KIO 3120/20 WYROK dnia 17 grudnia 2020 roku

KIO 3120/20 

Sygn. akt: KIO 3120/20 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu    14  grudnia  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2020  roku  przez 

wykonawc

ę  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (02-326)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  z

amawiającego  Okręgowe  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (81-213) 

przy  udziale  wykonawcy 

NetLand  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie  (10-683), 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 

KIO 3120/20 

a. 

zaniechanie  odtajnienia  złożonych  przez  wykonawcę  NetLand  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą                       

w Olsztynie (10-683): wykazu 

usług, referencji oraz wykazu osób, a także wyjaśnień 

sposobu obliczenia ceny, 

b.  zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 

NetLand Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie 

,  który  nie  złożył  wyjaśnień  ceny,  z  których  wynika,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, 

2.  zaniechania  wezwania 

wykonawcy  NetLand  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie                                 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Globe Of 

Things Sp. z o.o.  

i  nakazuje  za

mawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

NetLand  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie  (10-683)  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w 

związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.U.  z 2019 r. poz. 1843)

; w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Okręgowe  Przedsiębiorstwo  Energetyki 

Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (81-213) i: 

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange 

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Okręgowego  Przedsiębiorstwa  Energetyki  Cieplnej 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Gdyni  (81-213)  na rzecz  wykonawcy  Orange  Polska S.A.  

z siedzibą w Warszawie (02-326) kwotę  18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 3120/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: …………………………. 

KIO 3120/20 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym 

w  tr

ybie przetargu nieograniczonego przez Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej 

Sp. z o.o. z Gdyni (dalej „zamawiający”) na „Usługę zdalnego odczytu układów pomiarowo - 

rozliczeniowych” wykonawca Orange Polska S.A. z Warszawy wniósł odwołanie na czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Netland  Sp.  z 

o.o. (dalej „Netland") oraz zaniechanie udostępnienia informacji, które nie zostały prawidłowo 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Netland z postępowania  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej 

„ustawa Pzp”]: 

1.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8  ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp,  poprzez zaniechanie odtajnienia 

następujących dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu przez Netland: 

a. 

wykaz  usług,  referencje  oraz  wykazu  osób,  a  w  konsekwencji  cała  korespondencja  w 

zakresie powyższych dokumentów pomimo, iż wykonawca ten w terminie określonym w art. 

8 ust. 3 ustawy Pzp nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  niezależnie  od  powyższego,  złożone  w 

późniejszym  terminie  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  wskazane  wyżej  dokumenty  i 

oświadczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 

b. 

wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że dokument 

ten  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

art.  90  ust.  3,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Netland,  który  nie 

złożył wyjaśnień ceny, z których wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 16), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Netland z uwagi 

na wprowadzenie zamawiającego w błąd, przez tego wykonawcę, w wyniku rażącego 

niedbalstwa  przy  przedstawieniu  informacji  o  spełnianiu  warunków  zamówienia  

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  17)  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Netland  z  uwagi 

na przedstawienie w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego  

w  błąd,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu 

przez wykonawcę Netland, 

KIO 3120/20 

ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

zarzutów  nr  3  i  4,  art.  26  ust.  3,  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj. 

zobowiązania  Globe  of  Things  (dalej  „Globe”)  oraz  wykazu  usług,  a  także 

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, a jeśli wykonawca Netland 

już  był  wzywany  do  uzupełnienia  w  zakresie  usług  zrealizowanych  przez  Globe 

(wykaz, zobowiązanie) i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, 

w  przypadku,  gdy  wykonawca  Netland  nie  wskazał  żadnej  innej  usługi  jako 

potwierdzającej  spełnianie  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  był 

wzywany do uzupełnienia wykazu usług i dokumentów potwierdzających ich należyte 

wykonanie  w  odniesieniu  do  doświadczenia  udostępnionego  przez  Globe  (w 

przypadku  braku  możliwości  uwzględnienia  zarzutu  nr  5  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą),  art.  24  ust  1  pkt  12),  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Netland z uwagi na to, że nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

7.  art.  22a  ust.  4  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Globe pomimo, iż 

złożone  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  nie  potwierdza,  że 

zasoby  te  zostały  w  sposób  skuteczny  udostępnione,  z  uwagi  na  to,  że  nie  wynika  

z niego, że Globe zrealizuje wszystkie usługi niezbędne do udostępnienia zdolności,  

a w konsekwencji, że wykonawca Netland nie wykazał spełniania warunków udziału  

w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

udostępnienia dokumentów i oświadczeń złożonych przez Netland, tj.: wykazu usług, 

referencji  (dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług  wskazanych  

w wykazie), wykazu osób oraz korespondencji dotyczącej tych dokumentów, 

udostępnienia  wyjaśnień  sposobu  obliczenia  ceny  złożonych  przez  Netland  wraz  z 

całą dotyczącą ich korespondencją, 

odrzucenia oferty Netland z uwagi na złożenie wyjaśnień, z których nie wynikało, że 

zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

5.  wykluczenia wykonawcy 

Netland z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na 

skutek  rażącego  niedbalstwa  przy  podawaniu  informacji  o  spełnianiu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  mogących  mieć  wpływ  na  czynności  podejmowane  przez 

zamawiającego, 

KIO 3120/20 

6.  wykluczenia  wykonawcy  Netland  z 

uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu, 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  tj.  wykazu  usług,  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie  usług,  w  przypadku,  jeśli  żaden  z  zarzutów  mogących  skutkować 

odrzuceniem oferty nie potwierdzi się, 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  tj.  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  przez  Globe,  

w  przypadku,  jeśli  żaden  z  zarzutów  mogących  skutkować  odrzuceniem  oferty  nie 

potwierdzi się. 

Odwołujący  wskazał,  że  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  znalazł  swoje  odzwierciedlenie  w 

treści  SIWZ  Rozdział  12.10,  w  którym  zamawiający  zastrzegł,  że  „oferty  składane  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  są  jawne  i  podlegają  udostępnieniu  od  chwili  ich 

otwarcia,  z  wyjątkiem  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli Wykonawca, nie później niż w terminie 

składania  ofert  zastrzegł,  że  nie  mogą  one  być  udostępniane  oraz  wykazał,  załączając 

stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". 

W  ocenie  odwołującego  zastrzeżenie  informacji  w  wykazie  usług  dokonane  przez 

Netland nie mogło być skuteczne, ponieważ: 

zostało dokonane po terminie zawitym określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 

nie zostało wykazane, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie 

z wymaganiem określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  do  oferty  nie  zostało  załączone  uzasadnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  zakresie  wykazu  usług,  dowodów  potwierdzających  ich  należyte 

wykonanie oraz  wykazu osób, a skoro  tak,  to  niezależnie od  tego,  czy  informacje  te mogły 

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, czy i w jaki sposób chronił je wykonawca Netland, nie 

mogą  zostać  wyłączone  spod  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zwrócił  uwagę,  że  przedstawione  po  terminie  uzasadnienie  utajnienia  tych 

dokumentów  (w  piśmie  Netland  z  09.10.2020  r.)  nie  spełnia  wymogów  „wykazania",  że 

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W odniesieniu do tego, że „Informacje przedstawione w wykazie usług oraz osób bez 

wątpienia  mają  charakter  organizacyjny,  techniczny  oraz  technologiczny”  odwołujący 

wsk

azał, że uzasadnienie nawet nie rozróżnia rodzajów utajnianych informacji oraz ocenił, że 

KIO 3120/20 

wykaz osób nie może stanowić informacji technicznej, ani technologicznej, bo nie wiąże się  

z metodami wytwarzania usług.  

W  ocenie  odwołującego,  choć  niektóre  informacje  w  wykazie  usług  mogą  mieć  taki 

charakter  to  na  przykład  już  data  wykonania,  czy  same  liczby  urządzeń  nie  są  informacją 

techniczną,  czy  technologiczną,  stąd  można  mieć  wątpliwość,  czy  mają  one  charakter 

techniczny technologiczny i organizacyjny. 

Podniósł  (w  odniesieniu  do:  „Opisują  one  w  precyzyjny  sposób  szczegóły  realizacji 

kontraktu,  który  jest  z  zasady  objęty  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa”),  że  zamawiający  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  przynajmniej  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu nie wymagał przedstawienia żadnej koncepcji technicznej realizacji 

zamówienia. Uzupełnił, że jeśli stwierdzenie ma odnosić się do już zrealizowanego kontraktu, 

to  podobnie  nie  każda  z  informacji  w  wykazie  usług  odnosi  się  do  szczegółów  realizacji 

kontraktu, jak np. data wykonania zamówienia, czy sama ilość urządzeń. 

Zwrócił  uwagę  (w  odniesieniu  do:  „Informacje  ujawnione  w  ww.  dokumentach  są 

poufne, nigdy nie zostały upublicznione przez Wykonawcę, Nie zostały nigdy opublikowane 

na stronie int

ernetowej Wykonawcy, w jakichkolwiek broszurach informacyjnych, materiałach 

reklamowych”),  że  przepisy  Pzp  odwołują  się,  jeśli  chodzi  o  tajemnicę  przedsiębiorstwa  do 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Stwierdził,  że  nie  wystarczy  samo 

nieujawnien

ie informacji, nie może ona być łatwo dostępna dla osób zajmujących się danego 

rodzaju informacjami, do czego uzasadnienie się w ogóle nie odnosi. 

