu 20 listopada 2017 r., brał udział między innymi Conduent i Asseco Data
Systems S.A.
Co istotne,
Odwołujący dopatrzył się, że zarówno w treści formularza JEDZ złożonego
przez Conduent, jak i Asseco Data System SA, nie ma informacji o ich udziale w dialogu
technicznym. W treści formularza JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub
podmiotowi zamawiającemu bądź byl (-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy udzielili odpowiedzi
negatywnych.
Fakt, że obaj wykonawcy brali udział w dialogu technicznym, nie powinien budzić
wątpliwości.
Powołał się w tym zakresie, że informacje w tym zakresie znajdują się na stronie
internetowej
Zamawiającego:
Przytoczył przepis art. 31a ust. 1 Pzp, który stanowi Zamawiający, przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i
oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog
techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o
doradztwo lab udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia
warunków umowy.
Jak z kolei stanowi ust. 2 powołanego przepisu prawa: Dialog techniczny prowadzi się
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.
Następnie, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W związku z tymi negatywnymi odpowiedziami obu wykonawców na pytanie
dotyczące ich zaangażowania w przygotowanie postępowania stwierdził, że powstaje więc
wątpliwość co do prawdziwości informacji przekazywanych Zamawiającemu przez
wykonawców.
Podkreślił, że zgodnie z instrukcją wypełniania JEDZ, zamieszczoną na stronie
internetowej UZP:
W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie
zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W przypadku zaistnien
ia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji
na ten temat.
Następnie, zaznaczył, że w Instrukcji wskazuje się przy tym wprost, że ustawodawca
w art. 24 ust. 1 pkt
19 Pzp wprowadził w tym zakresie obligatoryjną przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Zwrócił uwagę, że w wyroku Izby z dnia 14 października 2020 r. Izba, motywując
swoje stanowisko, odwołała się do innego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
wskazano, że: „Przepisy ustawy Pzp nie odnoszą się wprost do tego, czy udział wykonawcy
w dialogu technicznym jest okolicznością, którą należy uwzględnić w dokumencie JEDZ jako
doradzanie instytucji zamawiającej lub zaangażowanie w inny sposób w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia. Oceniając tę kwestię, należy mieć na uwadze, że
istotą dialogu technicznego jest doradzanie Zamawiającemu w zakresie niezbędnym do
przygotowania postępowania. Zauważenia wymaga również, że przepisy dyrektywy
2014/24/UE wprost wiążą wykonawcy udział we wstępnych konsultacjach rynkowych (art.
40) z możliwością wykluczenia z udziału w postępowaniu, o ile nie ma innego sposobu
zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania oraz po
uprzednim umożliwieniu udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji (art. 41). Zatem
intepretując przepisy polskiej ustawy w zgodzie z przepisami dyrektywy, należy dojść do
wniosku, że udział w dialogu technicznym jest okolicznością, która powinna być przez
wykonawcę ujawniona w JEDZ oraz co do której wykonawca powinien wykazać brak wpływu
na konkurencję. Wniosek taki jest tym bardziej uprawniony, jeśli weźmie się pod uwagę, że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 22 czerwca 2016
r., z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z
wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art.
31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Skoro w znowelizowanych przepisach ustawodawca zrezygnował z
wyłączenia dialogu technicznego z podstawy wykluczenia, należy stwierdzić, że objął
analogiczną przesłanką wykluczenia w znowelizowanej ustawie również udział wykonawcy w
dialogu technicznym.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2020 r.,
sygn. akt: KIO 2591/19, LEX nr 2911808).
Wobec tego wywodził, że skoro więc w związku z tym samym postępowaniem, Izba
wyraziła swoje stanowisko związane z udziałem w dialogu technicznym i jego potencjalnym
wpływem na konkurencję w postępowaniu, to Zamawiający, mając tę wiedzę i będąc przez
Izbę zobligowanym do ponownego zbadania i oceny wszystkich ofert w tym postępowaniu,
powinien zbadać ofertę Asseco i Conduent również pod kątem podstaw do wykluczenia
wykonawców z postępowania.
Nie ulega
wątpliwości dla Odwołującego, że Zamawiający powinien zbadać, czy w
stosunku do Asseco i Conduent zachodzą przesłanki do wykluczenia ich z postępowania z
uwagi na przepis art. 24
ust. 1 pkt 16, 17 i 19 Pzp, czego nie uczynił.
Zdaniem Odwołującego - powinien on ocenić, czy podana informacja była niezgodna
z obiektywnie ustalonym stanem faktycznym.
Mając na uwadze wyrażone w orzecznictwie stanowisko co do oceny udziału
wykonawcy
w dialogu technicznym z punktu widzenia przesłanki wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, dla Odwołującego nie
sposób inaczej ocenić oświadczenia obu wykonawców zawarte w JEDZ, jak tylko jako
przekazanie
Zamawiającemu informacji nieprawdziwych. Informacja o ich udziale w dialogu
technicznym bezsprzecznie winna znaleźć się w JEDZ - dokumencie stanowiącym wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie może być mowa nawet o celowym
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, bowiem mówimy tutaj o bezpośrednim udziale w
dialogu wykonawców (Conduent i Lidera konsorcjum Asseco), czyli niewątpliwie świadomych
swojej aktyw
ności w dialogu technicznym. Stąd też miara należytej staranności Wykonawcy
jest tu jeszcze bardziej podniesiona.
Zdaniem Odwołującego - na gruncie przedmiotowej sprawy zarówno Asseco, jak i
Conduent jednoznacznie oświadczyli nieprawdę, składając oświadczenie, w którym nie
ujawnili swojego uczestnictwa w dialogu technicznym.
Z tego właśnie względu Odwołujący w pierwszej kolejności postawił najdalej idący
zarzut dotyczący wprowadzenia przez wykonawców (w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Tym samym, sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający
(który zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 14 października 2020 r. został zobligowany do
ponownego zbadania i oceny wszystkich ofert w tym p
ostępowaniu), jest więc sankcja
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Alternatywnie, w przypadku nie podzielenia twierdzeń Odwołującego odnośnie
zamierzonego (lub w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia w błąd Zamawiającego
przez Asseco
i Conduent, Odwołujący wskazał, że zachowanie wykonawców wypełniało co
najmniej znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których wykonawcy
przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, jak
również takiej jej prezentacji, która nie będzie wprowadzać w błąd Zamawiającego.
Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan
faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje
wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica
pomiędzy stanem faktycznym a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie
wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji.
Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informację lub
dokonuję takiego jej przedstawienia, by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane
przez niego informację odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w
rzeczywistości informacją nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby
na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu.
Tym samym, minimalną sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji
Zamawiający, była - zdaniem Odwołującego - sankcja wykluczenia Asseco i Conduent z
Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu
powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku
zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą
mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego.
Powołany przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom
zachowującym należyta staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze
udzielania zamówienia.
Podkreślił przy tym, iż z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje, że z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wypływają istotne w kontekście omawianego
stanu faktycznego konsekwencje.
Po pierwsze
, dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego
przepisu
wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z
nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub
zaniechani
e nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej
staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks cywilny
należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju.
Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność,
zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza
zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie.
Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, przekonywał, że skoro
wykonawcy brali udział w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie, mieli tego
świadomość, udzielali w JEDZ wprost odpowiedzi na ich ewentualne zaangażowanie w
przygotowanie p
ostępowania, więc powinni byli odnieść się do okoliczności wcześniejszego
brania udziału w dialogu technicznym. W związku z czym zachowania wykonawców
wypełniają co najmniej znamiona niedbalstwa.
Po drugie,
Odwołujący przywołał pogląd, że za informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością,
istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie
stan faktyczny,
który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich
informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości
lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej.
Przypomniał, że wykonawcy Asseco i Conduent oświadczyli w JEDZ, że nie
doradzali Zamawiającemu i nie byli w inny sposób zaangażowani w przygotowanie
p
ostępowania. To z kolei ma istotny wpływ z punktu widzenia konkurencji w postępowaniu.
Po trzecie,
wskazał, że niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się
dany wykonawca, powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje
podejmo
wane w postępowaniu”.
W kontekście analizowanego stanu faktycznego, przekonywał, że ciężko wyobrazić
sobie istotniejsze informacje niż decydujące o podstawach do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie wyłącznie, informacjami
mogącymi mieć wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania będą
te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby
informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, informacjami prawdziwymi.
W przypadku więc, gdyby Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego w
zakr
esie wprowadzenia w błąd są zasadne, to brak byłoby – w ocenie Odwołującego -
podstaw do zobowiązania Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i
wezwania Conduent i Asseco do wyjaśnienia ujawnionych wątpliwości dotyczących
informacji zawar
tych w Wykazie osób.
Jedynie z ostrożności, na wypadek niemożności stwierdzenia, że wykonawcy
wprowadzili lub mogli wprowadzić Zamawiającego w błąd, Odwołujący wnosił o
zobowiązanie Zamawiającego do zwrócenia się do Asseco i do Conduent o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp.
Przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 14 października 2020 r.: „ Jak natomiast
wynika z regulacji art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp stwierdzenie
okoliczności brania udziału w przygotowaniu postępowania przez wykonawcę lub wskazane
w tym przepisie osoby oznacza powstanie domniemania zakłócenia konkurencji i wymaga
zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
zamówienia nie powoduje w danym przypadku zakłócenia konkurencji, co i winno nastąpić w
trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.” (vide: str. 39 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
października 2020 r.).
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wyjaśnił, że w
rozdziale III ust. 1 pkt
2 lit. c SIWZ Zamawiający zastrzegł, że w ramach prawa opcji
przedmiot zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, może zostać rozszerzony o usługę
dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej - Architektura
Infrastrukturalna p
roponowanego rozwiązania dla Architektury testowej, developerskiej,
podstawowej i rozszerzonej. Zamawiający ową Architekturę ocenia w ramach kryterium F -
podejście do skalowalności i rozbudowy rozwiązania (rozdział XIV ust. 4 SIWZ).
Stwierdził, że w ramach kryterium oceny ofert F wykonawcy oferowali więc cenę za
usługi dostępu do „rozwiązań chmurowych” - Architektur Infrastrukturalnych (w podziale na
dwa okresy -
okres wdrożenia i okres realizacji, w ramach których wykonawcy wyceniali
poszczególne rodzaje Architektur).
W
skazał, że wycenom poszczególnych pozycji w ramach kryterium oceny ofert F
odpowiadały pozycje zawarte w punktach 6.1-6.2 tabeli cenowej zawartej w formularzu
oferty.
Zwrócił uwagę, że kwestia istotnej części składowej oferowanej przez wykonawców w
tym Postępowaniu była przedmiotem analizy przez Krajową Izbę Odwoławczą i została
szeroko opisana w wyroku Izby z dnia 14 października 2020 r. Izba wskazała wówczas, że
ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawców w ramach kryterium oceny ofert F
stanowią istotną część składową ceny, oferowanej przez wykonawców za realizację
przedmiotu zamówienia.
W związku z tym przywołał następujący fragment powyższego orzeczenia Izby:
„Wymaga podkreślenia, iż pojęcie istotnej części składowej ceny lub kosztu wskazane w art.
90 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało przez ustawodawcę, zdefiniowane. Istotne jest, że
dokonując kwalifikacji danej ceny składowej jako istotnej należy uwzględniać okoliczności
faktyczne konkretnego postępowania, a w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia,
na które prowadzone jest postępowanie. Tak więc niekiedy istotną cześć składową ceny
będzie wyznaczać jej stosunek procentowy do całkowitej peny oferty, a w innych
przypadkach - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - znaczenie odpow
iadającego jej
świadczenia dla należytej realizacji całego zamówienia i osiągnięcia celu zakładanego przez
zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę systemu, na wdrożenie którego prowadzone
jest postępowanie, w ocenie składu orzekającego nie budzi wątpliwości, że usługi dostępu
do zasobów Architektury rozszerzonej w okresie wdrożenia oraz Architektury Podstawowej w
okresie eksploatacji mają znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania tego systemu, a
zatem odpowiadające im ceny to ceny składowe o istotnym znaczeniu w kontekście całego
przedmiotu zamówienia. Potwierdza to również fakt, iż zostały one ustanowione jako kryteria
oceny ofert. Bez znaczenia jest natomiast okoliczność, iż odpowiadające im świadczenia
zostały objęte prawem opcji - szczególnie mając na uwadze specyfikę prawa opcji, jaka
została przewidziana przez Zamawiającego. Skorzystanie z prawa opcji nie jest bowiem
uzależnione od tego, czy zaistnienie potrzeba realizacji usług objętych prawem opcji, ale od
tego, czy Zamawiający nie zdecyduje się na ich samodzielny zakup. Są to zatem elementy
mające istotne znaczenie dla powodzenia projektu, jednakże nie ma pewności czy będą one
stanowiły świadczenie wybranego wykonawcy. Należy zauważyć, iż z wagi ww. cen
składowych zdał sobie sprawę sam Zamawiający, przedstawiając na rozprawie w dniu 9
października 2020 r. stanowisko stanowiące odpowiedź na pismo Konsorcjum Thales z dnia
8 października 2020 r.”.
Odwołujący zauważył, że wyrokiem z dnia 14 października 2020 r. Izba nakazała
Zamawiającemu między innymi powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w
tym p
ostępowaniu.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający co prawda dokonał ponownego badania i
oceny ofert wykonawców, jednak nie uczynił tego w sposób zgodny z wyrokiem Izby z dnia
14 października 2020 r., bowiem skoro Izba przesądziła, że usługi dostępu do zasobów
Architektury stanowią istotną część składową ceny (rozważania Izby należy bowiem odnosić
do wszystkich rodzajów Architektur), to Zamawiający, chcąc prawidłowo wykonać wyrok
Izby, winien był zbadać oferty wykonawców, w tym także ceny zaoferowane przez nich w pkt
6.1. i 6.2. formularza oferty, pod kątem możliwości zaoferowania przez nich rażąco niskiej
ceny.
Podniósł przy tym, że z dokumentów postępowania, jakie Zamawiający udostępnił
Odwołującemu, nie wynika, aby Zamawiający, w ramach ponownego badania ofert
wykonawców, wzywał Asseco lub Conduent do wyjaśnień ceny w odniesieniu do istotnych
części składowych.
Tymczasem analiza ofert złożonych przez Asseco i Conduent doprowadziła
Odwołującego do wniosku, że:
w przypadku oferty Asseco -
wątpliwości Zamawiającego powinny wzbudzić
co najmniej ceny zaoferowane przez Asseco w dwóch pozycjach tj. 6.1,2 i 6,2.2.;
w przypadku oferty Conduent -
wątpliwości Zamawiającego powinny wzbudzić
co najmniej ceny zaoferowane przez Conduent w trzech pozycjach tj. 6.1.3,6.1.4 i 6.2.4.
W swoim odwołaniu przedstawił zestawienie złożonych przez wykonawców cen, wraz
z wskazaniem procent średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla każdej pozycji, twierdząc,
że we wszystkich przywołanych przez Odwołującego pozycjach tabeli cenowej zaoferowane
przez wykonawców ceny, mające charakter istotnych części składowych ceny, są niższe o
ponad 30% (w dwóch przypadkach ponad 60%) od średniej arytmetycznej cen
zaoferowanych w tych samym
pozycjach przez pozostałych wykonawców.
W ocenie Odwołującego - już same dane liczbowe obrazujące wysokość
poszczególnych cen jednostkowych powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ich
realności i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego za zaoferowane ceny, co z kolei winno skutkować
wezwaniem wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w tym do złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Zasadnym jest przy tym odwoływanie się do wskazanego w art. 90 ust. 1a Pzp progu
różnicy w cenach również w przypadku cen jednostkowych.
W związku z tym, że Izba w wyroku z dnia 14 października 2020 r. przesądziła, że
ceny wskazane w pkt 6 formularza ofertowego należy uznać za istotne części składowe
ceny, a Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia czynności badania i oceny ofert
wszystkich wykonawców, to Zamawiający – zdaniem Odwołującego - powinien był, widząc
wysokość poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez Asseco i Conduent,
wezwać ich do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, czego nie uczynił. Tym samym za
zasadny należy uznać zarzut Odwołującego związany z niewykonaniem wyroku Izby z dnia
14 października 2020 r. w zakresie wezwania wykonawców do wyjaśnień ceny.
W odniesieniu do zarzutu niewykazania
przez Asseco spełniania warunku udziału w
postępowaniu zwrócił uwagę, że w uzupełnionym Wykazie, Asseco oświadczyło, że
dostarczyło:
Aplikację mobilną (na smartfony i tablety);
Portal Pasażera;
System Poboru Opłat o określonych cenach.
Zauważył, że na potwierdzenie wykonanych dostaw, Asseco przedłożyło referencje, w
tym dokument z dnia 14 maja 2020 r., podpisany przez J. B.
, działającego w imieniu
Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii (GZM), która w wyniku na mocy zawartego
porozumienia z dnia 20 grudnia 2018 r. w sprawie przekazania praw i obowiązków
wynikających z Umowy 39/2018 na rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy
przejęła wszelkie prawa i obowiązki Zamawiającego tj. Miejskiego Zarządu Komunikacji
Gminy Miast
a Tychy wynikające z wyżej wymienionej umowy oraz będącej następcą
prawnym KZK GOP w obszarze organizacji transportu zbiorowego, w tym utrzymania i
rozwoju systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych.
Według Odwołującego – istotnym była, i powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego okoliczność, że zakres zadania „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy
MZK Tychy” w znaczący sposób odbiega od treści przedstawionych przez Asseco referencji
z dnia 14 maja 2020 r.
W opinii Odwołującego - analiza przedłożonych przez Asseco dokumentów i
dokumentacji zadania „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy” wskazuje, że
Asseco nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
Rozdziale V ust. 2 pkt 3 SWIZ. W zakresie zadania „Rozszerzenie systemu ŚKUP na
pojazdy MZK Tychy” Asseco, wbrew swoim oświadczeniom:
nie dostarczyło Systemu poboru opłat, a tym bardziej nie dostarczyło systemu
o następujących cechach: system kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny,
gdzie wszystkie informacje
o ruchu pasażerów, o nabywaniu uprawnień do korzystania z
usług transportowych są zapisywane są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie
zbliżonym do rzeczywistego;
nie dostarczyło Systemu poboru opłat o następujących cechach: system, który
daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat miedzy innymi przez Internet
po
między osobami lub instytucjami;
nie dos
tarczyło Systemu poboru opłat o następujących cechach: realizacja
funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w
których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po
sobie).
nie dostarczyło Systemu poboru opłat o następujących cechach: realizacja
funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług
transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.
Odwołujący przypominał, że celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wykonawca miał wykazać, że zrealizował, w okresie ostatnich 3 lat, co
najmniej jeden Projekt Podobny. Według definicji samego Zamawiającego, Projekt Podobny
to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling, aplikacja mobilna etc.)
zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w oświadczeniu „Zobowiązanie
podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.
Dla oddania istot
y zarzutów Odwołującego względem doświadczenia Asseco
zdobyte
go przez Asseco w ramach zadania: „Rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK
Tychy” koniecznym jest – według Odwołującego - odwołanie się do dawnego zadania, z
którym bezpośrednio wiąże się zadanie wskazane przez Asseco. Tym zadaniem jest Śląska
Karta Usług Publicznych, zwana dalej „ŚKUP”.
Wyjaśnił, że ŚKUP był projektem Komunikacyjnego Związku Komunalnego
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w ramach zamówienia pod nazwą: Dostawa,
wdrożenie i utrzymanie systemu „ Śląska Karta Usług Publicznych”. Projekt jest już wdrożony
i funkcjonuje na Górnym Śląsku.
Projekt ten był realizowany przez Asseco Poland S.A. i Bre Bank S.A. (obecnie
mBank SA) od 2011 r., a uruchomienie ŚKUP nastąpiło w październiku 2015 r.
Wskazał, że przedmiotem tamtego zamówienia (pierwotnego ŚKUP) była dostawa,
wdrożenie i utrzymanie Systemu „Śląska Karta Usług Publicznych” (ŚKUP) oraz inne
niezbędne czynności związane z funkcjonowaniem Systemu. Przedmiot Umowy określa w
sposób szczegółowy Załącznik nr 1 do Umowy. Zadanie było podzielone na dwie części:
Część pierwsza zamówienia - obejmowała dostawę, wdrożenie i utrzymanie w
okresie wdrażania Systemu, przy czym zgodnie z brzmieniem §2 wzoru umowy: Wdrożenie
Systemu obejmuje dostawę całości Sprzętu i Oprogramowania, jego instalację oraz
urucho
mienie, szkolenia użytkowników, uruchomienie POK-ów, w efekcie czego możliwe
będzie odebranie w pełni działającego Systemu. Część pierwsza obejmuje również w tym
okresie utrzymanie serwisowe Sprzętu i Oprogramowania, utrzymanie POK-ów w celu
wydawania kart
i obsługi klientów oraz świadczenie usług autoryzacji i rozliczeń;
Część druga Zamówienia - obejmowała usługę utrzymania Systemu, która
będzie świadczona w tzw. „okresie trwałości Projektu” trwającym przez 65 miesięcy od
podpisania „Protokołu odbioru końcowego wdrożenia Systemu (pierwszej części przedmiotu
umowy)”.
Argumentował, że zgodnie z OPZ zamówienia na pierwotny ŚKUP: „Celem projektu
jest udostępnienie nowych e-usług publicznych wraz z Systemem wspomagania zarządzania
usługami publicznymi w obszarze pobierania opłat oraz rozliczeń i kontroli, przy
wykorzystaniu ICT (Technologie Komunikacyjne i Informacyjne). Osiągnięcie tego celu
nastąpi dzięki realizacji Projektu Śląska Karta Usług Publicznych, który wpłynie na rozwój
elektronicznych usług publicznych poprzez stworzenie i wdrożenie systemu informatycznego
na poziomie ponadlokalnym, zwiększając zakres oraz dostępność usług świadczonych drogą
elektroniczną. Implikuje to utworzenie organizacyjnego i technicznego środowiska
świadczenia usług drogą elektroniczną z zastosowaniem nowoczesnych technologii
informacyjno -
komunikacyjnych usług (front-office). Realizacja tego celu rozwiązuje
kluczowy problem związany z brakiem rozwiązań w zakresie kompleksowego wspomagania
zarządzania usługami publicznymi a w szczególności zintegrowanego systemu
elektronicznego pobierania opłat oraz rozliczeń i kontroli na terenie aglomeracji
górnośląskiej. Główne funkcje Karty ŚKUP związane są z dokonywaniem masowych
mikropłatności (w tym danin publicznych) oraz identyfikacji tych płatności (każda karta ma
unikalny numer umożliwiający identyfikację miejsca, czasu i wartości płatności) i użytkownika
Karty (w przypadku Karty spersonalizowanej). Projekt ma charakter ponadlokalny -
będzie
realizowany na terenie gmin należących do KZK GOP oraz Tychów i Jaworzna.
Beneficjentem Projektu ŚKUP są 22 podmioty - Strony Umowy o realizacji wspólnego
Projektu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Beneficjentami pośrednimi są mieszkańcy
województwa śląskiego oraz turyści i przyjezdni.”.
W ocenie O
dwołującego – w ramach tego zadania zbudowany więc został cały
system, zwany ŚKUP. Co istotne, w projekcie tym od początku brały udział Tychy i system
ŚKUP funkcjonuje tam od lat, co potwierdza załącznik nr 6 zamówienia pod nazwą dostawa,
wdrożenie i utrzymanie Systemu „Śląska Karta Usług Publicznych ” – OPZ.
Zaznaczył
również,
że
na
stronie
internetowej
karty
ŚKUP
https://portal.kartaskup.pl/start
, system ŚKUP opisuje się w następujący sposób:
ŚKUP to złożony informatyczny system, służący między innymi do kontroli, rozliczeń
finansowych i nadzoru nad całym systemem komunikacyjnym. Celem projektu było
utworzenie na poziomie ponadlokalnym systemu informatycznego, który zwiększy zakres
oraz dostępność usług świadczonych przez instytucje publiczne drogą elektroniczną. Dla
użytkowników karta jest użyteczna nie tylko w autobusach czy tramwajach, ale można nią
zapłacić również za parkowanie, może być używana w bibliotekach, instytucjach sportu i
kultury oraz w ur
zędach miast i gmin. Dzięki Śląskiej Karcie Usług Publicznych powstał
system elektronicznych mikropłatności w administracji publicznej.
[....] Śląska Karta Usług Publicznych może służyć jako nośnik biletów
abonamentowych (komunikacji miejskiej oraz innych
instytucji), ale jest również nośnikiem
instrumentu płatniczego, na którym jest przechowywany pieniądz elektroniczny. System
umożliwił wprowadzenie nowej taryfy z bardziej elastycznymi cennikami. Jako pierwsze
uruchamiane były funkcje elektronicznych biletów okresowych oraz elektronicznej
portmonetki. Następnie wprowadzano możliwość wnoszenia poprzez SKUP opłat za
parkowanie, natomiast w
ostatniej fazie uruchomione były możliwości korzystania z
pozostałych usług, m.in. kultury czy gminnych.
Jako ważną okoliczność wskazał, że System ŚKUP został zbudowany, a następnie
wdrożony w 2015 r., a Wykonawca tego Systemu nie był wykonawca Asseco.
Dalej, Odwołujący wyjaśnił, że w 2018 r. zostało ogłoszone postępowanie na
udzielenie innego zamówienia tj. zamówienia pod nazwą: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na
pojazdy MZK Tychy”.
Przyznał, że zadanie to wykonał już wykonawca Asseco, gdzie zgodnie z OPZ tego
zadania:
Przedmiotem zamówienia jest rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy
wraz z wprowadzeniem obsługi karty płatniczej. Zamówienie obejmuje:
I.
Dostawę, instalację i uruchomienie sprzętu w pojazdach MZK Tychy wraz z
niezbędnym osprzętem i okablowaniem, jak również oprogramowaniem dla tego sprzętu.
II.
Dostawę i uruchomienie kontrolerek wraz z oprogramowaniem.
III.
Przygotowanie podstawowego Centrum Przetwarzania Danych (CPD) na
serwerach fizycznych i wirtualnych w chmurze.
IV.
Uruchomienie zapasowego CPD w chmurze, będącego odwzorowaniem
podstawowego CPD.
V.
Dostawę oprogramowania centralnego wymaganego do właściwej pracy
infrastruktury
wyniesionej oraz zapewniającego integrację z systemami zewnętrznymi wraz z jego
instalacją w obu centrach przetwarzania danych.
VI.
Dostawa systemu łączności z urządzeniami za pomocą wydzielonej sieci
APN, jak również łączności pomiędzy serwerowniami oraz z systemami zewnętrznymi
(system SKUP, system Agenta rozliczeniowego kart płatniczych) za pomocą bezpiecznych
łączy.
VII.
Szkolenia użytkowników systemu.
Zauważył, że podobnie, jak w przypadku zamówienia na pierwotny SKUP, również i w
tym przypadku, zadani
e zostało podzielone część „wdrożenia” i część „utrzymania”.
