KIO 3121/20 WYROK dnia 16 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3121/20 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudni

a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2020  r.  przez  odwołującego 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  Integrated  Solutions 

Sp. z o.o. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście  tysięcy  złotych) 

uiszczoną  przez  odwołującego  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz 

zamawiającego Uniwersytetu  Mikołaja Kopernika  w  Toruniu  kwotę  3  600,00  zł 

trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosow

nie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3121/20 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu  ul.  Gagarina  5,  87-100 

Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu 

komputerowego  do  realizacji  projektu  Sindbad”,  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  dnia  3  sierpnia  2020  r.  pod  numerem  2020/S  148-362653,  zwane  dalej  jako 

„postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone 

przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W dniu 27 

listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Kasprzaka 

18/20, 01-211 Warszawa (dalej zwany 

jako „odwołujący”). 

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  poprzez  bezprawne  wykluczenie  Odwołującego 

z 

postępowania,  pomimo  tego,  iż  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, 

art.  93  ust.  1  pkt  1  Ustawy  poprzez  bezprawne  unieważnienie  postępowania, 

pomimo,  że  w  postępowaniu  złożono  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu  (ofertę 

Odwołującego). 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, anulowania czynności 

unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty odwołującego i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. 

Zgodnie  z  treścią  zawiadomienia  z  dnia  17  listopada  2020  r.  o  wykluczeniu 

wykonawcy,  odrzuceniu  jego 

oferty  i  unieważnieniu  postępowania,  zamawiający  wykluczył 

odwołującego  z przetargu,  a  następnie  unieważnił  postępowanie  w  oparciu  o  art.  93  ust.  1 

pkt  1  p.z.p.  W uzasadnieniu  swojej  decyzji 

zamawiający  wskazał,  że  nie  wykazano 

spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu,  określonego  w  rozdziale  V  ust.  1  pkt  2  SIWZ, 

do

tyczącego  zdolności  zawodowej,  polegającej  na  wykonaniu  dwóch  dostaw  sprzętu 

komputerowego  o  wartości  500 000,00  zł  brutto  każda.  Zamawiający  uznał,  że  odwołujący 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.

,  ponieważ  jedynie  w 

odniesieniu 

do  dostawy,  o  której  mowa  w  pkt  1  wykazu,  złożono  właściwe  dowody, 

określające,  że  została  ona  należycie  wykonana,  z takim  stanowiskiem  nie  sposób  się 

zgodzić. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  15  września  2020  r.,  do  złożenia  dokumentów 

i 

oświadczeń,  odwołujący  przedstawił  m.  in.  wykaz  dostaw,  w  którym  wymienione  są  trzy 

różne  dostawy  sprzętu  komputerowego  wraz  z  dowodami,  że  zostały  one  należycie 

wykonane na rzecz: 1. 

Stowarzyszenia Wielkie Jeziora Mazurskie 2020, o wartości ponad 7 

mln zł, 2. Inea S.A., o wartości ponad 17 mln zł, 3. Telewizji Polskiej S.A., o wartości ponad 1 

mln  zł.  Zamawiający  zakwestionował  dwie  z  trzech  dostaw,  oznaczonych  w  wykazie  pod 

pozycjami nr 2 i nr 3 - na rzecz Inea S.A. oraz Telewizji Polskiej S.A. 

I. 

Dostawa na rzecz Inea S.A. (pkt 2 wykazu). 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  z  jednej  strony  zarzucił,  iż  odwołujący  „nie 

wykazał, że należycie wykonał dostawę na rzecz spółki Inea S.A. w Poznaniu […]”, z drugiej 

zaś  stwierdza,  że  „brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  dostawa  sprzętu  informatycznego 

w 

ramach  projektu  „Cyfrowa  Szkoła  Wielkopolsk@  2020”  została  zrealizowana  na  rzecz 

współkonsorcjanta  Inea  S.A.  Tym  samym  przedłożone  dokumenty  w  postaci  protokołów 

odbioru  podpisanych  przez  Inea 

S.A.  nie  dowodzą  należytego  wykonania  dostawy 

wskazanej w w

ykazie dostaw pod pozycją nr 2”. 

W  opinii  odwołującego,  w  składanych  wyjaśnieniach  (pisma  z  dnia  6  października 

r. oraz 12 października 2020 r.) zostało jednoznacznie wykazane, że odbiorcą dostaw 

była  spółka  Inea  S.A.,  która  wraz  z  odwołującym  oraz  z  Fundacją  eSzkoła  tworzyła 

konsorcjum  zawiązane  w  celu  realizacji  projektu  cyfrowa  szkoła  na  rzecz  Ośrodka 

Doskonalenia  Nauczycieli  w  Poznaniu,  którego  jednym  z  elementów  była  dostawa  sprzętu 

komputerowego.  Zgodnie  z  podziałem  obowiązków,  jaki  przyjęto  wewnątrz  konsorcjum,  do 

zadań  odwołującego  należała  m.in.  dostawa  sprzętu  informatycznego.  Bezpośrednim 

odbiorcą  sprzętu  była  Inea  S.A.,  która  następnie  wypłacała  odwołującemu  wynagrodzenie, 

po należytej realizacji prac w ramach projektu. Co istotne, odwołujący był dostawcą sprzętu 

informatycznego,  który  był  niezbędny  do  budowy  powiatowych  węzłów,  w ramach 

budowanego przez konsorcjum systemu informatycznego - 

węzły były przedmiotem odbioru 

dokonanego przez Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli  w Poznaniu, lecz  sprzęt dostarczony 

przez odwołującego został odebrany przez Inea S.A. Odwołujący zobowiązany był w ramach 

konsorcjum  do  dostaw  sprzętu  i  ze  swojego  zadania  wywiązał  się  należycie.  Z kolei  całe 

konsorcjum wywiązało się należycie z wykonania prac w ramach projektu cyfrowa szkoła, ale 

przedmiotem doświadczenia, wykazywanego w niniejszym postępowaniu nie jest wykonanie 

prac w ramach projektu, a jedynie dostawa sprzętu w ramach konsorcjum. 

