KIO 3127/20 WYROK dnia 16 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3127/20 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę  MS-

ECO  z  o.o.  w  Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę 

Pawłów w Pawłowie 

przy  udziale  wykonawcy  Z.  Z. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Z. Z. Z. w Rakowie 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża MS-ECO z o.o. w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  MS-ECO  z  o.o.  w  Warszawie  

ty

tułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  MS-ECO  z  o.o.  w Warszawie  na  rzecz  Gminy  Pawłów  w  Pawłowie  kwotę 

3.600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  stanowiące  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3127/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gminę  Pawłów  w  Pawłowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie 

odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie 

Gminy  Pawłów  oraz  z PSZOK  w 2021 r. Ogłoszenie o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  pod  numerem  190-  459200  z  30  września  2020  r. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  przesłał  informację  o  wyniku  postępowania,  w  związku  z  czym    30 

listopada  2020  r.  wykonawca  MS-ECO  z  o.o.  w  Warsz

awie  wniósł  odwołanie.

Zachowany 

został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy przez złożenie oferty przez Z. Z. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  Z.  Z.  Z.  w  Rakowie 

jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  zaoferowaniu  ceny  odbioru 

transportu  i  przetworzenia  odpadów  o  kodzie  20  02  03  oraz  17  01  82  poniżej 

w

szelkich  kosztów  tych  procesów  oraz  bez  kosztów  pośrednich  oraz  zysku,  a  w 

sytuacji twierdzenia o „wliczeniu" kosztów tych odpadów do innych pozycji cenowych 

formularza  ofertowego  o  braku  weryfikowalności  oferty,  braku  możliwości  ustalenia 

rzeczywistych  ko

sztów  odbioru  transportu  i  przetworzenia  odpadów  o  kodzie  20  02 

03 oraz 17 0

1 82 na moment składania oferty; 

art  89  ust  1  pkt  2  ustawy  przez  złożenie  oferty  niezgodnej  z  wymaganiami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej  jako:  „SIWZ”,  w  zakresie 

wykazania cen  ryczałtowych poszczególnego rodzaju odpadów  w  pozycji  pkt  1  ppkt 

m) i pkt 2 ppkt d) oferty Z. Z. 

w stosunku do wymogu pkt 14. 3 i 14.9 SIWZ. Podając 

w ofercie ceny za odbiór, transport i przetworzenie 1 Mg (tony) odpadów na poziomie 

1,08  zł  wykonawca  nie  dostosował  się  do  wymogów  SIWZ,  bowiem  formalnie 

wydzielił pozycje, ale faktycznie nie ujął w niej kosztów, ani nie podał zryczałtowanej 

kwoty. Na moment składania oferty zamawiający nie ma podstaw do ustalenia ceny 

jednostk

owej za odbiór kategorii odpadów, której wymagał do wyceny.  

Względnie, w sytuacji nie uwzględnienia zarzutu nr 1 i 2: 

3.   art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. art 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust. 3 ustawy przez 

zaniechanie wezwania w

ykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie cen składowych 

oferty, które wydają się rażąco niskie w tym pkt 1 ppkt m) inne odpady nieulegające 

biodegradacji (kod: 20 02 03) oraz pkt 2 ppkt d) inne niewymienione odpady (kod: 17 

01 82) mimo, iż ceny te nie pokrywają kosztów realizacji usługi, kosztów pośrednich 

ani  nie  zapewniają  zysku  wykonawcy  i  nie  mogą  stanowić  zryczałtowanych  cen 

odbioru tego typów odpadów. W konsekwencji także poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Z.  Z.

,  jako  zawierającej  rażąco  niskie  ceny  składowe  oferty  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty  Z.  Z.  bez 

konieczności wzywania lub wyjaśnienia treści tej oferty, a w razie nieuwzględnienia zarzutu 

nr  1  i  2  wezwania  w  trybie  art.  90  ust  1 

Pzp  do  zbadania  cen  jednostkowych  oferty,  które 

wydają  się  być  cenami  rażąco  niskimi  oraz  dokonanie  ponownej  oceny  i  badania  ofert  w 

zależności  od  rozstrzygnięcia  (z  pominięciem  oferty  Z.  Z.,  a  w  sytuacji  nieuwzględnienia 

zarzutu nr  1 i 2 z wezwaniem tego w

ykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 

Pzp). 