Wyjaśnił przy tym, że zgodnie z OPZ, etap wdrożenia obejmował: uruchomienie
funkcjonalności systemu SKUP opisanej niniejszą umową. Obejmuje dostawę całości
sprzętu opisanego niniejszą umową wraz z oprogramowaniem niezbędnym do jego pracy
(zarówno na nim zainstalowanym, jak i oprogramowaniem centralnym wraz z jego integracją
z systemem SKUP), jego uruchomienie w
zakresie funkcjonalności systemu SKUP wraz z
uruchomieniem CPD, systemu łączności. W tym celu Wykonawca zainstaluje komplet
sprzętu w 169 pojazdach, wraz z okablowaniem, z zastrzeżeniem że w 64 pojazdach (49
pojazdach PKM Sp. z o. o. i 15 pojazdach TLT Sp. z o. o.) znajduje się już okablowanie,
które Wykonawca zweryfikuje w zakresie możliwości jego wykorzystania w niniejszym
projekcie oraz wykona ewentualne poprawki i naprawy, jeżeli będą wymagane. Aktualny
wykaz taboru stanowi załącznik nr 4 do Umowy. Ponadto w tym Etapie zostaną
przeprowadzone szkolenia dotyczące uruchamianego zakresu. Drugi etap obejmuje całość
części pierwszej zamówienia, nieuwzględnionej w poprzednim etapie. W szczególności
obejmuje uruchomienie funkcjonalności obsługi i rozliczania transakcji dokonywanych kartą
płatniczą w pojazdach i kontrolerkach oraz funkcjonalność pobierania opłat przewoźnego i
opłat dodatkowych kartą płatniczą w kontrolerkach. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zgłoszenia do okablowania i instalacji w Etapie 1 lub 2 w sumie nie więcej niż 21 pojazdów,
m.in. z powodu zakupów nowych pojazdów. Ponadto Etap 2 obejmuje szkolenia
użytkowników w uruchamianym zakresie, jak również utrzymanie zakresu odebranego w
Etapie 1.
Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia wnioskował, że Asseco zbudowało więc
pewną platformę integracyjną, dzięki której zapewniono łączność i podłączenie do już
istniejącego systemu ŚKUP dostarczanych w ramach tego zadania urządzeń.
Argumentował, że powyższe znajduje również oparcie w dokumentach
prz
ygotowanych przez GZM (zamawiający) opracowanych na potrzeby planowanego
zamówienia i przeprowadzanego w ramach tego zadania szacowania wartości zamówienia.
W
skazał, że w otrzymanej przez Odwołującego w listopadzie 2020 r. od GZM
dokumentacji znajduje się między innymi następująca informacja dotycząca rzeczywistego
zakresu zadania zrealizowanego przez Asseco:
„W trakcie eksploatacji SKUP została zrealizowana platforma integracyjna tzw. API
ŚKUP (umożliwiająca podłączanie do systemu urządzeń innych producentów i innych
systemów), oraz nastąpiło jego rozszerzenie o komunikację organizowaną przez dawne MZK
Tychy (południowy obszar GZM). Uruchomienie produkcyjne tego systemu nastąpiło w dniu
06.12.2019 r. Okres utrzymania tego systemu kończy się w dniu 20.02.2022 r. System dla
MZK wykorzystuje otwartą platformę API ŚKUP, nowoczesne kasowniki z ekranem
dotykowym i obsługą kart EMV oraz wiele innych nowoczesnych rozwiązań. Przedmiotem
innego postępowania będzie m.in. utrzymanie w okresie przejściowym platformy API ŚKUP
(od dnia 23.03,2021 r.) oraz systemu ŚKUP MZK (od dnia 21.02.2022 r.).”.
W związku z tym powołał dowód z dokumentu: Szacowanie wartości zamówienia -
Załącznik nr 1 - Ogólny opis przedmiotu zamówienia pdf (strona 2).
Zaprzeczył, że wykonawca Asseco wykonał Projekt Podobny, cechujący się
określonymi funkcjonalnościami.
Ad. 1 Kwestia d
ostawy Systemu i kwestia kontocentryczności:
Zwrócił uwagę, że pierwszą z wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności,
składających się na Projekt Podobny, jest kwestia systemu kontocentrycznego.
Wobec tego wyjaśnił, że Zamawiający wymagał od wykonawców następującej
funkcjonalności:
System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie
informacje
o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego.
Zgodnie z treścią Wykazu dostaw, Asseco deklaruje, że wykonało zadanie:
„Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”, którego przedmiot (przedmiot
dostawy) obejmował: System poboru opłat o cechach: system kontocentryczny, rozumiany
jako system informatyczny, gdzie wszystkie
informacje o ruchu pasażerów, o nabywaniu
uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane są zapisywane w Systemie
Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego.
Tymczasem, z treści przedłożonych przez Asseco referencji wynika, że Asseco, w
okresie od 20 listopada 2018 r. do 20 lutego 2020 r. wykonało (w znaczeniu dostarczyło) nie
tyle system o określonych parametrach, co rozbudowę Systemu Śląskiej Karty Usług
Publicznych poprzez wprowadzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych (ŚKUP) w
komunikacji organizowanej przez MZK Tychy wraz z obsługą karty płatniczej oraz
zapewnienie właściwego funkcjonowania dostarczonego podsystemu.
W związku z tym zaprzeczył, aby Asseco dostarczyło system, zbudowało go i
wdrożyło.
Podkreślił, że sam system ŚKUP został uruchomiony w 2015 roku i obejmuje swym
zasięgiem całą aglomerację śląską. W swoim zadaniu, Asseco jedynie rozbudowało
istniejący system ŚKUP, co stanowi istotną różnicę.
Przekonywał, że wykonanie zadania: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK
Tychy” nie uprawnia Asseco do deklarowania, że wykonawca wykonał System poboru opłat
(rozumiany jako cały system), o czym świadczą następujące argumenty:
Zakres zamówienia:
a)
Dostawę, instalację i uruchomienie sprzętu w pojazdach MZK Tychy wraz z
niezbędnym osprzętem i okablowaniem, jak również oprogramowaniem dla tego sprzętu,
b)
Dostawę i uruchomienie kontrolerek wraz z oprogramowaniem,
c)
Przygotowanie podstawowego Centrum Przetwarzania Danych (CPD) na
serwerach fizycznych i wirtualnych w chmurze,
d)
Uruchomienie zapasowego CPD w chmurze, będącego odwzorowaniem
podstawowego CPD,
e)
Dostawę oprogramowania centralnego wymaganego do właściwej pracy
infrastruktury wyniesionej oraz zapewniającego integrację z systemami zewnętrznymi wraz z
jego instalacją w obu centrach przetwarzania danych,
f)
Dostawa systemu łączności z urządzeniami za pomocą wydzielonej sieci APN,
jak również łączności pomiędzy serwerowniami oraz z systemami zewnętrznymi (system
ŚKUP, system Agenta rozliczeniowego kart płatniczych) za pomocą bezpiecznych łączy,
g)
Szkolenia użytkowników systemu,
h)
Utrzymanie w okresie wdrażania,
i)
Zapewnienie funkcjonowania dostarczonego przedmiotu umowy przez okres
utrzymania;
Nazwa zamówienia zdefiniowana przez GZM jako „Rozszerzenie systemu
ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”.
Podniósł, że Zamawiający - GZM oczekiwał jedynie rozszerzenia istniejącego już od
2015 roku systemu SKUP na pojazdy komunik
acji miejskiej w mieście Tychy, co potwierdza
OPZ zadania:
„Rozszerzenie systemu. SKUP na pojazdy MZK Tychy”.
Dla Odwołującego z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że przedmiotem
tego zadania nie była budowa systemu, a dokonana rozbudowa nie obejmowała swym
zakresem funkcjonalności i zakresu objętego warunkiem w niniejszym postępowaniu.
Stwi
erdził, że Asseco zrealizowało jedynie rozbudowę już wcześniej istniejącego na
obszarze Tychów Systemu ŚKUP o nowe funkcjonalności (platformę integracyjną), dzięki
którym zapewniono łączność i podłączenie do już istniejącego systemu ŚKUP dostarczanych
w ra
mach tego zadania urządzeń, Asseco nie może zatem przypisywać sobie dostawy
„Systemu” o określonych parametrach, bowiem wszelkie istotne funkcjonalności powstały lub
powstawały znacznie wcześniej, czyli nie w okresie ostatnich 3 lat, a istotą warunku jest, aby
wykonać system obejmujący wskazane w warunku funkcjonalności w tym okresie.
Stanął na stanowisku, że wcześniejsze istnienie ŚKUP w określonym zakresie i
jedynie
jego zmodyfikowanie w późniejszym okresie powoduje, że każda usługa realizowana
po jego
powstaniu nie będzie powodować, że w okresie rozwoju ŚKUP będzie można
twierdzić, że ŚKUP jest system spełniającym warunki, bo był modyfikowany.
Przyznał, że system ten mógł być modyfikowany w nieznacznym zakresie, który nie
był (jak w niniejszym przypadku) związany z funkcjonalnościami objętymi warunkiem w
niniejszej sprawie.
Referował, że powyższe znajduje również oparcie w dokumentach przygotowanych
przez GZM (zamawiający) opracowanej na potrzeby planowanego zamówienia i
przeprowadzanego w ramach tego
zadania szacowania wartości zamówienia.
Zaznaczył, że w otrzymanej w listopadzie 2020r. od GZM dokumentacji znajduje się
między innymi następująca informacja dotycząca rzeczywistego zakresu zadania
zrealizowanego przez Asseco:
„W trakcie eksploatacji ŚKUP została zrealizowana platforma integracyjna tzw. API
ŚKUP (umożliwiająca podłączanie do systemu urządzeń innych producentów x innych
systemów), oraz nastąpiło jego rozszerzenie o komunikację organizowaną przez dawne MZK
Tychy (południowy obszar GZM). Uruchomienie produkcyjne tego systemu nastąpiło w dniu
06.12.2019 r. Okres utrzymania tego systemu kończy się w dniu 20.02.2022 r. System dla
MZK wykorzystuje otwartą platformę API ŚKUP, nowoczesne kasowniki z ekranem
dotykowym i obsługą kart EMV oraz wiele innych nowoczesnych rozwiązań. Przedmiotem
innego postępowania będzie m.in. utrzymanie w okresie przejściowym platformy API ŚKUP
(od dnia 23.03.2021 r.) oraz systemu ŚKUP MZK (od dnia 21.02.2022 r.).”.
W powyższym zakresie oparł się na dowodzie z dokumentu: Szacowanie wartości
zamówienia - Załącznik nr 1 - Ogólny opis przedmiotu zamówienia.pdf (strona 2).
Zaprzeczył, że nie jest zgodne z prawdą twierdzenie Asseco o dostarczeniu przez
Asseco rozwiązania obejmującego system kontocentryczny rozumiany według deklaracji
Asseco, jako „system informatyczny, gdzie wszystkie informacje o ruchu pasażerów, o
nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane są zapisywane
w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego”, skoro już choćby z referencji
przedłożonych przez Asseco wynika, że koncepcja systemu kontocentrycznego realizuje się
wyłącznie w zakresie procesów korzystania z uprawnień na przejazd w oparciu o Karty
Płatnicze EMV. Tymczasem karty płatnicze nie są jedynym narzędziem służącym do
korzystania z uprawnień na przejazd. W ramach projektu ŚKUP, będzie to przede wszystkim
Śląska Karta Usług Publicznych, która już nie realizuje koncepcji systemu kontocentrycznego
w zakresie korzystania z uprawnień.
Wywodził, że Zamawiający nie bez powodu w warunkach udziału w postępowaniu
wymagał funkcjonalności „systemu kontrocentrycznego”, rozumianego jako system
informatyczny, gdzie wszystkie informacje (czyli także te, pochodzące z kart NFC, czyli np.
Karty ŚKUP) o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego. Takie jest bowiem założenie projektu, który ma zostać zrealizowany w
ramach tego zamówienia.
Z
wrócił przy tym uwagę, że zgodnie z pkt 4.1. OPZ (Założenia projektu): Dostarczony
przez dostawcę system PZUM ma spełnić oczekiwania interesariuszy projektu (jednostek
samorządu terytorialnego, pasażerów, przewoźników), uwzględniać najlepsze praktyki
wdrożone w Polsce, w Europie i na świecie, jednocześnie będąc gotowym na implementacje
ciągle powstających nowych, innowacyjnych technologii. PZUM powinien być systemem(…)
•
kontocentrycznym, gdzie wszystkie informacje
o pasażerach przechowywane
są w systemie centralnym, a karty NFC/telefon/karta EMV (bankowa)/kod QR są jedynie
nośnikami informacji koniecznymi do identyfikacji pasażera.
Wyjaśnił, że podstawowym założeniem systemu kontocentrycznego jest więc
konieczność zapisywania wszelkich danych wyłącznie w systemie centralnym, a nie np. na
karci
e NFC. Karta, którą posługuje się pasażer, ma więc wyłącznie umożliwić jego
identyfikację przez system. Rodzaj kupowanego biletu, trasa, na którą bilet jest wykupiony,
itp. mają zapisywać się w systemie (na serwerach Zamawiającego/wykonawcy), nie zaś na
ka
rcie pasażera. Takie rozwiązanie systemowe, jednoznacznie wskazane przez
Zamawiającego, niewątpliwie usprawnia cały proces podróży, jest nowoczesnym i
efektywnym rozwiązaniem.
W
edług Odwołującego - praktyce, w podobnych projektach, obok systemów
kontocent
rycznych (jako rozwiązanie alternatywne), stosuje się także systemy
kartocentryczne, gdzie kodowanie danych ma miejsce nie w systemie centralnym, a na
karcie.
W
yraził przekonanie, że w przypadku wskazanego przez Asseco zadania:
„Rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy” oferuje rozwiązanie kontocentryczne,
ale wyłącznie zakresie kart płatniczych, ale już nie w przypadku karty SKUP, stąd też Asseco
nie ma podstaw do twierdzenia, że dostarczone przez niego rozwiązanie zapewniło system
kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie informacje o ruchu
pasażerów, o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane
są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego, skoro nie
wszystkie inform
acje o ruchu pasażera, a jedynie te, pochodzące z kart płatniczych, są
zapisywane w Systemie Centralnym.
Mając na uwadze zapisy w dokumencie udostępnionym przez GZM na potrzeby
planowanego postępowania, pn. Szacowanie wartości zamówienia - Załącznik nr 1 - Ogólny
opis przedmiotu zamówienia, gdzie „Podstawowym założeniem dla modernizowanego
systemu ŚKUP jest działanie całego systemu online tzn. w czasie zbliżonym do
rzeczywistego oraz
kontocentryczność oparta o identyfikatory.”, Odwołujący założył, że skoro
GZM jest gotów ponieść koszt takiej funkcjonalności w ramach kolejnego postępowania, to
obecny system ŚKUP nie jest systemem kontocentrycznym.
Ad.2 Kwestia możliwości dokonywania i otrzymywania wpłat między innymi przez
internet.
W zakresie kolejnej z w
ymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności,
składających się na Projekt Podobny, dotyczącej Operatora płatności wskazał na wymaganie
Zamawiający od wykonawców następującej funkcjonalności: „Operator płatności - system,
który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez Internet
pomiędzy osobami lub instytucjami.”.
Z
aznaczył, że zgodnie z treścią Wykazu dostaw, Asseco zadeklarował, że wykonało
zadanie: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”, którego przedmiot
(przedmio
t dostawy) obejmował: System poboru opłat o cechach: Operator płatności -
system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez
Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.
Tymczasem,
zauważył, że Opis Przedmiotu Zamówienia zadania: „Rozszerzenie
systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy” wskazuje na rozwiązanie, które nie zapewnia
możliwości zakupu biletu przez Internet, a wyłącznie przy użyciu karty płatniczej, co
potwierdzają następujące zapisy OPZ tamtego zadania:
„Ad. 2 Zapewnienie prawidłowej obsługi funkcjonalności kart płatniczych, w tym
wymiana danych z systemem Agenta rozliczeniowego dla kart płatniczych
Po stronie Wykonawcy jest zapewnienie obsługi płatności kartą płatniczą w pojazdach
i kontrolerkach. Ponieważ w systemie ŚKUP nie zaimplementowano obsługi kart płatniczych
w pojazdach, stąd też całość funkcjonalności niezbędnych do ich prawidłowej obsługi musi
być zaimplementowana w oprogramowaniu dostarczanym przez Wykonawcę. Dotyczy to
zarówno oprogramowania centralnego, jak i oprogramowania instalowanego w pojazdach i
kontrolerkach. Jednym z elementów jest wykonanie integracji dostarczanego
oprogramowania z oprogramowaniem Agenta rozliczeniowego kart płatniczych. Dane
pomiędzy systemami muszą być przekazywane w sposób bezpieczny, w tym z ich
szyfrowaniem. Zamawiający oczekuje opisania w dokumentacji powykonawczej sposobu
integracji oprogramowania Wykonawcy z systemem Agenta rozliczeniowego.
Ad. 3 Wymiana danych z systemem windykacyjnym MZK Tychy
Kontroler będzie miał możliwość przyjęcia zapłaty karta płatniczą za wystawioną
opłatę dodatkową. Dane o pobranych opłatach będą musiały trafiać do systemu
windykacyjnego MZK Tychy - EGC System. Oprogramowanie to posiada interfejsy,
umożliwiające przyjmowanie tego typu danych. Zakres przekazywanych danych zostanie
ustalony przez Strony w trakcie realizacji Etapu I.
”
W związku z powyższą okolicznością powołał się na dowód z OPZ zadania:
„Rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”, 18_05_15_zal_nr4_SIWZ.pdf (strona
Powyższe zapisy doprowadziły Odwołującego do wniosku, że w ramach zadania:
„Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy” GZM (zamawiający) wymagał
dostarczenia urządzeń do pojazdów i urządzeń kontrolerskich, umożliwiających zakup biletu
przy użyciu karty płatniczej oraz integrację tych urządzeń z systemem Agenta
rozliczeniowego kart płatniczych. W ramach tego rozszerzenia umożliwiono więc płatność
przy użyciu kart płatniczych.
Natomiast, wbrew twierdzeniom Asseco, możliwości, aby pasażer dokonał zakupu
biletu przez Internet
– według Odwołującego - nie zostały zaimplementowane w ramach
rozszerzenia systemu SKUP, wykonanego przez Asseco.
Ad. 3
Kwestia funkcjonalności bilingowych dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich
nazwanych.
Zaznaczył, że jako następną wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność,
składającą się na Projekt Podobny, jest funkcjonalność bilingowa, dla określonej przez
Zamawiającego liczby kont pasażerskich, czyli 300 000, gdzie Zamawiający wymagał od
wykonawców następującej funkcjonalności: Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co
najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie).
Z
wrócił przy tym uwagę, że zgodnie z treścią Wykazu dostaw, Asseco zadeklarował,
że wykonało zadanie: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”, którego
przedmiot (przedmiot dostawy) obejmował: System poboru opłat o cechach: Realizacja
funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w
których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po
sobie).
Wobec tego Odwołujący podniósł, że Asseco przypisuje sobie rozwiązania, które nie
dotyczą zrealizowanego przez Asseco zadania realizowanego w Tychach, bowiem Asseco
podał funkcjonalności bilingowe odnoszące się do całego systemu ŚKUP (uruchomionego
dla całej aglomeracji śląskiej), a nie dla realizowanej przez siebie rozbudowy ŚKUP w
Tychach.
W ocenie Odwołującego - deklaracja Asseco co do funkcjonalności billingowych, dla
co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) odnosiła się do całego
systemu ŚKUP, a nie do rozbudowy ŚKUP w Tychach, co wynika z treści przedłożonych
referencji:
„…II. Asseco Data Systems od roku 2017 wykonuje z należytą starannością jako
podwykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (członka konsorcjum Asseco
Poland SA i mBank SA), tj. rozwija, modyfikuje, serwisuje, utrzymuje i Świadczy usługi
wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych oraz Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, w tym w zakresie Systemu ŚKUP:
a.
R
ozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności bilingowe dla co
najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych w których miały miejsce transakcje w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)…”.
W świetle przywołanych już wcześniej dokumentów przygotowanych przez GZM
(zamawiający), opracowanych na potrzeby planowanego zamówienia i przeprowadzanego w
ramach tego zadania szacowania wartości zamówienia, stwierdził, że uruchomienie
produkcyjne systemu w Tychach nastąpiło w dniu 06 grudnia 2019 r., a zatem nie jest
możliwe, aby system w 2019 roku (jak twierdzi Asseco) zrealizował funkcjonalności
bilingowe, o których mowa w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie),
skoro do końca roku 2019 (od uruchomienia w dniu 06.12.2019r.) system funkcjonował mniej
niż 1 miesiąc.
Odwołujący wyjaśnił, że w potocznym słownictwie technicznym, „uruchomienie
produkcyjne” systemu informatycznego oznacza rozpoczęcie jego użytkowania przez
użytkowników
i
stanowi
zwieńczenie
procesu
wdrażania
systemu
(d
owód:
https://pl.wikipedia.org/wiki/Wdrożenie_systemu).
Zdaniem Odwołującego - z literalnego brzmienia referencji wynika, że w odniesieniu
do całego Systemu SKUP rozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności dla co
najmniej 300 000 kont pasażerskich, a nie rozwiązanie wdrożone przez Asseco w Tychach.
Asseco próbuje więc przypisywać sobie doświadczenie, które na pewno nie zostało przez
Asseco zdobyte w ramach zadania: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”.
Według Odwołującego - taka sytuacja znajduje również potwierdzenie w
przywołanych w referencji Asseco ramach czasowych, bowiem Projekt „Rozszerzenie
systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy” był realizowany od 20.11.2018 - 20.02.2020,
tymczasem przywoływane przez wykonawcę Asseco prace w zakresie rozwoju, modyfikacji,
serwisu i utrzymania Systemu ŚKUP rozpoczęły się już w roku 2017 r., przy czym treść
referencji sugeruje już jednak, że były to usługi świadczone przez Asseco, a nie dostawy.
Ad. 4
Kwestia funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji.
Wskazał, że następną wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalnością, składającą
się na Projekt Podobny, jest kwestia funkcjonalności bilingowych, dla określonej przez
Zamawiającego liczby transakcji, czyli 28 000 000, gdzie Zamawiający wymagał od
wykonawców następującej funkcjonalności: Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co
najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy
następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu
jednorazowych biletów.
Wyjaśnił, że zgodnie z treścią Wykazu dostaw, Asseco zadeklarował, że wykonało
zadanie: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”, którego przedmiot
(przedmiot dostawy) obejmował: System poboru opłat o cechach: Realizacja funkcjonalności
billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku
(12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w
modelu jednorazowych biletów.
Zarzucił, że podobnie, jak w przypadku funkcjonalności dotyczących kont nazwanych,
także w odniesieniu do liczby transakcji Asseco przypisuje sobie doświadczenie w zakresie
określonej funkcjonalności, którego w rzeczywistości nie zdobył.
Stwierdził, że już wcześniej dowiedziono datę uruchomienia produkcyjnego systemu
w Tychach w dniu 06.12.2019 r., a zatem n
ie jest możliwe, aby system w 2019 roku (jak
twierdzi Asseco) zrealizował funkcjonalności bilingowe o których mowa w przeciągu pełnego
roku (12 miesięcy następujących po sobie), skoro do końca roku 2019 (od uruchomienia w
dniu 06.12.2019r.) system funkcjonował mniej niż 1 miesiąc.
Z
omawianej treści referencji wyprowadził wniosek, że dane dotyczące liczby
transakcji, odnoszą się do liczby transakcji zrealizowanych w 2019 w całym ŚKUP, a nie
tylko w Tychach, na co wskazuje następujący zapis przedłożonych przez Asseco referencji:
„…II. Asseco Data Systems od roku 2017 wykonuje z należytą starannością jako
podwykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (członka konsorcjum Asseco
Poland SA i mBank SA), tj. rozwija, modyfikuje, serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi
wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych oraz Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, w tym w zakresie Systemu ŚKUP:
a.
Rozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności bilingowe dla co
najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych w których miały miejsce transakcje w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
b.
Rozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności bilingowe dta co,
najmniej 28 000 000 transakcji które miały miejsce w przeciągu 12 miesięcy następujących
po sobie dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych
biletów. Za transakcję rozumie się wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy
niezbędne do zarejestrowania usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi
transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda
oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych Interesariuszy systemu
biletowego m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta
pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.”.
Oczywistym
dla Odwołującego jest przy tym, że skoro, zadanie „Rozszerzenie
systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”, według deklaracji samego Asseco, zostało
zakończone w lutym 2020 r., to nie jest możliwe, aby w 2019 r. w samych Tychach
zrealizowano 28 000 000 transakcji.
Przyznał, ze według przywoływanego już dokumentu GZM przygotowanego na
potrzeby szacowania wartości planowanego zamówienia, uruchomienie produkcyjne
rozbudowanego przez Asseco Systemu ŚKUP w Tychach nastąpiło w dniu 6 grudnia 2019 r.,
to nadal n
ie jest możliwe, aby w niespełna miesiąc, w Tychach zostało zrealizowane 28 000
000 transakcji (d
owód: dokument: Szacowanie wartości zamówienia - Załącznik nr 1 -
Ogólny opis przedmiotu zamówienia.pdf (strona 4 )).
Również i w tym przypadku Asseco nie było uprawnione do wykazywania się
doświadczeniem w zakresie omawianej funkcjonalności.
Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, że Asseco nie wykazało, że
spe
łnia warunek wzięcia udziału w postępowaniu albo wskazana usługa budzi wątpliwości w
świetle art. 26 ust. 4 Pzp, bowiem wskazywany przez Asseco Projekt Podobny nie zawiera
następujących funkcjonalności, których wymagał Zamawiający tj.:
System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie
wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego;
Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz
otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami;
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie);
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji
zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.
W zakresie zarzutu związanego z podaniem Zamawiającemu nieprawdziwych
informacji podniósł, że wskazane, podane przez Asseco informacje w Wykazie dostaw nie są
zgodne z prawdą, bowiem realizowane przez Asseco zadanie: „Rozszerzenie systemu
SKUP na pojazdy MZK Ty
chy”:
nie polegało na budowie Systemu a jedynie pewnej platformy (interfejsu);
nie obejmowało systemu kontocentrycznego, w którym wszystkie informacje o
ruchu pasażerów, o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług są zapisywane w Systemie
Centralnym;
nie obejmowało funkcjonalności bilingowych na co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych w 2019 r.;
nie obejmowało funkcjonalności bilingowych dla co najmniej 28 000 000
transakcji zrealizowanych w 2019 r.
Zarzucił, że Asseco manipuluje informacjami dotyczącymi swojego doświadczenia w
ten sposób, że w treści referencji znajdują się nawiązania do wcześniejszego projektu ŚKUP,
które wywołują wrażenie, jakby wszystkie te funkcjonalności zostały osiągnięte dzięki Asseco
i na skutek zadania: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”.
Zdaniem Odwołującego - referencje zostały tak zredagowane, aby utrudnić
rozróżnienie, co tak naprawdę było przedmiotem zadania dotyczącego rozbudowy systemu
ŚKUP w Tychach, a co objęte było pierwotnym zadaniem dotyczącym budowy systemu
ŚKUP.