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  zamawiającego,  że  konieczne  jest  istnienie 

odrębnego  stosunku  prawnego  niż  umowa  konsorcjum,  by  jeden  konsorcjant  był  dostawcą 

sprzętu, a inny konsorcjant jego odbiorcą. SIWZ zamówienia nie zawiera definicji „dostawy”, 

w związku z tym powinna mieć zastosowanie definicja zawarta w art. 2 ust. 2 p.z.p., z której 

nie  wynika,  że  pod  pojęciem  wykonania  dostawy  należy  rozumieć  wyłącznie  wykonanie 

dostawy do odbiorcy końcowego, jak sugeruje zamawiający (por. wyrok KIO z dnia 18 lutego 

2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  179/19,  KIO  184/19,  KIO  187/19).  W  przypadku  projektu  cyfrowa 

szkoła  ostatecznym  odbiorcą  zbudowanego  przez  konsorcjum  systemu  informatycznego,  a 

nie  tylko  sprzętu  komputerowego  jako  takiego,  był  Ośrodek  Doskonalenia  Nauczycieli  w 

Poznaniu. Nie oznacza to jednak, iż tylko podmiot, który dostarczył cały system, obejmujący 

m.in.  urządzenia  niezbędne  do  jego  działania  dostarczone  przez  współkonsorcjanta  do 

odbiorcy  końcowego,  może  powoływać  się  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  realizacji 

tego projektu, co potwierdziła Izba w wyżej przywołanym wyroku. 

Ponadto,  zdaniem  odwołującego,  wskazanie  w  protokole  zdawczo-odbiorczym 

projektu,  na  którego  potrzeby  realizowana  była  dostawa  do  Inea  S.A.,  jest  czynnością 

prawidłową.  Z  opisu  tego  w  żaden  sposób  nie  można  wywieść,  jak  sugeruje  zamawiający 

zarzuca

jąc  wewnętrzną  sprzeczność,  że  odwołujący  wykonał  dostawę  na  rzecz  Ośrodka 

Doskonalenia  Nauczycieli  w  Poznaniu.  Odwołujący  posłużył  się  wyłącznie  opisem 

zamówienia,  do  czego  był  uprawniony  będąc  członkiem  konsorcjum  i  realizując  określony 

zakres czynności wynikających z umowy, prawidłowo wskazując jako odbiorcę dostawy Inea 

S.A. 

Zatem złożone w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. protokoły zdawczo-odbiorcze potwierdzają 

należyte wykonanie dostaw wymienionych w wykazie dostaw, świadczą o tym użyte w nich 

przez  odbi

orcę  sformułowania:  „potwierdzam  należyte  wykonanie  usług”,  „potwierdzam 

odbiór zgodnie z załącznikiem nr 1”. 

W  odniesieniu  do  złożonej  w  dniu  29  września  2020  r.  referencji  odwołujący 

zauważył, że dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie są już protokoły zdawczo-

odbiorcze,  o 

których  mowa  wyżej.  Zamawiający  z  niezrozumiałych  przyczyn  nie  potrafi 

zaakceptować faktu, iż w przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego odbiór polega na 

sprawdzeniu  ilości  dostarczonego  sprzętu  oraz  zgodności  ze  specyfikacją  (opisem 

przedmiotu  zamówienia)  -  nie  ma  miejsca  uruchamianie  każdego  egzemplarza 

dostarczonego  sprzętu  i  sprawdzania  poprawności  jego  działa,  bowiem  w  tym  zakresie 

odbiorcę chroni instytucja rękojmi, a także gwarancji. 

Nie  sposób  także  zgodzić  się  z  twierdzeniem  wyrażonym  w  zawiadomieniu,  że 

zamawiający  nie  jest  zobowiązany  rozpatrywać  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę 

samodzielnie,  poza  procedurą  określoną  w  art.  26  ust.  3  p.z.p.  (por.  wyrok  KIO  z  dnia 

września  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1720/16).  Dodatkowo,  jak  podkreśliła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  28  listopada  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2343/17,  KIO  2344/17 

samodzielne  uzupełnienie  dokumentów  przez  wykonawcę  nie  zwalnia  zamawiającego  ze 

stosowania  art.  26  ust. 3  p.z.p.  Z

amawiający jest zwolniony z jego stosowania jedynie, gdy 

występuje konieczność unieważnienia postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy.  

Zatem 

zamawiający, pomimo uprzedniego samodzielnego uzupełnienia dokumentów 

przez  wykonawcę,  powinien  wezwać  odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3 p.z.p.  do 

uzupełnienia  dokumentów,  jeśli  uznał,  że  przekazane  samodzielnie  przez  wykonawcę 

protokoły  zdawczo-odbiorcze  w  sposób  niewystarczający  potwierdzają  należyte  wykonanie 

dostaw. 

Jednocześnie,  w  momencie  złożenia  referencji,  tj.  w  dniu  29  września  2020  r., 

zamawiający  nie  skorzystał  jeszcze  z  instytucji  wzywania  do  uzupełnienia  dokumentów, 

przewidzianej w art. 26 ust. 3 p.z.p. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 

października 2020 

r.  wzywające  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw, 

odwołujący  odniósł  się  do  protokołów  zdawczo-odbiorczych  złożonych  w  trybie  art.  26  ust. 

p.z.p. oraz złożonej samodzielnie, bez uprzedniego wezwania, referencji. 

Ponadto,  w  opinii  odwołującego,  treść  referencji  wystawionej  przez  Inea  S.A. 

i 

przekazanej  w  dniu  29  września  2020  r.  do  zamawiającego,  jednoznacznie  potwierdza 

należyte  wykonanie  dostaw  na  rzecz  Inea  S.A.  Jak  czytamy,  odwołujący  wykonał  na  rzecz 

spółki  Inea  S.A.  dostawę  i  wdrożenie  sprzętu  „należycie  w  terminie  z  najwyższą 

starannością,  zgodnie  z  zawartą  umową”,  czego  zamawiający  wydaje  się  nie  zauważać. 

Zamiast  tego  zamawiający  przywołuje  błędną  treść  referencji  w  uzasadnieniu 

zawiadomienia. 

O

dwołujący  zwrócił  także  uwagę,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

dok

umentów z dnia 15 października 2020 r., obok powtórzenia informacji o realizacji dostaw 

wskazanych  w  w

ykazie  dostaw  na  rzecz  spółki  Inea  S.A.,  których  finalnym  odbiorcą  był 

Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu, z ostrożności złożono również oświadczenie 

własne potwierdzające należyte wykonanie wzmiankowanych dostaw. 

II. 

Dostawa na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (pkt 3 wykazu). 