W uzasadnieniu o

dwołujący powołał następującą argumentację: 

Ad.1.   Dwie z pozycji cenowych formularza ofertowego oferty  Z. Z. tj. pkt 1 ppkt. m) 

odpady o kodzie 20 02 03 oraz pkt 1 ppkt. d) odpady o ko

dzie 17 01 82 podają wartość 1,08 

zł  brutto  za  1  Mg.  Zamawiający  oszacował  ilość  odpadów  dla  tych  dwóch  kategorii 

odpowiednio  na  20,000 Mg  oraz  55,000  Mg,  co łącznie  oszacowano  w  ofercie  na  21,60  zł 

oraz  59,40  zł.  Odwołujący  wskazał,  że  taka  cena  nie  pokrywa  w  żadnej  mierze  kosztów 

odbioru,  transportu, 

czy  też  przetworzenia  odpadów  tych  kategorii,  co  jest  oczywiste. 

Racjonalny  w

ykonawca,  świadomie  wpisując  taka  kwotę  w  formularzu  oferty  (o  ile  nie  jest 

ona pomyłką, bowiem takiej nie da się konwalidować  w oparciu o art. 87 ust 2 Pzp i oferta 

taka  będzie  podlegała  odrzuceniu)  musiał  zrekompensować  takie  koszty  jedynie  w  innych 

pozycjach  formularza  cenowego,  co  jest  niezgodnie  z  wymogami  SIWZ, 

a  także  zasadami 

prowadzenia postępowania. 

Wywiódł, że zamawiający postanowił rozliczać się za każda tonę zabranego odpadów 

według przyjętego podziału. Brak wskazania realnej ceny po jakiej będzie odbierany odpad o 

kodzie  20  02  03  oraz  17  01  82  stanowi  przejaw  braku  jawności  rozliczenia  tego  typu 

odpadów  i  możliwości  obrania  na  potrzeby  sprawy  lub  dalszych  wyjaśnień  każdej  innej 

pozycji,  do  której  rzekomo  dany  odpad  może  być  podpięty.  Wykonawca  w  momencie 

składania oferty nie wskazał, gdzie znajduje się realna i ryczałtowa cena takiego odpadu co 

oznacza,  że  pozostawia  sobie  pole  do  przyszłego  kształtowania  ceny  przez  zaliczenie  tej 

wydzielonej kategorii odpadów do innej kategorii (nawet podobnie wybranej lub zbliżonej) po 

drugie takie wykreowanie ceny jednostkowej daje mu przewagę w cenie całościowej branej 

pod uwagę w kryterium ceny ofert. 

Podniósł,  że  nawet  jeżeli  twierdzenia  wykonawcy  będą  prowadziły  do  przypisania 

tego  typu  katego

rii  odpadów  do  innych  podobnych  lub  w  jakiś  sposób  ze  sobą  łączonych 

przez  osoby  biegłe  w  branży,  to  będzie  to  niezgodne  z  jawnymi  wymogami  SIWZ  oraz 

naruszeniem  zasady  jawności,  równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  zasady 

uczciwej konkurencji. Po d

rugie stanowiłoby to zaprzeczenie wymogu podania realnych cen 

jednostkowych za każdy 1 mg zebranego odpadu. Zamawiający wyraźnie wydzielił kategorie 

odpadów  i  zaznaczył,  że  będzie  sugerował  się  ceną  za  1  Mg  poszczególnych  rodzajów 

odpadów.  Niewskazanie  realnej  ceny  jednostkowej  stanowiącej  podstawę  przyszłego 

rozliczenia jest niezgodnością treści oferty z SIWZ, która spotyka się z sankcją z art. 89 ust 1 

pkt 2 

Pzp. Co więcej, każde szukanie „zapasów” cenowych w pozostałych cenach formularza 

ofertowego po ot

warciu ofert będzie jawną, ale i niczym niekontrolowaną inżynierią cenową, 

co może stanowić także przejaw czynu nieuczciwej konkurencji i sankcją z art. 89 ust pkt 3 

Pzp. 

Zadaniem  odwołującego  takie  działania  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  a  o  tym  że 

stan

owią  przejaw  czynu  nieuczciwej  konkurencji  przesądza  stworzenie  sobie  możliwości 

negocjacji  cen  i  ich  ustalania  na  potrzeby  postępowania  po  złożeniu  i  otwarciu  ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  żadna  z  pozostałych  cen  oferty  Z.  Z.  nie  wskazuje  na  możliwość 

doliczenia  tych  pozycji  do  innych, 

tak  aby  ich  koszt  był  wyższy  niż  1,08  zł.  Ilości 

poszczególnych odpadów  wskazane w  ofercie  Z.  Z.  są zgodne z  ilościami podanymi  przez 

z

amawiającego,  co  nie  pozwala  na  identyfikację  woli  wykonawcy  przypisania  odpadów  o 

kodzie 20 02 03 i 17 01 82 do innych kategorii w formularzu ofertowym. 