W  ocenie  odwołującego  w  żaden  sposób  nie  zostały  wykazane  negatywne  skutki 

ujawnienia  informacji,  nie  wspomin

ając  już  o  zróżnicowaniu  skutków  z  uwagi  na  to,  że 

zastrzeżone  zostały  różne  informacje  (w  odniesieniu  do:  „Zgodnie  z  polityką  poufności 

Wykonawcy,  informacje  handlowe,  organizacyjne,  techniczne,  określające  „know-how" 

Wykonawcy  stanowią  ścisłą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  ujawnienie  ich  może  wpłynąć 

negatywnie na działalność Wykonawcy”. 

Wskazał  (w  odniesieniu  do:  „Wykonawca  wyjaśnia  również,  iż  podjął  działania 

niezbędne,  do  zachowania  poufności  informacji  zawartych  w  wyżej  wymienionych 

dokumentach.  Działania  te  polegają  na  stosowaniu  się  do  wcześniej  ustalonych 

wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych 

podlegających  niniejszemu  zastrzeżeniu  .mają  wyłącznie  osoby  odpowiedzialne  za  proces 

ofertowania

"), że nawet w tym ogólnym opisie nie zostały wyczerpane przesłanki wynikające 

z  ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Podniósł,  że  działania  zmierzające  do 

zachowania informacji w tajemnicy muszą być nie tylko podjęte, ale podjęte z zachowaniem 

„należytej  staranności”.  Uzupełnił,  że  Netland  powołuje  się  na  procedury,  ale  nie  wymienia 

nawet  z  tytułu  regulaminów,  polityk,  czy  innych  dokumentów,  które  by  te  procedury 

wprowadzały, nie wspominając o załączeniu przynajmniej wyciągu z ich treści. 

KIO 3120/20 

Stwierdził,  że  podobnie  przedstawia  się  kwestia  zobowiązania  pracowników  do 

zachowania poufności, te twierdzenia również opierają się na oświadczeniu wykonawcy i nie 

są poparte żadnymi dowodami. 

Uznał,  że  skoro  dokumenty  nie  zostały  skutecznie  utajnione  powinna  zostać 

uzupełniona również cała dotycząca nich korespondencja. 

Odwołujący  oświadczył,  że  nie  kwestionuje  praktyki  polegającej  na  możliwości 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  sposobu  obliczenia  ceny  pod 

warunkiem wykazania, że wyjaśnienia takie zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  ocenie  odwołującego  wymogowi  takiemu  nie  sprostał  Netland,  ponieważ  

w wyjaśnieniach sposobu obliczenia ceny znalazła się jedynie następująca informacja: 

„Ja  niżej  podpisany  A.  P.,  działając  w  imieniu  i  na  rzecz  Netland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  działając  na  podstawie  art.  8  ust.  3  Ustawy  Prawo  Zamówień 

Publicznych  zastrzegamy  dalszą  część  pisma,  w  której  zawarte  są  informacje  stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku  

z czym nie mogą

one być ujawniane oraz nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. 

Ponadto oświadczam, iż: 

Utajnione  przez  naszą  firmę  informacje  techniczne,  technologiczne,  handlowe, 

organizacyjne  nie  są  powszechnie  dostępne  tzn.  nie  są  publikowane  w  materiałach 

drukowanych  bądź  w  Internecie,  w  związku  z  tym  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz, U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.) 

Utajnienie  tych  danych  nie  ma  na  celu  utrudnienia  uczciwej  konkurencji  

w  przedmiotowym  zamówieniu  publicznym  oraz  nie  dotyczy  informacji,  o  których 

m

owa w art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych 

[Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.].” 

W ocenie odwołującego oświadczenie to jest wadliwe, ponieważ: 

  jest  to  jedynie  oświadczenie  bez  elementu  „wykazania”,  zawiera  jedynie  informację  

o tym, że informacje w wyjaśnieniach ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 

  jedyne  szczątkowe  elementy  wyjaśniające,  z  jakiego  powodu  te  wyjaśnienia 

zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa znajdują się w punkcie, 

z  którego  wynika,  że  „utajnione  przez  naszą  firmę  informacje  techniczne, 

technologiczne,  handlowe,  organizacyjne  nie  są  powszechnie  dostępne  tzn.  nie  są 

publikowane 

w  materiałach  drukowanych,  bądź  w  Internecie,  w  związku  z  tym 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa"  –  opis  ten  wprost  wskazuje,  że  nie  zostały 

KIO 3120/20 

spełnione względem nich wszystkie przesłanki, przede wszystkim nie zostały opisane 

żadne  działania,  które  podjął  wykonawca  Netland  z  należytą  starannością,  aby 

ochronić te informacje, ani jakie informacje podlegają konkretnie utajnieniu i z jakiego 

powodu  kwalifikują  się  one  do  kategorii  informacji,  które  mogą  zostać  uznane  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że skorzystanie z  podwykonawcy  samo  w  sobie nie jest 

tajemnicą przedsiębiorstwa (zwłaszcza, że taka informacja może znajdować się Formularzu 

Oferty,  czy  JEDZ),  choć  szczegółowe  koszty  jego  udziału  mogą  już  być  taką  informacją, 

podobnie jak  oferta od dostawcy  sprzętu,  jeśli do  wyjaśnień  zostały  załączone jakiekolwiek 

dowody.  

W  ocenie  od

wołującego  nie  jest  też  możliwe,  aby  w  wyjaśnieniach  cała  treść  od 

pierwszego do ostatniego zdania stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Podsumował,  że oświadczenia we  wstępie wyjaśnień  ceny  złożonych przez  Netland 

nawet  przy  przyjęciu  maksymalnie  szerokiej  definicji  wykazania,  że  informacja  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uznać za wystarczające. 

Zajął  stanowisko,  że  niedopuszczalne  i  nieskuteczne  jest  skierowane  przez 

zamawiającego  do  Netland  wezwanie  do  tego,  aby  potwierdził,  że  informacje  w 

wyjaśnieniach  ceny  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zwłaszcza,  że  NetaIand  w 

międzyczasie  składał  wyjaśnienia  bez  odpowiedniego  uzasadnienia  tajemnicy  wyjaśnienia 

dwukrotnie. 

Uznał,  że  skoro  dokumenty  te  nie  zostały  skutecznie  utajnione  to  powinna  zostać 

udostępniona również cała dotycząca ich korespondencja. 

Podniósł,  że  w  piśmie  z  30  września  2020  r.  sam  zamawiający  stwierdził,  że 

uzasadnienie  tajemnicy  w  pismach  dotyczących  wyjaśnienia  ceny  nie  spełnia  wymogów  

z  art.  8  ust.  3  Pzp,  a  następnie  z  17  listopada  2020  r.  wycofał  się  z  tego  stanowiska  choć 

brak w międzyczasie korespondencji między zamawiającym a Netland – takie postępowanie 

narusza zarówno zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości, jak i jawności.  

W  odniesieniu  do  naruszenia  art.  90  u

st.  3  ustawy  Pzp  odwołujący  ocenił,  że  na 

podstawie  dostępnej  mu  dokumentacji  postępowania  możliwe  jest  ustalenie,  że  złożone 

przez  Netland  wyjaśnienia  ceny  nie  potwierdzały,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  co 

samo 

w  sobie  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  to,  że  to  na  wykonawcy 

spoczywa  ciężar  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia.  

Zdaniem  odwołującego  w  oparciu  o  złożone  wyjaśnienia  zamawiający  nie  mógł 

uznać, że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ: 

KIO 3120/20 

  nie były potwierdzone dowodami, a bez tych dowodów zamawiający nie mógł ocenić, 

czy  cena  oferty  jest  rażąco  niska  (brak  jakichkolwiek  załączników  do  pierwszej 

odpowiedzi Netland), 

  jeśli  dowody  byłyby  w  pierwotnych  wyjaśnieniach,  to  zamawiający  nie  dokonywałby 

kolejnego wezwania w piśmie z września 2020 r., w którym zwrócił się z żądaniem: 

„W  odpowiedzi  na  pismo  Państwa  z  dnia  19.08.2020  r.  Zamawiający  wzywa  na  podstawie 

przepisu art 90 ust. 1a pkt 1) w z

wiązku z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

do  złożenia  uzupełniających  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia 

elementów ceny oferty, w odniesieniu do punktów pisma Państwa” 

Odwołujący uznał, że o ile można uznać uzupełniające wyjaśnienia za dopuszczalne, 

jako  doprecyzowanie  treści  znajdującej  się  w  pierwszym  dokumencie,  o  tyle  nie  można 

uznać,  że  dopuszczalne  jest  składanie  dowodów  na  kolejne  wezwanie  –  dowody 

potwierdzające  tezy  z  pierwszych  wyjaśnień  powinny  były  znaleźć  się  przy  pierwszych 

wyjaśnieniach, a to  o co mógłby zwrócić się zamawiający to wyjaśnienie treści już złożonych 

dowodów, jeśli miałby co do nich wątpliwości albo byłyby one dla niego niezrozumiałe.  