W  ocenie 

zamawiającego,  co  wskazano  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu 

odwołującego,  „protokół  odbioru  ilościowego  nie  stanowi  potwierdzenia  należytego 

wykonania  dostawy”  oraz  „w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  8  października  2020  r.  do 

uzupełnienia  dowodów  określających  czy  dostawa  sprzętu  komputerowego  na  rzecz 

Telewizji  Polskiej  S.A.  została  wykonana  należycie,  wykonawca  nie  złożył  dowodów”. 

W

edług odwołującego takie stanowisko jest nieprawidłowe. 

Wskazana  w  wykazie  dostawa,  zrealizowana  na  rzecz  Telewizji  Polskiej  S.A., 

potwierdza  spełnianie  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  zakresie  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Z  protokołu  jednoznacznie  wynika,  że  zamówienie  zostało 

wykonane prawidłowo, bowiem potwierdza on odbiór zamówionego sprzętu, jak również nie 

zawiera  uwag  co  do  sposobu  jego  realizacji.  Świadczy  o  tym  treść  protokołu,  użyte 

sformułowanie:  „zamawiający  stwierdza,  że  pozycje  są  kompletne”,  przekreślone 

sformułowanie:  „stwierdzono  następujące  braki”.  Oznacza  to,  że  odbiorca  dostawy 

potwierdził  jej  zrealizowanie  zgodnie  z zamówieniem.  Także  i  w  tym  miejscu  warto 

zaznaczyć,  co  wskazano  w  pierwszej  części  uzasadnienia  niniejszego  odwołania  -  iż  w 

przypadku  dostaw  sprzętu  informatycznego  jego  odbiór  polega  na  sprawdzeniu  ilości 

dostarczonego  sprzętu  oraz  zgodności  ze  specyfikacją  (opisem  przedmiotu  zamówienia)  - 

nie  ma  miejsca  uruchamianie  każdego  egzemplarza  dostarczonego  sprzętu  i  sprawdzania 

poprawności jego działa, bowiem w tym zakresie odbiorcę chroni instytucja rękojmi, a także 

gwarancji. 

Ponadto, na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 15 października 2020 

r.,  z 

ostrożności,  odwołujący  złożył  również  oświadczenie  własne  potwierdzające  należyte 

wykonanie wzmiankowanych dostaw na rzecz Telewizji Polskiej S.A.  

Odwołujący  podsumował,  iż  należy  uznać,  że  w  sposób  wystarczający 

udokumentował  należyte  wykonanie  wskazanych  w  wykazie  dostaw,  a  tym  samym  spełnia 

warunki  udzia

łu  w postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia.  Konsekwencją 

powyższego  powinno  być  przywrócenie  go  do  udziału  w  postępowaniu  i  unieważnienie 

czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  i  zasądzenie  od  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  postaci 

zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą VAT. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i  korespondencją  prowadzoną 

w toku  przetargu  o

raz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  180  ust. 

1 p.z.p.  i  podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  187  ust.  1  p.z

.p. Izba stwierdziła dalej, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy.  Jak  również,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia,  zgodnie  z  przesłankami  art.  179 

ust. 1 p.z.p. 

W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności istotne 

dla  rozstrzygnięcia  –  okoliczności  te  nie  były  sporne  pomiędzy  stronami  postępowania 

odwoławczego. 

I. 

Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 

w  pkt  2  ust.  1 

rozdziału  V  SIWZ  zamawiający  określił  warunek  udziału 

w 

przetargu,  dotyczący  zdolności  zawodowej,  w  postaci  wymogu  wykazania, 

że  wykonawca  „zrealizował  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w 

tym  okresie  - 

przynajmniej  dwie  dostawy  sprzętu  komputerowego  o  wartości 

nie  mniejszej 

niż  500  000,00  (słownie:  pięćset  tysięcy,  00/100)  PLN  brutto 

każda”,  

na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  zamawiający,  zgodnie  z  pkt  1  ust. 

rozdziału VI SIWZ, żądał złożenia „wykazu dostaw - załącznik nr 4 do SIWZ - 

wykonanych  w  okresie  ostatnich  trz

ech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz 

z 

podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz 

których  dostawy  te  zostały  wykonane  oraz  załączeniem  dowodów 

o

kreślających  czy  te  dostawy  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym 

dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  były  wykonywane,  a  jeżeli  z 

uzasadnionej  przyczyny  o obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w 

stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. 

II. 

Oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego w zakresie spornych dostaw: 

w  odpowiedzi  na  wezwanie zamawiającego z  15.09.2020  r.,  wystosowane na 

podstawie art. 26 ust. 1 p.z.

p., odwołujący złożył wykaz dostaw, gdzie: 

–  w  pozycji  nr  2  wskazano dostawę sprzętu komputerowego  na kwotę  ponad 

000,00  zł  brutto,  w  terminie  29.06.2018  r.,  na  rzecz  Inea  S.A. 

Wysogotowo, ul. Wierzbowa 84, 62-

081 Przeźmierowo, 

–  w  pozycji  nr  3  wskazano  dostawę  sprzętu  komputerowego  na  kwotę 

000,00  zł  brutto,  w  terminie  05.08.2019  r.,  na  rzecz  Telewizji  Polskiej 

S.A., ul. Jana Pawła Woronicza 17, Warszawa, 

Odwołujący  załączył  także  dwa  protokoły  zdawczo - odbiorcze  wraz 

z 

załącznikami (dotyczące pozycji nr 2 wykazu) i protokół odbioru ilościowego 

(dotyczący pozycji nr 3 wykazu);  

Ponadto,  w 

dniu 29.09.2020 r.,  w  związku z  pytaniem  osoby  wyznaczonej  do 

kontaktu  z 

wykonawcami  (pkt  2  rozdział  VII  SIWZ,  pan  M.N.)  o  posiadane 

referencje, odwołujący przesłał referencje od Inea S.A. w Poznaniu. 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  08.10.2020  r.,  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przedmiotowego 

warunku udziału w przetargu, w zakresie dostawy z pozycji nr 2 i nr 3 wykazu, 

odwołujący  złożył  zamawiającemu:  wyjaśnienia  z  12.10.2020  r.,  notatkę 

służbową  z  20.11.2017  r.  dotyczący  projektu  Cyfrowa  Szkoła  Wielkopolsk@ 

umowę konsorcjum z 17.10.2017 r. i dwa wzory faktur; 

w  odpowiedzi  na  kolejne  wezwanie,  z  15.10.202

0  r.,  wystosowane  także  na 

kanwie art. 26 ust. 3 p.z.p. w trybie naprawczym, 

do uzupełnienia wymaganego 

doświadczenia,  odwołujący  przedłożył:  wyjaśnienia  z  16.10.2020  r.  i  dwa 

oświadczenia własne z 19.10.2020 r.; 

III. 