Odwołujący uznał, że wykazał już wcześniej, że część informacji zawartych w
Wykazie dostaw przedłożonym przez Asseco nie odpowiada rzeczywistości, a zatem są to
informacje nieprawdziwe.
Wykazując spełnienie przesłanek wykluczenia Asseco z postępowania Odwołujący,
nie chcąc powielać jej w całości, odwołał się do argumentacji zawartej w pkt III niniejszego
odwołania (dotyczącym udziału w dialogu technicznym), którą należy odnieść odpowiednio
do niniejszego punktu.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że zachowanie Asseco, połączone z wyjątkowo
krea
tywnym sposobem sformułowania referencji dotyczących zadania: „Rozszerzenie
systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”, wskazują na celowe wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, bowiem Asseco podał dane dotyczące projektu, który bezpośrednio
realizował, a zatem niewątpliwie wykonawca wiedział, jaki był zakres realizowanego zadania,
c
o z kolei determinuje miarę należytej staranności wykonawcy, która powinna być jeszcze
bardziej podniesiona.
Odwołujący przy tym wyraził przekonanie, że nawet jeżeli nie można przypisać
As
seco działania umyślnego lub w wyniku rażącego niedbalstwa, to można tu mówić o
lekkomyślności lub niedbalstwie Asseco.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego - wykonawca Asseco powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Jedynie z ostrożności, na wypadek niemożności stwierdzenia, że wykonawcy
wprowadzili lub mogli wprowadzić Zamawiającego w błąd, Odwołujący wnosił o
zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Asseco do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26
ust, 3 Pzp, ewentualnie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu niewykazania
niekaralności członków zarządu AEP
Ticketing Solutions S. R. L. Odwołujący podniósł, że dokumenty przedstawione w
odniesieniu do AEP Ticketing Solution
s S. R. L. są niekompletne i budzą wątpliwości co do
prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 ustawy Pzp, a zatem konieczne jest nakazanie
Zamawiającemu wezwania Asseco w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Odwołujący zarzucił, że Asseco nie przeprowadziło analizy prawno – porównawczej
wymaganych dokumentów dotyczących karalności w warunkach, gdy we Włoszech nie
wydaje się dokumentu z rejestru odpowiadającego krajowym wymogom stosowanym w
ni
niejszym postępowaniu, a zatem Asseco powinno zostać wezwane w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do przedłożenia oświadczeń złożonych przed notariuszem lub do wyjaśnienia
przedstawionych tu wątpliwości.
Zwrócił uwagę, że dokumenty dotyczące AEP Ticketing Solutions S. R. L.: Asseco
przedstawiło wraz z pismem z dnia 9 listopada 2020 r. elektroniczny folder pn. „Odpowiednik
KRK”, w którym przedstawiono dokumenty w podziale na daty ich wystawienie: 27 maja
2020 r. oraz 6 listopada 2020 r. przez Prokuraturę Republiki Florencji (Zaświadczenia o
toczących się postępowaniach) oraz Ministerstwo Sprawiedliwości (Zaświadczenia o
niekaralności z Rejestru Karnego) wraz z tłumaczeniami, w odniesieniu do spółki, jak i
wskazanych w dokumentach rejestrowych członków zarządu.
Stwie
rdził, że Asseco nie przytoczyło jednak żadnych dowodów na poparcie
twierdzenia, jakoby powyższe dokumenty odpowiadały polskim wymogom.
Zarzucił, że Wykonawca nie udowodnił też, z jakich konkretnie przepisów prawa
włoskiego (obowiązujących co najmniej w okresie 6 miesięcy poprzedzających upływ terminu
składania ofert) wynika, że jedną z możliwych sankcji za popełnienie przez włoską osobę
prawną bliżej nieokreślonego przestępstwa administracyjnego, jest sankcja w postaci zakazu
ubiegania się o udzielenie zamówienia, w zakresie, w jakim jest to wymagane przez
polskiego ustawodawcę na gruncie ustawy Pzp dla wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To samo tyczy się
zaświadczeń osób fizycznych.
Podniósł, że dokumenty wydane przez Ministerstwo Sprawiedliwości (Zaświadczenia
o niekaralności z Rejestru Karnego) w zakresie spółki AEP (osoby prawnej) odwołują się do
art. 31 Dekretu Prezydenta Republiki nr 313 z 14 listopada 2002 r.)
, który stanowi, że
z
aświadczenie o wpisie do rejestru sankcji administracyjnych uzależnionych od przestępstwa
oraz do rejestru oczekujących na rozpatrzenie zarzutów dotyczących przestępstw
administracyjnych uzależnionych od przestępstwa, o które wnioskuje dany podmiot
1. Zainteresowany podmi
ot ma prawo do uzyskania zaświadczenia o wpisie do
rejestru sankcji
administracyjnych uzależnionych od przestępstwa oraz do rejestru toczących
się postępowań w
sprawie zarzutów dotyczących przestępstw administracyjnych
uzależnionych od przestępstwa, bez konieczności uzasadniania wniosku.
Zaświadczenie zawiera, odpowiednio, istniejące wpisy w rejestrze sankcji
administracyjnych uzależnionych, od przestępstwa oraz w rejestrze toczących się
postępowań w sprawie
zarzutów
dotyczących przestępstw administracyjnych
uzależnionych od przestępstwa, z wyjątkiem tych, które odnoszą się do środków stosowania
sankcji na wniosek oraz środków stosowania sankcji pieniężnej po zakończeniu
postępowania na mocy dekretu.
W ocenie Odwołującego - dokument ten odnosi się wyłącznie do sankcji
administracyjnych, a tymczasem zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp, należy wykazać, że
wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o
zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z
2019 r. poz. 628 i 1214).
Zauważył, że Polska ustawa bezwzględnie odnosi się do odpowiedzialności karnej, a
nie adm
inistracyjnej, a zatem złożone zaświadczenie nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego, włoski porządek prawny obejmuje ustawę,
która regulowałaby kwestię odpowiedzialności podmiotu zbiorowego za czyny zabronione
pod groźbą kary, i jest to Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, czyli dekret (z mocą
ustawy) z dnia 8 czerwca 2001 r.
Przyznał, że włoska i polska ustawa odmiennie podchodzą do kwestii karalności
podmiotów zbiorowych.
Odwo
łujący zwrócił przy tym uwagę np. na przepis art. 9 ust. 2 lit. c Dekretu, który
stanowi, że:
Art. 9
2. Le sanzioni interdittive sono:
c) il divieto di contrattare eon la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le
nrestazioni di un pubblico seryizio:
co należy przetłumaczyć w następujący sposób:
Art. 9
Sankcjami
zakazującymi są: c) zakaz zawierania umów z administracją
publiczną, z wyjątkiem uzyskania świadczenia usługi publicznej.
Według Odwołującego - podkreślony przez Odwołującego fragment przepisu
wskazuje jednoznacznie, że we włoskim porządku prawnym nie można np. orzec zakazu
zawarcia umowy na rzecz administracji rządowej łub samorządowej w zakresie dostaw,
usług lub robót budowlanych, jeżeli dotyczą one usług publicznych, w znaczeniu - służących
zaspokajaniu celu publicznego. Wyjaśniając to na przykładzie, włoskie sądy mogą zakazać
zawierania umowy na dostawę tonerów do drukarek na wewnętrzne potrzeby ministerstwa,
ale nie mogą zakazać świadczeń zaspokajających cel publiczny, np. dostaw biletomatów.
Przekonywał, że we włoskim porządku prawnym, w przeciwieństwie do polskiego
(vide art. 8 ust. 1 Iit.
a Dekretu), nie jest również konieczny prejudykat, tzn. nie jest
wymagane uprzednie skazanie osoby fizycznej, np. pracownika spółki, aby można było orzec
następnie przestępstwo przeciwko tej spółce.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że dokumenty wydane przez Ministerstwo
Sprawiedliwości (zaświadczenia o niekaralności z Rejestru Karnego) w zakresie osób
fizycznych odwołują się do art. 24 Dekretu Prezydenta Republiki nr 313 z 14 listopada 2002
r.), z którego z kolei wynika, jakie wpisy nie są ujawniane w rejestrze, z którego pochodzi
zaświadczenie:
Art. 24. Zaświadczenie o karalności wymagane przez daną osobę
01. Osoba zainteresowana ma prawo do uzyskania zaświadczenia bez podania
przyczyn.
1. Zaświadczenie zawiera istniejące wpisy w rejestrze karnym, z wyjątkiem tych, które
go dotyczą:
a)
wyroki skazujące, co do których wydano postanowienie o nieumieszczaniu
wzmianki w zaświadczeniu zgodnie z art. 175 kodeksu karnego, pod warunkiem że
świadczenie nie zostało cofnięte;
b)
wyr
oki skazujące na karę grzywny tylko grzywną i wyroki za przestępstwa, które
wygasły zgodnie z art. 167 akapit pierwszy kodeksu karnego;
c)
do wyroków skazujących za przestępstwa, w przypadku których wystąpiła
szczególna przyczyna wymarcia określona w art. 556 Kodeksu karnego;
d)
do wyroków skazujących, w stosunku do których amnestia została ostatecznie
zastosowana i tych, w stosunku do których ogłoszono resocjalizację, przy czym nie zostały
one później uchylone;
e)
środki przewidziane w art 445 kodeksu postępowania karnego, jeżeli nałożona
kara nie przekracza dwóch lat pozbawienia wolności, sama lub w połączeniu z grzywną, oraz
dekrety w sprawie karnej;
f)
wyroki skazujące za czyny, które przestały być uznawane przez prawo za
przestępstwa, jeżeli odpowiedni wpis nie został usunięty;
f-
bis) postanowienia sądu, który uznał przestępstwo za niekaralne na podstawie art.
bis kodeksu karnego, jeżeli odpowiedni wpis nie został usunięty;
g)
środki dotyczące środków bezpieczeństwa wynikające z uniewinnienia lub
decyzji o zaniecha
niu działania, po uchyleniu tych środków;
h)
środki dotyczące stosowania środków mających na celu zapobieganie
specjalnemu nadzorowi, proste lub z zakazem lub obowiązkiem pobytu;
i)
nakazy sądowe wydane przez „Sędziów Pokoju”;
l)
nakazy sądowe dotyczące przestępstw podlegających jurysdykcji Trybunału
Sprawiedliwości dla Pokoju wydane przez inny sąd, ograniczone do wpisów odnoszących się
do takich przestępstw;
m)
zarządzenia o zrzeczeniu się praw, zrzeczeniu się praw i pomocy technicznej,
po ich odwołaniu;
m-
bis) środki, które zgodnie z art. 464-4 kodeksu postępowania karnego przewidują
zawieszenie postępowania;
m-
ter) do wyroków, które zgodnie z art 464 §§ kp.k. uznają przestępstwo za wygasłe
ze względu na pozytywny wynik procesu;
bis. Zaświadczenie dotyczące obywatela włoskiego zawiera również zaświadczenie
o istnieniu l
ub nieistnieniu wpisów do europejskich rejestrów karnych.
Z
auważył, że zgodnie z powyższym, część przestępstw nie jest ujawniana w rejestrze
na takich zasadach, jak ma to miejsce w polskim systemie prawnym, zatem nie wykazano,
że członek zarządu spółki AEP nie został prawomocnie skazany za przestępstwa określone
w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, np. poprzez nałożenie na niego kary grzywny, co nie jest
odnotowane w rejestrze włoskim.
W opinii Odwołującego - dokumenty wydane przez Prokuraturę Republiki Florencji
(Zaświadczenia o toczących się postępowaniach) nie odnoszą się do prawomocnych
skazań, a jedynie do toczących się postępowań, zatem nie mają zastosowania w polskiej
procedurze.
Poza tym
, wskazał, że „Certificato dei carichi pendenti” zawiera informacje o
toczących się postępowaniach karnych przed Sądem Prokuratury oraz o postępowaniach
toczących się przed „Procura distrettuale antimafia” (biuro prokuratora okręgowego ds. Walki
z mafią).
Zdaniem
Odwołującego - na ten moment, uzyskiwane zaświadczenia dotyczą
wyłącznie postępowań, toczących się przed właściwym sądem prokuratury, w którym ma
miejsce zamieszkania zainteresowany, co
oznacza, że zaświadczenie nie potwierdza
informacji o braku toczących się postępowań w ogóle, a jedynie o braku postępowań przed
konkretnym sądem w postępowaniu karnym.
Powyższe wskazuje więc na istotne różnice między danymi zawartymi w
dokumentach przedłożonych przez Asseco w odniesieniu do krajowych przesłanek
wykluczeni
a wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego - dokumenty wydane przez Ministerstwo Sprawiedliwości tj.
zaświadczenie o niekaralności z Rejestru Karnego nie potwierdzają jednocześnie, że wobec
wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne w zakresie, jaki
wyznacza ustawa z dnia 28
października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych
za czyny zabronione pod groźbą kary.
W końcu, zaznaczył, że w odniesieniu do osób fizycznych, zaświadczenia o
niekaralności nie obejmują informacji o określonych przestępstwach i karach, w tym przede
wszystkim informacji o skazaniu na karę grzywny, czy też o skazaniu na karę pozbawienia
wolności nieprzekraczającą dwóch lat.
Z uwagi na powyższe rozbieżności, celem jednoznacznego rozwiązania wątpliwości i
wykazania braku podstaw do wykluczenia, Asseco winien
– według Odwołującego -
dodatkowo dostarczyć stosowane oświadczenia złożone przed notariuszem.
Przyznał, że z uwagi na fakt, że Asseco nie było wzywane w powyższym zakresie do
uzupełnienia lub wyjaśniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dlatego
przedwczesnym byłoby wnioskowanie o wykluczenie tego wykonawcy, choć jeśli nie
potwierdzi on spełniania warunków wobec przedstawionych wątpliwości, wykluczenie będzie
konsekwencją tych czynności.
W dniu 30 listopada 2020 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R.
L. z
siedzibą w Signa (Włochy), zwany dalej Przystępującym lub Zgłaszającym Przystąpienie
wykonawca Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500
Guilherand-
Granges (Francja) po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. Zam
awiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie z powodu braku interesu Odwołującego w jego wniesieniu.
Względnie – w przypadku uznania, iż Odwołujący legitymuje się interesem w
uzyskaniu odwołania, i tym samym odwołanie będzie podlegać dalszemu rozpoznaniu,
Zamawiający wskazał, iż zarzuty i twierdzenia podniesione w odwołaniu, mają wyłącznie
walor czystych hipotez i domysłów Odwołującego, nie popartych żadnymi dowodami.
Dodał również, że określone zarzuty powinny zostać odrzucone.
Zama
wiający brak interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego
tłumaczył okolicznością odrzucenia jego oferty na podstawie powyższego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r.
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do bezpodstawnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut odwołania nr 1) stwierdził, że jest on chybiony na
podstawie art.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie zachował terminu do
zgłoszenia tego zarzutu.
Poza tym, Zamawiający wyjaśnił, że zakończył badanie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa już na etapie badania i oceny ofert tj. do dnia 8 lipca 2020 r.
W związku z tym wskazał, że Odwołujący w tej materii nie zachował należytej
staranności by powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
Podobnie zgłosił zastrzeżenie co do terminowości wniesienia środka ochrony
prawnej, jeżeli chodzi o zarzuty opisanych w pkt 2-5 odwołania, twierdząc, że o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się
w dniu 4 czerwca 2020 r. podczas udostępnienia ofert.
W części zarzutów nr 6-7 Zamawiający zapewniał, że dokładnie przeanalizował
dokumenty złożone na podstawie art.26 ust.1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu nr 8 Zam
awiający podniósł, że treść referencji może odbiegać od
wymagań opisanych w OPZ, dlatego dla Zamawiającego istotny jest zapis w załączniku nr
12 do SIWZ.
Zwrócił uwagę, że przepisy nie określają treści referencji. Jedyne, co musi z nich
wynikać, to właśnie należyte wykonanie dostaw lub usług albo należyte wykonanie, zgodnie
ze sztuką budowlana i prawidłowo ukończone roboty budowlane.
Zarzut nr 9 Zamawiający ocenił jak nieuzasadniony z uwagi na treść § 7 ust.1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pismem z dnia 13 grudnia 2020 r. Przystępujący zawnioskował o odrzucenie
zarzutów wskazanych w piśmie procesowym lub o oddalenie w całości odwołania.
Przystępujący wnosił o oddalenie przedmiotowego odwołania w całości z uwagi na
fakt, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ani
sensu stricte, ani sensu largo.
Zwrócił uwagę, że aktualnie Odwołujący upatruje swój interes w doprowadzeniu do
unieważnienia postępowania i ponownego jego ogłoszenia, co teoretycznie umożliwiałoby
Odwołującemu ponowne złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia, ale tylko
teoretycznie.
Z
daniem Przystępującego założenie czynione przez Odwołującego jest błędne i
powinno skutkować oddaleniem odwołania na. podstawie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
PZP, bowiem Odwołujący zakłada, że w przypadku unieważnienia postępowania dojdzie do
jego ponownego ogłoszenia.
P
odniósł, że fakty są takie, że w przypadku unieważnienia przedmiotowego
postępowania do jego powtórzenia nie dojdzie z uwagi na brak zapewnienia finansowania
projektu.
W ocenie Przystępującego - intencje Odwołującego zmierzają jedynie do
unieważnienia postępowania, co jest działaniem destrukcyjnym, nie zasługującym na
ochronę prawną.
Zauważył, że Odwołujący został przez Zamawiającego odrzucony z przedmiotowego
postępowania w wyniku przeprowadzenia badania i oceny ofert na podstawie przepisu art.
89 ust.
1 pkt 4 i 5 PZP ze względu na brak równoważności i brak spełniania wymagań
dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Ponadto oferta Odwołującego została
odrzucona przez Zamawiającego w wyniku wykonania wyroku z dnia 14.10.2020 r. KIO
1615/202, KIO 1660/2
0, KIO 1687/20, KIO 1688/20, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) PZP w związku z zaoferowaniem w ramach prawa opcji
ceny 0,00 zł za architekturę rozszerzoną w okresie wdrożenia oraz za architekturę
podstawową w okresie 1 roku eksploatacji, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta
ze względu na powyższe została również odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP,
albowiem z postanowień SIWZ przewidujących sposób przydzielania punktów w kryterium
oceny ofert F wynikało, że zaoferowana cena nie mogła wynosić 0 zł. Przewidziana przez
Zamawiającego formuła matematyczna nie była skomplikowana i niedopuszczalność
podania ceny 0
zł była od razu widoczna, do czego wykonawcy musieli się zastosować.
Zaznaczył przy tym, że Odwołujący złożył skargę na wyrok KIO dnia 14.10.2020 r.
KIO 1615/202, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20, jednakże skorzystanie przez
Odwołującego ze środka ochrony prawnej nie spowodowało wstrzymania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy z przedmiotowego postępowania.
Argumentował, że wyrok Sądu Okręgowego rozstrzygający skargę przez
Odwołującego nie zapadł do dnia rozprawy przed KIO, zatem brak jest podstaw do
stwierdzenia,
że są przesłanki na podstawie których Zamawiający miałby unieważnić
czynność odrzucenia oferty Odwołującego.
W opinii Przystępującego - Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu stracił walor
uczestni
ka postępowania, a dalsze korzystanie ze środków ochrony prawnej odbywa się bez
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia z pobudek destrukcyjnych.
Przekonywał, że twierdzenie Zgłaszającego Przystąpienie o braku możliwości
powtórnego ogłoszenia postępowania oparte jest o analizę umowy zawartą przez Innobattica
z CUPT na dofinansowanie projektu PZUM. Umowa główna zawarta z CUPT przez
InnoBaltica, § 7 ust. 2 i ust. 3 „Kwalifikowalność wydatków,” wskazuje: „Należy wydatki
kwalifikowane zakończyć do 30 września 2022 oraz rozpocząć fazę operacyjną projektu od
30 września 2022”.
Z
§ 8 ust. 21 umowy wynika, że wydatki poniesione niezgodnie z treścią umowy o
dofinansowanie (czyli np. po terminie) mogą zostać uznane za niekwalifikowane lub
częściowo zaliczone jako kwalifikowane. Co więcej, § 8 ust. 23 (strona 16) „Forma i warunki
przeka
zania dofinansowania” wskazuje: „Opóźnienie w harmonogramie (w realizacji
projektu) może spowodować wstrzymanie dofinansowania.”
Przystępujący wskazał, że w OPZ postępowania (załącznik nr 4 do SIWZ) na stronie
175 zna
jduje się tabela nr 6 zawierającą kamienie milowe harmonogramu projektu, gdzie na
podstaw
ie poniższej tabeli można dostrzec (LP.4)„ że maksymalny czas wykonywania prac
został przewidziany przez Zamawiającego na 21 miesięcy od dnia podpisania umowy o
zamówienie.”
W związku z tym stwierdził, że przyjmując (optymistycznie), że umowa zostanie
podpisana do dnia 1 stycznia 2021 r., to oczekiwany czas realizacji umowy wyznacza 21
miesięcy od jej podpisania — czyli data 30 września 2022 r. Jednocześnie jest to ostateczny
termin rozliczenia umowy zawartej z CUPT.
Zwrócił też uwagę, że jest to moment przedstawienia zadania do odbioru ze strony
wykonawcy, zaś jako środki wydatkowane (wydatki kwalifikowane) uwzględniane są tylko te
zapłacone (przelane). Tym samym należy przyjąć, że już obecnie Zamawiający będzie
zmuszony rozliczyć część prac jako środki niekwalifikowane. Wynika to § 5 ust. 2 umowy,
który wskazuje wartości wynagrodzenia za poszczególne etapy.
Wskazał również, że zgodnie z tabelą nr 6 — zagrożone jest rozliczenie kamieni
milowych nr 4 (Etap XI) za które Zamawiający przewidział 20% wynagrodzenia Wykonawcy
oraz co najmniej kamienie nr 6 i 7 (etap od VI
do X) za które Zamawiający przewidział
łącznie 45% wynagrodzenia Wykonawcy (zgodnie z § 5 ust. 2 wg Wzoru Umowy z
Wykonawcą).
Według Odwołującego - łącznie oznacza to zagrożenie brakiem kwalifikowalności
minimum 65% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że już obecnie nie mieszczący się w terminach umowy
z CUPT etap XII obejmuje 20
% wynagrodzenia, tym samym łączna kwota wydatków, które
potencjalnie mogą być wydatkiem niekwalifikowanym w tym projekcie to 85% (20% + 45% +
Argumentował, że przyjmując tylko kwotę proporcjonalnie dofinansowania za samo
wykonanie projektu PZUM
(nie uwzględniając nawet faktu, że proporcjonalnie spowoduje też
ograniczenie dofinansowania w innych częściach umowy) można zauważyć, że przy 85%
procentowym ryzyku związanym z brakiem kwalifikowalności kosztów projektu i planowanym
dofinansowaniu na poziomie 7
8 302 000 zł, ryzyko utraty finansowania w przypadku
przesunięcia ogłoszenia postępowania przekłada się na kwotę 66 556 700 zł (czyli taką
kwotę musiałaby by prawdopodobnie pokryć Innobaltica przy dalszym przesunięciu terminu
podpisania umowy i przy nowym, po
stępowaniu). Takie „ryzyko wystąpi już w przypadku gdy
postępowanie zostanie ogłoszone 1 stycznia 2021 r., zaś czas jaki upłynie do podpisania
umowy z nowym wykonawcą przekroczy 5 miesięcy.
Odnośnie zarzutu wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu -
da
lej jako: „ZARZUT nr 1” oświadczył, że zarzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu,
bowiem
Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że czynność wyboru oferty Asseco jako
najkorzystniejszej w postępowaniu została dokonana z naruszeniem przepisów
obowiązującego prawa. Wskazane w odwołaniu zarzuty winny podlegać odrzuceniu lub
oddaleniu.
Odnośnie zarzutu przyjęcia, że Asseco w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegło
jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
a)
Wykaz osób,
b)
Informacja z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową,
c)
Dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
polisa OC wraz z dowodem opłacenia składek, co skutkowało zaniechaniem odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów - dalej jako: „ZARZUT nr 2”, oświadczył, że
z
arzut winien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP jako złożony po
upływie terminu przewidzianego przepisami prawa.
A
sseco wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza winna odrzucić odwołanie (lub zarzut
odwołania) jeśli stwierdzi, że odwołanie lub zarzut zostały wniesione po upływie terminu
określonego. Terminy na wnoszenie odwołań, uzależnione są od wartości zamówienia, a
także czynności bądź zaniechania której dotyczą i zostały określone w art. 182 PZP.
Zważywszy na wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie wina mieć zastosowanie
norma określona w art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP, zgodnie z którą wobec czynności lub
zaniechania odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
W
yjaśnił, że w przedmiotowej sprawie stan faktyczny przedstawia się następująco:
W dniu 01
czerwca 2020 r. nastąpiło otwarcie ofert. Zgodnie z art. 8 ust. 3
PZP Asseco wraz z ofertą złożyła zastrzeżenie, że część jej oferty, w tym wskazane przez
Odwołującego dokumenty i oświadczenia, nie mogą być udostępniane innym podmiotom
oraz wykazała, iż informacje zawarte w tych dokumentach i oświadczeniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Zgłaszającego Przystąpienie.
W dniu 13 lipca 2020 roku Asseco złożyła odwołanie na czynność zaniechania
odtajnienia przez Odwołującego oraz Conduent Business Solutions (France) (dalej:
„Conduent”) części zastrzeżonych dokumentów i oświadczeń przez Odwołującego i
Conduent. W efekcie złożonego odwołania Zamawiający uznał część zarzutów, a w
pozostałym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne i nakazała
odtajnienie ofert Odwołującego i Conduent (sygn. akt KIO 1615/20).
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w dniu 1 czerwca 2020 roku
Odwołujący powziął lub mógł powziąć informację o fakcie zastrzeżenia jawności części oferty
przez Asseco, bowi
em zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 PZP od tego dnia uczestnicy
postępowania odwoławczego uzyskują uprawnienie do zapoznania się treścią ofert. Zatem
już Ol czerwca 2020 r. Odwołujący mógł wystąpić o udostępnienie oferty Asseco, a w
przypadku nieuzyskania
części oferty, Odwołujący winien złożyć odwołanie na zaniechanie
Zamawiającego, przedstawiając argumentację tożsamą z przywołaną w przedmiotowym
odwołaniu. Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie (8
treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a będąc podmiotem
profesjonalnym i dbając o swój interes w przedmiotowym postepowaniu powinien byt się o
taki dokument zwrócić. Brak staranności w tym zakresie nie może powodować stanu, w
którym Odwołującemu przysługuje uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej w
bez mata 5 miesięcy od upływu terminu ustawowego. Taka okoliczność powodowała by brak
pewności co do litery prawa oraz brak równości praw uczestników postępowania.
W związku z powyższymi okolicznościami, ze względu na treść przepisów art. 189
ust. 3 pkt 1 ustaw
y PZP oraz art. 182 PZP, stwierdził, że Odwołujący nie dochował należytej
staranności w celu ochrony swojego interesu prawnego. Wobec nieprzekazania przez
Zamawiającego części zastrzeżonej oferty Asseco, Odwołujący winien złożyć odwołanie,
którego przedmiotem winno być nakazanie Zamawiającemu zdjęcia klauzuli „zastrzeżone” z
oferty Asseco, najpóźniej w terminie 10 dni od daty nieotrzymania odpowiednich oświadczeń
i dokumentów, kiedy upływał termin wskazany w art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP.