Podniósł,  ze składanie nowych dowodów  oznaczałoby  wyjaśnianie ceny  od  nowa,  a 

nie udzielanie dodatkowych informacji do już złożonych wyjaśnień, co nie jest dopuszczalne  

w świetle ustawy Pzp. 

Uzupełnił, że dowody dla wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu są o tyle istotne, 

że  wiążą  się  między  innymi  z  kwestiami  zakupu  sprzętu,  który  w  przedmiotowym 

postępowaniu stanowił istotną część kosztów oraz ewentualnego udziału podwykonawców w 

realizacji  zamówienia  oraz,  że  kwestia  podwykonawców  jest  drugim  argumentem,  który 

przemawia za tym, że pierwsze wyjaśnienia były niekompletne – zgodnie z treścią wezwania 

do  wyjaśnienia  ceny  wykonawca  Netland  miał  wyjaśnić  między  innymi  koszty  związane  z 

udziałem  podwykonawców,  jednakże  w  tym  samym  piśmie,  w  którym  zamawiający  wzywa 

wykonawcę  Netland  do  złożenia  uzupełniających  wyjaśnień  ceny  z    2  września  2020  r. 

zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie transmisji danych będzie korzystał z 

operatora  jako  podwykonawcy,  czy  też  sam  jest  przedsiębiorcą  komunikacyjnym,  co 

prowadzi  do  wniosku,  że  jeśliby  podwykonawstwo  było  uwzględnione  w  pierwotnych 

wyjaśnieniach i byłyby one kompletne, to pytanie zamawiającego nie byłoby konieczne, lub 

zostałoby w inny sposób sformułowane, jeśli natomiast w pierwotnych wyjaśnieniach nie była 

podana  kwestia  podwykonawstwa  w  zakresie  transmisj

i  danych,  to  nie  mogło  to  zostać 

uzupełnione  w  kolejnych  wyjaśnieniach,  bo  oznaczałoby  nie  doprecyzowywanie  już 

złożonych  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnianie  ceny  na  nowo  –  wiązałoby  się  to  z  koniecznością 

uwzględnienia  podwykonawstwa  w  zakresie  transmisji  danych  w  sposobie  kalkulacji  ceny, 

który,  na  co  wskazuje  treść  wezwania  z  2  września  2020  r.,  pierwotnie  nie  został 

uwzględniony. 

KIO 3120/20 

W  odniesieniu  do  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp  odwołujący  

stwierdził, że obydwie przesłanki zachodzą względem wykonawcy Netland, ponieważ: 

  jeśli  chodzi  o  zdolność  techniczną  i  zawodową  wykonawca  Netland  powołał  się  na 

zasoby  podmiotu  Globe  (w  zobowiązaniu  podmiot  oświadcza,  że  udostępnia 

doświadczenie  zdobyte  w  realizacji  zadania  „polegającego  na  wdrożeniu  systemu 

zdalnego  odczytu  oraz  świadczeniu  usługi  zdalnego  odczytu,  obejmującej  ponad 

1000 urządzeń z czego ponad 500 to ciepłomierze, realizowanego na rzecz podmiotu  

z branży ciepłowniczej, tj. Celsium Sp. z o.o., ul. 11 Listopada 7, 26- 110 Skarżysko -

Kamienna

”)  –  odwołujący  nie  ma  wiedzy  na  temat  tego,  jakiego  zadania  dotyczy 

wskazana usługa, jednak  spółka Celsium  na swojej  stronie internetowej w  zakładce 

„Dla  Dostawcy”  zamieszcza  informacje  o  zamówieniach  już  rozstrzygniętych, 

ogłoszonych  i  unieważnionych  i  ze  wskazanych  tam  projektów  jedno  zamówienie 

swoim przedmiotem jest zbliżone do zamówienia w przedmiotowym postępowaniu – 

„Wykonanie telemetrii układów pomiarowych dla systemu ciepłowniczego w Grójcu”. 

Stwierdził,  że  zadanie  to  nie  odpowiada  opisowi  warunku  udziału  w  postępowaniu,  

a także opisowi wskazanemu w zobowiązaniu, ponieważ: 

  system  obejmował  139  liczników  ciepła  już  zainstalowanych,  38  nowych  liczników 

ciepła,  87  wodomierzy  wody  uzupełniającej,  42  wodomierzy  wody  zimnej,  a  zatem 

łącznie 306 urządzeń, w tym jedynie 177 ciepłomierzy, 

  zamówienie  zostało  udzielone  wykonawcy  Landis+Gyr  Sp.  z  o.o.  i  jest  ono 

świadczone  poprzez  chmurę  obliczeniową  Globe,  wobec  czego  nie  jest  możliwe 

twierdzenie,  że  Globe  sam  to  zamówienie  wykonał;  Globe  jest  jedynie 

podwykona

wcą w usłudze zdalnego odczytu (nie świadczy samej transmisji danych), 

dane są przekazywane do rozwiązania chmurowego Globe, nazwanego GlobeOMS. 

Dowód:  informacje  ze  strony  spółki  Celsium  Sp.  z  o.o.,  SIWZ  oraz  informacja  o  wyborze 

oferty Landis+Gyr Sp. z o

.o. (postępowanie nr 23, SIWZ z 24.03.2016 r.) 

Uzupełnił,  że  na  to,  że  doświadczenie  odnosi  się  do  wykorzystania  rozwiązania 

GlobeOMS wskazuje pośrednio treść wezwania zamawiającego do wyjaśnienia wykazu osób 

z 19 października 2020 r. 

Co  do  Celsium  Sp.  z 

o.o.  stwierdził,  że  na  przestrzeni  kilku  ostatnich  lat  mogło 

przybyć w Grójcu około 20 do 30 węzłów więc dalej liczba nie przekracza 200 ciepłomierzy.  

Podsumował, że wykonawca Netland wykazał się rażącym niedbalstwem, powołując 

się  na  doświadczenie  Globe,  nie  weryfikując  tego,  jaki  jest  zakres  prac  w  rzeczywistości 

wykonanych  przez  Globe,  co 

–wedle odwołującego – ma tym bardziej rażący charakter, że 

spółki Netland i Globe są ze sobą powiązane (relacja między Netland i Globe ma charakter 

finansowy 

–  jedynym  wspólnikiem  spółki  Globe  jest  Netland,  a  także  osobowo,  poprzez 

KIO 3120/20 

osobę Prezesa Zarządu, którym zarówno w Netland, jak i Globe jest A. P., a nawet mają ten 

sam adres siedziby ul. Władysława Trylińskiego 16 w Olsztynie). 

Uznał, że w takich okolicznościach ustalenie zakresu rzeczywistych prac wykonanych 

przez  Globe  na  rzecz  Celsium  wymagało  jedynie  zwykłej  staranności,  a  nie  szczególnej 

staranności.  

Stwierdził,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  nie  ma  możliwości  pozyskania  informacji  od 

Globe  (co  należy  w  okolicznościach  sprawy  uznać  za  nieprawdopodobne)  to  wykonawca 

Netland  powinien  był  się  zwrócić  do  odbiorcy  Celsium  Sp.  z  o.o.  o  uzyskanie 

przedmiotowych informacji. 

Wskazał,  że  czynności  wykonawcy  powinny  być  oceniane  przez  pryzmat  należytej 

staranności,  który  to miernik  staranności  podlega  podwyższeniu  na  podstawie  art.  355  §  2 

Kodeksu cywilnego; w przypadku podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą należytą 

staranność  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności,  co 

należy  odnieść  także  do  podmiotu  ubiegającego  się  o  zamówienie  publiczne  (art.  355  §  2 

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp).  

Wskazał,  że  wykonawca  składający  oświadczenia  i  dokumenty  jest  obowiązany  co 

najmniej upewnić się, że nie zawierają one informacji nieprawdziwych, złożenie oświadczeń  

i  dokumentów  zawierających  informacje  nieprawdziwe  w  odniesieniu  do  profesjonalisty 

należy zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, zwłaszcza, że w okolicznościach sprawy dla 

wykonawcy Netland uzyskanie tych i

nformacji było szczególnie ułatwione. 

Podsumował,  że  wykonawca  Netland  na  skutek  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego,  przedstawiając  informacje,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  

a  jednocześnie  na  skutek  niedbalstwa  (rażącego)  przedstawił  informacje  mogące 

wprowadzać w błąd zamawiającego mogące mieć wpływ na czynności podejmowane przez 

zamawiającego  w  postępowaniu,  ponieważ  za takie informacje  należy  uznać  informacje na 

temat spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. 