Informacją z dnia 17.11.2020 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 

p.z.p.,  wykluczył  odwołującego z  przetargu  i wobec braku  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu i wykonawców niepodlegających wykluczeniu, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 

1 p.z.p., unieważnił postępowanie. 

Stan faktycz

ny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna 

oferty 

odwołującego.  Postawione  zarzuty  sprowadzały  sprawę  do  rozstrzygnięcia,  czy 

zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  i  badania  sytuacji  podmiotowej 

odwołującego,  w  wyniku  której  wykluczył  wykonawcę  z  postępowania  (art.  24  ust.  1  pkt 

p.z.p.), w następstwie czego unieważniono przetarg (art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w oparciu o postanowienia 

ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję 

prowadzoną  w  toku  przetargu  pomiędzy  zamawiającym  a  odwołującym,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.  

W  ocenie  składu  rozpoznającego  spór  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ocenił 

złożone  przez  odwołującego  w  toku  przetargu  dowody,  jako  niepotwierdzające  posiadania 

przez  wykonawcę  wymaganego  doświadczenia,  więc  właściwie  ustalono,  że  odwołujący 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  zaś  wykonawca  nie  udowodnił  okoliczności 

przeciwnej.  Izba  s

twierdziła,  że  całość  zebranego  materiału  procesowego  wskazuje  w 

sposób  niebudzący wątpliwości  na  prawidłowość  kwestionowanych  przez  odwołującego 

czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie należało oddalić. 

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  skład  orzekający  wskazuje,  że  obowiązkiem 

za

mawiającego jest badanie i ocena, czy wykonawca posiada wszystkie cechy podmiotowe, 

wymagane  do 

prawidłowego  wykonania  zamówienia  –  kiedy  przez  pryzmat  określonych 

w 

dokumentacji  postępowania  wymagań  weryfikuje  się,  czy  przedłożone  przez  wykonawcę 

oświadczenia i dokumenty potwierdzają ich spełnianie. Tym niemniej ustawodawca ustanowił 

ciężar wykazania posiadania określonych cech na podmiocie, który ubiega się o udzielenie 

zamówienia  publicznego  –  wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  z 

postępowania.  Zatem  przedsiębiorcy,  dążący  do  uzyskania  zamówienia, 

powinni 

–  adekwatnymi  środkami  dowodowymi  –  jednoznacznie  wykazać  zamawiającemu, 

że posiadają wszystkie cechy podmiotowe wymagane przepisami p.z.p.  

Dowody, jakimi wykonawca 

jest zobowiązany wykazać brak podstaw do wykluczenia, 

zostały określone, w oparciu o art. 25 ust. 2 p.z.p., w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  1282),  dalej 

zwanym  jako  „rozporządzenie  w  sprawie  rodzajów  dokumentów”.  Zwięźle  wskazać  należy, 

że brak podstaw do wykluczenia powinien zostać wykazany wskazanymi przez ustawodawcę 

środkami dowodowymi, których treść, w sposób odpowiedni i wyraźny, potwierdzi wymagane 

warunki podmiotowe wykonawcy. 

Z  materiału  procesowego  wynika,  że  w  postępowaniu  odwołujący  nie  wykazał 

wymaganych  zdolności  zawodowych  –  nie  udowodnił  spełnienia  warunku  z  pkt  2  ust. 

rozdziału V SIWZ, przywołanego w ppkt 1 pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.  

W  zakresie  spornej  dostawy  z  pozycji  nr  3,  dla  Telewizji  Polskiej  S.A.  w  Warszawie 

(dalej zwanej 

jako „Telewizja Polska”) skład orzekający stwierdził co następuje. Na pierwsze 

wezwanie  zamawiającego  odwołujący  wraz  z  wykazem  dostaw  przedłożył  jednostce 

zamawiającej  „protokół  odbioru  ilościowego”  z  dnia  5  sierpnia  2019  r.  W  dowodzie  tym 

stwierdzono,  że  pozycje  są  kompletne  i  skreślono  wyrażenie  „stwierdzono  następujące 

braki”.  Protokół  odbioru  ilościowego  dotyczy  sześciu  pozycji  w  zakresie  oprogramowania, 

serwerów, macierzy i dysków do macierzy.  

Na  wezwanie  zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

należyte  wykonanie  dostawy  (art.  26  ust.  3  p.z.p.),  odwołujący  nie  przedłożył  żadnego 

dowodu  pochodzącego  od  podmiotu,  na  rzecz  którego  wykonano  dostawę.  Odwołujący 

złożył własne oświadczenie, z dnia 12 października 2020 r., iż według jego wiedzy dostawy 

w ramach umowy z Telewizją Polską zostały wykonane należycie, bez uwag, co potwierdza 

dokonanie  zapłaty  za  wystawioną  przez  odwołującego  fakturę.  Przedmiotowej  faktury  nie 

przedstawiono,  nie  przedstawiono  także  żadnego  dowodu  potwierdzającego  dokonanie 

zapłaty. 

Na  kolejne  wezwanie,  już  do  uzupełnienia  wymaganego  doświadczenia,  również 

w 

trybie  naprawczym  uregulowanym  w  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  odwołujący  ponownie  złożył 

oświadczenie  własne,  z  dnia  19  października  2020  r.,  wskazując,  iż  z  powodu  zaistnienia 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  (

ze  względu  na  informację  od 

zamawiającego  Telewizji  Polskiej,  że  nie  wystawia  referencji)  odwołujący  składa 

oświadczenie własne, w którym oświadcza, że należycie wykonał przedmiotową dostawę. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w  toku  przetargu  nie  udowodnił  posiadania 

wymaganego  przez  zamawiającego  doświadczenia  –  należyte  wykonanie  dostawy  dla 

Telewizji Polskiej nie zostało wykazane.  