Zarzucił, że Odwołujący wniósł odpowiedni zarzut dopiero w dniu 27 listopada 2020
r., a więc prawie 5 miesięcy po terminie, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania.
Zwrócił uwagę, że Odwołujący w odwołaniu potwierdził, że prawidłowe jest działanie
Zamawiającego polegające na badaniu przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w oparciu o treść pisma zawierającego takie uzasadnienie bezpośrednio po
jego otrzymaniu od wykonawcy.
Zauważył, że Odwołujący w swoim piśmie wskazał, że: „Oceny, o której mowa
powyżej, Zamawiający dokonuje przede wszystkim przez pryzmat przedstawionego przez
wykonawcę uzasadnienia dokonywanego zastrzeżenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że takie zastrzeżenie wiąże Zamawiającego tylko
wówczas, gdy spełnione są przesłanki z art. 8 ust. 3 PZP. Zamawiający winien więc ocenić,
czy Wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i w
jakim zakresie
tajemnicę utrzymać., a zatem Odwołujący sam przyznał, że przedmiotem
badania jest treść zastrzeżenia, które to Zgłaszający Przystąpienie przedłożył wraz z ofertą i
wówczas przesłanki te byty przedmiotem badania Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że przesłanki zastrzeżenia nie zaistniały dopiero w momencie
przedłożenia Zamawiającemu odpowiednio wykazu osób, polisy OC wraz z dowodem jego
opłacenia, czy też informacji z banku, ale w momencie ich przedłożenia Zamawiającemu.
Dokumenty te co do zasady mają przewidywalną treść (co do istoty sprawy), zatem
prawidłowość ich zastrzeżenia można i należy badać właśnie mając na uwadze wykazanie
przesłanek zastrzeżenia, co przyznał Odwołujący (cytat powyżej). Żaden z przedłożonych
przez Przystępującego dokumentów czy oświadczeń nie „zaskoczył” Zamawiającego, treść
żadnego z dokumentów nie zawierała treści innych niż zastrzeżone pismem złożonym wraz z
ofertą.
Zaznaczył, że argumenty podniesione przez Odwołującego w związku z
prze
dmiotowym zarzutem odnoszą się wprost do treści zastrzeżenia (argumenty dotyczące
rzekomego braku udowodnienia wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji, rzekomego
zaniechania wykazania działań, mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w
po
ufności, braku udowodnienia próby „podkupywania” pracowników), z którym to
za
strzeżeniem i przesłankami Odwołujący mógł zapoznać się już w lipcu 2020 roku, zatem
niewątpliwie termin na podniesienie przedmiotowego zarzutu upłynął.
Zg
łaszający Przystąpienie wskazał, że tylko on złożył odwołanie w dniu 13 lipca 2020
roku, którego przedmiotem było zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części oferty
innych uczestników postępowania o zamówienie publiczne w tym Odwołującego (sygn. akt
KIO 1615/20). Wówczas Odwołujący, próbował (nieskutecznie) podnieść zarzut
przekroczenia terminu na wzn
iesienie odwołania przez Asseco, co oznacza, że Odwołujący
miał świadomość, że zaniechanie wniesienia odwołania skutkować będzie odrzuceniem
odwołania lub w tym przypadku zarzutu. Dlatego też celem uniknięcia odrzucenia odwołania,
Odwołujący winien liczyć termin do złożenia odwołania od możliwie najwcześniejszego
terminu, nawet jeśli działanie takie wiązałoby się z ryzykiem oddalenia odwołania jako
przedwczesnego. Uchybienie te
rminowi na wniesienie odwołania spowoduje brak możliwości
ochrony interesów Odwołującego, natomiast uzyskanie wyroku oddalającego odwołanie z
powodu jego przedwczesności, nie zamyka drogi do ponownego zaskarżenia wadliwej
czynności lub zaniechania Zamawiającego w terminie późniejszym.
Z pr
zyczyn wskazanych powyżej wnosił o odrzucenie Zarzutu nr 2.
W przypadku, gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut winien
podlegać rozpoznaniu, oświadczył, że zarzut nr 2 jest niezasadny i winien podlegać
oddaleniu.
Zgłaszający Przystąpienie wskazał, że przepis art. 8 ust. 3 PZP stanowi, iż nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4
ustawy PZP. Z kolei, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Dz.U. z 2018 r. poz. 419)
— dalej „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Mając na uwadze treść art. 11 ust. 4 uznk stwierdził, iż aby daną informację uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie co najmniej dwóch przestanek:
przesłanka dotycząca charakteru informacji (informacje posiadająca wartość
gospodarczą);
przesłanka dotycząca podjęcia przez przedsiębiorcę działań w celu ochrony
danych.
Zgłaszający Przystąpienie wskazał również, że Asseco dochowało wszystkich
warunków określonych przez przepisy prawa, aby uznać, że oferta w zakresie
wnioskowanym przez Odwołującego, winna podlegać ochronie przed dostępem dla innych
podmiotów za wyjątkiem Zamawiającego. Jest to uprawniona forma ochrony swojego
interesu prawnego przez Asseco, bowiem Zgłaszający Przystąpienie złożył odpowiednią
informację o zastrzeżonych informacjach razem z ofertą, a więc przed 1 czerwca 2020 r.
Zgłaszający Przystąpienie zadeklarował, że przedłożył również szczegółowe
uzasadnienie, w którym wyłożył i wyjaśnił, które informacje i z jakich przyczyn stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem podlegają ochronie przewidzianej w art. 8 ust. 3 PZP,
powołując się na wyrok KIO sygn. akt. KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 oraz KIO
1688/20 i z tej przyczyny wnosił o oddalenie Zarzutu nr 2.
Odnośnie zarzutu niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
października 2020 r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w
zakresie ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności
zaniechanie wykluczenia Asseco z udziału w postępowaniu, pomimo tego że wykonawcy
wprowadzili lub mogli wprowadzić Zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia ich z
postępowania; a co najmniej na zaniechaniu wezwania Asseco do wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 10 PZP, celem umożliwienia im wykazania, że ich udział w przygotowaniu postępowania
nie zakłócił konkurencji - dalej jako: „ZARZUT nr 3”, oświadczył, że zarzut winien podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP jako złożony po upływie terminu
przewidzianego przepisami prawa.
Asseco wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza winna odrzucić odwołanie (lub zarzut
odwołania) jeśli stwierdzi, że odwołanie lub zarzut zostały wniesione po upływie określonego
terminu. Terminy na wnoszenie odwołań, uzależnione są od wartości zamówienia, a także
czynności bądź zaniechania której dotyczą i zostały określone w art. 182 PZP. Zważywszy
na wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie wina mieć zastosowanie norma określona
w art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP, zgodnie z którą wobec czynności lub zaniechania odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Przedstawił stan faktyczny w przedmiotowej sprawie:
W dniu 8 lipca 2020 roku Zamawiający zamieścił na stronie „Zawiadomienia o
wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, w którym to za
najkorzystniejszą uznała ofertę Odwołującego.
W dniu 17 lipca 2020 r. Asseco złożyła odwołanie, które zostało wyrokiem z
dnia 14 października 2020 roku uznane za zasadne, w efekcie czego oferta Odwołującego
została odrzucona (sygn. akt. KIO 1615/20).
W dniu 20 lipca 2020 r. Odwołujący, pomimo faktu, że jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, także złożył odwołanie, w którym wnosił m.in. o odrzucenie
oferty Asseco (sygn. akt KIO 1687/20). Odwołujący cofnął odwołanie na rozprawie.
W dniu 12 listopada 2020 r. Odwołujący złożył skargę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt. KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 oraz KIO 1688/20 z 14
października 2020 r., co oznacza, że Odwołujący zapoznał się treścią ww. wyroku w dniu 5
listopada 2020 r.
Według Przystępującego - wykazane wyżej okoliczności wskazują, że Odwołujący już
w dniu 20 lipca 2020 roku winien wnosić przedmiotowy zarzut.
Na potwierdzenie takiego rozu
mienia rzeczy wskazał, że Odwołujący w tym dniu
wni
ósł odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu m.in. brak odrzucenia oferty Asseco.
Odwołujący już wówczas był w posiadaniu informacji, które podnosi w przedmiotowym
odwołaniu.
W opinii
Przystępującego - złożenie odwołania w dniu 27 listopada 2020 r. w sposób
ewidentny stanowi przekroczenie dopuszczonego przepisami 10 dniowego terminu na taką
czynność.
Z ostrożności Zgłaszający Przystąpienie podniósł, że gdyby przyjąć bardzo korzystną
dla Odwołującego wykładnię przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP należałoby wskazać, że o
uwzględnieniu przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zarzutu Asseco
dotyczącego wykluczenia Odwołującego — na który to Odwołujący się teraz powołuje, tj.
zarzutu zaburzenia konkurencji przez udział osoby występującej po stronie Odwołującego w
przygotowaniu oferty, a na etapie przygotowania postępowania po stronie Zamawiającego,
Odwołujący powziął wiadomość w dniu 14 października 2020 roku tj. w dniu wydania wyroku
przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO
1688/20), a o treści uzasadnienia ww. wyroku Odwołujący powziął wiadomość w dniu 05
listopada 2020 roku.
Dlatego termin na złożenie odwołania z przedmiotowym zarzutem minął 24
października 2020 r., a najpóźniej 15 listopada 2020 r.
Dlatego
ze względu na treść przepisów art. 189 ust. 3 pkt 1 PZP oraz art. 182 PZP,
stwierdził, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w celu ochrony swojego
interesu prawnego wnosząc odpowiedni zarzut dopiero w dniu 27 listopada 2020 r., a więc
daleko p
o terminie w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Z pr
zyczyn wskazanych powyżej wnosił o odrzucenie Zarzutu nr 3.
W przypadku, gdyby jednak Krajow
a Izba Odwoławcza uznała, że zarzut winien
podle
gać rozpoznaniu, oświadczył że zarzut nr 3 jest niezasadny i winien podlegać
oddaleniu.
Wskazał, że Odwołujący sformułował zarzut tylko i wyłącznie opierając się na wyroku
wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt: KIO
1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20).
Zdaniem Przystępującego - Odwołujący całkowicie pominął treść zarzutu
postawionego przez Zgłaszającego Przystąpienie w odwołaniu z dnia 17 lipca 2020 r. oraz
przedstawione wówczas okoliczności na uzasadnienie swojej tezy (Kopia odwołania
wniesionego przez Asseco w dniu 17 lipca 2020 r.
— Załącznik nr 1).
Podniósł, że zarzut oznaczony w odwołaniu z dnia 17 lipca 2020 roku jako nr 10
został oparty o przepis art. 24 ust. 10 PZP, który nakazuje wykluczyć wykonawcę, który brał
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a
także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Następnie, referował, że Asseco podniósł, że w tworzeniu oferty złożonej w
postępowaniu przez Odwołującego (Thales) uczestniczyła osoba, która brała udział w
tworzeniu koncepcji systemu objętego przedmiotem zamówienia po stronie Zamawiającego,
a więc osoba która brała udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. Następnie
Asseco przedstawił szczegółowo okoliczności oraz dowody na to, że działanie osoby po
stronie Odwołującego (Thales) przy przygotowaniu postępowania (w tym w dialogu
technicznym reprezentując Zamawiającego), a następnie działanie w imieniu Thales na
etapie przygotowania oferty, miało wpływ na zaburzenie konkurencji.
Tymczasem Odwołujący w swoim odwołaniu z 27 listopada 2020 r. nie wskazał
okoliczności, ani dowodów na potwierdzenie tezy, że Asseco biorąc udział w dialogu
technicznym,
naruszyła dyspozycję przepisu art. 24 ust. 10 PZP.
W przekonaniu Przystępującego - sam fakt udziału w dialogu technicznym nie może i
nie jest okolicznością, która może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Zadeklarował, że sytuacja Zgłaszającego Przystąpienie jest skrajnie odmienna od
sytuacji Odwołującego, bowiem ani Asseco, a w szczególności żaden pracownik podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum Asseco lub współpracownik tych podmiotów nie brat
udziału w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego.
Za pozbawione podstaw
potraktował twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
został wprowadzony w błąd co do faktu udziału Asseco u w dialogu technicznym, bowiem
Zamawiający wiedział, że Asseco brała udział w opisanym przepisami prawa dialogu
technicznym, sam bowiem był organizatorem tego dialogu.
Zdaniem Przystępującego - argumentacja Odwołującego w przedmiotowym zarzucie
jest sprowadzona do absurdu:
udział w dialogu technicznym powinien być penalizowany przez zamawiających w
postaci wykluczenia biorących w nim udział wykonawców z postępowania (a przecież
wiadomo, że koszt udziału w dialogu technicznym leży po wyłącznej stronie wykonawcy,
który nieodpłatnie dzieli się z zamawiającym wiedzą z własnej woli i na swój koszt, aby
zamawiający mógł w najbardziej optymalny sposób z wykorzystaniem najnowszych
technologi
i opisać przedmiot zamówienia),
zrównuje oficjalny udział w dialogu technicznym z posłużeniem się osobami
przygotowującymi opis przedmiotu zamówienia do sporządzenia oferty,
twierdzi, że organizator dialogu technicznego był nieświadomy uczestnictwa
Przystępującego w dialogu,
Zgłaszający Przystąpienie oszukał Zamawiającego co do faktu udziału w dialogu
technicznym.
Dlatego
dla Przystępującego za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut, iż
Zamawiający nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r.
(sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20).
Przekonywał, że z taką sytuacją mielilibyśmy do, czynienia, gdyby Zamawiający
zaniechał wykluczenia Odwołującego (Thales) z postępowania w oparciu o art. 24 ust.10
PZP.
Zdaniem Zgłaszającego Przystąpienie - jedynym logicznym uzasadnieniem dla
powołania się na okoliczność „niewykonania wyroku KIO” jest próba odsunięcia od siebie
sankcji odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP jako złożonego poł
upływie terminu przewidzianego przepisami prawa. Zgłaszający Przystąpienie wskazał
jednak
powyżej nawet przyjmując najkorzystniejszy sposób liczenia dla terminu „złożenia
odwołania”, że Odwołujący dokonał tej czynności po terminie.
Odnośnie zarzutu niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
października 2020 r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w
zakresie ponownego badania ofe
rt złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności
zaniechaniu wezwania Asseco do wy
jaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w zakresie istotnych
części składowych ceny pkt 6 tabeli cenowej zawartej w ofertach wykonawców - dalej jako:
„ZARZUT nr 4”, oświadczył, że zarzut winien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 3 PZP jako złożony po upływie terminu przewidzianego przepisami prawa.
Asseco wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza winna odrzucić odwołanie (lub zarzut
odwołania) jeśli stwierdzi, że odwołanie lub zarzut zostały wniesione po upływie określonego
terminu.
Terminy na wnoszenie odwołań, uzależnione są od wartości zamówienia, a także
czynności bądź zaniechania której dotyczą i zostały określone w art. 182 PZP. Zważywszy
na
wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie wina mieć zastosowanie norma określona
w art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP,
zgodnie z którą wobec czynności lub zaniechania odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
W przedmiotowej sprawie
przedstawił następujący stan faktyczny:
W dniu 8 lipca 2020 roku Zamawiający zamieścił na stronie „Zawiadomienia o
wynikach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, w którym to za
najkorzystniejszą uznała ofertę Odwołującego.
W dniu 17 lipca 2020 r. Asseco złożyła odwołanie, które zostało wyrokiem z
dnia 14 października 2020 roku uznane za zasadne, w efekcie czego oferta Odwołującego
została odrzucona (sygn. akt. KIO 1615/20);
W dniu 20 lipca 2020 r. Odwołujący, pomimo faktu że jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, także złożył odwołanie, w którym wnosił m.in. o odrzucenie
oferty Asseco (sygn. akt KIO 1687/20). Odwołujący cofnął odwołanie na rozprawie.
W dniu 12 listopada 2020 r. Odwołujący złożył skargę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt. KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 oraz KIO 1688/20 z 14
października 2020 r., co oznacza, że Odwołujący zapoznał się treścią ww. wyroku w dniu 5
listopada 2020 r.
W
edług Przystępującego - wykazane wyżej okoliczności wskazują, że Odwołujący już
w dniu 20 lipca 2020 roku winien wnosić przedmiotowy zarzut.
Na potwierdzenie takiego rozumienia rzeczy
wskazał, że Odwołujący w tym dniu
wniósł odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu m.in. brak odrzucenia oferty Asseco.
Odwołujący już wówczas był w posiadaniu informacji, które podnosi w
przedmiotowym odwołaniu.
Z
daniem Odwołującego - złożenie odwołania w dniu 27 listopada 2020 r. w sposób
ewidentny stanowi przekroczenie dopuszczonego przepisami 10 dni
owego terminu na taką
czynność.
Z ostrożności Zgłaszający Przystąpienie podniósł, że gdyby przyjąć bardzo korzystną
dla Odwołującego wykładnię przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP, należałoby wskazać, że o
uwzględnieniu przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zarzutu Asseco
dotyczącego wykluczenia Odwołującego - na który to, Odwołujący się teraz powołuje, tj.
zarzutu zaburzenia konkurencji przez udział osoby występującej po stronie Odwołującego w
przygotowaniu oferty, a na etapie przygotowania postępowania po stronie Zamawiającego,
Odwołujący powziął wiadomość w dniu 14 października 2020 roku tj. w dniu wydania wyroku
przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO
1688/20), a o treści uzasadnienia ww. wyroku Odwołujący powziął wiadomość w dniu 5
listopada 2020 roku. Dlatego termin na złożenie odwołania z przedmiotowym zarzutem minął
24 października 2020 r., a najpóźniej 15 listopada 2020 r. Dlatego ze względu na treść
przepisów art. 189 ust. 3 pkt 1 PZP oraz art. 182 PZP stwierdził, że Odwołujący nie
dochował należytej, staranności w celu ochrony swojego, interesu prawnego wnosząc
odpowiedni zarzut dopiero w dniu 27 listopada. 2020 r., a więc daleko po terminie w którym
powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Z
daniem Zgłaszającego Przystąpienie - jedynym logicznym uzasadnieniem dla
powołania się na okoliczność „niewykonania wyroku KIO” jest próba odsunięcia od siebie
sankcji odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP, jako złożonego po
upływie terminu przewidzianego przepisami prawa. Zgłaszający Przystąpienie wskazał
jednak powyżej, że nawet przyjmując najkorzystniejszy sposób liczenia dla terminu złożenia
Odwołujący dokonał tej czynności po terminie.
Z pr
zyczyn wskazanych powyżej wnosił o odrzucenie Zarzutu nr 4.
W przypadku, gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut winien
podlegać rozpoznaniu, oświadczył, że Zarzut nr 4 jest niezasadny i winien podlegać
oddaleniu.
Wskazał, że Odwołujący sformułował zarzut tylko i wyłącznie opierając się na wyroku
wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt: KIO
1615/20, KIO 1660
/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20), gdzie całkowicie pominął on treść
zarzutu postawionego przez Zgłaszającego Przystąpienie w odwołaniu z dnia 17 lipca 2020
r. oraz przedstawione wówczas okoliczności na uzasadnienie swojej tezy.
Pr
zede wszystkim stwierdził, że zarzut podniesiony wówczas przez Asseco a
uwzględniony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 14 października 2020 r.
(sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) dotyczący rażąco niskiej
ceny dotyc
zył oferty złożonej przez Thales.
Dlatego podnoszeni
e okoliczności „niewykonania orzeczenia Krajowej Izby
Odwo
ławczej” mogłoby „dotyczyć wyłącznie sytuacji, gdyby Zamawiający nie zastosował
sankcji wskazanej w wyżej przytoczonym wyroku wobec Thales. Nie może dotyczyć to z całą
pewnością Asseco.
Niezależnie od powyższego stwierdził, że głównym zobowiązaniem wykonawcy
realizującym przedmiotowe zamówienie jest wytworzenie, przetestowanie, a następnie
uruchomienie i eksploatowanie elektronicznej Platformy Z
integrowanych Usług Mobilności”
(w treści SIWZ nazywany „PZUM” tub „Systemem PZUM”).
Wyjaśnił, że jednym z elementów koniecznym dla wykonania zamówienia jest
zapewnienie środowiska infrastrukturalnego (w SIWZ nazywanego „Architektura
Infrastrukturalna”), tj. między innymi serwerów o wystarczającej mocy obliczeniowej, pamięci
o odpowiedniej pojemności i szybkości działania, co na potrzeby niniejszego wywodu można
porównać do serwerowni. Przy czym owo zapewnienie środowiska infrastrukturalnego ma
mieć formę usługi świadczonej w postaci „chmury obliczeniowej”.
Zwrócił uwagę, że „Zgodnie zapisami pkt. 4.10.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str.
„4.10.1. Infrastruktura rozwiązania w modelu chmurowym:
„Infrastruktura centralna wraz z Oprogramowaniem Podstawowym dostarczona w
modelu usługowym (chmura) i możliwa do udostępniona dostawcy systemu PZUM.
Wykonawca systemu PZUM będzie mógł wykorzystać usługi, przypadkach koniecznych
rozbudować je o komponenty systemu PZUM. Zamawiający, oczekuje od oferentów
przedst
awienia wymagań na zapotrzebowanie infrastrukturalne oraz Oprogramowanie
Podst
awowe przy wykorzystaniu rozwiązania Azure lub Oracle Cloud i załączyć go jako
załącznik do załącznika nr 1 do SIWZ”.
Z
auważył, że zgodnie z SIWZ, w szczególności Opisem Przedmiotu Zamówienia i
Wzorem Umowy, zadaniem Zamawiającego jest udostępnienie wykonawcy wyżej
wymienionych niezbędnych zasobów „serwerowni”.
Jednak Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do przeniesienia na wykonawcę tego
zobowiązania, poprzez skorzystania z prawa opcji w tym zakresie. W tym celu zobowiązał
wszystkich wykonawców składających oferty do zaproponowania cen dla poszczególnych
opcji usługi „udostępnienia Architektury Infrastrukturalnej”, dodatkowo wskazując, że ceny za
te usługi będą oceniane jako jedno z kryterium oceny ofert (Kryterium „Kryterium F podejścia
do skalowal
ności i rozbudowy rozwiązania.”.
Zaznaczył, że w tym celu Zamawiający określił w SIWZ specjalny algorytm.
P
odkreślił, że z uwagi na fakt, iż parametry Architektury Infrastrukturalnej nie mogą i
nie są uniwersalne dla wszystkich wykonawców, bowiem wynikają wprost z indywidualnych
wymagań i możliwości dla oferowanych przez poszczególnych wykonawców aplikacji i
urządzeń Zamawiający nie mógł i nie nałożył jednego standardu w tym zakresie (dla jednych
wykonawców ta narzucona „moc obliczeniowa” mogłaby niewystarczająca, dla innych
nadmiarowa). W szczególności nie było możliwe narzucenie przez Zamawiającego
standardu dla Architektury Developerskiej, gdzie różni wykonawcy mogą mieć zupełnie
odmienne metodyki realizacji prac deweloperskich i w związku z tym odmienne wymagania.
Wskazane wyżej fakty i okoliczności – zdaniem Przystępującego - wskazują, że nie
jest możliwe porównanie ofert poszczególnych wykonawców, w tym szczególności cen na
usługi „mocy obliczeniowej”.
Z tej przyczyny uznał, że Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut popełnia błąd
metodologiczny i logiczny, podnosząc, iż punktem wyjścia dla oceny czy dana cena jest
przez Asseco skalkulowana
należycie, odnosząc się do cen innych wykonawców. Tak
zbudowany wywód jest wadliwy, bowiem przyjmuje jako punkt wyjścia fałszywą tezę, że
punktem wyjścia dla oceny takiej ceny jest jednakowy zakres usługi.
Po
dkreślił przy tym, że stanowisko identyczne z przedstawionym powyżej przez
Z
głaszającego Przystąpienie w trakcie postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt:
KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20
Odwołujący dowodził i podtrzymał
swoje stawisko w skardze do sądu na ww. orzeczenie, że zaproponowane ceny za usługi
udos
tępnienia to „moc obliczeniowa”.
Z przyczyn wskazanych powyżej Zgłaszający Przystąpienie wnosił o oddalenie
odwołania.
Z ostrożności, z uwagi na okoliczność, iż w przypadku zarzutu złożenia rażąco niskiej
ceny, ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a więc w sprawie na
Zgłaszającym Przystąpienie, w osobnym dokumencie przedłożył kalkulację i dowody
dotyczące zaoferowanej ceny dla udostępnienia Architektury Infrastrukturalnej dla
Architektury deweloperskiej w okresie wdrożenia (6.1.2) oraz Architektury deweloperskiej w
okresie eksploatacji (6.2.2) wraz z dowodami, które stanowią Załącznik nr 2 i 3 do
niniejszego pisma.
Ponadto, Zg
łaszający Przystąpienie wyjaśnił, że Zamawiający zażądał w SIWZ (pkt. 4
od strony 19),
aby wraz z ofertą, każdy z wykonawców przedstawił swoje wymagania (swoją
konfigurację dla danego środowiska):
4. Kryterium F podejścia do skalowalności I rozbudowy rozwlązanla Waga kryteriów
łącznie: 9,3
4.1. F.1 Architektura Infrastrukturalna pro
ponowanego rozwiązania w wersji testowej,
developerskiej, podstawowej i
rozszerzonej w trakcie wdrożenia
Waga kryteriów łącznie: 4.65
Zamawiający ma możliwość udostępnienia na rzecz projektu infrastrukturę chmurowej
w technologii Azure.
Zamawiający oczekuje przedstawienie wymagań i wyceny na architekturę
rozwiązania w trakcie wdrożenia wykonaną przy wykorzystania kalkulatora Azure
(https://azure.microsoft.com/pl/pricing/calculator/)
lub
kalkulatora
Oracle
Cloud
(https:/www.oracle.com/cloud/cost-estimator.html)
….
F.2 Architektura Infrastru
kturalna proponowanego rozwiązania w wersji
testowej, developerskiej, podstawowej i rozszerzonej w trakcie eksploatacji
Waga kryteriów łącznie: 4.65
Zamawiający ma możliwość udostępnienia na rzecz projektu infrastrukturę chmurową
w technologii Azure lub Oracle.
Zam
awiający oczekuje przedstawienia wymagań i wyceny na architekturę
rozwiązania w trakcie eksploatacji wykonaną przy wykorzystania kalkulatora Azure
(https://azure.microsoft.com/pl/pricing/calculator/)
lub
kalkulatora
Oracle
(https:/www.oracle.com/cloud/cost-
estimator.html)….
Wskazał, że Zamawiający oczekiwał przedstawienia konfiguracji każdego ze
środowisk, a w związku z tym to po stronie danego wykonawcy było określenie przedmiotu
oferty dla ww. zakresu prawa.
Z
daniem Przystępującego - zaproponowane ceny muszą być odzwierciedleniem
oferowanego rozwiązania usług chmurowych, których parametry techniczne należało opisać
w plikach konfiguracyjnych każdej z usług.