Uz

upełnił,  że  zamawiający  ma obowiązek  wykluczyć  wykonawcę na  skutek  podania 

informacji wprowadzających w błąd, chociażby spełniał warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  doświadczenie  udostępnione  przez  Globe  nie  jest 

wystarczające  do  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  stąd  jeśli 

wykonawca Netland nie przedstawił w wykazie usług żadnej innej usługi, zamawiający winien 

wezwać  do  uzupełnienia  wykazu  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  należyte 

wykonanie  usług  wykonanymi  przez  Netland  lub  Globe  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp; jeśli wykonawca Netland był już wzywany do uzupełnienia wykazu usług oraz referencji  

w zakresie doświadczenia wykazanego przez Globe i nie posiada własnego doświadczenia 

KIO 3120/20 

potwierdzającego  spełnianie  warunków  udziału,  to  zamawiający  powinien  był  wykluczyć  

z postępowania wykonawcę Netland, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp z uwagi 

na  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i za

wodowej w odniesieniu do doświadczenia. 

W odniesieniu do naruszenia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że aby 

zasoby  zostały  w  sposób  skuteczny  udostępnione  podmiot  udostępniający  musi  wykonać 

usługi, które odpowiadają udostępnianym usługom.  

Podniósł,  że  udostępnienie  zasobów  przez  Globe  jest  nieskuteczne  i  wymaga 

wezwania  do  uzupełnienia,  ponieważ  Globe  udostępnia  zasoby  w  postaci  doświadczenia: 

„polegającego  na  wdrożeniu  systemu  zdalnego  odczytu  oraz  świadczeniu  usługi  zdalnego 

odczytu,  obej

mującej  ponad  1000  urządzeń  z  czego  ponad  500  to  ciepłomierze, 

realizowanego  na  rzecz  podmiotu  z  branży  ciepłowniczej,  tj.  Celsium  Sp.  z  o.o.,  ul.  11 

Listopada  7,  26-

110  Skarżysko  -  Kamienna”,  z  czego  wynika,  że  udostępnienie  dotyczy 

usług:  wdrożenia  systemu  zdalnego  odczytu  i  świadczenia  usługi  zdalnego  odczytu,  a  z 

treści  zobowiązania  wynika  zakres  podwykonawstwa  Globe:  „podwykonawstwo  w  zakresie 

dostawy  licencji  systemu  zdatnego  odczytu,  nadzoru  w  projekcie  oraz  wspierania  procesu 

wdrożenia systemu zdalnego odczytu". 

Ocenił,  że  z  zakresu  prac  wynika,  że  Globe  nie  będzie  świadczył  usługi  zdalnego 

odczytu,  nie  wdroży  systemu  zdalnego  odczytu,  a  jedynie  dostarczy  dla  tego  systemu 

licencje,  będzie  wykonywał  ogólnie  określony  nadzór  i  wspierał  proces  wdrożenia  systemu 

zdalnego odczytu.  

Podniósł,  że  taki  zakres  udziału  Globe  w  realizacji  zamówienia  należy  uznać  za 

niewystarczający  do  przekazania  doświadczenia,  o  którym  mowa  w  zobowiązaniu  stąd 

zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia prawidłowego zobowiązania. 

Stwierdził,  że  jest  to  tym  bardziej  istotne  w  kontekście  zarzutu  nr  2  –  zgodnie  

z wezwaniem do wyjaśnienia ceny wykonawca Netland powinien był przedstawić informacje  

o  podwykonawcach  i  kosztach  związanych  z  realizacją  zamówienia  przy  ich  udziale;  jeśli 

pierwotne  wyjaśnienia  przewidywały  odpowiedni  zakres  prac  Globe,  to  na  skutek  treści 

samych wyjaśnień ceny zamawiający winien był podjąć decyzję o uzupełnieniu zobowiązania 

Globe,  gdyż  treść  pierwotnych  wyjaśnień  ceny  wskazywałaby  na  niewłaściwy  zakres 

podwykonawstwa  w  zobowiązaniu  do  udostępniania  zasobów  złożonym  przez  Globe,  jeśli 

zaś  w  pierwotnych  wyjaśnieniach  ceny  nie  został  uwzględniony  właściwy  zakres 

podwykonawstwa, to oznacza, że wyjaśnienia nie mogły potwierdzać, że oferta nie zawiera 

r

ażąco niskiej ceny, bo nie odnosiły się do wszystkich kosztów ponoszonych przez Netland  

z  uwagi  na  udział  Globe  jako  podwykonawcy  (wymagany  szerszy  zakres  prac);  zmiana 

KIO 3120/20 

kosztów,  czy  wskazanego  zakresu  prac  Globe  na  tym  etapie  będzie  oznaczać  kolejną 

zmian

ę wyjaśnień ceny niedopuszczalną w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta 

CD)  przy  piśmie  z  dnia  2  grudnia  2020  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  przystępującego,  

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut zaniechania odtajnienia złożonych w postępowaniu przez Netland: 

a)  wykazu 

usług,  referencji  oraz  wykazu  osób,  a  w  konsekwencji  całej  korespondencji  

w  zakresie  powyższych  dokumentów  pomimo,  iż  wykonawca  ten  w  terminie 

określonym  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  wykazał,  że  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  

a  niezależnie  od  powyższego,  złożone  w  późniejszym  terminie  wyjaśnienia  nie 

potwierdzają,  że  wskazane  wyżej  dokumenty  i  oświadczenia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

b) 

wyjaśnień  sposobu  obliczenia  ceny  pomimo,  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że 

dokument  ten  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

p

otwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

KIO 3120/20 

Wykaz  wykonanych 

usług, Wykaz  osób  skierowanych do  realizacji  zamówienia,  List 

referencyjny 

Przystępujący,  jako  załączniki  do  pisma  z  9  października  2020  r.,  będącego 

odpowiedzią  na  wezwanie  zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  z  dnia  

30  września  2020  r.,  przekazał  zamawiającemu  m.in.  Wykaz  wykonanych  usług  (zgodnie  

z załącznikiem nr 5 do SIWZ), dowody określające czy usługa została wykonana należycie – 

List referencyjny od Celsium Sp. z o.o. z 30 czerwca 2020 r. oraz Wykaz osób skierowanych 

do realizacji zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 6 d SIWZ). 

Przystępujący  zastrzegł  treść  ww.  załączników,  uzasadniając:  „Informacje  (…)  bez 

wątpienia  mają  charakter  organizacyjny,  techniczny  oraz  technologiczny.  Opisują  one  

w precyzyjny sposób szczegóły realizacji kontraktu, który jest z zasady objęty jest tajemnicą 

przedsiębiorstwa.    Przedstawione  informacje  są  poufne,  nigdy  nie  zostały  upublicznione 

przez  Wykonawcę.  Nie  zostały  nigdy  opublikowane  na  stronie  internetowej  Wykonawcy,  

w  jakichkolwiek  broszurach  informacyjnych,  mater

iałach  reklamowych.  Zgodnie  z  polityką 

poufności Wykonawcy, informacje handlowe, organizacyjne, techniczne, określające „know-

how”  Wykonawcy  stanowią  ścisłą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  ujawnienie  ich  może 

wpłynąć  negatywnie  na  działalność  Wykonawcy.  Wykonawca  wyjaśnia  również,  iż  podjął 

działania niezbędne,  do zachowania poufności  informacji  zawartych w wyżej  wymienionych 

dokumentach.  Działania  te  polegają  na  stosowaniu  się  do  wcześniej  ustalonych 

wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych 

podlegających  niniejszemu  zastrzeżeniu  mają  wyłącznie  osoby  odpowiedzialne  za  proces 

ofertowania. Wykonawca ma wdrożone szczególne procedury związane z przygotowaniem i 

składaniem  ofert  oraz  wyjaśnień  ich  dotyczących.  Poza  procedurami  organizacyjnym 

obejmują  one  również  zasady  poufności  jakie  muszą  zostać  zachowane  w  trakcie  procesu 

przygotowania oferty i podczas jej składania, jak również podczas składania wyjaśnień z nią 

związanych.  Wszystkie  osoby  zaangażowane  w  przygotowanie  oferty  zobowiązane  są  do 

zachowania 

w  poufności  informacji  dotyczących,  w  szczególności,  samego  faktu  jej 

sporządzania,  informacji  w  niej  wskazanych  oraz,  co  istotne,  ceny  oraz  metodyki  realizacji 

umowy.

”  

Pismem  z  dnia  19  października  2020  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego, 

powołując  się  na  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  Wykazu 

wykonanych usług oraz Wykazu osób. 

Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z 21 października 2020 r., zastrzegając ich 

treść.    Treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  jest  tożsama  z  treścią  uzasadnienia  z  dnia  

9 października 2020 r. 

KIO 3120/20 

Pismem  z  dnia  30 

października  2020  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego, 

ponownie 

powołując się na art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień co do Wykazu 

wykonanych usług oraz Wykazu osób. 

Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z 6 listopada 2020 r., zastrzegając ich treść.  

Treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  jest  tożsama  z  treścią  uzasadnienia  z  dnia  

9 i 21 

października 2020 r. 

Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 

Pismem z 

dnia 13 sierpnia 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1a pkt 

1) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym 

złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty,  zacytował  przepis  art.  90  ust.  1  

pkt 1) 

– 5) ustawy Pzp. 

Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 19 sierpnia 2020 r., zastrzegając ich 

treść.  W  uzasadnieniu  napisał:  „Ja  niżej  podpisany  A.  P.,  działając  w  imieniu  i  na  rzecz 

NetLand  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  działając  na  podstawie  art.  8  ust.  3 

Ustawy Prawo Zamówień Publicznych  zastrzegamy dalszą część pisma, w której zawarte są 

informacje sta

nowiące tajemnicę przedsiębiorstwa  w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 

ze  zm.)  w  związku  z  czym  nie  mogą  one  być  ujawniane  oraz  nie  mogą  być  udostępniane 

podmiotom trzecim.  

Ponadto oświadczam, iż :   

Utajnione  przez  naszą  firmę  informacje  techniczne,  technologiczne,  handlowe, 

organizacyjne  nie  są  powszechnie  dostępne  tzn.  nie  są  publikowane  w  materiałach 

drukowanych  bądź  w  Internecie,  w  związku  z  tym  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.) 

2.  Utajnienie  tych  danych  nie  ma  na  celu  utrudnienia  uczciwej  konkurencji  

w  przedmiot

owym  zamówieniu  publicznym  oraz  nie  dotyczy  informacji,  o  których 

mowa w art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

[Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.].” 

Pismem  z  dnia  2  września  2020  r.  zamawiający,  ponownie  powołując  się  na  

art. 90 ust. 1a pkt 1) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia 

wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia elementów ceny oferty. 

Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z 9 września 2020 r., zastrzegając ich treść.  

Treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  jest  tożsama  z  treścią  uzasadnienia  z  dnia  

19 sierpnia 2020 r. 

KIO 3120/20 

Pismem  z  dnia  15  września  2020  r.  zamawiający,  powołując  się  na  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących pism: z 19 sierpnia 

2020 r. 

i 9 września 2020 r.  – „wyjaśnień dotyczących utajnienia treści obu złożonych pism.” 

Przystępujący odpowiedział na wezwanie pismem z 17 września 2020 r. 

Pismem z dnia 30 września 2020 r. zamawiający, przedstawiając swoją argumentację 

oraz powołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, poinformował przystępującego, że 

zastrzeżenia  przystępującego  nie  spełniają  wymogów,  o  których  mowa  w  przepisie  art.  8  

ust.  3  ustawy  Pzp 

oraz,  że  przystępujący  „całkowicie  zaniechał  uzasadnienia,  dlaczego 

zastrzegane  informacje  posiadają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  –  „przypadek 

dopuszczalności wyjaśnienia niejasności nie ma miejsca w sprawie”. 

Pismem z dnia 17 listopada 2020 r. zamawiający poinformował przystępującego, że 

„po  ponownej  analizie  złożonych  w  postępowaniu  wyjaśnień,  pomimo  sformułowania  przez 

Zamawiającego  wątpliwości  w  piśmie  z  dnia  30.09.2020  r.  nr  (…),  uznaje,  że  zastrzeżenie 

przez Państwa tajemnicy treści dokumentów dotyczących rażąco niskiej ceny, jest skuteczne 

na gru

ncie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.” 

Z

amawiający,  co  nie  było  sporne,  nie  udostępnił  odwołującemu  złożonych  przez 

przystępującego:  wykazu  usług,  referencji,  wykazu  osób  oraz  korespondencji  w  zakresie 

powyższych dokumentów, a także wyjaśnień sposobu obliczenia ceny. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Wykaz  wykonanych usług, Wykaz  osób skierowanych do  realizacji  zamówienia,  List 

referencyjny oraz 

Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1 

ustawy  Pzp  „Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne.

”  Zgodnie  zaś  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, 

o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” 

Przepis  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  ustanawia 

jedną  z  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych, 

jaką  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  która  gwarantuje 

KIO 3120/20 

transparentn

ość  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Odstępstwo  od  tej  zasady,  zgodnie  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp  („Zamawiający  może 

ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko 

w  przypadkach  określonych  w  ustawie.”)  może  zostać  ograniczone  tylko  w  przypadkach 

określonych w ustawie.  

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010  ze  zm.), 

do której  odwołuje się art.  8  ust.  3 ustawy 

Pzp 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Wobec  wskazanego  rozumienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przyjmuje  się,  że 

określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełniają  łącznie  trzy 

warunki:  

mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

posiadają wartość gospodarczą,  

informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo 

nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.  

W świetle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości, że ciężar 

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na 

wykonawcy, który określone informacje zastrzega.  

S

formułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do  „wykazania”,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Na pewno nie może oznaczać 

prezentacji przez wykonawcę jedynie własnych ocen i gołosłownych twierdzeń, ponieważ w 

takim przypadku ustawodawca poprzestałby na nałożeniu na wykonawcę jedynie obowiązku 

zastrzeżenia informacji.  

Uzupełniająco wskazać należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czyli  ma  pierwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich 

etapach  postępowania,  a  wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  

KIO 3120/20 

i u

dowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie 

może być podstawą do jej ograniczenia.  

Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  

w  postępowaniach  dokonywanie  zastrzeżeń  jawności  informacji  zawartych  w  ofertach  

w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez 

konieczności  poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na 

zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania  zasady  jawności  postępowania,  stając  się  zjawiskiem  niekorzystnym  i 

niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

To p

rzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zapewnią ochronę informacji 

przed  upowszechnieniem,  a 

ściślej – przed ujawnieniem. I to działanie przedsiębiorcy musi 

doprowadzić  do  powstania  warunków  stwarzających  duże  prawdopodobieństwo,  że 

informacja pozostanie nieujawniona.  

D

opóki  sam  przedsiębiorca,  nie  podejmie  działań  bezpośrednio  zmierzających  do 

zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa  

w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Rola  zamawiającego  sprowadza  się  wyłącznie  do  oceny  zasadności  zastrzeżenia,  

tj.  czy  wykonawca 

–  już  w  momencie  zastrzegania  informacji  –  wykazał,  że  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może ani zastępować wykonawcy (np. poprzez 

własną kwalifikację, na podstawie treści dokumentów zawierających informacje zastrzegane, 

że określona informacja ma charakter  organizacyjny, techniczny  czy  inny),  ani kierować do 

zastrzegającego  informacje  wykonawcy  dodatkowe  zapytania  lub  żądania  wyjaśnień  co  do 

powodów  zastrzegania  informacji  –  zamawiający  w  toku  całego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  ma  stać  na  straży  zasad  w  nim  obowiązujących  w  tym  zasady 

jawności postępowania. 

Wykaz  wykonanych usług, Wykaz  osób skierowanych do  realizacji  zamówienia,  List 

referencyjny 

Uwzględniając  powyższe,  uznać  należy,  że  wyłączną  podstawą  oceny  skuteczności 

dokonywanego  przez  przystępującego  zastrzeżenia  informacji  w  Wykazie  usług,  Liście 

referencyjnym  i  Wykazie  osób    może  być  uzasadnienie  zawarte  w  piśmie  przystępującego  

z 9 p

aździernika 2020 r., do którego przystępujący załączył wskazane dokumenty.  

KIO 3120/20 

Odnosząc  się  do  stanowiska  odwołującego,  iż  już  w  ofercie  przystępujący  miał 

obowiązek  zawrzeć  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wykazu  usług, 

dowodów  potwierdzających  ich  należyte  wykonanie  oraz  wykazu  osób  (str.  4  odwołania 

ostatni  akapit), 

pomimo,  iż  dokumenty  te  składał  na  wezwanie  zamawiającego  (po  upływie 

terminu składania ofert) skład orzekający Izby wskazuje, że choć przepis art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp 

zakreśla  termin,  do  upływu  którego  wykonawca  ma  możliwość  zastrzeżenia  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (termin  składania  ofert  lub,  dla  dokumentów 

stanowiących  o  dopuszczeniu  do  udziału  w  postępowaniu,  termin  składania  wniosków)  to 

termin  ten  j

est  właściwy  dla  tych  dwóch  przypadków  (składania  dokumentów  składających 

się  na  ofertę  oraz  dokumentów  składających  się  na  wniosek  o  dopuszczenie  udziału  

w  postępowaniu  –  dokumentów  składających  się  nań  w  momencie  ich  składania).  Przepis 

nie  reguluje  inn

ych  przypadków,  jednak  –  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej 

Izby Odwoławczej – ratio legis tego przepisu przemawia za możliwością zastrzegania przez 

wykonawcę  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  późniejszym  etapie 

postępowania,  gdy  informacje  te  będą  przekazywane  zamawiającemu;  uznać  należy,  że 

w

ykonawcy  przysługuje  prawo  do  zastrzegania  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych 

informacji na każdym etapie postępowania, jeśli tylko wykaże, że określone informacje mogą 

korzystać  z  takiej  ochrony  –  w  szczególności  możliwe  jest  zastrzeganie  informacji 

składanych wraz ze składaniem czy uzupełnieniem dokumentów podmiotowych, składaniem 

wyjaśnień dotyczących treści oferty, rażąco niskiej ceny lub kosztu.  