Po  pierwsze,  zamawiający  dysponował  wyłącznie  protokołem  odbioru  ilościowego, 

który jako jedyny posiada charakter dowodu określonego w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia 

w sprawie 

rodzajów dokumentów, czyli ma charakter środka dowodowego pochodzącego od 

podmiotu,  na  rzecz  którego  wykonano  dostawę.  Tym  niemniej  w  swojej  treści  protokół  nie 

udowadnia  należytego  wykonania  umowy.  Rację  ma  zamawiający,  iż  dokument  dotyczący 

odbioru ilościowego wskazuje na dostarczenie właściwej ilości sprzętu w nim wymienionego 

– pozycje są kompletne, nie stwierdzono braków wymaganego sprzętu. Tożsamo zauważył 

odwołujący w uzasadnieniu odwołania, iż w przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego 

odbiór  zazwyczaj  polega  na  sprawdzeniu  ilości  dostarczonego  sprzętu,  nie  ma  miejsca 

uruchamianie  każdego  urządzenia  i  sprawdzania  poprawności  jego  działa.  Zatem  sam 

protokół odbioru ilościowego nie potwierdza właściwego wykonania zamówienia.  

W  ocenie  składu  orzekającego  konieczność  wykazania  prawidłowego  wykonania 

zobowiązania należy połączyć z celem postawienia warunku udziału w przetargu, jakim jest 

zagwarantowanie  zamawiającemu  możliwości  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który 

w 

sposób  prawidłowy  wykonał  wcześniejsze  dostawy,  więc  daje  rękojmię  prawidłowej 

realizacji  zamówienia.  Mając  na  uwadze  cechy  formalne  systemu  prawnego,  wyrażone 

w 

zasadzie  spójności  i  zupełności  systemu  prawa,  Izba  przyjęła,  że  wymóg  potwierdzenia 

należytego  wykonania  wymaganych  dostaw  należy  wykładać  –  mając  na  względzie  art.  14 

ust.  1  p.z.p. 

–  przez  pryzmat  zasad  wykonywania  zobowiązań  i  skutków  ich  niewykonania, 

bądź nienależytego wykonania, przewidzianego w prawie cywilnym.  

Niena

leżyte wykonanie umowy (art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.) oznacza, iż 

wykonanie  zobowiązania  nie  nastąpiło  w  sposób  określony  w  umowie,  co  uprawnia 

wierzyciela  do  dochodzenia  od  dłużnika  powstałej  w  ten  sposób  szkody,  kiedy  dłużnik  co 

prawda  pod

jął  czynności  z  zamiarem  wykonania  zobowiązania,  ale  osiągnięty  przez  niego 

wynik  nie  odpowiada  świadczeniu  określonemu  w  umowie  –  zachowanie  się  dłużnika 

częściowo  pozostaje  w  zgodzie  z  treścią  zobowiązania,  a  częściowo  jest  z  nią  sprzeczne 

czyli osiągnięty przez dłużnika wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik 

był zobowiązany), por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 9 maja 2019 r. sygn. akt: I 

AGa 192/18. 

Zatem  o  należytym  wykonaniu  zobowiązania  można  mówić  w  aspekcie  zachowania 

p

rzez  wykonawcę  istotnych  wymagań  zamawiającego,  w  tym  dotyczących  przedmiotowo 

istotnych  elementów  zawartej  umowy,  tj.  w  zakresie  terminu,  sposobu,  miejsca  i  jakości 

świadczenia,  a  nie  tylko  w  zakresie  ilości  dostarczanego  sprzętu  komputerowego.  Trudo 

uzna

ć  za  właściwy  dokument  udowadniający  dostarczenie  wyłącznie  kompletnej  ilości 

dysków,  serwerów,  macierzy,  bez  odniesienia  się  do  potwierdzenia  cech  przedmiotowych 

dostarczanych  urządzeń.  Z  protokołu  odbioru  ilościowego  nie  wynika,  czy  urządzenia  nie 

były  wadliwe  jakościowo,  czy  nie  były  uszkodzone,  czy  posiadały  wszystkie  określone  w 

umowie  cechy 

(parametry  i  wymagania  określone  przez  zamawiającego),  czy  dostawa 

nastąpiła  w terminie,  etc.  Jest  to  zatem  dokument  odnoszący  się  jedynie  do  prawidłowej 

ilości  dostarczonych  urządzeń,  który  nie  potwierdza  w  sposób  wystarczający,  że  umowa 

zawarta  z 

Telewizją  Polską  została  wykonana  w  sposób  należyty  –  w  zgodzie  z  treścią 

łączącego strony stosunku obligacyjnego.  

Po  wtóre,  skład  orzekający  stwierdził,  iż  w  ustalonym  stanie  rzeczy  zamawiający 

prawidłowo nie uznał oświadczeń złożonych przez odwołującego, jako adekwatnych środków 

dowodowych. 

Odwołujący  nie  wykazał  bowiem,  aby  możliwym  było  zastosowanie 

odstępstwa  od  zasady  wykazania  należytego  wykonania  zamówienia  dokumentem 

wystawionym  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  umowa  została  wykonana,  i  udowodnienie 

prawidłowości dostawy oświadczeniem własnym strony. 

Oświadczenie  wykonawcy  stanowi  właściwy  środek  dowodowy  jedynie,  gdy 

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakte

rze wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

dowodu  pochodzącego  od  zamawiającego  (§  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów).  Przesłankę  zajścia  obiektywnej,  uzasadnionej  przeszkody,  która 

powoduje  brak  możliwości  uzyskania  dowodu  od  podmiotu  zamawiającego  sprzęt 

komputerowy 

należało  wykazać,  ponieważ  dopiero  kiedy  wykonawca  jest  w  stanie 

udowodnić,  że  przykładowo  zamawiający  nie  wydaje  takich  dokumentów,  może  złożyć 

odpowiednie  oświadczenie  własne.  Argumentacja  odwołującego  o  zajściu  przeszkody  w 

uzyskaniu  dowodu  od  Telewizji  Polskiej 

pozostała  subiektywnym  i  gołosłownym 

stanowiskiem  strony

.  Nie wystarczy  stwierdzić,  że taka  sytuacja  zaistniała,  a  należy  podjąć 

chociażby próbę, aby ją udowodnić, czego odwołujący w toku przetargu nie uczynił. 