Ad.  2.    Oferta  Z.  Z. 

jest  niezgodna  z  wymogami  rozdz.  14  SIWZ  i  w  żaden  sposób 

takiej niezgodności nie da się potraktować jako pomijalnej lub stricte formalnej nie rzutującej 

na ocenę oferty i przyszłe rozliczenia kontraktu. Ponieważ omyłki w postaci wpisania kwoty 

1,08 zł brutto nie da się poprawić w trybie art. 87 ust 2 Pzp, nie można też twierdzić, że ta 

pozycja  jest  wyceniona  gdzie  indzie

j.  Zarówno  w  sytuacji  omyłki  tj.  nie  podania  właściwej 

ceny odpadów o kodzie 20 02 03 oraz 17 01 82, jak i wykazywanie zmiany pozycji i wyceny 

formularza ofertowego, 

mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ, co skutkuje 

sankcją  odrzuceniu  bez  konieczności  wyjaśniania  tego  stanu  rzeczy.  Postanowienia  SIWZ 

jasno  wskazują,  jakie  ceny  jednostkowe  miały  być  podane  w  ofercie,  ceny  te  miały 

odzwierciedlać  całość  usługi  w  zakresie  1  tony  stanowiąc  kwotę  zryczałtowaną,  a  dopiero 

poszczególne kwoty składały się na kwotę brutto. Zamawiający nie ma żadnych podstaw do 

poprawienia tej kwoty, bowiem w

ykonawca musiałby na nowo zadeklarować, jaka jest cena 

tej  pozycji, 

a  to  stanowiłoby  istotną  modyfikację  oświadczenia  woli,  niedozwoloną  na  tym 

etapie postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jeżeli  wykonawca  będzie  próbował  wyjaśniać,  że  cena 

odpadów  wycenionych  na  1,08  zł  jest  równoznaczna  z  ceną  odpadów  z  innej  pozycji,  a 

pod

ane ilości są orientacyjne, to zamawiający nie podstaw do przyjęcia, że należy wziąć pod 

uwagę pozycje a), b), k), a nie inną np. l) lub j). Wyjaśnienia w tym zakresie, czy to złożone w 

t

rybie  wyjaśnienia  oferty  art.  87  ust  1  Pzp,  czy  też  podczas  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

będzie  stanowiło  istotną  zmianę  treści  oświadczenia  woli  i  nie  będzie  możliwe,  ani  ich 

konwalidowanie 

przez poprawę oferty, ani przez uznanie wyjaśnień w trybie art. 90 ust 3 Pzp 

w sprawie rażąco niskiej ceny. 

Ad. 3.  Za cen

ę jednostkową odbioru, transportu a także zagospodarowania danego 

odpadu za jedną tonę 1,08 zł brutto, żaden podmiot nie wykona takiej usługi za taką kwotę. 

N

a cenę jednostkową składają się dodatkowo koszty transportu, koszty utrzymania sprzętu, 

koszty  osobowe,  zarządu  itd.  Trudno  jest  w  ogóle  mówić,  że  wykonawca  wycenił  ofertę  w 

części  odpadów  o  kodzie  20  02  03  oraz  17  01  82  bowiem  zgodnie  z  zasadami  logiki  i 

doświadczenia życiowego (co nie wymaga dowodzenia) wskazana symboliczna kwota 1,08 

zł brutto nie pokryje żadnego podstawowego kosztu wykonania danej usługi. Biorąc jednak 

pod uwagę, że na chwilę obecną nieznana jest wycena tej pozycji, każde jej odnoszenie do 

innych może spowodować, że również pozycje do których są referowane też w konsekwencji 

staną  się  rażąco  niskie.  Co  więcej  wezwanie  a  trybie  art.  90  ust  1  Pzp  jest  obowiązkiem 

z

amawiającego w sytuacji, kiedy cena składowa oferty ewidentnie wskazuje na jej zaniżenie. 

Zamawiający  zaniechał  dokonania  czynności  w  tym  zakresie,  zatem  naruszył  przepisy 

ustawy mające istotny wpływ na wynik postępowania. 

Wykonawca Z. Z. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe Z. Z. . w Rakowie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący i przystępujący podtrzymali  dotychczasowe stanowiska. Zamawiający  w  ślad 

za złożoną na rozprawie pisemną odpowiedzią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  rozdziale  3  SIWZ.  Ustalił,  że 

p

rzedmiot  zamówienia  obejmuje  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

kom

unalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Pawłów oraz 

z  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów  Komunalnych  w  miejscowości  Pawłów  (dalej 

PSZOK). 