P

rzystępujący  zastrzegł  Wykaz  wykonanych  usług  oraz  List  referencyjny,  a  także 

Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. dokumenty, które mają potwierdzać, 

że  wykonawca  spełnia  postawione  przez  zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Zastrzegając, jawne co do zasady wynikającej z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, informacje zawarte 

we  wskazanych  dokumentach,  pozbawił  innych  uczestniczących  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawców  możliwości  weryfikacji  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  uznaniu,  że przystępujący  warunki  udziału w  postępowaniu 

spełnia. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  przystępujący  nie  wykazał,  jak  wymaga  przepis  

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  że  informacje  w  ww.  dokumentach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Podkreślić w pierwszej kolejności należy, że określone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie trzy ww. warunki. Oznacza to, że jeżeli wykonawca 

nie  wykaże,  że  informacje  nie  spełniają  choćby  jednego  z  warunków  nie  mogą  zostać 

uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

KIO 3120/20 

W 

piśmie  z  9  października  2020  r.  przystępujący,  uzasadniając    dokonywane 

zastrzeżenie  stwierdził,  że  „Informacje  przedstawione  w  wykazie  usług  oraz  osób  bez 

wątpienia  mają  charakter  organizacyjny,  techniczny  oraz  technologiczny.  Opisują  one  (…)” 

nawet 

nie objął uzasadnieniem trzeciego z dokumentów, tj. listu referencyjnego składanego 

jako  dowód  na  potwierdzenie,  że  usługa  została  wykonana  należycie  –  poprzestał  na 

wskazaniu wykazu usług oraz osób, zawężając tym samym uzasadnienie do dwóch z trzech 

zastrzeganych dokumentów. 

Już z tego względu uznać należy bezskuteczność zastrzeżenia w zakresie informacji 

zawartych 

w Liście referencyjnym. 

W 

odniesieniu  do  Wykazu  usług  i  Wykazu  osób  dostrzec  należy,  że  choć  

w  dokumentach  tych  przystępujący  nie  ujął  informacji  tożsamych,  to  tak  właśnie  je 

potraktował,  nie  różnicując  uzasadnienia  adekwatnie  do  różnych  informacji  z  tych 

dokumentów,  przerzucając  na  zamawiającego  poszukiwanie,  która  część  uzasadnienia, 

których informacji, z którego wykazu dotyczy. Nie wypełnia to ciążącego na przystępującym 

obowiązku wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odnosząc  się  dodatkowo  do  treści  uzasadnienia  w  piśmie  z  9  października  2020  r.  

w  części  dotyczącej  charakteru  zastrzeganych  informacji  skład  orzekający  Izby  zauważa, 

przystępujący  zawarł  tam  jedynie  ocenę  własną  („Informacje  (…)  bez  wątpienia  mają 

charakter  organizacyjny,  techniczny  oraz  technologiczny.

”),  nie  dając  zamawiającemu 

żadnych podstaw do weryfikacji oceny przystępującego.  

Przystępujący  zawarł  także  jedynie  własną  ocenę,  że  informacje  „Opisują  one  

w precyzyjny sposób szczegóły realizacji kontraktu, który jest z zasady objęty jest tajemnicą 

przedsiębiorstwa.”,  nie  prezentując  w  ogóle  podstaw  przyjęcia,  że  kontrakt  jest  objęty 

tajemnicą przedsiębiorstwa.   

Uwzględniając  powyższe,  nie  można  uznać,  że  przystępujący  wykazał,  że 

jakiekolwiek  informacje  ujęte  w  Wykazie  usług  i  Wykazie  osób  mają  wymagający  ochrony 

charakter (niezależnie od wystąpienia lub nie pozostałych dwóch warunków). 

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący nie wykazał przy tym, iż 

w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.  

Przystępujący twierdził, że „(…) Zgodnie z polityką poufności Wykonawcy, informacje 

handlowe,  organizacyjne,  techniczne,  określające  „know-how”  Wykonawcy  stanowią  ścisłą 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  ujawnienie  ich  może  wpłynąć  negatywnie  na  działalność 

Wykonawcy.  Wykonawca  wyjaśnia  również,  iż  podjął  działania  niezbędne,  do  zachowania 

poufności  informacji  zawartych  w  wyżej  wymienionych  dokumentach.  Działania  te  polegają 

na  stosowaniu  się  do  wcześniej  ustalonych  wewnętrznych  procedur  dotyczących  obiegu 

KIO 3120/20 

informacji

,  zgodnie  z  którymi  dostęp  do  danych  podlegających  niniejszemu  zastrzeżeniu 

mają  wyłącznie  osoby  odpowiedzialne  za  proces  ofertowania.  Wykonawca  ma  wdrożone 

szczególne  procedury  związane  z  przygotowaniem  i  składaniem  ofert  oraz  wyjaśnień  ich 

dotyczących. (…)”  

Z  powyższego  wynika,  że  przystępujący,  dokonując  zastrzeżenia,  powoływał  się  na 

konkretne dokumenty 

(procedury wewnętrzne) wobec czego co najmniej dziwi fakt, że ich nie 

złożył  wraz  z  Wykazami.  I  choć  wykonawca  nie  zawsze  będzie  mógł  powołać  się  na 

konkretne dowody w postaci dokumentów to  w rozpoznawanym przypadku nic nie stało na 

przeszkodzie,  by  przystępujący  złożył  ich  kopie.  Brak  jakichkolwiek  dowodów  czyni 

dokonane zastrzeżenie nieskutecznym.  

Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 

W odniesieniu do złożonych przez przystępującego przy piśmie z 19 sierpnia 2020 r. 

wyjaśnień sposobu obliczenia ceny i uzasadnienia zastrzeżenia informacji ujętych w tychże 

wyjaśnieniach skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący nie wykazał, że 

wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

A

bstrahując  od  lakoniczności  uzasadnienia,  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że 

przystępujący nie wskazał nawet, które konkretnie informacje w ramach złożonych wyjaśnień 

mają  charakter  techniczny,  które  technologiczny,  które  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

które  posiadają  wartość  gospodarczą,    a  przez  to  wymagają  ochrony,  niezależnie  od 

spełnienia innych warunków zachowania ich w poufności. 

Przesądza  to,  wobec  konieczności  łącznego  spełnienia  warunków  co  do  uznania 

określonych  informacji  za  stanowiące  tajemnicę    przedsiębiorstwa,  o  uznaniu 

bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia. 

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa labilność stanowiska zamawiającego, 

który  pismem  z  dnia  30  września  2020  r.  ocenił  zastrzeżenie  przystępującego  za 

bezskuteczne,  zaś  pismem  z  17  listopada  2020  r.  za  skuteczne,  nie  prezentując  przy  tym 

żądnej  argumentacji,  która  skłoniła  zamawiającego  do  zajęcia  stanowiska  przeciwnego 

pierwotnemu. 

Biorąc  powyższe pod uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że zarzut  się potwierdził, 

nie  nakaz

ując  jednak  zamawiającemu  udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  z  tego 

względu, iż wobec nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, informacje 

te nie mogą już być przydatne dla odwołującego w celu weryfikacji prawidłowości czynności 

zamawia

jącego, polegającej na wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.  

KIO 3120/20 

Zarzut zaniechania 

odrzucenia oferty wykonawcy Netland, który nie złożył wyjaśnień 

ceny,  z  których  wynika,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  czym  zamawiający 

naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1a pkt 

1) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym 

złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty,  zacytował  przepis  art.  90  ust.  1  

pkt 1) 

– 5) ustawy Pzp. 

Przystępujący,  odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego  z  13  sierpnia  2020  r.,  

złożył  pięciostronicowe  pismo  z  19  sierpnia  2020  r.,  zastrzegając,  że  zawiera  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W pkt. 6) pisma z 19 sierpnia 2020 r. dotyczącym dostawy urządzeń telemetrycznych 

przystępujący podał ich wycenę oraz oświadczył, że posiada „dostęp do kanałów dystrybucji 

wymaganych modułów prze co mógł przeprowadzić rzetelną wycenę oferowanego sprzętu”.  

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Podana  przez  przystępującego  w  pkt.  6)  pisma  z  19  sierpnia  2020  r.  wycena 

urządzeń  telemetrycznych  –  modułów  oraz  adapterów  stanowi  znaczącą  –  w  kontekście 

całkowitej ceny ofertowej przystępującego (także wartości netto opcji minimum) – wartość.  

Skoro, co trafnie wyartykułował sam przystępujący, niezbędnym dla przeprowadzenia 

rzetelnej  wyceny  oferowanego  sprzętu  jest  dostęp  do  kanałów  dystrybucji,  a  zatem  zakup 

tego sprzętu to niezbędnym dla przeprowadzenia przez zamawiającego weryfikacji ceny pod 

kątem jej rażąco niskiego charakteru (przy nałożonym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp 

na  wezwanego  do  złożenia  wyjaśnień  wykonawcę  obowiązku  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu) jest złożenie dokumentów (np. oferty zakupu, faktur 

zakupu,  umowy  na  zakup)  potwierdzających  przyjęte  przez  wykonawcę  w  kalkulacji  ceny 

zakupu 

urządzeń. 