Na  rozprawie  przedłożono  wydruk  z  korespondencji  elektronicznej  z  dnia 

października  2020  r.,  zgodnie  z  którą  pan  K.S.  wskazuje,  że  jego  dyrekcja  nie  wystawia 

referencji. Pan K.S. udzielił  tych informacji w czasie badania i oceny ofert w postępowaniu, 

al

e  korespondencji  tej  nie  przedłożono  zamawiającemu,  zatem  jest  to  dowód  spóźniony 

pomijając  już  nawet  deliberacje  w  przedmiocie  uprawnienia  osoby  prowadzącej 

korespondencję  do  składania  wiążących  oświadczeń  w  tym  przedmiocie).  Izba  weryfikuje 

prawidłowość  czynności  jednostki  zamawiającej  na  kanwie  materiału,  który  zamawiający 

otrzymał  od  odwołującego  w przetargu,  a  nie  na  podstawie  dodatkowych  dowodów, 

ujawnionych  dopiero  w 

postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający  kilkukrotnie  wzywał 

odwołującego  do  złożenia  dowodów  i wyjaśnień,  a  wykonawca  nie  zdecydował  się  na  ich 

przedstawienie. Na rozprawie nie wskazano 

również na żadne obiektywne przeszkody, które 

uniemożliwiały  przedłożenie  tej  korespondencji  elektronicznej  (której  dysponentem  jest 

odwołujący) w toku wyjaśnień dla jednostki zamawiającej.  

Ponadto, 

ustawodawca  nie  ograniczył  możliwości  wykazania  należytego  wykonania 

dostawy  do  dokumentu  referencji,  a  umożliwił  wykonawcom  posłużenie  się  szeroką  paletą 

dowodów.  Odwołujący,  w  wyjaśnieniach  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia 

października  2020  r.,  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  do  uzupełnienia  dowodów 

potwierdzających  należyte  wykonanie  przedmiotowej  dostawy,  podnosił,  że  istnieją  inne 

dowody  (

należyte  wykonanie  umowy  zostało  potwierdzone  dokonaniem  zapłaty  faktury), 

które mógłby przedłożyć, a czego nie zrobił. 

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  rozpoznający  spór  stwierdził,  że  odwołujący, 

którego  obciąża  ciężar  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie 

udowodnił  w sposób  prawidłowy  należytego  wykonania  dostawy  wskazanej  w  pozycji  nr  3 

wykazu dostaw 

– dostawy na rzecz Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie. 

W  przedmiocie  spornej  dostawy  sprzętu  komputerowego  z  pozycji  nr  2  wykazu 

dostaw, dla Inea S.A. w Poznaniu (dalej zwanej 

jako ”Inea”), Izba wskazuje jak niżej. 

Na wstępie należy zaznaczyć, iż umknęło odwołującemu, iż spór nie sprowadzał się 

do  rozstrzygnięcia  zagadnienia  prawnego,  czy  koniecznym  jest  istnienie  odrębnego  od 

umowy  konsorcjum  stosunku  prawnego  pomiędzy  konsorcjantami,  aby  możliwym  było 

wykazanie się doświadczeniem na rzecz Inea. Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy 

istotnym dla rozpoznania sprawy była ocena treści dowodów składanych przez odwołującego 

w  zakresie  dotąd  niespornego  stanu  faktycznego  –  ponieważ  to  brzmienie  składanych 

środków  dowodowych  i  wyjaśnień  strony  wzbudziło  uzasadnione  wątpliwości 

zamawiającego,  pogłębiające  się  w  toku  odpowiedzi  na  kolejne  wezwania,  co  skutkowało 

ustaleniem  okoliczności  wskazanych  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  odwołującego  z 

przetargu

, a nie sama możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach dostawy 

dla członka konsorcjum, co następnie przekazano odbiorcy końcowemu, zamawiającemu. 

W  wyniku  pierwszego  wezwania 

zamawiającego,  na  podstawie  art.  26  ust.  1  p.z.p., 

odwołujący  wraz  z  wykazem  dostaw  przedłożył  jednostce  zamawiającej  dwa  protokoły 

zdawczo - 

odbiorcze  z  załącznikami  w  postaci  wykazu  dostarczanych  towarów,  gdzie 

odbierającym  jest  Inea.  W  obu  protokołach,  w  opisie  wykonanych  usług,  widnieje  treść 

„dostarczenie  i  skonfigurowanie  drugiej  części  urządzeń  na  potrzeby  projektu  Cyfrowa 

Szkoła Wielkopolsk@ 2020”. 

Jak  wskazano  w  wezwaniu  zamawiającego  z  dnia  8  października  2020  r.  projekt 

cyfrowa szkoła był realizowany przez  Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu (dalej 

zwany 

jako  „ODN"),  który  udzielił  zamówienia  publicznego  konsorcjum  w  składzie: 

odwołujący,  Inea  oraz  Fundacja  eSzkoła.  Dalej  w  wezwaniu  stwierdzono,  że  jeżeli  sprzęt 

komputerowy  został  dostarczony  na  potrzeby  projektu,  na  podstawie  umowy  zawartej 

pomiędzy  ODN,  a konsorcjum  –  to  co  do  zasady  stroną  właściwą  do  potwierdzenia 

należytego wykonania dostawy jest ODN. Jeżeli zaś sprzęt komputerowy został dostarczony 

na potrzeby projektu, w wyniku transakcji zawartej 

pomiędzy Ineą, a wykonawcą – właściwą 

do potwierdzenia 

prawidłowego wykonania dostawy jest Inea. Zamawiający wezwał również 

odwołującego  do  uzupełnienia  dowodów  potwierdzających,  że  dostawa  sprzętu 

komputerowego  została  wykonana  w  ramach  stosunku  zobowiązaniowego  łączącego  go  z 

Ine

ą. 

W odpowiedzi na po

wyższe wezwanie odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia 

wraz  notatk

ą  służbową  z  dnia  20  listopada  2017  r.,  umową  konsorcjum  z  dnia  17 

października  2017  r.  i  wzorami  dwóch  faktur.  Ponadto,  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

z

amawiający dysponował także dokumentem referencji z dnia 28 września 2020 r.  