Odbiorem od mieszkańców zostaną objęte: 

- niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 

odpady komunalne zbierane w sposób selektywny „u źródła” z podziałem na frakcje: 

  papier; 
  szkło; 
  tworzywa sztuczne, odpady opakowaniowe wielomateriałowe i metale; 
  bioodpady; 
  popiół; 

odpady  wielkogabarytowe,  które  ze  względu  na  swój  rozmiar  nie  mogą  być  zbierane  w 

typowych pojemnikach i/lub workach na odpady, m.in. stare meble, dywany, wykładziny itp., 

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, m.in. lodówki, pralki, telewizory itp., zużyte opony 

(z samochodów osobowych i maszyn rolniczych), 

W PSZOK odbio

rem zostaną objęte: 

odpady  budowlane  i  rozbiórkowe,  m.in.:  papa,  styropian,  wełna  mineralna,  gruz. 

Zamawiający informuje, że zapewni obsługę przyjmowania odpadów w PSZOK, 

-  odpady  niebezpieczne,  m.in.  farby,  lakiery,  opakowania  po  farbach,  lakierach  i 

ro

zpuszczalnikach, świetlówki, baterie i akumulatory, przeterminowane leki, 

- tekstylia 

i odzież. 

Zamawiający  w  SIWZ  przedstawił  w  podziale  na  grupy  opisane  kodami  odebranych,  ilości 

odpadów  przetransportowanych  i  zagospodarowanych  z  terenu  gminy  Pawłów  w  2019  r. 

oraz  łączną ilość odpadów, w tym: 

17 01 82 - Inne niewymienione odpady - 38,70 Mg 

Inne odpady ulegające biodegradacji - 36,12 Mg 

Zamawiający  przedstawił  również  łączną  ilość  odpadów  komunalnych  odebranych, 

przetransportowanych  i  zagospoda

rowanych  z  terenu  gminy  Pawłów  w  okresie  od 

01.01.2020 r. do 31.08.2020 r. z podziałem na poszczególne frakcje. Stwierdził, że dane te 

zostały  przygotowane  w  oparciu  o  przekazane  sprawozdania  przez  przedsiębiorcę 

odbierającego  odpady  z  terenu  gminy  Pawłów.  Dane  te  obejmują  odpady  odebrane  z 

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. 

W pkt 3.1.1 

zamawiający opisał zasady odbiór odpadów komunalnych. W odniesieniu 

do odpadów o kodach 17 01 82 

i 20 02 03 

nie zostały ustalone żadne zasady. 

Rozdział 14 SIWZ zawiera następujący opis sposobu obliczenia ceny oferty: 

Przed  obliczeniem  ceny  oferty  Wykonawca  powinien  dokładnie  i  szczegółowo 

zapoznać się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Wykonawca  uwzględniając  wszystkie  wymogi,  o  których  mowa  w  niniejszej  SIWZ 

powinien  w  cenie  ofertowej  ująć  wszelkie  koszty  związane  z  wykonywaniem  zamówienia, 

niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Wykonawca  poda  w  Formularzu  ofertowym  cenę  oferty,  która  stanowić  będzie  cenę 

zryczałtowaną  za  jedna  tonę  poszczególnych  rodzajów  odpadów.  Cena  musi  uwzględniać 

wszystkie  aspekty  związane  ze  zbiórką,  transportem  i  zagospodarowaniem  odpadów 

komunalnych  i  wszystkie  inne  elementy  przedmiotu  zamówienia  ujęte  w  SIWZ  i  Projekcie 

umowy. 

Cena  jednostkowa  za  dany  rodzaj  odpadu  podana  przez  Wykonawcę  w  ofercie  nie 

będzie podlegała zmianom przez cały okres realizacji zamówienia. 

Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa 

miejsca  po  prz

ecinku.  Cenę  podaje  się  w  formularzu  oferty  -  załącznik  nr  1  do  SIWZ  w 

zapisie liczbowym i słownym.  

Wykonawca  musi  uwzględnić  w  cenie  oferty  wszelkie  opłaty  i  podatki  wynikające  z 

obowiązujących przepisów. 

14.7.  Do  wyliczenia  ceny  oferty  brutto  Wyko

nawca  zastosuje  właściwą  stawkę  podatku  od 

towarów i usług (VAT) w wysokości obowiązującej w dniu składania ofert. 

Zamawiający  w  formularzu  ofertowym,  przedstawia  szacunkową  roczną  ilości 

odpadów,  o  określonym  kodzie  odpadów,  na  podstawie  danych  z  lat  poprzednich.  Ilość 

szacunkowa wskazanych w formularzu ofertowym odpadów w stosunku do ilości faktycznie 

zebranych  odpadów  może  ulec  zmianie,  co  pozostanie  bez  wpływu  na  zaoferowane  przez 

Wykonawcę ceny jednostkowe. 