Zgłaszający Przystąpienie złożył wraz ze swoją ofertą komplet plików
konfiguracyjnych dla wymaganego przez siebie (Architektury Infrastrukturalnej) w
szczególności złożyło Pliki o nazwach:
„architektura_deweloperska wdrożenie.xlsx”
„architektura_deweloperska eksploatacja.xlsx”, w których zawarł zestawienie
(konfiguracje) usług dostępu do „chmury obliczeniowej” zwymiarowanej na potrzeby
oferowanego rozwiązania.
Wyjaśnił, że zakres parametrów usługi dotyczących Architektury Infrastrukturalnej dla
obszaru Architektury Dewelo
perskiej, czyli tej w ramach, której wytwarzane jest finalna
wersja konfiguracji oprogramowania na potrzeby projektu Systemu PZUM związany jest
wprost z indywidualnymi wymaganiami i własną metodyką prowadzenia tych prac przez
Zgłaszającego Przystąpienie.
Z
auważył, że Zamawiający wymagał, aby usługa dostępu usług dostępu do „chmury
obliczeniowej” może być świadczona w oparciu środowiska udostępnianie przez jednego z
dwóch wiodących dostawców tego typu usług. tj. Microsoft - usługa Azure lub Oracle - usługa
OracleCloud (OPZ strona 130 punkt 3.16.1.2 3.16.1.2). Byli to jedyni dopuszczeni dostawcy
dla tej usługi. Asseco złożyło swą ofertę w oparciu o usługi Microsoft Azure. Zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego, Zgłaszający Przystąpienie przedstawił pliki wygenerowane
wykorzystaniem
narzędzia
udostępnionego
przez
Microsoft
na
stronie.
(https://azure.microsoft.com/
pl/pricing/calculatorl oraz przedstawił w formularzu cenowym
oferty dla tych usług uwzględnieniem przysługujących wszelkich rabatów i zniżek. Decyzja o
w
yborze jako dostawcy usług firmy Microsoft, wynikała zarówno ze względów
technologicznych jak również ekonomicznych, tj. z faktu, iż Asseco Data Systems S.A.
posiada status partnera firmy Microsoft, co przekłada się znaczące upusty od cen
cennikowych.
Zgłaszający Przystąpienie stwierdził, że przedłożył dowody na okoliczność, że
oferowana cena usługi udostępnienia Architektury Infrastrukturalnej dla Architektury
deweloperskiej w okresie wdrożenia (6.1.2) oraz Architektury deweloperskiej w okresie
eksploatacji (6.2.2).
Według Odwołującego - cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem
wszystkich elementów kosztotwórczych, ryzyka i marży w postaci kalkulacji wyceny tej usługi
oraz oferty otrzymanej przez Asseco Data Systems SA na przedmiotową usługę świadczoną
przez Microsoft.
W tym zakresie powołał się na następujące dowody:
Kalkulacja wyceny usługi udostępnienia Architektury Infrastrukturalnej dla
Architektury
deweloperskiej w okresie wdrożenia (6.1.2) oraz Architektury deweloperskiej w
okresie eksploatacji (6.2.2)
— Załącznik nr 2.
Oferta dostawcy usługi Microsoft — Załącznik nr 3.
Jednocześnie w piśmie procesowym zastrzegł jawność informacji znajdujących w
dowodach wskazanych w pkt 20, z którymi zapoznać mogą się wyłącznie Zamawiający i
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Zastrzegł, że przedmiotowe dokumenty (informacje w dokumentach) na podstawie
przepisu art. 8 ust. 3 PZP jako tajemnicę przedsiębiorstwa Zgłaszającego Przystąpienie, w
szczególności Asseco Data Systems S.A.
Przywołał przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Dz.U. z 2018 r. poz. 419), zgodnie z
którym przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawnio
ny do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podniósł, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy łącznie
zaistnieją trzy przesłanki, tj.:
a)
informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
b)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
c)
podjęto w stosunku do niej przy zachowaniu należytej staranności działania w
celu zachowania poufności.
Argumentował, że wszystkie informacje wymienione na wstępie niniejszego
zastrzeżenie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie były
udostępniane nigdy w sposób publiczny i nie zostały również zamieszczone na żadnych
stronach interneto
wych podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum i ich podwykonawców.
Przekonywał, że Asseco Data Systems SA w szczególny sposób zadbał o
zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi
poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do
zachowania
poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar
umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności. Działania takie
podyktowane są również stosowaniem następujących zasad ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa:
a)
system zarządzania jakością ISO 9001;
b)
system zarzadzania bezpieczeństwem informacji ISO 27001;
c)
klauzule poufności w umowach z pracownikami oraz osobami i instytucjami
współpracującymi, klauzule poufności w umowach handlowych, które dotyczą kontrahentów,
jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentami;
d)
politykę bezpieczeństwa informacji.
Ponadto
, zadeklarował, że Asseco Data Systems S.A. podejmując działania
zmierzające do zachowania poufności zastrzeganych informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zapewnił również wskazane poniżej środki techniczne oraz organizacyjne
takie jak:
a)
system kontroli dostępów do pomieszczeń,
b)
system monitoringu,
c)
całodobowa ochrona fizyczna,
d)
system alarmowy,
e)
wszyscy użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym
Windows,
f)
pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na
podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań),
g)
kontrola zainstalowanego oprogramowania,
h)
zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu),
i)
system antywirusowy,
j)
serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu),
k)
transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane)
l)
do zasobów mają dostęp tylko osoby, które potrzebują ich do wykonywania
obowiązków służbowych
m)
transmisja (klient-serwer),
n)
wiadomości na serwerze są zaszyfrowane,
o)
możliwość szyfrowania treści całej wiadomości (podpisy cyfrowe),
p)
serwery są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach.
Wskazał również, że Zgłaszający Przystąpienie zastrzegł kalkulację ceny oraz ofertę
na dostawę usługi Microsoft, a więc informacje, które ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, traktuje ja
ko „inne informacje posiadające wartość gospodarczą”, bowiem nie
można odmówić takim dokumentom (informacjom) jak oferta z wyceną usługi, która zawiera
upusty i zniżki przysługujące Asseco Data Systems S.A., sposób wyliczenia ceny i nałożona
na usługę marża handlowa, znamion informacji o wartości gospodarczej. W szczególności
ofercie otrzymanej przez Asseco Data Systems na usługi Microsoft. Każdy z podmiotów
bowiem w łatwy sposób, porównując standardową cenę na oferowane usługi (dostępną w
kalkulatorze), porównać z ceną otrzymaną przez Asseco Data Systems SA i w ten sposób
dowiedzieć się o wynegocjowanych przez Asseco Data Systems SA zniżkach na produkty i
oferty Microsoft.
Takie działanie – w przekonaniu Przystępującego - w sposób oczywisty pozbawi
Asseco Data Systems S.A.
przewagi konkurencyjnej, w których elementem cenowym są
usługi Microsoft. Jest to przesłanka „szczególnie sprzyjających warunków wykonania
zamówienia”, o której stanowi art. 90 ust. ust. 1 pkt 1 PZP, jako podstawy do wskazania, że
oferowana przez danego wykonawcę cena nie ma charakteru „rażąco niskiej”.
Z tej przyczyny Zgłaszający Przystąpienie uznał, że ma prawo chronić swoją
przewagę handlową.
Dodatkowo
podkreślił, że przedkładana oferta zawiera klauzulę dostawcy „Niniejsza
oferta zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Przeznaczona jest wyłącznie dla osoby lub
podmiotu, do którego jest adresowana i zawiera informacje o charakterze poufnym”.
Nie sposób także odmówić znamion „wartości gospodarczej” samej kalkulacji usługi.
Po pierwsze kalkulacja zwiera cenę od dostawcy usługi Microsoft, zatem brak
zastrzeżenia jawności kalkulacji powodowałoby de facto odtajnienie oferty otrzymanej przez
Asseco Data Systems S.A. od dostawcy.
Po wtóre kalkulacja zawiera inne wskazane przez Asseco koszty oraz marżę
handlową uwzględnioną w cenie ofertowej dla Zamawiającego. Wysokość przyjętych
dodatkowych kosztów oraz wysokość marży przy kształtowaniu oferty składanej podmiotom
przez
Asseco Data Systems SA stanowią z całą pewnością informację posiadającą „wartość
gos
podarczą”.
Zauważył przy tym, że Zgłaszający Przystąpienie znając linię orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej, która zwraca uwagę, że ochrona jawności ofert winna być wyjątkiem,
ograniczył swoje żądanie zastrzeżenia jawności oferty do absolutnego minimum: oferty
dostawy usługi Microsoft oraz kalkulacji oferty.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Asseco z udziału w postępowaniu w
sytuacji, gdy wykonawca Asseco wprowadz
ił Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu wezwania wykonawcy
Asseco do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP i błędnym przyjęciu, że
Asseco spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlegała wykluczeniu z udziału w
p
ostępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających
wykonanie wszystkich, deklarowanych dostaw, uwzględniających wymagane przez
Zamawiającego funkcjonalności ewentualnie zaniechaniu do wezwanie Asseco do wyjaśnień
z art. 26 ust. 4 PZP w zakresi
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie
dotyczącym usługi realizowanej w ramach projektu SKUP, albowiem przedłożona referencja
nie wskazuje, aby warunek został spełniony wykazaną usługą; dalej jako: „ZARZUT nr 5”,
oświadczył, że Odwołujący formułując zarzut podniósł (str. 33 odwołania):
„Analiza przedłożonych przez Asseco dokumentów i dokumentacji zadania
„Rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy” wskazuje, że Asseco nie potwierdziło
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 2 pkt 3
SWIZ. W zakresie zadania „Rozszerzenie systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy” Asseco,
wbrew swoim oświadczeniom:
nie dostarczyło Systemu poboru opiat, a tym bardziej nie dostarczyło systemu
o następujących cechach: system kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny,
gdzie wszystkie informacje o ruchu pasażerów, o nabywaniu uprawnień do korzystania z
usług transportowych są zapisywane są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie
zbliżonym do rzeczywistego;
nie dostarczyło Systemu poboru opiat o następujących cechach: system, który
daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez Internet
pomiędzy osobami lub instytucjami;
ni
e dostarczyło Systemu poboru opłat o następujących cechach: realizacja
funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w
których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po
sobie).
nie dostarczyło Systemu poboru opiat o następujących cechach: realizacja
funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług
transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.”
Przystępujący stanął na stanowisku, że powyższa teza Odwołującego jest
nieprawdziwa.
Asseco podkreślił, że w celu analizy zarzutu, w pierwszej kolejności należy odwołać
się warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego.
Wskazał, że wykonawca w celu wykazania zdolności technicznej i zawodowej,
zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w pkt. V.2.3) lit a).
miał wykazać że:
„W okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej
jede
n Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione
poniżej:
•
System kontocentryczny„ rozumiany jako system informatyczny, gdzie
wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego.
•
Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz
otrzymywania wpłat między Innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.
•
Billing
— system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport
publiczny.
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie).
•
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej. 28 000 000 transakcji
zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.
Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy
niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi
trans
portowej w ramach kontroli, pobrania opiaty za usługi transportowe, weryfikacji salda
oraz
wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu
Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta
pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.
Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z obsługą
nośników NFC lub EW.
•
Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup
usług związanych z publicznym transportem zbiorowym lub Aplikacja mobilna (na smartfony i
tablety) realizująca funkcjonalności z obszaru dynamicznej informacji pasażerskiej i planera
podróży dla publicznego transportu zbiorowego,
•
Aplikacja organizatora transportu um
ożliwiająca monitorowanie systemowe
infrastruktury PTZ.
•
Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp
do informacji o transakcjach i ich historii, a także informacji o planie podróży.”.
Dodatkowo zaznaczył, że Zamawiający zdefiniował w jaki sposób należy rozumieć
pojęcie „Projektu Podobnego”:
„Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling,
aplikacja mobilna, etc.) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w
oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" złożonym
przez Wykonawcę”.
Dostrzegł jednak, że Zamawiający nie zdefiniował natomiast pojęcia „projekt”.
Zważywszy, że nie istnieje legalna definicja tego pojęcia, z tej przyczyny zdaniem Asseco,
uprawnione jest odwołanie się do definicji „projektu” zawartych w metodykach zarządzania
projektami, których znajomość i stosowanie wymagane jest przez Zamawiającego w SIWZ
(Prince2 albo PMBOK).
Zgodnie z definicją metodyki PMBOK: „Projekt to tymczasowe przedsięwzięcie
mające na celu dostarczenie unikalnych produktów, usług bądź rezultatów” (za Project
Management Institute, Newtown Square, Pennsylvania 19073-3299 USA, A Guide to the
Project Management Body of Knowledge (PMBOK
E
Guide)
— Fifth EditionXVll, str. 3).
Za kluczowe do interpretacji przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
należy także uznać wykładnię przedmiotowego warunku, której dokonał Zamawiający,
odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ - pytanie N359 w dniu 06.02.2020 r.
(pismo ZP/PN/03/19)
Nr pytania: N359 do SIWZ pkt V.2.3) lit a)
Pytanie: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…)
Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) Zdolności technicznej i
zawodowej
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich
trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny, który
spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione poniżej(…)
Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling,
aplikacja mobilna etc) zrealizowanych przez Wykona
wcę lub zasoby w oświadczeniu
Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia złożonym Wykonawcę-
Warunek został sformułowany nieprecyzyjnie.
Z treści zacytowanego warunku udziału w Postępowaniu wynika, że na Projekt
Podobny może składać się nawet kilka różnych projektów. Każdy z nich może spełniać
pojedyncze kryteria. Ich suma musi jednak „pokrywać” wszystkie wymienione
funkcjonalności.
Wnoszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykazywania
spełnienia tego warunku w ten sposób, że Wykonawca przedstawi kilka projektów o różnych
funkcjonalnościach, które łącznie będą spełniały wszystkie kryteria Projektu Podobnego.
Odpowiedź: Zgodnie z zapisami przytoczonego pkt SIWZ Zamawiający potwierdza.
Zdaniem P
rzystępującego - przedstawiony powyżej stan faktyczny wskazuje, że
Zamawiający sformułował warunek w sposób rozbudowany, wymagając od wykonawców
referencyjnego potwierdzenia zdolności realizacji Projektu Podobnego. Jednocześnie
Zamawiający definiując pojęcie „Projektu Podobnego”, określił sposób wypełnienia tego
warunku. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że referencyjny „Projekt Podobny” może
składać się z jednego projektu lub dowolnej ilości projektów realizowanych przez danego
wykonawcę lub podmiot, na którego zasobach polega dany wykonawca, które przedstawi
dany wykonawca, a które łącznie będą spełniały wszystkie kryteria Projektu Podobnego.
W związku z powyższym, Przystępujący powołał się na złożony przez Zgłaszającego
Przystąpienie „Wykaz dostaw” wg wzoru, o którym mowa w pkt.Vll.5. 1) SIWZ.
W pierwszej kolejności wskazał, że wzór oświadczenia „Wykaz dostaw” został
narzucony przez Zamawiającego, a rolą danego wykonawcy było wypełnienie go treścią w
celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Za nieuprawniony
dla Przystępującego jest wniosek, że posługując się pojęciem
„dostawa” Zamawiający narzucił rozumienie realizacji warunku udziału w postępowaniu.
Warunek ten w sposób wiążący dla wykonawców został zdefiniowany jako projekt, a nie
„dostawa”, czyli w sposób znacznie szerszy i wymagającym większego doświadczenia niż
sama dostawa produktów.
Po wtóre wskazał, że należy analizować treść oświadczenia „Wykaz dostaw”
złożonego przez Asseco, która to odnosząc się do warunku udziału w postępowaniu,
wskazywała wymagany zakres doświadczenia zawodowego wykonawcy (zdolności
technicznej wykonania zamówienia). Analizie winna podlegać więc tylko treść oświadczenia
wykazana (uzupełniona) przez Asseco wraz z załączonymi do niego referencjami.
Wobec tego wyjaśnił sposób wypełnienia przez Asseco oświadczenia wg wzoru z
Załącznika nr 12 do SIWZ „Wykaz dostaw”, gdzie w kolumnie nr 2, dla poszczególnych
pozycji tabeli zawartej w tymże załączniku, Przystępujący wskazał kryteria Projektu
Podobnego (wymienione w SIWZ pkt. V.2.3) lit a), wymagane przez Zamawiającego dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wywodził, że przyjmując wykładnię językową przytoczonych powyżej postanowień
SIWZ A
sseco wykazała listę projektów, które wykonała lub wykonuje, a. które łącznie
spełniają kryteria wskazane przez Zamawiającego w SIWZ pkt. V.2.3) lit a).
Tak więc, zgodnie z definicją Projektu Podobnego przytoczoną powyżej Zgłaszający
Przystąpienie wskazał następujące projekty, które łącznie spełniają kryteria wymagane przez
Zamawiającego:
w pozycji 1
— projekt zrealizowany przez TransData s.r.o. dla Dopravny
podnik mesta Prešov, o funkcjonalności aplikacja mobilna
w pozycji 2
— projekt zrealizowany przez TransData s.r.o. dla Dopravny
podnik mesta Prešov, o funkcjonalności portal pasażera
w pozycji 3
— zgodnie z treścią załączonej referencji udzielonej przez
Górnośląsko Zagłębiowską Metropolię zrealizowanych lub realizowanych kilka projektów
składających się na Projekt Podobny, w tym m.in:
•
projekt „Rozszerzenia Systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”, realizowany
przez Asseco Data Systems S.A. (dalej „ADY')
•
wykonywane projekty na rozwój, modyfikacje, serwis i utrzymanie oraz
świadczenie usług wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych,
realizowane bezpośrednio lub jako podwykonawca Asseco Poland S.A., członka Konsorcjum
Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A.,
ujmując je pod wspólną nazwą Projektu Podobnego
pn. „System Poboru Opłat”, jako powszechnie stosowanego pojęcia dla informatycznych
systemów obsługujących transport publiczny.
Zaznaczył, że Thales jako głównego argumentu używa tezy, że Zgłaszający
Przystąpienie posłużył się pojęciem „System Poboru Opłat”, co nie ma żadnego wpływu na
ocenę spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający
nie wymagał wykazania się doświadczeniem na dostawę produktów, a doświadczeniem w
wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej jednego Projektu Podobnego.
Według Odwołującego - ujęcie zacytowanych wprost z SIWZ grupy kryteriów
mających być podstawą do oceny zdolności technicznej i zawodowej pod wspólną nazwą
referencyjnego Projektu Podobnego „System Poboru Opłat”, nie stanowi deklaracji dostawy
produktu o nazwie „System Poboru Opłat”.
W konsekwencji tak sformułowany przez Odwołującego zarzut nie może być uznany
– w ocenie Odwołującego - za zasadny, bowiem nie wykazuje niezgodności z wymaganiami
SIWZ, a także niegodności z przedstawionymi przez Zgłaszającego Przystąpienie dowodami
potwi
erdzającymi należyte wykonanie referencyjnych projektów.
Reasumując:
Asseco w sposób prawidłowy, zgodny z wytycznymi Zamawiającego i stanem
faktycznym wypełnił oświadczenie wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ;
Zamawiający nie wymagał w SIWZ przedstawienia dowodów na dostawę produktów
a na wykonanie lub wykonywanie co najmniej jednego Projektu Podobnego;
ujęcie zacytowanych wprost z SIWZ grupy kryteriów mających być podstawą do
oceny zdolności technicznej i zawodowej pod wspólną nazwą System Poboru Opłat w
pozycji 3 tabeli wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ, nie stanowi deklaracji dostawy
produktu o nazwie System Poboru Opłat, a opisuje tylko i wyłącznie, które kryteria są
spełnione poprzez wykonywanie lub wykonanie projektów opisanych w referencji od GZM.
Zarzucił, że Thales, chcąc uwiarygodnić postawione przez siebie tezy opisuje
kontekst biznesowy projektów realizowanych przez Asseco dla Górnośląsko-Zagłębiowskiej
Metropolii (dalej:
„GZM”) popełnił przy tym szereg błędów co do opisu stanu prawnego i
stanu faktycznego. Błędów zamierzonych bądź też wynikających z niewiedzy.
Wskazał, że bezpośrednio po sformułowaniu zarzutów Odwołujący na str. 33 pisze:
„Odwołujący przypomina, że celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wykonawca miał wykazać, że zrealizował, w okresie ostatnich 3 lat, co
najmniej jeden Projekt Podobny”.
W opinii Przystępującego - warunek, na który powołuje się Odwołujący dotyczy nie
tylko projektów zrealizowanych, ale również realizowanych w okresie ostatnich trzech lat.
Zarzucił, że Odwołujący opisując projekt Śląskiej Karty Usług Publicznych (dalej:
„Projekt SKUP”), wykonywany przez Konsorcjum Asseco Poland S.A. i mBank, podaje w
jego podsumowaniu nieprawdziwe twierdzenie (str. 35 odwołania) o treści „W ramach tego
zadania zbudowany więc został cały system, zwany SKUP. Co istotne, w projekcie tym od
początku brały udział Tychy i system ŚKUP funkcjonuje tam od lat.” .
W związku z tym argumentował, że gdyby prawdą było stwierdzenie Odwołującego,
nie byłoby potrzeby powoływania 3 lata po zakończeniu wdrożenia Systemu ŚKUP projektu
o nazwie „Rozszerzenie Systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”.
Przekonywał, że z chwilą wdrożenia systemu ŚKUP w pojazdach MZK Tychy nie
została uruchomiona żadna infrastruktura ŚKUP, nie został zaimplementowany w tym
systemie żaden element związany z działalnością MZK Tychy, ani rozkłady jazdy, ani taryfa,
ani też jakiekolwiek inne informacje umożliwiające prace tego organizatora transportu.
Jedyną możliwością jaką miały osoby podróżujące środkami komunikacji miejskiej
MZK Tychy było posiadanie karty ŚKUP i wylegitymowanie się tą kartą u kontrolera oraz
korzystanie z tr
adycyjnych biletów papierowych.
Kolejna nieprawdziwa teza mająca uprawdopodobnić zarzuty Odwołującego jest –
zdaniem Przyst
ępującego - ta postawiona po zacytowaniu postanowień SIWZ dotyczącego
projektu realizowanego przez Asseco Data Systems dla Górnośląsko-Zagłębiowskiej
Metropolii, gdzie na str. 3
6 Thales pisze: „Asseco zbudowało więc pewną platformę
integracyjną, dzięki której zapewniono łączność i podłączenie do już istniejącego systemu
ŚKUP dostarczanych w ramach tego zadania urządzeń.”.
W ramach projektu o
nazwie: „Rozszerzenie Systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”
wykonane i wdrożone zostały m.in. następujące produkty:
- o
programowanie urządzeń (kasowników, komputerów pokładowych, urządzeń
kontrolerskich) dostarczonych w ramach projektu;
oprogramowanie centralne monitorujące infrastrukturę objętą wdrożeniem;
oprogramowanie centralne obsługujące wszystkie transakcje wykonywane przy
pomocy dostarczonych urządzeń, i zapisujące dane o wszystkich transakcjach w bazie
danych oprogramowania centralnego, w tym transakcje wykonywane kartą SKUP oraz
kartami EMV, a także naliczające i obsługujące naliczanie opłat za transport publiczny w
modelu MTT, oprogramowanie to również kolekcjonuje wszystkie inne transakcje
wykonywane w systemie, w tym wykonywane kartą SKUP i przekazuje je do Systemu ŚKUP,
moduł raportowy udostępniający informacje o wykonywanych transakcjach EMV w
dowolnym przekroju,
szereg zmian w modułach Systemu SKUP, wynikających z wprowadzenia nowej
formy płatności kartami EMV (w tym zmian na portalu klienta, module reklamacji).
W ocenie Przystępującego - projekt „Rozszerzenie Systemu ŚKUP na pojazdy MZK
Tychy”, choć z nazwy jest rozszerzeniem Systemu ŚKUP, w istocie polegał na budowie
nowego systemu poboru opłat, w nowej technologii, na nowych urządzeniach, którego styk z
systemem SKUP został zapewniony jedynie za pośrednictwem API, zbudowanym w ramach
realizacji p
rojektów, o których mowa w referencji od GZM, rozbudowanym w ramach projektu
dla Tychów.
Podniósł, że zadaniem wykonawcy Projektu tyskiego było zapewnienie, aby w tym
nowym syst
emie, dostępne dla pasażerów były również usługi ŚKUP, co potwierdzają
następujące dowody:
Pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr
IN.1333.2.3.2020 RKW4418-
2020), pkt. III, str. od 3 do 5, na okoliczność wykazania
rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy oraz kontocentryczności systemu dla
MZK Tychy (2 akapit na str. 3) -
Załącznik nr 4;
Protokół odbioru Etapu I projektu dla MZK Tychy z dnia 06.12.2019 r., na
okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy — Zafącznik
nr 5;
Protokół odbioru Etapu Il projektu dla MZK Tychy z dnia 20.02.2020 r., na
okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy — Załącznik
nr 6.
W celu uniknięcia wątpliwości, który z projektów realizowanych bądź zrealizowanych
przez Asseco Data Systems SA był lub jest wykonywany na skutek realizacji umów
zawartych
bezpośrednio z Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolią lub jej poprzednikami
prawnymi, a który był lub jest wykonywany w charakterze podwykonawcy wyjaśnił, że na
projekty w pozycji 3 Załącznika 12, składają się:
Umowa nr „Rozszerzenia Systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy” zawarta
Między Miejskim Zakładem Komunikacji Tychy a ADS (prześnionej na drodze cesji do GZM);
Umowa nr DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta między Komunikacyjny
Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (poprzednika GZM) a ADS;
Umowa nr DS/1/PZ/1/DO/1/2012 z dnia 09.01.2012 na Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Śląskiej Karty Usług Publicznych zawarta miedzy GZM a konsorcjum Asseco
Poland S.A. oraz mBank S.A., której wykonanie w okresie trwałości projektu, na mocy
zawartej umowy podwykonawczej spółka Asseco Poland SA powierzyła ADS Tym samym
od dnia 1 lipca 2016 r. wszystkie zobowiązania Asseco Poland S.A. wynikające z ww.
umowy są faktycznie realizowane przez ADS, która jako jedyny podmiot w Grupie Asseco
posiada odpowiednie zasoby i kompetencje do wykonania tej umowy, dalej zwane
„Projektami Referencyjnymi” .
Taki stan faktyczny poświadcza – według zapatrywania Przystępującego - pismo
GZM z dnia 11.12.2020 r. potwierdzające kwestionowane przez Odwołującego
doświadczenie zawodowe i techniczne Zgłaszającego Przystąpienie, poprzez realizację ww.
projektów w wyniku których dostarczono rozwiązanie charakteryzujące się cechami
wymaganymi w SIWZ.