O  ile 

skład  orzekający  Izby  nie  podziela  stanowiska,  że  w  każdym  przypadku, 

niezależnie  od  treści  składanych  wyjaśnień,  brak  załączników  do  wyjaśnień  (dowodów) 

oznacza, że zamawiający nie może ocenić, czy cena oferty jest czy nie jest rażąco niska, to  

w rozpoznawanej sprawie dowody takie uznać należy za niezbędne, ponieważ przystępujący 

musi  dokonać  zakupu  urządzeń  telemetrycznych  od  innego  podmiotu,  stąd  przyjęcie 

właściwej  ich  wyceny,  tym  bardziej  wobec  faktu,  że  stanowią  one  istotną  część  kosztów 

realizacji zamówienia, jest kluczowe dla oceny całkowitej ceny oferty.  

KIO 3120/20 

Z

amawiający,  nie  precyzując  w  wezwaniu  z  13  sierpnia  2020  r.  zakresu 

oczekiwanych wyjaśnień pozostawił wykonawcy swobodę co do ich zawartości. Nie zwalnia 

to  jednak  wykonawcy 

z  obowiązku  składania  wyjaśnień  w  tym  dowodów  w  każdym 

prz

ypadku, gdy treść wyjaśnień złożenie takich dowodów uzasadnia. 

Powyższe przesądza o konieczności  uznania,  że przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień  

w tym dowodów, które pozwalają na przyjęcie, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej 

(nie  wykazał  rzetelności  wyceny  zakupu  urządzeń  telemetrycznych),  co  uzasadnia 

odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  bez 

względu  na  dalsze  składane  wyjaśnienia  (także  nie  poparte  dowodami  w  szczególności  w 

zakresie rzetelności wyceny urządzeń telemetrycznych. 

Zarzuty:  

  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Netland  z  uwagi  na  wprowadzenie 

zamawiającego w błąd, przez tego wykonawcę, w wyniku rażącego niedbalstwa przy 

przedstawieniu  informacji  o  spełnianiu  warunków  zamówienia  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  16) 

ustawy Pzp, 

  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Netland  z  uwagi  na  przedstawienie  w  wyniku 

niedbalstwa  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd,  mogących  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co do 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  Netland,  czym 

zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, 

  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  zobowiązania  Globe  of  Things  oraz  wykazu 

usług,  a  także  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług,czym 

zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Netland  z  uwagi  na  to,  że  nie  wykazał,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 

ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp 

nie potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie z SIWZ 

(pkt 6.2) „Wykonawca winien posiadać doświadczenie w wykonaniu, 

a  w  przypadku  świadczeń  ciągłych  również  wykonywaniu  (dotyczy  „usługi  zdalnego 

odczytu"),  w  okresie  ostatnich  6  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednego  zadania 

realizowanego  na  rzecz  tego  samego  odbiorcy  w  branży  ciepłowniczej  polegającego  na 

KIO 3120/20 

„wdrożeniu SYSTEMU” i świadczeniu przez minimum 12 miesięcy „usługi zdalnego odczytu” 

w  ramach  „wdrożonego  SYSTEMU”  obejmującej  minimum  1000  urządzeń  do  odczytu 

CIEPŁOMIERZY  i  WODOMIERZY  (gdzie  przynajmniej  500  urządzeń  do  odczytu  to 

CIEPŁOMIERZE). (…) 

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 

6  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  ciągłych  również  wykonywał 

(dotyczy  „usługi  zdalnego  odczytu”),  co  najmniej  jedno  zadanie  na  rzecz  tego  samego 

odbiorcy w branży ciepłowniczej polegające na „wdrożeniu SYSTEMU”  i świadczeniu przez 

minimum  12  miesięcy  „usługi  zdalnego  odczytu”  w  ramach  „wdrożonego  SYSTEMU” 

obejmującego minimum 1000 urządzeń do odczytu CIEPŁOMIERZY i WODOMIERZY (gdzie 

przynajmniej 500 urządzeń do odczytu to CIEPŁOMIERZE). 

Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 września 2020 r. przystępujący, przy piśmie  

z  dnia  9  października  2020  r.  złożył  Wykaz  wykonanych  usług  oraz  List  referencyjny, 

zastrzegając, że zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 4 

ustawy  Pzp  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  Wykazu  wykonanych  usług, 

uzasadniając,  że  podane  w  Wykazie  informacje  we  wskazanych  zakresach  „brak 

jednoznacznych informacji

”.  

Przystępujący  udzielił  wyjaśnień  w  piśmie  z  dnia  21  października  2020  r., 

zastrzegając, że zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  piśmie  z  dnia  30  października  2020  r.  zamawiający  przedstawił  swoje 

dotychczasowe  ustal

enia  i  wezwał  przystępującego,  ponownie  powołując  się  na  

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  Wykazu  wykonanych  usług,  prosząc  

o  „jednoznaczne  wskazanie  ilości  urządzeń  pomiarowych  (z  rozbiciem  na  ciepłomierze  

i  wodomierze)  odrębnie  dla  lokalizacji  X  oraz  Y  wraz  z  informacją  o  datach  wdrożenia  

i rozpo

częcia świadczenia usługi zdalnego odczytu, także odrębnie dla obu miejscowości”.  

Przystępujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 6 listopada 2020 r., zastrzegając, że 

zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Swój  zarzut  odwołujący  oparł  na  założeniu,  że  usługa  ujęta  przez  przystępującego  

w Wykazie usług to  ta  sama  usługa, która  została opisana na  stronie  internetowej  Celsium  

Sp. 

z  o.o.  („Wykonanie  telemetrii  układów  pomiarowych  dla  systemu  ciepłowniczego  

w  Grójcu”),  oceniając,  że  opis  tej  usługi  na  stronie  internetowej  „nie  odpowiada  opisowi 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  także  opisowi  wskazanemu  w  zobowiązaniu”  (str.  11 

odwołania pierwszy akapit), a to ze względu na zbyt małą liczbę urządzeń, jakie obejmował 

KIO 3120/20 

system  oraz  ze  względu  na  fakt,  że  zamówienie  to  zostało  udzielone  innemu  wykonawcy,  

tj. Landis+Gyr Sp. z o.o. 

W  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  Izby  przypomina,  że  zamawiający 

zobowiązany  jest  do  oceny  spełniania  przez  wykonawców  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  przewidziany  w  SIWZ.  W  tym  przypadku  ocena  ta  winna  zostać 

dokonana  na  podstawie  Wykazu  wykonanych  usług  oraz  dokumentu  potwierdzającego 

należyte wykonanie wskazanej w wykazie usługi. 

Przystępujący  oba  niezbędne  dla  oceny  spełnienia  warunku  dokumenty,  tj.  Wykaz 

wykonanych  usług  oraz  List  referencyjny,  pochodzący  od  wskazanego  w  wykazie  odbiorcy  

usługi złożył. 

Na podstawie opisu usługi w złożonym przez przystępującego Wykazie wykonanych 

usług  skład  orzekający  Izby  stwierdził,  że  usługa  zdalnego  odczytu  dotyczyła  urządzeń 

pomiarowych w liczbie przewyższającej liczbę z warunku (w tym w podziale na ciepłomierze  

i wodomierze) oraz, że nie dotyczy tylko jednej lokalizacji. Kwestia liczby urządzeń, odrębnie 

dla dwóch lokalizacji, została dodatkowo wyjaśniona przez przystępującego w piśmie z dnia  

6 listopada 2020 r. (str. 4 i 5) 

– na wezwanie zamawiającego z 30 października 2020 r. 

Na podstawie treści Listu referencyjnego z dnia 30 czerwca 2020 r. skład orzekający 

Izby stwierdził, że został on wystawiony dla Globe of Things Sp. z o.o. z Olsztyna, dotyczył 

systemu  obejmującego  ponad  1000  urządzeń  z  czego  ponad  500  to  ciepłomierze  i 

potwierdzał, że realizowane usługi w pełni spełniają wymagania odbiorcy. 

W odwołaniu odwołujący stwierdził: „Jeśli chodzi o odbiorcę Celsium Sp. z o.o. inne 

zadania z przetargów na przestrzenie kilku ostatnich lat wynika, że mogło przybyć w Grójcu 

około  20  do  30  węzłów  więc  dalej  nie  przekraczają  200  ciepłomierzy.  Brakuje  300  do 

sp

ełnienia warunków OPEC, nawet gdyby przyjąć,  że każde  z tych zadań można uznać  za 

jedno  zadanie  w  rozumieniu  Roz.  6.2  lit.  c)  cz.  I  siwz,  co  w  ocenie  Odwołującego  nie  jest 

uprawnione”. 

Skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  podnosząc  ww.  zarzuty  odwołujący  nie  wskazał 

jako okoliczność stanowiącą podstawę któregokolwiek z nich niedopuszczalność uznania, że 

„inne zadania z przetargów” realizowane na rzecz Celsium Sp. z o.o. nie mogą być uznane 

za  jednio  zadanie. 