Podane  ilości  odpadów  należy  traktować  jako  orientacyjne  i  Wykonawcy  nie 

przysługuje prawo odszkodowania za nieosiągnięcie wskazanych wielkości. 

Z  tytułu  zmniejszenia  ilości  wywożonych  odpadów  Zamawiający  nie  będzie  ponosił 

dodatkowych  kosztów.  W  przypadku  większej  ilości  odpadów  niż  zostały  podane 

Wykonawca zobowiązuje się do ich odbioru. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  podania  w  formularzu  ofertowym  stawek 

jednostkowych  (tj.  cena  jednostkowa  netto,  podatek  VAT  i  cena  jednostkowa  brutto)  za 

odbiór  i  zagospodarowanie  poszczególnych  rodzajów  odpadów  oraz  wartości  brutto  dla 

każdego  rodzaju  odpadu,  stanowiącej  iloczyn  ceny  jednostkowej  brutto  za  każdy  rodzaj 

odpadu  oraz  podanej  przez  Zamawiającego  szacunkowej  ilości  poszczególnych  rodzajów 

odpadów. 

Dla  porównania  i  oceny  ofert  Zamawiający  przyjmie  całkowitą  cenę  brutto  jaką 

poniesie  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  wyliczoną  przy  zastosowaniu  cen 

jednostkowych  wskazanych  przez  Wykonawcę  w  ofercie,  przemnożoną  przez  szacowaną 

ilość ton poszczególnych rodzajów odpadów. 

Podstawę  ustalenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  za  odbieranie,  transport  i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych 

położonych terenie gminy Pawłów i z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w 

Pawłowie  stanowi  stawka  za  1  Mg  odebranych  i  przekazanych  do  zagospodarowania 

odpadów komunalnych. 

Zamawiający  będzie  się  rozliczał  z  Wykonawcą  za  faktycznie  odebrane  i 

zagospodarowane  w  ramach  zamówienia  ilości  odpadów  na  podstawie  cen  jednostkowych 

brutto wskaz

anych przez Wykonawcę w ofercie. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zdobycia  wszelkich  informacji  niezbędnych  do 

prawidłowego  przygotowania  oferty  oraz  sprawdzenia  i  zweryfikowania  materiałów 

przetargowych  oraz  do  niezwłocznego  poinformowania  Zamawiającego  o  ewentualnych 

błędach lub przeoczeniach. Zamawiający nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z 

tytułu błędów lub nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania. 

Nieuwzględnienie  przez  Wykonawcę  jakichkolwiek  usług  i  obowiązków  Wykonawcy, 

niedoszacowanie, pominięcie lub brak rozpoznania zakresu jakiejkolwiek części przedmiotu 

umowy  na  etapie  przygotowania  i  złożenia  oferty  w  postępowaniu  przetargowym  nie  może 

stanowić roszczeń w stosunku do Zamawiającego, zarówno w trakcie realizacji umowy, jak i 

po jej wykonaniu. 

Formularz  ofertowy,  którego  wzór  stanowił  załącznik  nr  1  do  SIWZ  przewidywał 

podanie w odniesieniu do odpadów o poszczególnych kodach następujących danych:  ceny 

netto  za  1  Mg

,  podatku  VAT,  ceny  brutto  oraz  wartość  brutto  (sumy  iloczynu  ceny 

jednostkowej  brutto  i  przewidywanej  ilości  odpadów  podanej  przez  zamawiającego  w 

formularzu ofertowym). 

Podanie cen jednostkowych było przewidziane w § 7 wzoru umowy. 

Przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podał,  że  na  sfinansowanie  zamówienia 

przeznacza  kwotę  1.432.655,  78  zł.  Izba  stwierdziła,  że  jest  to  ubruttowiona  wartość 

szacunkowa zamówienia.  W postępowaniu złożono trzy oferty: przystępujący - 2.009.016 zł, 

2.odwołujący - 124.748,80 zł i Remondis Sp. z o.o. 2.345.554,80 zł. 