W powyższym zakresie powołał się na dowody:
List referencyjny wystawiony przez Asseco Poland SA z 05.11.2020 r. na
okoliczność tezy o przejęciu wszystkich zobowiązań przez Asseco Data Systems od Asseco
Poland S.A., Załącznik nr 7;
Oświadczenie Asseco Poland SA z dnia 20.06.2016 r. na okoliczność tezy o
faktycznym przejęciu przez ADS wszystkich zobowiązań od Asseco Poland S.A., w tytułu
realizacji umowy zawartej z GZM DS/1/PZ/1/DO/1/2012 na „Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Śląskiej Karty Usług Publicznych” - Załącznik nr 8,
Pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr
IN.1333.2.3.2020 RKW4418-
2020) na okoliczność realizacji wymienionych wyżej projektów
— Załącznik nr 4.
Przechodząc
do
argumentacji
Odwołującego
dotyczącej
poszczególnych
sformułowanych zarzutów dotyczących spełnienia określonych wymagań w zakresie
funkcjonalności wskazanych w warunku udziału w postępowaniu funkcjonalności podniósł,
co następuje:
Kwestia dostawy Systemu i kwestia kontocentryczności.
Podkreślił, że Odwołujący rozpoczął swój wywód od „autorskiej” i oderwanej od treści
warunku interpretacji, czym jest
, system zrealizowany dla MZK Tychy, przywołując ponownie
argumenty rzekomo mające świadczyć o tym, że Asseco Data Systems S.A. zrealizowało
„jedynie” rozszerzenie Systemu SKUP, a nie dostarczyło odrębnego systemu poboru opłat
(str. 37
odwołania Thales, twierdzenie o treści: „Tymczasem, z treści przedłożonych przez
Asseco referencji wynika, że Asseco, w okresie od 20 listopada 2018 r. do 20 lutego 2020 r.
wykonało (w znaczeniu dostarczyło) nie tyle system o określonych parametrach, co
r
ozbudowę Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych”).
Zarzucił, że Odwołujący ponownie posłużył się wybiórczą interpretacją SIWZ,
mówiącą o rzekomej konieczności wykazania się „dostawą”, podczas gdy warunkiem
wykazania doświadczenia technicznego i zawodowego było wykonanie lub wykonywanie
Projektu Podobnego. Tę kluczową różnicę w sposobie rozumienia warunku udziału w
postępowaniu Zgłaszający Przystąpienie wyjaśnił już powyżej i w tym zakresie tam odsyła.
Podobnie, niezgodnie z warunkami określonymi w SIWZ Odwołujący błędnie
interpretuje sposób, który przyjął Zgłaszający Przystąpienie wypełniając „Wykaz dostaw” wg
wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ.
W związku z tym podtrzymał, że Zgłaszający Przystąpienie, nie zadeklarował w
swoich dokumentach dostawy produk
tu o nazwie własnej „System Poboru Opłat”, co Thales
wskazuje str. 38 odwołania „...wykonanie zadania: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy
MZK Tychy” nie uprawnia Asseco do deklarowania, że wykonawca wykonał System poboru
opłat (rozumiany jako cały system)...”).
Wyjaśnił, że Zgłaszający Przystąpienie zadeklarował wykonanie lub wykonywanie
projektów, które opisane zostały w treści załączonych do „Wykazu dostaw” referencji.
Następnie, zwrócił uwagę, że Odwołujący wywodzi, że dostarczony przez ADS
system
dla MZK Tychy nie spełnia warunków kontocentryczności w sposób opisany w SIWZ
posługując się dwoma bliskoznacznymi definicjami z SIWZ:
•
System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie
wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego
(SIWZ, pkt. ...) oraz
•
(...) kontocentrycznym, gdzie wszystkie informacje o pasażerach
przechowywane są w systemie centralnym, a karty NFC/telefon/karta EMV (bankowa)/kod
QR są jedynie nośnikami informacji koniecznymi do identyfikacji pasażera (POZ, pkt. 4.1),
twierdząc na str. 40 swojego odwołania, że „Podstawowym założeniem systemu
kontocentrycznego jest więc konieczność zapisywania wszelkich danych wyłącznie w
systemie centralnym, a nie np. na korcie NFC.”
Wobec tego wskazał, że Odwołujący pominął w swojej argumentacji wyjaśnienia
Zamawiającego udzielone w dniu 05.05.2020 r.:
„Zamawiający informuje, że w zakresie:(…)
2. Załącznika 4 do SIWZ (OPZ) Rozdziału 4.1 zapisu „...kontocentrycznym, gdzie
wszystkie informacje o pasażerach przechowywane są w systemie centralnym, a karty
NFC/telefon/
karta EMV (bankowa)/kod QR są jedynie nośnikami informacji koniecznymi do
identyfikacji pasażera,” dopuści digitalizację biletu na karcie oraz w aplikacji mobilnej
telefonów przy wykorzystaniu NFC i zamieszczenie dodatkowych informacji na nośniku,
jeżeli będzie to wspierało proces autentykacji oraz będzie wykorzystywane jako redundantny
mechanizm zabezpieczaj
ący w zakresie ograniczenia fraudów oraz ograniczenie braku
dostępności sieci GSM.
W związku z tym Zgłaszający Przystąpienie oświadczył, że w projekcie (systemie)
zrealizowanym dla MZK Tychy, wszystkie informacje, zarówno te wykonywane przy użyciu
karty ŚKUP jak i te wykonywane kartami EMV są zapisywane w bazie danych tyskiego
systemu centralnego w c
zasie zbliżonym do rzeczywistego, co oznacza literalne spełnienie
wymagań Zamawiającego sformułowane w SIWZ dotyczącego kontocentryczności.
W powyższym zakresie powołał się na dowód w postaci pisma GZM z 11.12.2020 r.
„Potwierdzenie wykonanych prac (nr IN.1333.2.3.2020 RKW-44182020), pkt. III, str. od 3 do
5, na okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy oraz
kontocentryczności systemu dla MZK Tychy (2 akapit na str. 4) — Załącznik nr 4.
Kwestia możliwości dokonywania i otrzymywania wpłat między innymi przez
Internet.
Zwrócił uwagę, że Odwołujący Thales dowodzi posługując się kryterium Projektu
Podobnego, o którym mowa w SIWZ pkt. V.2.3) lit a) o treści:
„Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania
wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami” oraz
postanowieniami OPZ Zamówienia pt. „Rozszerzenie Systemu SKUP na pojazdy MZK
Tychy” nie spełnienia ww. wymagania przez system zrealizowany na rzecz MZK Tychy,
ponieważ w systemie tym cyt. „nie zaimplementowano funkcjonalności zakupu biletu przez
Internet” (str. 42 odwołania Thales).
Zdaniem Przystępującego - takiego kryterium, jakie podnosi Odwołujący Zamawiający
nie postawił wobec Projektu Podobnego.
Zauważył, że wymaganie referencyjne postawione w przedmiotowym postępowaniu
stawia następujący wymóg: „możliwości dokonywania oraz otrzymywania wpłat między
innymi przez internet
pomiędzy osobami lub instytucjami”.
W
yjaśnił, że wdrożone rozwiązanie w Projekcie Tyskim przez ADS udostępnia
następujące usługi:
•
dokonywanie płatności (wpłat) wykonywanych przez pasażerów w procesie
zakupu;
•
przekazywanie otrzymanych wpłat na konto Zamawiającego;
•
regulowanie przez Wykonawcę należności związanych z kartami, które zostały
zadłużone w ramach procesów MIT/PaYGo;
•
ww. usługi są realizowane automatycznie z wykorzystaniem połączeń Internet,
które spełniają wymagania przedstawione dla Operatora Płatności.
Jako dowód powołał się na pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych
prac (nr IN.1333.2.3.2020 RKW-44182020), pkt. III, str. 4, czwarty akapit
— Załącznik nr 4.
W ocenie Przystępującego - o spełnieniu przez Zgłaszającego Przestąpienie
warunku, świadczy również umowa wykonawcza zawarta w ramach Projektu Tyskiego z dnia
01.02.2020 r. między Górnośląsko Zagłębiowską Metropolią, Asseco Data Systems, Alior
Bankiem, a pod
miotem pełniącym rolę operatora płatności tj. Polskie ePłatności.
Wsk
azał, że w pkt. 1.1 wyraźnie określa się zakres usług świadczonych przez tego
operatora, tj. przyjmowan
ie zapłaty za transakcje przy użyciu instrumentów płatniczych oraz
w punktach handlowo-
usługowych, a także rolę Alior Banku jako podmiotu rozliczającego
transakcje finansowe, w tym podmiotu zobowiązującego się do przekazania zlecenia
płatniczego posiadaczy karty płatniczej do wydawcy karty (pkt 1.2) oraz przekazywania kwot
należnych za zrealizowane usługi na rachunki podmiotów te usługi wykonującej (pkt. 1.3).
Ww. umowa jest realizacją zobowiązań Asseco Data Systems S.A. wynikających z
umowy wykonywanej
dla MZK Tychy. a koszty usług Alior Banku i Polskich ePłatności w
całości pokrywane są przez Asseco Data Systems S.A.
Jako dowód w tym zakresie powołał się na kopia umowy z dnia 01.02.2020 r. zawartej
między Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolią, Asseco Data Systems, Alior Bankiem,
Polskimi ePłatnościami, na okoliczność spełnienia wymagania dokonywania oraz
otrzymywania wpłat między innymi przez internet pomiędzy osobami lub instytucjami. —
Załącznik nr 9.
Ponadto wskazał, że Zgłaszający Przystąpienie w ramach odrębnego kryterium
(strona 4 SIWZ): „Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz
dostęp do informacji o transakcjach i ich historii, a takie informacji o planie podróży”, wskazał
projekt, w ramach którego możliwy jest zakup biletów przez Internet.
Zgłaszający Przystąpienie podkreślił przy tym, że wskazana funkcjonalność „zakup
biletu przez internet” została wskazana przez Zamawiającego w opisie innego kryterium niż
„Operator Płatności”, tj. „Portal Pasażera”.
Kwestia funkcjonalności bilingowych dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych.
Zarzucił, że Odwołujący po raz kolejny błędnie interpretuje treść i sposób wypełnienia
„Wykazu dostaw” sporządzonego wg Załącznika 12 przez Zgłaszającego Przystąpienie.
W związku z tym przypominał, że w kolumnie nr 2, dla poszczególnych pozycji tabeli
zawartej w tymże załączniku, Zgłaszający Przystąpienie wskazał wymagane Projektu
Podobnego wymagane w SIWZ pkt. V.2.3) lit a), załączając w postaci załączników do każdej
pozycji tabeli referencję jako dowód nie tylko potwierdzający należyte wykonanie, ale także
spełnienie poszczególnych wymogów warunku udziału w postepowaniu.
Zgłaszający Przystąpienie podkreślił, że referencja od GZM składa się z dwóch
odrębnych części, gdzie jedna z nich (część I referencji) wskazuje na należyte wykonanie
projektu „Rozszerzenie Systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy, podczas gdy druga część
wskazuje na wy
konywanie projektów (rozwoju, utrzymania, serwisu), które realizują
funkcjonalności billingowe realizowane dla ponad 300.000 kont pasażerskich oraz ponad
28.000.000 transakcji.
Zgłaszający Przystąpienie przyznał, że nigdy nie oświadczył, że wymóg referencyjny
dotyczący funkcjonalności bilingowych w ww. ilościach kont pasażerskich został osiągnięty
jedynie w ramach p
rojektu Tyskiego, co podnosi Odwołujący.
Zgłaszający Przystąpienie stwierdził, że wykonuje lub wykonał Projekty Referencyjne,
które realizują funkcjonalności bilingowe dla ww. ilości kont pasażerskich, wykonując
jednocześnie
dostawy,
wdrożenia,
istotne
zmiany
funkcjonalne,
modyfikacje
oprogra
mowania i architektury Systemu ŚKUP związane z realizacją funkcjonalności
bilingowych, które zostały wskazane w piśmie GZM do Asseco Data Systems z dnia
11.12.2020 (punkty l. a
i b, Il oraz III), co potwierdza dowód z pisma GZM z 11.12.2020 r.
„Potwierdzenie wykonanych prac (nr IN.1333.2.3.2020 RKW-44182020) — Załącznik nr 4.
Powołał się na definicję billingu, realizacji transakcji bilingowych oraz samej definicji
transakcji powołanych przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż są one bezpośrednio ze sobą
związane i jedno pojęcie jest definiowane przez drugie, gdzie zgodnie z SIWZ (str. 4):
- Billing
— system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny,
Realizacja funkcjonalności bilingowej, czyli realizacja naliczania i obsługi naliczania
opiat, dla co najmniej 28 000 000 transakcji,
- Transakcja
— Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez
system bilingowy niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień
do usługi transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe,
weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych
interesariuszy Systemu Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu,
założenie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.
Według Przystępującego - tak rozumiana definicja billingu oznacza wielowątkowe
procesy biznesowe generujące zapisy do bazy danych systemu, realizowane w ramach wielu
funkcjonalności związanych z zarówno z obsługą podróży, pasażera, innych użytkowników
systemu i jego interesariuszy, rozproszonych po całym systemie, dotyczących zarówno
oprogramowania urządzeń jak i oprogramowania back office. Zatem każda zmiana takiego
procesu np. o rozszerzen
ie o nowe urządzenie generujące transakcje, rozszerzenie zakresu
dostępnych produktów i usług na urządzeniu, rozszerzenie o funkcjonalności dostępu do
danych o wykonanych transakcjach czy też rekonfiguracja istniejących procesów w systemie
ingeruje bezpośrednio w proces billingowy którego taka zmiana dotyczy. Każdy kto w sposób
odpowiedzialny w ten proces ingeruje poprzez wprowadzenie zmiany do procesu
istniejącego, bierze odpowiedzialność za jego poprawność. W tym sensie można mówić o
wzięciu pełnej odpowiedzialności za realizację zmienionych procesów bilingowych
realizowanych w systemie.
Nie ulega
dla Przystępującego wątpliwości w świetle przedstawionych poniżej
dowodów, że Zgłaszający Przystąpienie wykonał lub wykonuje projekty, w wyniku których
realizowane są funkcjonalności bilingowe w ilościach wymaganych w SIWZ, mając
bezpośredni wpływ na procesy biznesowe, które te transakcje realizują.
Zwrócił uwagę, że wśród dowodów przedstawionych poniżej znajduje się w pozycji 18
„Rejestr zmian istotnych w systemie ŚKUP” będący wykazem opracowanych i wdrożonych
zmian i rozszerzeń systemu ŚKUP zawierających nowe, istotne cechy lub funkcjonalności.
Wyjaśnił, że już pierwsza zmiana istotna wprowadzonych od roku 2017 tj. koszyk
zakupów dla urządzeń SAD i MUPOS oraz portalu klienta (zmiana istotna nr 4) jest
przekrojową zmianą dotykającą każdego elementu systemu, polegającą na dodaniu nowego
produkt
u w trzech kanałach sprzedaży, a więc zmieniające istniejące procesy bilingowe
począwszy od zakupu usługi, a skończywszy na jej rozliczeniu.
Podobne cechy mają zmiany istotne nr 7 oraz 8 (wdrożenie Metrobiletu w Kolejach
Śląskich, jako nowego produktu w systemie ŚKUP wraz z dołączeniem do systemu nowego
podmiotu tj. Kolei Śląskich dla którego realizowane są funkcjonalności billingowe oraz
mobilnej aplikacji kontrolera wspierającej obsługę Metrobiletu).
Również wskazana w „Rejestrze zmian istotnych” zmiana nr 9, polegająca na zmianie
konfiguracji Systemu ŚKUP oraz systemu Agenta Rozliczeniowego w związku z
przyłączeniem do systemu ŚKUP poprzez platformę integracyjną API systemu
realizowanego dla MZK Tychy jest przykładem dodania do istniejących procesów
bi
llingowych w Systemie ŚKUP nowych procesów.
Odniósł się do stwierdzenia Odwołującego, jakoby „Asseco próbuje więc przypisywać
sobie doświadczenie, które na pewno nie zostało przez Asseco zdobyte w ramach zadania: „
Rozszerzenie sy
stemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”.
Z powodu takiego stanowiska Odwołującego podniósł, że tamten próbuje tym samym
zdyskredytować doświadczenie zawodowe i techniczne, jakie nabył Zgłaszający
Przystąpienie realizując projekty wskazane w punkcie Il referencji od GZM.
W opinii Przy
stępującego - sprowadzanie kwestii rozwoju i rozbudowy Systemu ŚKUP
jedynie do projektu realizowanego dla MZK Tychy świadczy o zupełnym braku wiedzy o
stanie faktycznym (fakt notoryjny znany z prasy codziennej), a wnioski wysnuwane z tego
błędnego założenia należy uznać tym samym za spekulacje lub manipulacje.
W związku z tym oświadczył, że oprócz opisanego wyżej projektu dla MZK Tychy
Asseco Data Systems realizując Umowę na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu
Śląska Karta Usług Publicznych w charakterze podwykonawcy Asseco Poland S.A.
wykonało i wykonuje wiele innych zadań związanych zarówno z rozwojem i modyfikacjami
Systemu ŚKUP jak i dostarczając zupełnie nowe produkty i świadcząc usługi istotnie
rozszerza
jące funkcjonalność rozwiązania używanego przez Górnośląsko-Zagłębiowską
Metropolię.
Analogicznie, Przystępujący zadeklarował, że wykonując samodzielnie na rzecz GZM
umowę DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawartą dnia 22.06.2018, zrealizował w szczególności
wymagania Zamawiającego dotyczące kontocentryczności, jak też wymagania związane z
realizacją funkcjonalności bilingowych (wcześniej określane jako Projekty Referencyjne).
Zaznaczył przy tym, że szczegółowy zakres ww. prac został potwierdzony pismem
GZM z dnia 11.12.2020
r., co dokładnie potwierdza zdolność zawodową ADS do realizacji
p
rojektów podobnych i zaprzecza nie mającym pokrycia w rzeczywistości argumentom
Odwołującego.
W tym względzie powołał się na następujące dowody:
Pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr IN.
1333.2.3.2020 RKW-4418-2020), pkt. l, str. 1
— Załącznik nr 4,
Pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr
IN.1333.2.3.2020 RKW-4418-2020), pkt. Il, str. 2 oraz 3-
Załącznik nr 4,
Umowa DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta w dniu 22.06.2018, na
okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu przez Asseco Data Systems nowych produktów
do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność - Załącznik nr 10,
„Wymagania dla modyfikacji” z 10.07.2018 r. - zakres funkcjonalny platformy
integracyjnej zrealizowan
ej w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność
wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność, w tym zapewniające kontocentryczność systemu
ŚKUP (str. 2, akapit oznaczony kolorem żółtym) Załącznik nr 11,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. Zakres integracji platformy
integracyjnej z systemem SDIP zrealizowany w ramach umowy DSI/5/PS/167/DO/190/2018,
na okoliczność. wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP
istotnie rozszerzających jego funkcjonalność Załącznik nr 12,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu komputera. pokładowego i modułu Data Broker zrealizowany w ramach
umowy DSI/5/PS/167/DO/190/2018, na okolicz
ność wykazania tezy o dostarczaniu nowych
produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność Załącznik nr 13,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2078 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu
Modułu reklamacji Systemu ŚKUP zrealizowany w ramach umowy
DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych
produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, w tym związane
z realizacją funkcjonalności bilingowych (pkt. 1.1, str. 1 i 2, akapit oznaczony kolorem żółtym)
— Załącznik nr 14,
Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres oprogramowania do
zdalnego
zarządzania
Kartą
ŚKUP
zrealizowany
w
ramach
umowy
DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych
pro
duktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, — Załącznik nr
Wymagania dla modyfikacji” z dnia 17.07.2018 r. - zakres oprogramowania
Aplikacja Mobilna zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na
okoliczno
ść wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność, w tym w szczególności nowego oprogramowania
obsfugującego funkcjonalności bilingowe (str. 3, pierwszy myślnik, pierwszy tiret oznaczony
ko
lorem żółtym) — Załącznik nr 16,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu Portalu Klienta zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
roz
szerzających jego funkcjonalność, w tym związane z realizacją funkcjonalności
bilingowych (str.2 pkt. a) tiret 1 oznaczony kolorem żółtym) —Załącznik nr 17,
Rejestr zmian istotnych w Systemie SKUP potwierdzonych przez GZM, o
których mowa w punkcie I b. pisma GZM z dnia 11.12.2020, •na okoliczność wykazania tezy
o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego
funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu
SKUP, w tym związanych z realizacją funkcjonalności bilingowych (pozycje 4, 7,8 oraz 9
tabeli)
— Załącznik nr 18.
Rejestr zmian w Systemie ŚKUP potwierdzonych przez Asseco Poland S.A.
na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Sy
stemu ŚKUP, w tym związanych z realizacją funkcjonalności bilingowych —
Załącznik nr 19,
„Wymagania dla Metrobiletu i Mobilnej Aplikacji Kontrolera. Załącznik do
pisma RŚ.042.16.2.31.2018.DM”, oprogramowanie zrealizowane ramach zmian istotnych
ŚKUP, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP
istotnie rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę,
Wdrożenie i Utrzymanie Systemu ŚKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie
będące nowym źródłem operacji bilingowych — Załącznik nr 20,
Protokół odbioru Mobilnej Aplikacji Kontrolera z dnia 06.06.2019 r., na
okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie
rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i
Utrzymanie Systemu ŚKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie będące nowym
źródłem operacji bilingowych — Załącznik nr 21,
Protokół odbioru Metrobiletu z dnia 31.05.2019 r., na okoliczność wykazania
tezy o dostarczaniu nowych pr
oduktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego
funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu
ŚKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie będące nowym źródłem operacji
bilingowych
— Załącznik nr 22.
Odnosząc się do następującego stwierdzenia Odwołującego: „przy czym treść
referencji sugeruje już jednak że byty to usługi świadczone przez Asseco a nie dostawy” (str.
43 odwołania), Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia
wykonania dostaw. Zamawiający w punkcie pkt. V.2.3) lit a) SIWZ wymagał potwierdzenia
wykonania projektu lub sumy projektów składających, się na co najmniej jeden Projekt
Podobny. Projekt jes
t pojęciem znacznie szerszym i bardziej skomplikowanym niż „dostawa”.
Dlatego
dla Przystępującego niezrozumiały jest wniosek Odwołującego, że
wykonywanie usług nie może potwierdzać zdolności zawodowej i technicznej wykonawców
ubiegających się o zamówienie.
Kwestia funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji.
Wskazał, że Odwołujący Thales rozpoczął swój wywód w tym punkcie odwołania od
próby manipulacji postanowieniami SIWZ dla zbudowania swojej tezy. Już w drugim-akapicie
na str.
43 odwołania oświadczył:
„Zamawiający wymagał od wykonawców następującej funkcjonalności: Realizacja
funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w
przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług
transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.”.
W ocenie Odwołującego - jest to twierdzenie nieprawdziwe i przeczą mu faktyczne
wymagania SIWZ, które stanowią nie o „wymaganiu od wykonawców następującej
funkcjonalności”, a konieczności wykazania przez wykonawców wykonania lub wykonywania
projektu, w wyniku którego realizowane są funkcjonalności bilingowe dla ww. ilości transakcji
w przeciągu roku. To podstawowa i zasadnicza różnica w interpretacji SIWZ przez
Odwołującego względem rzeczywistej treści przedmiotowego warunku, mająca
fundamentalny wpływ dobór referencyjnych projektów przez Zgłaszającego Przystąpienie.
W przekonaniu Przystępującego - Odwołujący błędnie interpretuje sposób
wypełnienia „Wykazu dostaw” sporządzony przez Zgłaszającego Przystąpienie wg wzoru z
Załącznika 12 do SIWZ.
Przypomniał, że w kolumnie nr 2 tego oświadczenia, dla poszczególnych pozycji
tabeli zawartej w tymże załączniku, Asseco wskazała wymagane cechy Projektu Podobnego
wymienione w SIWZ pkt. V.2.3)
lit a), załączając w postaci załączników do każdej pozycji
tabeli referencję nie tylko dowód należytego wykonania projektów, ale także dowód
spełnienia tych kryteriów.
Asseco wskazał, że złożona referencja od GZM składa się z dwóch odrębnych części.
Jedna
z nich (część I referencji) stanowi o wykonaniu projektu „Rozszerzenie Systemu
SKUP na pojazdy MZK Tychy” , w wyniku którego system ma cechy wymienione w tej
referencji, druga część natomiast mówi o wykonywaniu projektów (rozwoju, utrzymania,
serwisu), kt
óre realizują funkcjonalności billingowe realizowane dla ponad 300.000 kont
pasażerskich oraz ponad 28.000.000 transakcji.
Zadeklarował, że Zgłaszający Przystąpienie nie oświadczył, że wymóg referencyjny
dotyczący funkcjonalności bilingowych w ww. ilościach kont pasażerskich został osiągnięty
jedy
nie w ramach Projektu Tyskiego, co podnosi Odwołujący.
Zgłaszający Przystąpienie przekonywał, że wykonuje lub wykonał Projekty
Referencyjne, które realizują funkcjonalności bilingowe dla ww. ilości kont pasażerskich,
wykonując jednocześnie dostawy, wdrożenia, istotne zmiany funkcjonalne, modyfikacje
oprogramowania i architektury Systemu SKUP związane z realizacją funkcjonalności
bilingowych, które zostały wskazane w piśmie GZM do Asseco Data Systems z dnia
11.12.2020 r.
(punkty l. a i b, Il oraz III), co potwierdziło pismo z GZM dnia 11.12.2020
Potwierdzenie wykonanych prac (nr IN.1333.2.3.2020 RKW-44182020) -
Załącznik nr 4.
Przystępujący stanął na stanowisku, że w przypadku wątpliwości, należy przyjąć
interpre
tację korzystną dla wykonawcy, co oznacza, że nie jest dozwolone, w tym przypadku
przy interpretacji warunku udziału w postępowaniu, stosowanie wykładani zawężającej.
Zdaniem Przystępującego - nie zachodzi również przesłanka, która, zgodnie z art. 26
ust
. 3 PZP, nakazywałaby Zamawiającemu wezwać Przystępującego do uzupełnienia oferty,
bowiem w
ykazano wyżej, że nie jest prawdziwe twierdzenie, iż Zgłaszający Przystąpienie nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego.
Według Przystępującego - na gruncie rozpoznawanej sprawy odwoławczej zaistnienie
okoliczności uzasadniających wykluczenie Zgłaszającego Przystąpienie - powinno zatem
zostać udowodnione przez Odwołującego. W kontekście przedstawionego stanowiska
Przystępującego, stwierdził, że Odwołujący nie udowodnił podnoszonych tez.
W związku z powyższą argumentacją Przystępujący podniósł, że zarzut o
wprowadzeniu przez Zgłaszającego Przystąpienie w błąd Zamawiającego zasadzony jest na
nieuprawnionej, zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu dokonanej przez
Odwołującego i opiera się ona na stwierdzeniu, że Asseco nie spełniła warunku udziału w
postępowaniu.
Ze wskazany
ch powyżej powodów Przystępujący przyjął, że skoro Odwołujący nie
wykazał i nie udowodnił, że Zgłaszający Przystąpienie nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, nie może być skutecznie podnoszony zarzut wprowadzenia w błąd
Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu zaniechaniu wezwania Asseco w trybie art. 26 ust. 3 PZP do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień, chyba że
mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, w zakresie, w jakim
dok
umenty przedstawione w odniesieniu do AEP Ticketing Solutions S. R. L. są
niekompletne i budzą wątpliwości co do prawidłowości wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 PZP - dalej
jako: „ZARZUT nr 6”, oświadczył, że zarzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu.