Odwołujący  jedynie  „wtrącił”  swoją  ocenę,  nie  prezentując  jakiejkolwiek 

argumentacji w tym zakresie

. Kwestia ta pozostaje zatem poza zarzutami odwołania. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że 

przystępujący  w  sposób  przewidziany  w  SIWZ  wykazał,  że  spełnia  kwestionowany  przez 

KIO 3120/20 

odwołującego warunek doświadczenia, składając właściwe dokumenty (Wykaz wykonanych 

usług  i  List  referencyjny)  o  treści  potwierdzającej  liczbę  urządzeń  dla  których  realizowana 

była i nadal jest usługa zdalnego odczytu oraz potwierdzającej należyte wykonywanie usługi. 

Brak  zatem  było  i  brak  obecnie  podstaw  do  kierowania  do  przystępującego  jakichkolwiek 

wezwań do uzupełnienia dokumentów.  

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się zarzut dotyczący 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp.  Skoro 

bowiem przystępujący w sposób prawidłowy wykazał, że spełnia warunek doświadczenia to 

nie  można  twierdzić,  że  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  czy  też  przedstawił 

zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. 

Zarzut  zaniechania 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów 

przez Globe pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie 

potwierdza,  że  zasoby  te  zostały  w  sposób  skuteczny  udostępnione,  z  uwagi  na  to,  że  nie 

wynika z niego, że Globe zrealizuje wszystkie usługi niezbędne do udostępnienia zdolności,  

a  w  konsekwencji,  że  wykonawca  Netland  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  22a  ust.  4  w  zw.  z  art.  26  ust.  3 

Pzp 

potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie z SIWZ (pkt 3.2.) przedmiotem z

amówienia jest wdrożenie systemu zdalnego 

odczytu oraz 

świadczenie usługi zdalnego odczytu układów pomiarowo-rozliczeniowych.  

Zamawiający  wskazał  także  jako  wchodzące  w  zakres  zamówienia  także  inne 

świadczenia opisane w załączniku nr 1 do SIWZ. 

W  Wykazie  wykonanych  u

sług  przystępujący  wskazał  zamówienie  zrealizowane 

przez  Globe  of  Things  Sp.  z  o.o.  z  Olsztyna

,  tj.  podmiot  udostępniający  przystępującemu 

swoje  zasoby 

–  „Realizację  wdrożenia  systemu  zdalnego  odczytu  liczników  ciepła  i  wody, 

telemetrii  węzłów  cieplnych  oraz  świadczenie  usługi  zdalnego  odczytu  i  dostawy  danych 

pomiarowych.

” 

W  „Pisemnym  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów”  Globe  of  Things  

z dnia 

9 sierpnia 2020 r. ujęto następującą treść: „Niniejszym w imieniu GLOBE zobowiązuje 

się  do  oddania  do  dyspozycji  NETLAND  naszych  referencji,  zasobów  ludzkich,  wiedzy  

i doświadczenia, potencjału technicznego oraz do udostępnienia zasobów na potrzeby wyżej 

KIO 3120/20 

wspomnianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i w trakcie realizacji 

zamówienia przez NETLAND.  

W  celu  udowodnienia,  że  NETLAND  będzie  dysponował  udostępnionymi  zasobami  

w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  że  stosunek 

łączący podmiot, który reprezentuję z NETLAND gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów 

mu udos

tępnionych – oświadczamy, co następuje:  

Odnośnie zakresu udostępnionych NETLAND zasobów podmiotu, który reprezentuję 

w zakresie zdolności technicznej, zawodowej oraz doświadczenia:  

  udostępnienie  przez  GLOBE  na  cały  okres  realizacji  zamówienia  potwierdzonych 

referencjami wiedzy i doświadczenia, zdobytych przy realizacji zadania polegającego 

na wdrożeniu systemu zdalnego odczytu oraz świadczeniu usługi zdalnego odczytu, 

obejmującej  ponad  1000  urządzeń  z  czego  ponad  500  to  ciepłomierze, 

realizowanego na rzec

z podmiotu z branży ciepłowniczej, tj. Celsium Sp. z o.o., ul. 11 

Listopada 7, 26-

110 Skarżysko -Kamienna.  

Odnośnie zakresu udostępnionych NETLAND zasobów podmiotu, który reprezentuję 

w  zakresie  zdolności  technicznej,  zawodowej  oraz  osób  zdolnych  do  wykonywania 

zamówienia:   

  udostepnienie  przez  GLOBE  na  cały  okres  realizacji  zamówienia  swojego 

pracownika,  posiadającego  doświadczenie  polegające  na  pełnieniu  roli  kierownika 

projektu  nadzorującego  zadanie  realizowane  na  rzecz  podmiotu  z  branży 

ciepłowniczej,  polegającego  na  wdrożeniu  systemu  zdalnego  odczytu  oraz 

świadczeniu  usługi  zdalnego  odczytu,  obejmującej    ponad  1000  urządzeń  z  czego 

ponad 500 to ciepłomierze.  

Odnośnie  sposobu  wykorzystania  zasobów  podmiotu,  który  reprezentuję  przez 

NETLAND przy wykonan

iu zamówienia:   

  podwykonawstwo  w  zakresie  dostawy  licencji  systemu  zdalnego  odczytu,  nadzoru  

w projekcie oraz wspierania procesu wdrożenia systemu zdalnego odczytu.  

Odnośnie  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  NETLAND  z  podmiotem,  który 

reprezentuję:  

  umowa podwykonawcza;   

Odnośnie  okresu  udziału  podmiotu,  który  reprezentuję  przy  wykonywaniu 

zamówienia:   

  cały okres realizacji zamówienia.  

W  związku  z  powyższym,  po  uzyskaniu  przez  NETLAND  przedmiotowego 

zamówienia,  GLOBE  podpiszę  z  NETLAND  stosowną  umowę,  określającą  zasady  udziału 

GLOBE 

w  wykonaniu  zamówienia  w  formie  podwykonawstwa  oraz  zapewnienia  dostępu 

NETLAND do zasobów, bazy wiedzy i doradztwa GLOBE podczas jego realizacji.”  

KIO 3120/20 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art.  22a  ust.  4  ustaw

y  Pzp  brzmi:  „W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których te zdolności są wymagane.” 

Przystępujący,  w  odniesieniu  do  doświadczenia,  skorzystał  z  zasobów  podmiotu 

trzeciego, tj. Globe of Things Sp. z o.o. z Olsztyna, wskazując w Wykazie wykonanych usług 

zamówienie  zrealizowane  przez  tenże  podmiot  –  „Realizację  wdrożenia  systemu  zdalnego 

odczytu  liczników  ciepła  i  wody,  telemetrii  węzłów  cieplnych  oraz  świadczenie  usługi 

zdalnego odczytu i dostawy danych pomiarowych.

” 

Konfrontując udostępniony przez Globe of Things Sp. z o.o. niezbędny do wykazania 

spełnienia warunku zasób w postaci doświadczenia – „wdrożenia systemu zdalnego odczytu 

liczników  ciepła  i  wody,  telemetrii  węzłów  cieplnych  oraz  świadczenia  usługi  zdalnego 

odczytu i dostawy danych pomiarowych

” ze wskazanym w zobowiązaniu z 9 sierpnia 2020 r. 

zakresem  wykorzystania 

zasobów  Globe  of  Things  Sp.  z  o.o.  –  „podwykonawstwem  w 

zakresie  dostawy  licencji  systemu  zdalnego  odczytu,  nadzoru  w  projekcie  oraz  wspierania 

procesu  wdrożenia  systemu  zdalnego  odczytu”  skład  orzekający  Izby  doszedł  do 

przekonania,  że  podmiot  trzeci  –  Globe  of  Things  nie  zrealizuje  –  jak  wymaga  przepis  art. 

22a ust. 4 ustawy Pzp 

– usług do realizacji których zdolności tego podmiotu były wymagane, 

ponieważ wskazany zakres wykorzystania jest węższy niż zakres usługi, do realizacji której 

zdolności Globe of Things były niezbędne. 

Bezsprzecznie dostawa licencji nie wyczerpuje wdrożenia systemu zdalnego odczytu 

liczników oraz świadczenia zdalnego odczytu i dostawy danych pomiarowych. Deklarowany 

nadzór  i  wsparcie  nie  zostały  także  w  żaden  sposób  doprecyzowane,  przez  co  nie  sposób 

uznać, że są wystarczające dla realizacji przedmiotu zamówienia, tj. usługi zdalnego odczytu 

układów pomiarowo-rozliczeniowych. 

Bez  znaczenia,  wobec  zbyt  wąskiego  zakresu  udziału  w  realizacji  zamówienia, 

pozostaje,  że  deklarowany  udział  Globe  of  Things  dotyczył  całego  okresu  realizacji 

zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę powyższe,  skład  orzekający Izby  uznał,  że zarzut  się potwierdził, 

nie nakazując jednak zamawiającemu, wobec nakazania odrzucenia oferty przystępującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  wezwania 

przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełniania  warunków 

udziału w postepowaniu. 

KIO 3120/20 

Skład  orzekający  Izby  nie  dopuścił  dowodu  ze  złożonych  przez  odwołującego  na 

rozprawie wydru

ków (zrzuty na jednej stronie dwóch lub większej liczby ekranów), ponieważ 

– ze względu na wielkość czcionki – pozostają nieczytelne. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                                

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………………...