Od

wołujący  w  pozycji  formularza  ofertowego  dotyczącej  odbioru  i  zagospodarowania 

innych odpad

ów nieulegających biodegradacji (kod: 20 02 03) wskazał: 

cen

ę netto 1 Mg: 720,00 zł (słownie: siedemset dwadzieścia), podatek VAT: 8 % tj. 57,60 zł 

cenę brutto 1 Mg: 777,60 zł (słownie: siedemset siedemdziesiąt siedem 60/100) 

przewidywaną ilość: 20,000 Mg 

wartość  brutto  (suma  iloczynu  ceny  jednostkowej  brutto  i  przewidywanej  ilości  odpadów):  15 

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt dwa) 

Natomiast w 

pozycji dotyczącej innych niewymienionych odpadów (kod: 17 01 82):  

cen

ę netto 1 Mg: : 600,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 48,00 zł 

cen

ę brutto  1  Mg: 648,00 zł (słownie: sześćset czterdzieści osiem przewidywana  ilość: 55,000 

Mg 

wartość  brutto  (suma  iloczynu  ceny  jednostkowej  brutto  i  przewidywanej  ilości  odpadów):  35 

640,00 (słownie: trzydzieści pięć tysięcy sześćset czterdzieści). 

Odpowiednie  dane  w  ofercie  przystępującego  w  pozycji  „Inne  odpady  nieulegające 

biodegradacji (kod: 20 02 03)

” to:  

cena netto 1 Mg: 1,00 

zł, podatek VAT: 8 % tj. 0,08 zł 

cena brutto 1 Mg: 1,08 

zł  

przewidywana ilość: 20,000 Mg 

wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 21,60 

zł (słownie: dwadzieścia jeden złoty 60/100). 

W pozycji inne niewymienione odpady (kod: 17 01 82): 

cena netto 1 Mg: 1,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 0,08 zł  

cena brutto 1 Mg: 1,08 zł (słownie: jeden złoty 08/100)  

przewidywana ilość: 55,000 Mg 

wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 59,40 

zł (słownie: pięćdziesiąt dziewięć złotych 40/100). 

Zamawiający  najwyżej  ocenił  ofertę  przystępującego  i  po  zbadaniu  oświadczeń  i 

dokumentów otrzymanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp uznał ją za najkorzystniejszą.  

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Po wniesieniu odwołania zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w 

trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Udzielone  wyjaśnienia  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  przystępującego.  Zamawiający  nie  unieważnił  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Na  rozprawie  wyjaśnił,  że  nie  był  zobowiązany  do  unieważnienia  tej 

czynności, a otrzymane wyjaśnienia potwierdziły prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  czynność  wezwania  do  wyjaśnień  została  dokonana  poza 

procedurą udzielenia zamówienia, gdyż zamawiający powinien był unieważnić czynność wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  W  związku  z  tym  wyjaśnienia  uzyskane  przez  zamawiającego  mogą 

być wyłącznie traktowane jako dowód. Wniósł o nieuznawanie wyjaśnień za dowód w sprawie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę  z  najniższą  ceną,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego 

oferty za najkorzystniejszą. 

Izba uwzględniła wniosek odwołującego i nie uznała za dowód wyjaśnień uzyskanych 

przez 

zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, których żądał po wniesieniu odwołania. 

Czynność  wyjaśniania elementów, które złożyły  się na  cenę  oferty,  stanowi  element 

badania  oferty  i  lege  artis 

w  okolicznościach  sprawy  powinna  być  dokonana  w  ramach 

ponowio

nej  czynności  oceny  ofert.  Oferta,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  lub  oferta  z  ceną  rażąco  niską  nie  może  być  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

zatem badanie tych kwestii następuje przed wyborem oferty, a jeśli zamawiający już dokonał 

w

yboru, powinien unieważnić tę czynność i ew. ją ponowić po uzyskaniu wyjaśnień.  

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  odwołania,  ani  nie  dokonał  unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  choć  zdaniem  Izby  -  skoro  dokonuje  czynności 

wynikającej  ze  wskazanych  przez  wykonawców  naruszeń  przepisów  ustawy  -  powinien  to 

uczynić. Argument, że ustawa nie zawiera zakazu uzyskiwania wyjaśnień bez unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  sprowadza  się  do  tezy,  że  zamawiający  po 

wniesieni

u  odwołania  może  kontynuować  postępowanie,  jest  nieadekwatny  do  istoty 

problemu.  I

stota  sprawy  nie  leży  bowiem  w  tym,  czy  zamawiający  może  kontynuować 

postępowanie,  lecz  w  tym,  że  nowowykonane  czynności  dotyczą  czynności  oceny  ofert, 

którą  zamawiający  ponawia  w  sytuacji,  gdy  pierwotna  czynność  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  istnieje wciąż  w  obrocie.  Nie ma przy  tym  znaczenia twierdzenie zamawiającego,  że 

wystąpił  o  wyjaśnienia,  pomimo  braku  wątpliwości  co  do  oferty  przystępującego,  jedynie  w 

celu 

potwierd

zenia 

prawidłowości 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty. 