Wyjaśnił, że Zgłaszający Przystąpienie składa się z dwóch podmiotów, które w celu
realizacji określonego przedsięwzięcia gospodarczego, w tym przypadku realizacji
przedmiotowe
go zamówienia publicznego, wspólnie ubiegają się o zamówienie. Konsorcjum
składa się z podmiotu polskiego — spółka Asseco Data Systems SA oraz podmiotu
włoskiego - AEP Ticketing Solutions s.r.l.
Zwrócił uwagę, że w celu wykazania, że Zgłaszający Przystąpienie nie podlega
wykluczeniu z postępowania, każdy z podmiotów (Asseco Data Systems SA oraz AEP
Ticketing S
olutions s.r.l.) zobowiązany były do złożenia dokumentów i oświadczeń
przewidzianych w SIWZ oraz w obowiązujących przepisach.
Zważywszy, że spółka AEP Ticketing Solutions s.r.l. ma siedzibę we Włoszech, a
osoby
zarządzające spółką mieszkają we Włoszech, w celu wykazania braku podstaw do
wyklu
czenia należało odwołać się do § 7 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w spra
wie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282) - dalej:
„Rozporządzenie o dokumentach”.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza Polską, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego dany wykonawca winien w
pierwszej kolejności złożyć informację z odpowiedniego rejestru w tym przypadku
występującego w obrocie prawnym (zasada pierwszeństwa dokumentów urzędowych). Jeżeli
z
atem w kraju miejsca zamieszkania lub siedziby wykonawcy wydaje się dokumenty z
odpowiednich rejestrów, wykonawca jest zobowiązany te dokumenty złożyć. Wówczas,
podobnie jak w przypadku dokumentów określonych dla wykonawcy krajowego, dokumenty
te mają charakter wyłączny i wykonawca nie może wykazywać braku podstaw do
wykluczenia innymi dowodami, w
tym oświadczeniami własnymi. Zgłaszający Przystąpienie
ten warunek spełnił i przedłożył jedyne występujące w obrocie prawnym we Włoszech
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w zakresie braku karalności z
odpowiednich rejestrów. Dokumenty te powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, który to warunek również został przez Zgłaszającego
Przystąpienie spełniony.
Podkreślił przy tym, że dopiero w przypadku braku odpowiednich rejestrów,
wykonawca zagraniczny może przedłożyć inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamies
zkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo
dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14, 21 oraz ust. 5 pkt. 5 i 6 PZP.
Zgłaszający Przystąpienie zwrócił uwagę, że przy analizie zarzutu należy mieć przede
wszy
stkim na uwadze różnice w poszczególnych systemach prawa. Nie można wymagać,
aby katalog przestępstw wpisywanych do rejestrów karnych był taki sam w każdym kraju.
Potwierdzenie takiego sposób rozumienia rzeczy Przystępujący doszukał się w
orzecznictwie K
rajowej Izby Odwoławczej, w tym pogląd wskazany z wyroku KIO z
14.11.2012 r., (sygn. akt. KIO 2362/12) „ustawodawca uwzględnił fakt, iż istnieją różnice w
systemach prawnych każdego z państw, nie nakładając jednocześnie na zamawiającego
obowiązku badania tych różnic. Odmienna wykładnia tego przepisu prowadziłaby w praktyce
do braku możliwości żądania dokumentu urzędowego. Trudno bowiem przyjąć, że na
podstawie przepisów państwa obcego wydaje się dokumenty o tożsamej treści, co
dokumenty krajowe”.
Dodatkowo
, zauważył, że w wyroku w wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2015 r. (sygn.
KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14), wskazano, że „rodzaje przestępstw
uwidacznianych w prowadzonych przez poszczególne państwa wchodzące w skład Unii
Europejskiej rejes
trach zostały ujednolicone na podstawie przepisów odrębnych i obejmują
porównywalny z polskim Krajowym Rejestrem Karnym zasób informacji, co kategorii
przestępstw” .
Przywołał także orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 9 sierpnia 2016 r. (sygn. akt
KIO
1381/16), w którym skład orzekający rozstrzygał kwestię związaną z dokumentami
włoskiego podmiotu składanymi na okoliczność potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia. Zarzuty postawione przez Odwołującego w tamtej sprawie były zbieżne z
zarzutami sformułowanymi przez Thales. Krajowa Izba Odwoławcza po raz kolejny wskazała
na istotę przepisu PZP, a więc sankcję, która w danym kraju wyklucza podmiot z
postępowania o zamówienie publiczne:
„Izba jednocześnie stwierdza, że okoliczność, iż w prawie włoskim mogą być
nałożone wyłącznie sankcje administracyjne wynikające z przestępstw popełnionych przez
członków ich organów, a nie sankcje karne, na co zwracał uwagę przystępujący, powołując
się na pismo włoskiego adwokata z 1 czerwca 2011 r., nie ma znaczenia. Należy wskazać,
że oczywistym jest iż systemy prawne w poszczególnych krajach mogą się różnić. Nie jest
zatem wymagane, aby zakres
zagranicznego zaświadczenia był identyczny z
zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Oczywiste jest
bowi
em, że porządki prawne poszczególnych państw różnią się rodzajem sankcji
admini
stracyjnych czy karnych, czy też katalogiem czynów zabronionych, kwalifikowaniem
ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak też wysokością
kary.
Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje
wyraźnie, że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć zaświadczenie
wy
dane przez właściwy organ. Tym samym. ustawodawca dal pierwszeństwo dokumentom
urzędowym wystawianym w różnych państwach nie nakładając na zamawiających
obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co w oczywisty sposób
każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy poszczególnymi porządkami
prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć, że ustawodawca uwzględnił
różnice w systemach prawnych każdego z państw”.
W
skazał, że w orzecznictwie podkreśla się również, iż sam fakt informacji na
dokumencie, że dana osoba lub podmiot nie figuruje w rejestrze karnym danego państwa
przesądza o braku karalności za przestępstwa wskazane w PZP.
Z
daniem Przystępującego - takim stanem rzeczy mamy do czynienia w sprawie,
bowiem Zg
łaszający Przystąpienie przedłożył dokumenty dotyczące AEP Ticketing Solutions
s.r.l. i osób zarządzających tym podmiotem:
„Certificato del Casellario Giudiziale”
„Certificato dei Carichi Pendenti”
„Certificato dell'Anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato”
„Certificato dell' anagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi” z
odpowiednio występujących w obrocie prawnym we Włoszech rejestrów.
W ocenie Odwołującego - przedłożone dokumenty w swoim zakresie przedmiotowym
idą nawet dalej bowiem wskazują, że ani wobec samego podmiotu ani wobec osób
zarządzających nie ma żadnych postępowań w toku.
W tym zakresie zaświadczenia wydane przez Prokuraturę Republiki Florencji należy
uznać – według Odwołującego - jako zaświadczenia uzupełniające do tych wydanych przez
Ministerstwo Sprawiedliwości.
Nieuprawnionym
dla Przystępującego jest twierdzenie Odwołującego, iż
zaświadczenia wydane przez Prokuraturę Republiki Florencji dotyczą wyłącznie postępowań
karnych toczących się przed Sądem Prokuratury, w którym ma miejsce zamieszkania
zainteresowany oraz
tych, które toczą się przed prokuratorem okręgowym ds. walki z mafią.
Dane zawarte w zaświadczeniach są bowiem danymi, które wynikają z danych krajowych, a
także te które odnoszą się do istnienia wpisów do Europejskiego Rejestru Karnego dla
obywateli włoskich. Byłoby nielogiczne, gdyby obywatele lub przedsiębiorstwa musieli
udawać się do każdego z prokuratur regionalnych w celu uzyskania zaświadczenia
dotyczącego całego terytorium kraju, a te wydawałby zaświadczenie ograniczone do
swojego okręgu.
W tym zakresie powołał się na dowód z opinii włoskiego adwokata Pana N. G. wraz z
tłumaczeniem na język polski - Załącznik nr 23 do pisma.
Zg
łaszający Przystąpienie wskazał, że w przedmiotowym zarzucie ciężar dowodu
spoczywa na Odwołującym, który powinien wykazać, że spółka AEP Ticketing Solutions s.r.l.
lub osoby zarządzających tym podmiotem podlegają wykluczeniu lub wykazać, że wskazane
przez Zgłaszającego Przystąpienie dokumenty nie pochodzą z odpowiednich rejestrów.
Przedstawiona w odwołaniu argumentacja skupia się na wykazaniu różnic pomiędzy
odpowiednimi aktami prawnymi w Polsce
i we Włoszech, pomijając treść § 7 ust. 1 pkt. 1
Rozporządzenia o dokumentach i wyrażoną tam zasadę pierwszeństwa dokumentów
urzędowych.
Do pisma procesowego Przystępujący złożył następujące załączniki:
Kopia odwołania wniesionego przez Asseco w dniu 17 lipca 2020 r.,
Kalkulacja wyceny usługi udostępnienia Architektury Infrastrukturalnej dla
Architektury deweloperski
ej w okresie wdrożenia (6.1.2) oraz Architektury deweloperskiej w
okresie eksploatacji (6.2.2)
— (Tylko do wiadomości Zamawiającego i Składu orzekającego
KIO),
Oferta dostawcy usługi Microsoft — (Tylko do wiadomości Zamawiającego i
Składu orzekającego KIO),
Pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr
IN.1333.2.3.2020 RKW-44182020,
Protokół odbioru Etapu I projektu dla MZK Tychy z dnia 06.12.2019 r. 6.
Protokół odbioru Etapu Il projektu dla MZK Tychy z dnia 20.02.2020 r.,
List referencyjny wystawiony przez Asseco Poland SA z 05.11.2020 r.,
Oświadczenie Asseco Poland SA z dnia 20.06.2016 r.,
Kopia umowy z dnia 01.02.2020 r. zawartej między Górnośląsko-
Zagłębiowską Metropolią, Asseco Data Systems, Alior Bankiem, Polskimi ePłatnościami,
Umowa DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta w dniu 22.06.2018 r.,
„Wymagania dla modyfikacji” z 10.07.2018 r. - zakres funkcjonalny platformy
integracyjnej zrealizowanej w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. - Zakres integracji platformy
integracyjnej z systemem SDIP zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. zakres zmian w
oprogramowaniu komputera pokładowego i modułu Data Broker zrealizowany w ramach
umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2078 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu 'Modułu reklamacji Systemu SKUP zrealizowany w ramach umowy
DSI/5/PS/167/DO/190/2018,
Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres oprogramowania do
zdalnego
zarządzania
Kartą
SKUP
zrealizowany
w
ramach
umowy
DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
Wymagania dla modyfikacji” z dnia 17.07.2018 r. - zakres oprogramowania
Aplikacja Mobilna zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,
„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres zmian w
oprogramowaniu Portalu Klienta zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/,
Rejestr zmian istotnych w Systemie SKUP potwierdzonych przez GZM, o
których mowa w punkcie I b. pisma GZM z dnia 11.12.2020 r.
Rejestr zmian w Systemie ŚKUP potwierdzonych przez Asseco Poland S.A.,
„Wymagania dla Metrobiletu i Mobilnej Aplikacji Kontrolera. Załącznik do
pisma
RŚ.042.16.2.31.2018.DM”, oprogramowanie zrealizowane ramach zmian istotnych
ŚKUP,
Protokół odbioru Mobilnej Aplikacji Kontrolera z dnia 06.06.2019 r.,
Protokół odbioru Metrobiletu z dnia 31.05.2019 r.,
Opinia włoskiego adwokata Pana N. G. wraz z tłumaczeniem na język polski.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 3118/20
Na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty
Przystępującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco
Data Systems
S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa
(Włochy), zwanego dalej Przystępującym, Jednolitych Dokumentów Zamówienia, zwanych
dalej JEDZ wystawionych dla powyższych konsorcjantów, zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem z dnia 29 maja 2020 r.
dokonanego przez tego Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 30 października
2020 r. w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
pisma Przystępującego z dnia 9 listopada
2020 r. i
złożonych przez przy tym piśmie załącznika nr 13 do SIWZ – Wykaz osób, opinii
bankowych z dnia 13 maja 2020 r. i z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z dnia 26 marca 2020 r. wraz z dowodami opłacenia składek,
załącznika nr 12 do SIWZ – wykaz dostaw, listu referencyjnego z dnia 14 maja 2020 r.
wystawionego
przez
Górnośląsko
Zagłębiowską
Metropolię,
zawiadomienia
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2020 r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 14 grudnia 2020 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 13 grudnia 2020 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony i uczestników wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do zastrzeżeń Zamawiającego i
Przystępującego dotyczących spóźnienia zarzutów Odwołującego skierowanych przeciwko
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i przeciwko zastrzeżeniu przez
Przystępującego powołanych wyżej dokumentów.
W tej mierze, Izba doszła do przekonania, że została zaskarżona ponowna czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2020 r. i od dnia następującego po tej
dacie powinien być liczony termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art.182 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że jeżeli chodzi o czynność badania przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spornych dokumentów, to
Zamawiający w ogóle takiej czynności wcześniej nie dokonał i dopiero w dniu 20 listopada
2020 r. podjął w postępowaniu czynność odmowy udostępnienia zastrzeżonych przez
Przystępującego dokumentów przez co wyraził swój stosunek do treści tych dokumentów
uznając je za skutecznie zastrzeżone.
Wobec powyższego, Izba nie mogła rozstrzygnąć o odrzuceniu poszczególnych
zarzutów odwołania, jako, że odwołanie zostało wniesione w dniu 27 listopada 2020 r., tj. w
terminie określonym w przepisie art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
P
rzechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy, po przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia
przepisów art.7 ust.1, art.8 ust.3, art.26 ust.3, art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24
ust.1 pkt 12 w związku z art.22 ust.1 pkt 2, a także art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp,
jako, że zarzuty te zostały zgłoszone przedwcześnie w warunkach, gdy Zamawiający nie
dokonał uprzednio prawidłowego badania i w konsekwencji oceny oferty Przystępującego w
zakresie spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ.
Dodatkowo wymaga zauważenia, że Odwołujący zgłosił powyższe zarzuty w formule
przyjmującej dopuszczalność ewentualnego rozstrzygnięcia grupy zarzutów dalej idących -
zarzutu#1 a. i zarzutu#2
b. odnoszących się do okoliczności niespełnienia przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu i podania Zamawiającemu
nieprawdziwych informacji lub zarzutu #3
c, który dotyczył zaniechania Zamawiającego
wyjaśnienia powyższych okoliczności, które doprowadziły do wadliwej decyzji
Zamawiającego.
W roz
poznawanej sprawie były do rozstrzygnięcia dwa zagadnienia prawne: pierwsze
odnosiło się do oceny czynności Zamawiającego w zakresie prawnej skuteczności
zast
rzeżenia przez Przystępującego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób, opinii
bankowej i
polisy OC wraz z dowodami opłacenia składki OC, drugie odnosiło się do oceny
prawidłowości badania przez Zamawiającego spełniania przez tego wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2.3) lit. a.
W zakresie niezbędnym do ustalenia faktów pozwalających na dokonanie
rozpoznania przedmiotowej
sprawy Izba ustaliła, że w rozdziale V SIWZ Zamawiający opisał
następujące warunki udziału w postępowaniu w ten sposób:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
Nie podleg
ają wykluczeniu;
Brak podstaw do wykluczenia zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie
przedłożonego wraz z ofertą Jednolitego Dokumentu Zamówienia.
Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający może na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
może uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie
zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze
Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizacje zamówienia.
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14
oraz 16
–20 lub ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, przed
wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
Kompeten
cji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
Zamawiający nie wyznacza warunku w tym zakresie.
Sytuacji ekonomicznej i finansowej.
a)
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę
gwarancyjną 40.000.000,00 zł.
b)
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 60.000.000,00 zł.
Zdolności technicznej i zawodowej
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a)
w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co
najmniej
jeden Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego
wymienione poniżej:
•
System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie
wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego.
•
Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz
otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.
•
Billing
– system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport
publiczny.
•
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie).
•
Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji
zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.
Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy
niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi
transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda
oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu
Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta
pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.
•
Instalacja co naj
mniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z
obsługą nośników NFC lub EMV.
•
Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup
usług związanych z publicznym transportem zbiorowym,
•
Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe
infrastruktury PTZ.
•
Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp
do informacji o transakcjach i ich historii, a także informacji o planie podróży.
Projekt Podobny to projekt lub suma projek
tów o różnych funkcjonalnościach (biling,
aplikacja mobilna etc) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w
oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” złożonym
przez Wykonawcę. Wykonawca, aby móc wykazać się, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu polegający na wykonaniu Projektu Podobnego posługując się referencjami
innego podmiotu, musi złożyć zobowiązanie o udostępnieniu według wzoru załącznika nr 9
do SIWZ.
Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt VII SIWZ - Wykaz oświadczeń i
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia posta
nowił, co następuje:
W celu wstępnego wykazania braku podstaw do wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 oraz 24 ust. 5 ust. 1 ustawy Pzp, wraz z ofertą należy złożyć:
Wypełniony Jednolity Europejski Dokumentu Zamówienia – według załącznika nr 8 do
SIWZ (plik w rozszerzeniu.xml)
W celu ws
tępnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wraz z ofertą należy złożyć:
Wypełniony Jednolity Europejski Dokumentu Zamówienia – według załącznika nr 8 do
SIWZ (plik w rozszerzeniu.xml)
Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej
informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje
Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem
oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą
nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór
oświadczenia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ.
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, na
wezwanie Zamawiającego, złoży następujące dokumenty:
odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp.
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1
pkt. 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert;
oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania
takiego wyroku lub decyzji
– dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w
sprawie spłat tych należności – oświadczenie według wzoru Załącznika nr 10 do SIWZ;
oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne – oświadczenie według
wzoru Załącznika nr 11 do SIWZ.
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego, złoży następujące dokumenty:
Wykaz dostaw -
według wzoru załącznika nr 12 do SIWZ - wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
dokumenty.
Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– według wzoru na złącznika nr 13 do SIWZ.
Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert, na sumę określoną w pkt. V.2.2) b) powyżej.
Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w pkt. V.2.2) a) powyżej.
Dalej, Izba
stwierdziła, że Przystępujący wymagane przez Zamawiającego dokumenty
złożył stosownie do powołanych wyżej wymagań Zamawiającego.
Dokonując rozpoznania zarzutu#1 a. i zarzutu#2 b. Izba uznała je za przedwczesne, a
przez to nieuzasadnione, bowiem do stwierdzenia przez I
zbę wystąpienia naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przy tych zarzutach przepisów obowiązującego prawa
koni
eczne byłoby ustalenie uprzedniego istnienia określonego zachowania Zamawiającego
zmierzającego do wyjaśnienia oświadczenia Przystępującego zawartego w wykazie dostaw i
oświadczenia zawartego w liście referencyjnym z dnia 14 maja 2020 r. wystawionego przez
Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię.
Mając na uwadze, że Zamawiający takich czynności w trybie przepisu art.26 ust.3
ustawy Pzp nie podjął, to należało przyjąć, że ocena spornego warunku przez
Zamawiającego nastąpiła w sposób naruszający ten przepis.
W ocenie Izby
– załączony przez Przystępującego list referencyjny z dnia 14 maja
2020 r. zawiera niejednoznaczne informacje mające wpływ na ocenę spełniania
podmiotowego warunku, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a) SIWZ, również w aspekcie
deklaracji Przystępującego zawartej w przedmiotowym wykazie dostaw.
Izba ustaliła, że w poz.3 wykazu dostaw Przystępujący oświadczył, że wykonał w
ciągu ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie przedmiot dostawy System Poboru Opłat, o cechach
poniżej:
• System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie
informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług
transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do
rzeczywistego.
• Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania
wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.
• Billing – system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny.
• Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich
nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy
następujących po sobie).
• Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji
zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.
• Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z obsługą
nośników NFC lub EMV.
• Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe
infrastruktury PTZ.
• Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup usług
związanych z publicznym transportem zbiorowym.
Jako dowód określający czy te dostawy zostały wykonane należycie Przystępujący
przedstawił oświadczenie Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii z dnia 14 maja 2020 r.,
gdzie podmiot ten oświadczył, że działając w imieniu Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii
(GZM), która na mocy zawartego porozumienia z dnia 20 grudnia 2018 w sprawie
przekazania praw i obowiązków wynikających z Umowy 39/2018 na rozszerzenie systemu
SKUP na pojazdy MZK Tychy przejęła wszelkie prawa i obowiązki Zamawiającego tj.
Miejskiego Zarządu Komunikacji Gminy Miasta Tychy wynikające z ww. umowy oraz będąca
następcą prawnym KZK GOP w obszarze organizacji transportu zbiorowego w tym
utrzymania i rozwoju systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych, niniejszym zaświadczam że:
l. Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni, w okresie od 20.11.2018 do
20.02.2020, wykonał z należytą starannością zamówienie na rozbudowę Systemu Śląskiej
Karty Usług Publicznych poprzez wprowadzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych
(SKUP) w komunikacji organizowanej przez MZK Tychy wraz z obsługą karty płatniczej oraz
zapewnienie właściwego funkcjonowania dostarczonego systemu, które obejmuje w
szczególności:
Dostawę, instalację i uruchomienie sprzętu w pojazdach operatorów wraz z
niezbędnym osprzętem i okablowaniem, jak również oprogramowaniem dla tego sprzętu.
Dostawa sprzętu dotyczy 190 pojazdów i obejmuje w szczególności:
a.
190 szt. komputerów pokładowych typu tablet do pojazdów wraz z
wbudowanym radiomodemem WiFi krótkiego zasięgu, urządzeniem do transmisji GSM/4G w
standardzie LTE, sensorem GPS oraz drukarką umożliwiającą wydruk papierowych biletów z
kodem QR w
raz z aplikacją wspierającą kierowcę w planowaniu i realizacji kursów (m.in.
wybór kursu, prezentacja rozkładu jazdy, opóźnienia/przyspieszenia, monitorowanie stanu
systemu pojazdowego, przekazywanie pozycji GPS oraz wiadomości do dyspozytora,
wysyłanie wiadomości SOS, sprzedaż biletu, blokadę kasowników), zintegrowaną z
oprogramowaniem kasowników i kontrolerek, wymieniającą dane z systemem centralnym w
czasie bliskim rzeczywistemu,
b.
560 szt. modułów do pobierania opłat za przejazd (walidatorów - kasowników)
z obsługą nośników NFC takich jak Karta SKUP (w zgodzie z regulacjami wydawcy Karty
SKUP) lub bezstykowych kart płatniczych EMV (w zgodzie z regulacjami organizacji EMV,
realizując model MTT/Pay-As-You-Go) zintegrowanych z oprogramowaniem komputera
pokładowego (wymiana danych w czasie rzeczywistym) oraz systemem centralnym
(wymiana danych w czasie bliskim rzeczywistemu za pomocą oprogramowania komputera
pokładowego).
Dostawę i uruchomienie 170 mobilnych urządzeń typu tablet (PAX A920
Mobile Tablet) wraz z
aplikacją mobilną na platformie Android umożliwiającą prezentację i
zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym (rozumianych jako wniesienie
opłat dodatkowych), także z wykorzystaniem kart płatniczych EMV, odczytującą nośniki z
kodem QR, pre
zentującą stan uprawnień na przejazd pasażera (dla Karty SKUP jak i w
modelu kontocentrycznym dla Kart EMV). Wdrożona aplikacja mobilna posiada dwie
zasadnicze grupy bezpośrednich użytkowników tj. Kontrolerzy ZTM dla których aplikacja
udostępnia funkcjonalności realizacji usług związanych z transportem zbiorowym takich jak
kontrola uprawnień na przejazd, obsługa opłat dodatkowych oraz Pasażerowie dla których
aplikacja umożliwia zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym
(wniesienie opłaty dodatkowej u kontrolera za pomocą Karty EMV).
Przygotowanie podstawowego Centrum Przetwarzania Danych (CPD)
chmurze i integracja z fizycznym centrum przetwarzania danych Zamawiającego
Uruchomienie zapasowego CPD w chmurze, będącego logicznym
odwzorowaniem podstawowego CPD
Dostawę oprogramowania centralnego wymaganego do właściwej pracy
infrastruktury wyniesionej oraz zapewniającego integrację z systemami zewnętrznymi wraz z
jego instalacją w obu centrach przetwarzania danych
Dostawa systemu łączności z urządzeniami za pomocą wydzielonej sieci
APN, jak również łączności pomiędzy serwerowniami oraz z systemami zewnętrznymi za
pomocą bezpiecznych łączy
Szkolenia użytkowników systemu
Powstałe w wyniku realizacji umowy rozwiązanie, dzięki zbudowanej przez Asseco
Dat
a Systems platformie integracyjnej charakteryzuje się następującymi cechami:
Realizuje koncepcję systemu kontocentrycznego w zakresie procesów
korzystania z uprawnień na przejazd w oparciu o Karty Płatnicze EMV, gdzie wszystkie
informacje o ruchu pasażerów i nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych
są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego a do
prawidłowego działania systemu nie jest konieczne przechowywanie na karcie (nośniku
identyfikacji) żadnych danych za wyjątkiem niezbędnych do realizacji procesu autentykacji
Realizuje procesy bilingu
— system naliczający i obsługujący naliczanie opłat
za transport publiczny, zintegrowany z zewnętrznymi systemami finansowo-księgowymi oraz
systemami agentów rozliczeniowych (okresowa, dwustronna wymiana raportów
rozliczeniowych)
Realizuje procesy operatora płatności tj. daje możliwość dokonywania oraz
otrzymywania wpłat między innymi przez Internet, pomiędzy osobami lub instytucjami
Udostępnia aplikację dla organizatora transportu umożliwiającą monitorowanie
systemowe infrastruktury publicznego transportu zbiorowego
Integruje usługi Portalu Pasażera w zakresie internetowej sprzedaży biletów
Systemu SKUP wraz z dostępem do informacji o transakcjach i ich historii, a także
udost
ępnia na tym portalu wszelkie niezbędne informacje o transakcjach wykonywanych
kartami EMV oraz zapewnia dostęp do informacji o planie podróży dzięki zintegrowaniu się z
wdrożonym w ramach innego projektu Zamawiającego narzędziem do planowania podróży tj.
Udostępnia możliwość wnoszenia opłat za przejazd w transporcie zbiorowym
za pomocą nośników NFC, w szczególności Karty SKUP jak i Karty Płatniczej EMV zarówno
w taryfie strefowo-cza
sowej jak i taryfie odległościowej w modelu Checkln - CheckOut.
Jest zintegrowany z wdrożonymi u zamawiającego modułami systemu SKUP
oraz systemami Agentów Rozliczeniowych za pomocą platformy integracyjnej realizującej
automatyczną, dwustronną wymianę danych z wykorzystaniem otwartych interfejsów i usług
komunikacyjnych (tzw. Open API) w zakresie m.in wymiany informacji o taryfie,
przystankach, rozkładach jazdy, pojazdach, urządzeniach, modułach SAM, kierowcach,
kontrolerach, nośnikach zastrzeżonych (blacklist), stanie konta klienta, transakcjach
sprzedaży, skasowaniach biletów, kontrolach uprawnień na przejazd, pozycjach GPS
pojazdu, wiadomościach kierowców, realizacji kursu przez kierowcę.