Notatka służbowa, umowa konsorcjum i dokument referencji spójnie potwierdzają, że 

konsorcjum,  w  skład którego wchodził  odwołujący,  wykonywało  zamówienie cyfrowa szkoła 

na rzecz ODN. W tym poszczególni członkowie konsorcjum wykonywali odpowiednie części 

zamówienia,  w  ramach  ustaleń  pomiędzy  konsorcjantami.  Odwołujący,  zgodnie  z  notatką 

służbową  i  referencjami  Inea,  dostarczał  infrastrukturę  teleinformatyczną  w  ramach  umowy 

konsorcjum,  na  zamówienie  ODN.  Ponadto,  zgodnie  z  rzeczonymi  referencjami,  w  ramach 

dotychczasowej  współpracy  konsorcyjnej  –  gdzie  odwołujący  był  odpowiedzialny  za 

„dostawę  oraz  konfigurację  infrastruktury  informatycznej”  –  współpraca  ta,  zdaniem  Inea, 

układa się poprawnie.  

Natomiast z 

wyżej opisanych dowodów nie wynika, aby odwołujący wykonał dostawę 

przez  którą,  zgodnie  z  art.  2  pkt  2  p.z.p.,  należy  rozumieć  nabywanie  rzeczy  oraz  innych 

dóbr,  w  szczególności  na  podstawie  umowy  sprzedaży,  dostawy,  najmu,  dzierżawy  oraz 

leasingu 

urządzeń  informatycznych)  na  rzecz  Inea.  Złożone  dowody  dotyczą  współpracy  w 

ramach konsorcjum, ale w żadnym ich miejscu nie uregulowano, że sporna dostawa sprzętu 

informatycznego  zostanie  wykonana  na  rzecz  Inea  i 

przez  nią  odebrana,  czy  żeby 

odwołujący  wobec  Inea  ponosił  jakąkolwiek  odpowiedzialność  za  jej  należyte  wykonanie  – 

stąd  zamawiający  słusznie  powziął  uzasadnione  wątpliwości,  kto  ma  poświadczyć  należyte 

wykonanie dostawy sprzętu dotyczącego projektu cyfrowa szkoła. Przy tym  odwołujący, ani 

w 

postępowaniu  przetargowym,  ani  w  postępowaniu  odwoławczym,  nie  wskazał  na 

jednoznaczną  treść  któregokolwiek  z  dowodów  potwierdzającą  dostawę  na  rzecz  Inea. 

Usiłowano raczej wywodzić stawiane hipotezy z  całokształtu  własnych założeń, lub własnej 

oceny  sytuacji,  a  nie  ustalonej, 

konkretnej  treści  złożonych  dowodów.  W  konsekwencji, 

odwołujący  twierdził  co  prawda,  że  dostawę  wykonał  na  rzecz  Inea,  ale  złożył  na 

potwierdzenie  tej  tezy  dowody,  z  których  wynikało,  że  dostawa  miała  jednak  miejsce  na 

rzecz  ODN,  wykazując  w  ten  sposób  niezasadność  swoich  twierdzeń  w  sposób  spójny  i 

przekonujący. 

Izba  stwierdziła  zatem,  że  przedstawiony  materiał  dowodowy  nie  daje  podstawy  do 

przyjęcia, że odwołujący wykonał dostawę urządzeń informatycznych, dotyczących projektu 

cyfrowa  szkoła,  dla  podpisującej  przedstawione  protokoły  zdawczo - odbiorcze  Inei,  zaś 

odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Zarówno  umowa  konsorcjum,  jak  i 

referencje  nie  udowadniają,  że  to  Inea  była  odbiorcą  dostawy  przedmiotowych  urządzeń 

informatycznych,  a  tym  samym,  że  Inea  jest  uprawniona  do  potwierdzenia  jej  należytego 

wykonania. 

Odwołujący  także  takiej  treści  nie  był  w  stanie  wskazać,  opierając  swoje 

założenia  –  zgodnie  z  jego  wyjaśnieniami  z  12  października  2020  r.  –  na  §  10  umowy 

konsorcjum,  gdzie  uregulowano  rozlic

zenia  członków  konsorcjum.  W  umowie  przyjęto 

bowiem

, iż wynagrodzenie zamawiającego wypłacane jest dla lidera konsorcjum (Inea), który 

dokonuje  wypłaty  należnego  wynagrodzenia  członkom  konsorcjum.  Podstawą  do  wypłaty 

wynagrodzenia jest należyte wykonanie prac przez członka konsorcjum i wystawienie faktury 

VAT, gdzie jako  nabywcę wskazany  zostanie lider. Tym  niemniej,  czym innym  jest  przyjęty 

sposób  rozliczenia  wynagrodzenia  od  zamawiającego  pomiędzy  konsorcjantami,  a  czym 

innym  stosunek  obligacyjny,  którego  przedmiotem  jest  dostawa.  Nadto,  w  §  10  ust.  10 

wskazuje  się,  że  rozliczenie  stron  nastąpi  po  wykonaniu  prac  objętych  kontraktem  i 

odebraniu ich przez zamawiającego (a nie przez lidera – Inea). Skład orzekający nie ocenia 

przy  tym 

zasadności  takiego  postępowania  z  perspektywy  prawa  podatkowego  (rozliczenia 

VAT z 

innym podmiotem niż ten, na rzecz którego dostawa jest wykonywana), lecz zauważa, 

że nie ma wątpliwości, iż w istocie przepływ finansowy pomiędzy konsorcjantami nie zmienia 

istoty  sformułowanego  przez  strony  stosunku,  wedle  którego  podmiotem,  wobec  którego 

odwołujący  był  odpowiedzialny  za  należyte  wykonanie  dostawy  nie  była  Inea,  a  ODN  – 

kontrahent  konsorcjum.  Ponieważ  to  całość  konsorcjum  jest  odpowiedzialna  solidarnie  za 

realizację umowy, to należy stwierdzić, że w istocie Inea potwierdziła prawidłowe wykonanie 

części umowy, za której prawidłowe wykonanie sama była odpowiedzialna. 

Skoro zatem z 

materiału procesowego nie wynika, aby odbiorcą dostawy była Inea – 

przedłożona  umowa  konsorcjum  nie  pozwala  na  takie  założenie,  zaś  referencje  i  notatka 

wskazują, że to odwołujący był odpowiedzialny za dostawę w ramach zamówienia, czyli na 

rzecz  zamawiającego  ODN  –  nie  sposób  przyjąć,  że  doświadczenie  zostało  wykazane 

prawidłowo.  Jedynie  podmiot,  na  rzecz  którego  wykonano  dostawę,  może  poświadczyć  jej 

wykonanie,  co  jest  wprost  podyktowane  tym, 

że  to  wobec  tego  podmiotu  wykonawca  jest 

odpowiedzialny  za  należyte  wykonanie  zobowiązania,  kiedy  materiał  dowodowy  nie  daje 

podstaw  do  przyjęcia,  że  w  zakresie  dostawy  urządzeń  z  pozycji  2  wykazu  dostaw  była  to 

Inea. 