Wezwanie 

zamawiającego dotyczyło wyjaśniania ceny oferty i jako takie powinno być dokonane po 

u

nieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Przyjęcie  tezy  przeciwnej  prowadziłoby  do  ograniczenia  kontroli  czynności 

zamawiającego w postępowaniu. Odwołanie wnosi się bowiem wobec konkretnej czynności 

zamawiającego ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut 

naruszenia  przepisów  ustawy.  Nie  można  więc  przyjąć,  że  Izba  powinna  uwzględniać  przy 

oceni

e  zarzutów  odwołania  czynności  dokonane  przez  zamawiającego  po  wniesieniu 

odwołania  w  związku  z  podniesionymi  w  nim  zarzutami.  Przepisy  ustawy,  w  ślad  za 

regulacjami  prawa  wspólnotowego  ustanawiają  minimalny  termin  przysługujący 

wykonawcom  na kwestionowanie czynności  i  zaniechań  zamawiającego.  Podzielenie przez 

Izbę  poglądu  zamawiającego,  oznaczałoby  obowiązek  odniesienia  się  przez  odwołującego 

na rozprawie do oświadczeń i dokumentów złożonych w  wyniku nowej czynności, która nie 

była objęta odwołaniem. Pozbawiałoby to wykonawców możliwości wniesienia odwołania od 

tych  czynności  zamawiającego  w  terminie  przewidzianym  ustawą.  Ten  sam  pogląd  został 

wyrażony w orzeczeniu Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1028/14 i KIO 1029/14. 

Izba  zb

adała  zarzuty  odwołania  z  pominięciem  wyjaśnień  uzyskanych  przez 

zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  i  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp nakazuje  zamawiającemu odrzucenie oferty, której  złożenie 

stanowi  cz

yn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Ponieważ  zarzut  naruszenia tego  przepisu przez  zaniechanie jego 

zastosowania stawia odwołujący, jego obowiązkiem wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp było 

wykazanie 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  wskazujących  na  naruszenie  przez 

zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Z  uwagi  na  specyfikę  powołanego  przepisu,  który 

odsyła  do  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczcwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

–  dalej  jako  „uznk”,  powinność  wykonawcy  obejmowała  również  powołanie  przepisu 

uznk,  lub  wskazanie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  popełnionego  przez  przystępującego. 

Odwołujący nie wskazał ani przepisu, ani czynu nieuczciwej konkurencji. Izba skonstatowała 

ponadt

o,  że  okoliczności  podane  w  uzasadnieniu  tego  zarzutu  nie  są  wystarczające  dla 

ustalenia  w  drodze  subsumpcji,  który  z  czynów  nieuczciwej  konkurencji  miałby  zostać 

popełniony.  Odwołujący  powołał  bowiem  wyłącznie  okoliczności  faktyczne  w  postaci 

postanowień  SIWZ  oraz  cen  jednostkowych  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  o 

wskazanych kodach, podczas gdy przepisy uznak wymagają również innych przesłanek. 

Z

godnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi o

byczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta. 

Wykazanie  naruszenia  tego  przepisu  wymaga  zatem  odniesienia  się  do  dwóch 

przesłanek:  działanie  wykonawcy  musi  być  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami 

oraz  zagrażać lub  naruszać interes innego przedsiębiorcy  lub  klienta.  Z kolei  stosownie do 

treści  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w 

celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Z  powyższego  wynika  zatem,  że  aby  można  było 

mówić  o  czynie  nieuczciwej  konkurencji  stypizowanym  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk  muszą 

zostać spełnione łącznie dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny 

przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  łub  usług 

poniżej kosztów  wytworzenia  lub  świadczenia albo ich  odsprzedaż  poniżej kosztów  zakupu 

oraz  po  drugie, 

sprzedaż  musi  mieć  na  celu  eliminację  innych,  przedsiębiorców.  Z  lektury 

odwołania  jasno  wynika,  że  nie  zawiera  ono  wskaznia  okoliczności  wskazujących  na 

wszystkie  wymagania  wynikających  z  powołanych  norm  uznk,  ani  referujących  do  nich 

twierdze

ń.  

Braki  odwołania  dostrzegł  odwołujący  wskazując  na  rozprawie,  że  doszło  do 

naruszenia  art.  3  ust.  1  uznk  i  podejmując  próbę  wykazania  przesłanek  objętych  tym 

przepisem. Działanie odwołującego było jednak spóźnione. Art. 192 ust. 7 Pzp pozwala Izbie 

na  r

ozpoznanie  wyłącznie  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Granice  zarzutu  określają 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  wskazane  w  odwołaniu,  a  te  nie  obejmowały  przesłanek 

przepisów uznk. 