Wartość brutto prac wykonywanych Asseco Data Systems S.A. na podstawie Umowy
wraz z Aneksami, wynosi 14 313 644,68 PLN, na co składa się m.in. wykonanie instalacji,
opracowanie i wdrożenie oprogramowania (obejmującego zakresem m.in. aplikację
komputera pokładowego, aplikację biznesową kasownika, aplikację płatniczą kasownika,
aplikację biznesową kontrolerki, aplikację płatniczą kontrolerki, podsystem zarządzania
urządzeniami, podsystem płatności i rozliczeń M TT, zmodyfikowany Portal Klienta SKUP,
zmodyfikowany Moduł Reklamacji SKUP).
Il. Asseco Data Systems od roku 2017
wykonuje z należytą starannością jako
podwykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (członka konsorcjum Asseco
Poland SA i mBank SA), tj. rozwija, modyfikuje, serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi
wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych oraz Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, w tym w zakresie Systemu SKUP:
a.
Rozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności bilingowe dla co
najmniej
300 000 kont pasażerskich nazwanych w których miały miejsce transakcje w
prz
eciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie)
b.
Rozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności bilingowe dla co
najmniej 28 000 000 transakcji które miały miejsce w przeciągu 12 miesięcy następujących
po sobie dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych
biletów. Za transakcję rozumie się wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy
niezbędne do zarejestrowania usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi
transportowej w ramach kontroli, pobrani
a opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda
oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy systemu
biletowego m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta
pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.
Według zapatrywania Izby – na tle powyższych oświadczeń powstają wątpliwości
dotyczące spełniania przez Przystępującego opisanego w pkt. V.2.3) lit. a) SIWZ warunku
udziału w postępowaniu, które powinien również dostrzec sam Zamawiający.
Przede wszystkim Izba analizując pojęcie Projektu lub sumy Projektów stanowiących
referencyjne dostawy uznała, że wykonawcy byli zobowiązani wykazać się wykonaniem
żądanych funkcjonalności, tj. system kontocentryczny, system operatora płatności, system
billingowy, realizację funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie), realizację funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28
000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po
sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów,
instalację co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z obsługą
nośników NFC lub EMV, aplikację organizatora transportu umożliwiającą monitorowanie
systemowe infrastruktury PTZ, aplikację mobilną (na smartfony i tablety) umożliwiającą
zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym.
Natomiast, z
powyższego poświadczenia Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii
wynika, że Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni, w okresie od 20.11.2018 do
20.02.2020, wykonał z należytą starannością zamówienie na rozbudowę Systemu Śląskiej
Karty Usług Publicznych poprzez wprowadzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych
(ŚKUP) w komunikacji organizowanej przez MZK Tychy.
Ponadto, wystawca referencji stwierdził, że Asseco Data Systems od roku 2017
wykonuje z należytą starannością jako podwykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w
Rzeszowie (członka konsorcjum Asseco Poland SA i mBank SA), tj. rozwija, modyfikuje,
serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty
Usług Publicznych oraz Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, w tym w zakresie
Systemu ŚKUP.
Z treści tej referencji wynika zatem, że prace referencyjne były realizowane na
podstawie umowy 3
9/2018 na rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy, podczas
gdy dalej Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia powołuje się na bliżej nieokreślone prace
dla systemu ŚKUP ( brak wskazania stron umowy) realizowane od 2017 r.
Z zestawienia powyższych informacji trudno wywnioskować czy w ramach
wykonywanego od 2017 r.
projektu modyfikującego system ŚKUP Przystępujący wykonał
powyższe referencyjne funkcjonalności.
Istotne jest bowiem dla oceny
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit a) SIWZ ustalenie jakie wymagane treścią SIWZ
powyższe funkcjonalności zostały osiągnięte w ramach systemu MZK Tychy.
Za niedopuszczalne Izba uznała takie rozumienie SIWZ, które dawałoby możliwość
zaliczenia w poczet doświadczenia (zdolności zawodowej) Przystępującego zbudowanie
systemu ŚKUP, w których ten nie był stroną umowy lub nie był formalnym podwykonawcą.
W przekonaniu Izby -
w ramach takiej umowy doświadczenie (zdolność zawodowa)
musi być osiągnięte poprzez bezpośredni udział tej strony umowy w wykonaniu
zobowiązania.
Jeżeli zatem Przystępujący nie był stroną umowy z dnia 9 stycznia 2012 r. lub
podwykonawcą i nie wykonał systemu ŚKUP w zakresie spornych funkcjonalności, to
obecnie nie może skorzystać z dobrodziejstwa dołączenia tego wcześniejszego projektu do
tego realizowanego od 2017 r. projektu rozbudowującego istniejący już system dla MZK
Tychy.
W kontekście powyższego wymaga wskazania, że powyższe projekty nie podlegają
zsumowaniu, jako, że były realizowane przez zupełnie inne podmioty.
Zaprezentowane stanowisko
Izby potwierdziła również odpowiedź pełnomocnika
Zamawiającego na pytanie członka Składu Orzekającego, gdzie ten wyjaśnił, że przyjął, iż
warunek spełnia modyfikacja dokonana przez Asseco Data Systems 2018-2020.
W przekonaniu Izby -
istotna jest również okoliczność przyznania przez pełnomocnika
Przys
tępującego, że jeśli chodzi o system ŚKUP to on został wbudowany przez innego
wykonawcę Asseco Poland.
Powyższego poglądu Izby nie zmieniają przedłożone przez Zamawiającego i
Przystępującego dowody, które jedynie mogą potwierdzać, że określonej treści
oświadczenia wiedzy i woli zostały złożone, jednak nie mają one wpływu na ocenę
zaniechania
Zamawiającego przeprowadzenia procedury w trybie przepisu art.26 ust.3
ustawy
Pzp
wyjaśniającej
powyższe
sprzeczności
pomiędzy
oświadczeniami
Przystępującego z wykazu i z referencji.
Mając powyższe wskazania na uwadze Zamawiający będzie zobowiązany do
zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
p
otwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutu#4 d dotyczącego skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba wzięła pod uwagę przyznanie Zamawiającego, który na
posiedzeniu przed Składem Orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej przyznał, że nie ma
dokumentu potwierdzającego czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Zamawiający na tym posiedzeniu wyjaśnił, iż dokonał weryfikacji
zasadności i zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Asseco
dokumentów złożonych w dniu 8 lipca 2020 r.
Wskazując na powyższe okoliczności, Izba uznała, że Zamawiający nie wyraził w
jakikolwiek sposób, zewnętrznie powyższej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, co oznacza brak możliwości przyjęcia poglądu, że czynność taka została
przez niego w ogóle dokonana.
Należy przypomnieć, że powyższy pogląd o obowiązku badania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonych przez nich dokumentów został wyrażony w Uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05), gdzie przyjęto zapatrywanie, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), - zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w ogóle nie dokonał badania skuteczności
przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 maja 2020 r., a także
zastrzeżonych spornych dokumentów (Wykaz osób, opinie bankowe z dnia 13 maja 2020 r. i
z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 26
marca 2020 r. wraz z dowodami opłacenia składek).
Wymaga podkreślenia, że jedną z zasad postępowania o udzielenie zamówienia jest
jego jawność wyrażona w art.8 ust.1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust.2 ustawy Pzp z
amawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Taki przypadek został określony w art.8 ust.3 ustawy Pzp zgodnie z którym, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 otwarcie ofert
ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Natomiast, w myśl przepisu art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności, zwanej dalej ustawą o znk.
W związku z powyższym Zamawiający jest zobowiązany do oceny treści powyższego
zastrzeżenia wraz z oceną informacji zawartych w powyższych zastrzeżonych dokumentach
pod kątem spełniania przez informacje w nich zawarte przesłanek określonych w przepisie
powołanego wyżej art.11 ust.2 ustawy o znk, która to ocena zostanie wyrażona w sposób
trwały umożliwiający weryfikację motywacji Zamawiającego.
Jednocześnie, dokonując badania skuteczności dokonanego przez Przystępującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający weźmie pod uwagę treść wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r., sygn. akt KIO 1615/20, KIO
1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20 w zakresie oceny skute
czności zastrzeżenia wykazu
osób przez Przystępującego.
Nadto,
Zamawiający zastosuje się również do wniosków płynących z wydanego
wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14,
wyroku
z
dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19, wyroku z dnia 6 listopada
2019 r., sygn. akt KIO 2138/19, wyroku z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2189/19,
wyroku z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2376/19,
a także z
wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2014 r. sygn. akt V Ca 2953/14 w zakresie
dotyczącym skuteczności zastrzeżenia wykazu osób.
Odnośnie informacji pochodzących z banku Zamawiający powinien uwzględnić
okoliczność, że sporne dokumenty wystawione przez bank nie zawierały wskazania
konkretnych kwot obrotów, a także stanowisko przedstawione w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1034/19.
Podobnie,
Zamawiający weźmie pod uwagę treść wynikającą z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17 w zakresie odnoszącym
się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów ubezpieczeniowych.
Z tych wszystkich przyczyn Izba
uznała zaniechanie Zamawiającego za naruszające
przepis art.8 ust.3 w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Ostatecznie, wszystkie przytoczone wyżej nieprawidłowości w działaniach
Zamawiającego i w jego zaniechaniach – zdaniem Izby – przesądzają o konieczności
uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp odnośnie oceny
ofer
ty Przystępującego.
KIO 3119/20
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty
Przystępującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco
Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa
(Włochy), zwanego dalej Przystępującym, Jednolitych Dokumentu Zamówienia, zwanych
dalej JEDZ wystawionych dla powyższych konsorcjantów, zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem z dnia 29 maja 2020 r.
dokonanego przez tego Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 30 października
2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
pisma Przystępującego z dnia 9 listopada 2020 r. i
złożonych przy tym piśmie załącznika nr 13 do SIWZ – Wykaz osób, opinii bankowych z dnia
13 maja 2020 r. i z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z dnia 26 marca 2020 r. wraz z dowodami o
płacenia składek, załącznika nr 12 do
SIWZ
– wykaz dostaw, listu referencyjnego z dnia 14 maja 2020 r. wystawionego przez
Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2020 r., od
powiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 14 grudnia 2020 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 13 grudnia
2020 r.,
pisma procesowego Przystępującego: Conduent Business Solutions (France) SAS,
1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja),
załącznika do protokołu
Odwołującego z dnia 13 grudnia 2020 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony i uczestników wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do zastrzeżeń Zamawiającego i
Przystępującego dotyczących spóźnienia zarzutów Odwołującego skierowanych przeciwko
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i przeciwko zastrzeżeniu przez
Przystępującego powołanych wyżej dokumentów.
W tej mierze, Izba doszła do przekonania, że została zaskarżona ponowna czynność
wyboru najkorzystniej
szej oferty z dnia 17 listopada 2020 r. i od dnia następującego po tej
dacie powinien być liczony termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art.182 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że jeżeli chodzi o czynność badania przez Zamawiającego
sk
uteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to Zamawiający w ogóle takiej
czynności wcześniej nie dokonał i dopiero w dniu 20 listopada 2020 r. podjął w postępowaniu
czynność odmowy udostępnienia zastrzeżonych przez Przystępującego dokumentów przez
co wyraził swój stosunek do treści tych dokumentów uznając je za skutecznie zastrzeżone.
Wobec powyższego, Izba nie mogła rozstrzygnąć o odrzuceniu poszczególnych
zarzutów odwołania jako, że odwołanie zostało wniesione w dniu 27 listopada 2020 r., tj. w
terminie określonym w przepisie art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności pojawiło się stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o
braku posiadania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Stosownie do przepisu art. 179 ust.1 usta
wy Pzp środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Nie podlega kwestii, że Odwołujący, pomimo okoliczności odrzucenia jego oferty
wskutek wydanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nakazującego Zamawiającemu
dokonanie takiej czynności, miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia o czym
świadczy jego udział w przetargu, a w szczególności złożenie przez niego oferty.
Istnieje również możliwość, że Odwołujący w następstwie określonych naruszeń
prawa przez Zamawiającego może ponieść szkodę.
Dodatkowo, na ocen
ę posiadania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia nie może mieć wpływu – według Izby - hipotetyczne założenie Zamawiającego,
że nie będzie on w stanie zrealizować zamówienia z uwagi na upływ okresu umożliwiającego
skorzystanie z dofinasowania
ze środków zewnętrznych.
Wobec powyższego, Izba doszła do wniosku, że Odwołujący ma zdolność do
wniesienia środka ochrony prawnej w tym postępowaniu odwoławczym w rozumieniu cyt.
przepisu art.179 ust.1 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.8 ust.3, art.24 ust.10, art.26 ust.3,
art.90 ust.1 i ust.1a, art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24
ust.1 pkt 12, a także art.24 ust.1 pkt 16, 17 ustawy Pzp, jako, że zarzuty te zostały zgłoszone
przedwcześnie w warunkach, gdy Zamawiający nie dokonał uprzednio prawidłowego
badania i w konsekwencji oceny oferty Przystępującego w zakresie spełniania spornego
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby
– nie doszło również do naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 13, 14,
21 ustawy Pzp z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu, a także art.192 ust.3 pkt 1 ustawy
Pzp jako, że przepis ten jest adresowany do Krajowej Izby Odwoławczej, a nie do
Zamawiającego.
W rozpoznawanej spra
wie były do rozstrzygnięcia następujące zagadnienia prawne:
pierwsze odnosiło się do oceny czynności Zamawiającego w zakresie oceny prawnej
skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazu osób, opinii bankowej i polisy OC wraz z dowodami opłacenia składki OC, drugie
odnosiło się do oceny prawidłowości badania przez Zamawiającego spełniania przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2.3) lit. a.
Poza tym, Izba była zobowiązana rozważyć czy nie zachodziły podstawy do
przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia udziału
wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500
Guilherand-
Granges (Francja) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R.
L. z siedzibą w Signa (Włochy) w dialogu technicznym w celu zapewnienia tym wykonawcom
możliwości udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Ponadto, zagadnieniem wymagającym oceny była kwestia czy Zamawiający powinien
zażądać wyjaśnienia istotnych części składowych ceny zaoferowanych przez wykonawcę
Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-
Granges (Francja) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą
w Signa (Włochy) w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba w swoim rozstrzygnięciu oparła się o ustalenia faktyczne dokonane na podstawie
zebranego materiału dokumentacyjnego, a w szczególności tego wynikającego z akt
prowadzone
go przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
opisanego w części uzasadnienia dotyczącego sprawy KIO 3118/20.
Dokonując rozstrzygnięcia zarzutu nr 1 dotyczącego skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba wzięła pod uwagę przyznanie Zamawiającego, który na
posiedzeniu przed Składem Orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej przyznał, że nie ma
dokumen
tu potwierdzającego czynności badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Zamawiający na tym posiedzeniu wyjaśnił, iż dokonał weryfikacji
zasadności i zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Asseco
dokumentów złożonych w dniu 8 lipca 2020 r.
Wskazując na powyższe okoliczności, Izba uznała, że Zamawiający nie wyraził w
jakikol
wiek sposób, zewnętrznie powyższej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, co oznacza brak możliwości przyjęcia poglądu, że czynność taka została
przez niego w ogóle dokonana.
Należy przypomnieć, że powyższy pogląd o obowiązku badania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonych przez nich dokumentów został wyrażony w Uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05), gdzie przyjęto zapatrywanie, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), - zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w ogóle nie dokonał badania skuteczności
przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 maja 2020 r., a także
zastrzeżonych spornych dokumentów (Wykaz osób, opinie bankowe z dnia 13 maja 2020 r. i
z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 26
marca 2020 r. wraz z dowodami opłacenia składek).
Wymaga podkreślenia, że jedną z zasad postępowania o udzielenie zamówienia jest
jego j
awność wyrażona w art.8 ust.1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust.2 ustawy Pzp z
amawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Taki przypadek został określony w art.8 ust.3 ustawy Pzp zgodnie z którym, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu.
Natomiast, w myśl przepisu art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności, zwanej dalej ustawą o znk.
W związku z powyższym Zamawiający jest zobowiązany do oceny treści powyższego
zastrzeżenia wraz z oceną informacji zawartych w powyższych zastrzeżonych dokumentach
pod kątem spełniania przez informacje w nich zawarte przesłanek określonych w przepisie
powołanego wyżej art.11 ust.2 ustawy o znk, która to ocena zostanie wyrażona w sposób
trwały umożliwiający weryfikację motywacji Zamawiającego.
Jednocześnie, dokonując badania skuteczności dokonanego przez Przystępującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający weźmie pod uwagę treść wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r., sygn. akt KIO 1615/20, KIO
1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20 w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia wykazu
osób przez Przystępującego.
Nadto, Zamawiający zastosuje się również do wniosków płynących z wydanych
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14,
wyroku
z
dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19, wyroku z dnia 6 listopada
2019 r., sygn. akt KIO 2138/19, wyroku z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2189/19,
wyroku z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2376/19,
a także z
wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2014 r. sygn. akt V Ca 2953/14 w zakresie
dotyczącym skuteczności zastrzeżenia wykazu osób.
Odnośnie informacji pochodzących z banku Zamawiający powinien uwzględnić
okoliczność, że sporne dokumenty wystawione przez bank nie zawierały wskazania
konkretnych kwot obrotów, a także stanowisko przedstawione w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1034/19.
Po
dobnie, Zamawiający weźmie pod uwagę treść wynikającą z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17 w zakresie odnoszącym
się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów ubezpieczeniowych.
Z tych wszystk
ich przyczyn Izba uznała zaniechanie Zamawiającego za naruszające
przepis art.8 ust.3 w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
W części dotyczącej zarzutu nr 3 - zaniechania wezwania Asseco i Conduent do
wyjaśnień w trybie art.24 ust.10 ustawy Pzp, celem umożliwienia tym wykonawcom
wykazania, że ich udział w przygotowaniu postepowania nie zakłócił konkurencji, Izba uznała
go za trafny.
Dowody przestawione przez Odwołującego w postaci zrzutu z ekranu ze strony
internetowej: http://innobaltica.pl/l_45_rozpoczecie-dialogu-technicznego.html
oraz wyciągu z
protokołu z dialogu technicznego potwierdzają udział tych podmiotów w dialogu technicznym
u Zamawiającego.
W związku z faktem nie zadeklarowania przez tych wykonawców udziału w tym
dialogu technicznym w JEDZ, a wobec tego
z wystąpieniem potencjalnej możliwości
zakłócenia konkurencyjności przedmiotowego zamówienia zasadnym było skorzystanie
przez Zamawiającego z dyspozycji przepisu art.24 ust.10 ustawy Pzp, który stanowi, że w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w
protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Dopiero
wyczerpanie
powyższego
trybu
postępowania
skutkującego
nieudowodnieniem przez wykonawców, że ich udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji Zamawiający może uruchomić przepis art.24
ust.1 pkt 19 ustawy Pzp,
w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o
dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania
wezwania Asseco i Conduent do wyjaśnień w
trybie art.90 ust.1 ustawy Pzp w zakresie istotnych części składowych ceny zawartych w
tabeli w pkt 6 tabeli cenowej tych w
ykonawców.
Izba ustaliła, że wartości cen w pkt. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej Asseco oraz w pkt.
6.1.3., 6.1.4. i 6.2.4. tabeli cenowej Conduent, stanowiących istotne części składowe ceny
głównej są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalone
j przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach
takiego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę nie przeprowadził.
W ocenie Izby powyższe rozbieżności cenowe powinny wzbudzić uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w powyższych
pozycjach cenowych
Asseco i Conduent, a zatem powinien on przeprowadzić postępowanie
w trybie przepisu art. 90 ust.1 i ust.1a ustawy Pzp
wyjaśniającego możliwość wystąpienia
rażąco niskiej ceny w tych spornych pozycjach.
Powyższa procedura ma na celu udowodnienie, że wykonawcy ci zaoferowali cenę
realną, gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Według zapatrywania Izby nie potwierdziły się również zarzuty nr 2, nr 5 i nr 6 jako, że
zarzuty te zostały zgłoszone przedwcześnie w warunkach, gdy Zamawiający nie dokonał
uprzednio prawidłowego badania i w konsekwencji oceny oferty Przystępującego w zakresie
spełnienia spornego warunku SIWZ.
W odniesieniu do zarzutów nr 7, nr 8 Izba za podstawę ustaleń faktycznych wzięła
pod uwagę dwa oświadczenia Przystępującego – z poz. 3 wykazu dostaw i referencji
Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii, które zostały wskazane w części uzasadnienia do
sprawy o sygn. akt KIO 3118/20.
Według zapatrywania Izby – na tle powyższych oświadczeń powstają wątpliwości
dotyczące spełniania przez Przystępującego opisanego w pkt. V.2.3) lit. a) SIWZ warunku
udziału w postępowaniu, które powinien również dostrzec sam Zamawiający.
Przede wszystkim Izba analizując pojęcie Projektu lub sumy Projektów stanowiących
referencyjne dostawy uznała, że wykonawcy byli zobowiązani wykazać się wykonaniem
żądanych funkcjonalności, tj. system kontocentryczny, system operatora płatności, system
billingowy, realizację funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont
pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12
miesięcy następujących po sobie), realizację funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28
000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po
sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów,
instalację co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z obsługą
nośników NFC lub EMV, aplikację organizatora transportu umożliwiającą monitorowanie
systemowe infrastruktury PTZ, aplikację mobilną (na smartfony i tablety) umożliwiającą
zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym.
Natomiast, z powyższego poświadczenia Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii
wynika, że Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni, w okresie od 20.11.2018 do
20.02.2020, wykonał z należytą starannością zamówienie na rozbudowę Systemu Śląskiej
Karty Usług Publicznych poprzez wprowadzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych
(ŚKUP) w komunikacji organizowanej przez MZK Tychy.
Ponadto, wystawca referencji stwierdził, że Asseco Data Systems od roku 2017
wykonuje z należytą starannością jako podwykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w
Rzeszowie (członka konsorcjum Asseco Poland SA i mBank SA), tj. rozwija, modyfikuje,
serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty
Usług Publicznych oraz Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, w tym w zakresie
Systemu ŚKUP.
Z treści tej referencji wynika zatem, że prace referencyjne były realizowane na
podstawie umowy 39/2018 na rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy, podczas
gdy dalej Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia powołuje bliżej nieokreślone prace dla
systemu ŚKUP ( brak wskazania stron umowy) realizowane od 2017 r.
Z zestawienia powyższych informacji trudno wywnioskować czy w ramach
wykonywanego od 2017 r. projektu modyfikującego system ŚKUP Przystępujący wykonał
powyższe referencyjne funkcjonalności.
Istotne jest bowiem dla oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit a) SIWZ ustalenie jakie wymagane treścią SIWZ
powyższe funkcjonalności zostały osiągnięte w ramach systemu MZK Tychy.
Za niedopuszczalne Izba uznała takie rozumienie SIWZ, które dawałoby możliwość
zaliczenia w poczet doświadczenia (zdolności zawodowej) Przystępującego zbudowanie
systemu ŚKUP, w których ten nie był stroną umowy lub jest formalnym podwykonawcą.
W przekonaniu Izby -
w ramach takiej umowy doświadczenie (zdolność zawodowa)
musi być osiągnięte poprzez bezpośredni udział tej strony umowy w wykonaniu
zobowiązania.
Jeżeli zatem Przystępujący nie był stroną umowy z dnia 9 stycznia 2012 r. lub
podwykonawcą i nie wykonał systemu ŚKUP w zakresie spornych funkcjonalności, to
obecnie nie może skorzystać z dobrodziejstwa dołączenia tego wcześniejszego projektu do
tego realizowanego od 2017 r. projektu rozbudowującego istniejący już system dla MZK
Tychy.
W kontekście powyższego wymaga wskazania, że powyższe projekty nie podlegają
zsumowaniu, jako, że były realizowane przez zupełnie inne podmioty.
Zaprezentowane stanowisko Izby potwierdziła również odpowiedź pełnomocnika
Zam
awiającego na pytanie członka Składu Orzekającego, gdzie ten wyjaśnił, że przyjął, iż
warunek spełnia modyfikacja dokonana przez Asseco Data Systems 2018-2020.
W przekonaniu Izby -
istotna jest również okoliczność przyznania przez pełnomocnika
Przystępującego, że jeśli chodzi o system ŚKUP to on został wbudowany przez innego
wykonawcę Asseco Poland.
Powyższego poglądu Izby nie zmieniają przedłożone przez Zamawiającego i
Przystępującego dowody, które jedynie mogą potwierdzać, że określonej treści oświadczenia
wiedzy i woli zostały złożone, jednak nie mają one wpływu na ocenę zaniechania
Zamawiającego przeprowadzenia procedury w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp
wyjaśniającej powyższe sprzeczności pomiędzy oświadczeniami Przystępującego z wykazu i
z referencji.
Mając powyższe wskazania na uwadze Zamawiający będzie zobowiązany do
zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdz
ających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W zakresie zarzutu nr 9
dotyczącego włoskiego dokumentu KRK należy wskazać, iż
we włoskim porządku prawnym wydawany jest dokument urzędowy ekwiwalentny do
informacji z Krajowego Rejestru Karnego
obwiązującej w polskim porządku prawnym, a
wobec tego zbędne jest oświadczenie złożone przed notariuszem.
Powyższą materię reguluje przepis § 7 ust.1 pkt 1) rozporządzenie Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), tj.
z dnia 29 czerwca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282)
, który stanowi, że jeżeli wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów, o których mowa w § 5 składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w
przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Natomiast stosownie do ust.
3 cyt. wyżej przepisu jeżeli w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument
dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem
zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć,
złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.
Przedstawiony przez Odwołującego wywód prawny wskazuje jedynie na istniejące
różnice w porządkach prawnych Republiki włoskiej i RP w zakresie rejestracji czynów
karalnych, które rodzą określone wątpliwości prawne wskazujące na konieczność
dodatkowego żądania przez Zamawiającego od Przystępującego dokumentu zawierającego
odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do
jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem.
Izba nie podziela takiego zapatry
wania uznając, że istniejące Rejestr Karny Ministra
Sprawiedliwości Republiki Włoskiej i Rejestr Republiki Florencji stanowią odpowiednie
rejestry w rozumieniu
przepisu § 7 ust.1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju i nie dają
podstawy do zastąpienia ich przez odpowiednie zaświadczenie złożone przed notariuszem.
Powyższe stanowisko Izby wzmacnia pogląd Składu Orzekającego Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażony w wyroku z dnia 27 września 2011 r. sygn. akt: KIO 1979/11, gdzie
stwierdzono, że „…zasadną jest konstatacja, iż we włoskim porządku prawnym wydawany
jest dokument urzędowy stanowiący odpowiednik polskiej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy.”.
Wobec powyższego Izba nie uznała za właściwe skierowanie do Przystępującego
wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu w postaci
zaświadczenia złożonego przez notariuszem o braku karalności.
KIO 3118/20
KIO 3119/20
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła oba odwołania uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ust
awy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"