O

dwołujący  nie  podnosił  również,  że  istniał  odrębny  stosunek  prawny,  od  umowy 

konsorcjum  z  dnia 

17  października  2020  r.,  dotyczący  urządzeń  z  projektu  cyfrowa  szkoła, 

wskazanych  w  protokołach  zdawczo - odbiorczych,  który  udowodniłby  jego  twierdzenia 

o wykonaniu dostawy na rzecz Inea.  

Izba  podzieliła  również  stanowisko  zamawiającego  w  zakresie  odmówienia 

wiarygodności wzorom faktur, złożonym przez odwołującego w przetargu, po upływie terminu 

wskazanego  na  złożenie  wyjaśnień.  Jedynie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  gdyby 

projekty te 

zostały złożone w wymaganym terminie, istotnym jest, iż są to wzory dokumentów 

dokumentujących zdarzenia związane z obowiązkiem podatkowym, które nie mogłyby zostać 

wprowadzone  do 

obrotu  gospodarczego,  gdyż  nie  spełniają  wymogów  wynikających  z  art. 

106e  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r 

o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. 

poz. 106 ze zm.). 

Trudno też mówić o mocy dowodowej jakiegokolwiek wzoru. Na rozprawie, 

co  jest  dz

iałaniem  spóźnionym,  przedłożono  faktury,  które  miałyby  być  następcami 

złożonych  w przetargu  wzorów.  Faktury  posiadają  datę  wystawienia  11  czerwca  2018  r., 

kiedy  badanie  i 

ocena  ofert,  w  tym  postępowanie  wyjaśniające  ofertę  odwołującego, 

nastąpiło  na  przełomie  września  i  października  2020  r.,  stąd  niezrozumiałym  pozostało 

ujawnienie  ich  dopiero  na  rozprawie  przed  Izbą.  Odwołujący  nie  wskazał  także  na  żadne 

obiektywne  przeszkody

,  które  usprawiedliwiałaby  brak  złożenia  faktur  z  2018  r. 

zamawiającemu.  

Za  spóźniony  Izba  uznała  także  dowód  złożony  na  rozprawie,  w  postaci 

korespondencji elektronicznej z dnia 9 

grudnia 2020 r., zawierający, jak wskazał odwołujący 

fragmenty  wyciągu  z  systemu  informatycznego,  finansowego  wykonawcy,  dotyczący 

transakcji  z  roku  2018, 

złożony  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym.  Dowód  ten, 

pomijając  nawet  oczywisty  brak  waloru  dokumentu,  jest  nieprzydatny  do  ustalenia 

jakichkolwiek 

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. 

W  zakresie  dostawy  dla  Inea 

w  postępowaniu  także  przedstawiono  oświadczenie 

własne  wykonawcy,  co  nie  jest  działaniem  zgodnym  z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów.  Jak  już  wcześniej  zaznaczono,  złożenie  oświadczenia 

własnego  wymaga  zaistnienia  obiektywnej  przeszkody  w  wykazaniu  się  dowodem 

wy

stawionym przez podmiot, na rzecz którego wykonano dostawę. Odwołujący twierdził, że 

podmiotem  tym  jest  Inea,  co  nie  znalazło  potwierdzenia  w  materiale  dowodowym,  tym 

niemniej  oświadczenie  własne  składa  się  w  przypadku  braku  możliwości  uzyskania  takich 

dok

umentów, a nie w przypadku posiadania dokumentów, które nie potwierdzają w sposób 

właściwy  okoliczności,  na  które  są  przedkładane.  Także  argumentacja  odwołującego, 

wskazana  w 

piśmie  z  dnia  19  października  2020  r.,  iż  powodem  złożenia  oświadczenia 

własnego,  zamiast  poświadczenia  od  ODN,  jest  fakt,  że  wykonawca  wykonał  prace  i 

otrzymał  wynagrodzenia  od  Inea,  nie  wpisuje  się  w  ustawową  przesłankę  konieczności 

udowodnienia uzasadnionej przyczyny braku referencji od zamawiającego. Tutaj należałoby 

odnieść  się  do  powodu  związanego  z  działaniem  ODN,  czyli  wskazania  na  obiektywne 

okoliczności  dotyczące  braku  możliwości  uzyskania  poświadczenia  od  ODN,  a  taką 

obiektywną  przeszkodą  nie  jest  ocena  odwołującego,  który  podmiot  do  wystawienia 

poświadczenia jest właściwy. 

W 

konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał 

w 

sposób  prawidłowy  należytego  wykonania  dostawy  wskazanej  w  pozycji  nr  2  wykazu 

dostaw 

– dostawy na rzecz Inea S.A. w Poznaniu. Dokonana przez skład orzekający kontrola 

czynno

ści  zamawiającego  skutkowała  stwierdzeniem,  iż  zamawiający  prawidłowo  ocenił 

złożone przez  odwołującego środki  dowodowe,  zaś zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie przez 

odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. 

Ponadto, na podstawie 

akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że odwołujący 

był  dwukrotnie  wzywany  przez  zamawiającego  do  uzupełnienia  wykazania  zdolności 

zawodowej. W trybie naprawczym, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwano odwołującego 

w  zakresie  uzupełnienia  dowodów  należytego  wykonania  zamówienia  i  w  zakresie 

uzupełnienia  wymaganego  doświadczenia  (vide  ppkt  2  i  3  pkt  II  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia). Zatem wobec wykorzystania procedury uzupełniającej, wykonawca podlega 

wykluczeniu z przetargu 

– co powoduje, że zamawiający prawidłowo zastosował art. 24 ust. 

1 pkt  12  p.z.p. 

i  powodowało  konieczność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art. 

93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

nar

uszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy p

rawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.  

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 

1  w  zw.  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając 

odwołującego, 

jako 

stronę 

przegrywającą, 

kosztami 

postępowania 

odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez wykonawcę wpis i koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zmniejszone 

d

o kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………