Powyższe jest wystarczające dla uznania, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 

pkt 3 Pzp. 

Izba  porównała  ceny  jednostkowe  odbioru  i  zagospodarowania  poszczególnych 

rodzajów odpadów w ofertach odwołującego i przystępującego i skonstatowała, że ceny te w 

wielu pozycjach istotnie różnią się od siebie. Zwraca uwagę, że w  wielu miejscach to cena 

oferty przystępującego jest wyższa i to w znaczący sposób. Przykładowo cena jednostkowa 

netto odbioru i zagospodarowania bioodpadów w ofercie odwołującego jest niższa o 110 zł, 

tworzyw  sztucznych  o  160  zł,  zmieszanych  odpadów  opakowaniowych  130  zł.  Porównanie 

cen  jednostkowych  prowadzi  do  przekonania,  że  przewaga  przystępującego  została 

zbudowana przez niższą cenę za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (150 zł 

różnicy w cenie jednostkowej netto przy ilości odpadów 1100 Mg). Drugim elementem istnym 

dla  łącznej  ceny  oferty  to  ceny  jednostkowe  odpadów  odbieranych  z  PSZOK.  W  tym 

przypadku  różnice  na  korzyść  odwołującego  nie  są  znaczące  lub  ceny  jednostkowe  oferty 

przystępującego  są  dla  zamawiającego  dużo  bardziej  korzystne.  Przykładowo  cena 

jednostkowa  netto  w  pozycji  materiały  izolacyjne  to  różnica  250  zł,  odpadów 

niebezpiecznych  8.800  zł.  Ta  konstatacja  potwierdza  znaczenie  kalkulacji  własnej 

wykonawców obejmującej właściwe im uwarunkowania i koszty prowadzenia działalności, w 

tym 

wynikające z funkcjonowania danego PSZOK. Waga kalkulacji własnej wynika również z 

danych zawartych w SIWZ, z których wynika, że w roku 2020 odpady o kodach 17 01 82 i 20 

w ogóle nie były odbierane. 

W konsekwencji również z tych względów zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

nie znalazł potwierdzenia. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Odwołujący  dla  wykazania  trafności  tego  zarzutu  powołał  wybrane  postanowienia 

rozdziału 14 SIWZ odnoszącego się do ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 

Mg odpadów. Jednak dla obliczenia wartości poszczególnych cen jednostkowych znaczenie 

mają  nie  tylko  te  postanowienia  SIWZ,  ale  istotne  są  również  wymagania  zamawiającego 

odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do odpadów o kodach 17 01 82 i 

Izba  zważyła,  że  rzeczywiście,  o  ile  w  roku  2019  odpady  o  tych  kodach  były 

odbierane  i  zagospodarowywane,  o  tyle  w  roku  2020  już  nie,  a  wartości  szacunkowe 

wskazane w formularzu ofertowym są inne niż te dane. Zamawiający zaznaczył przy tym, że 

są  to  dane  przekazane  przez  wykonawcę  wykonującego  obecnie  usługę  na  rzecz 

zamawiającego,  a  wykonawcą  tym  jest  przystępujący.  Skoro  zamawiający  nakazał  w  pkt 

14.1 SIWZ., aby wykonawca 

dokładnie i szczegółowo zapoznał się ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia  i  uwzględniając  jej  wszystkie  wymogi  ujął  w  cenie  wszelkie  koszty 

związane  z  wykonywaniem  zamówienia,  niezbędne  dla  prawidłowego  i  pełnego  wykonania 

przedmiotu zamówienia, to nie może być wątpliwości, że pozostawił wykonawcom możliwość 

wykorzystania  własnej  wiedzy  przy  dokonywaniu  kalkulacji.  Prawidłowość  takiego 

rozumowania potwierdza również brzmienie pkt 14.7 i 14.8 SIWZ, z których wynika, że ilość 

szacunkowa wskazanych w formularzu ofertowym o

dpadów w stosunku do ilości faktycznie 

zebranych  odpadów  może  ulec  zmianie,  a  podane  ilości  odpadów  należy  traktować  jako 

orientacyjne. 

Przystępujący wyjaśnił na rozprawie, że w toku realizacji umowy nie wystąpią odpady 

o kodach 17 01 82 i 20 02 03. W szcz

ególności wskazał, że zakres przedmiotowy odpadów o 

kodzie20 02 03 

powoduje, że de facto są to odpady cmentarne, które nie są wytwarzane na 

nieruchomościach  zamieszkałych.  Odwołujący  nie  wskazał,  jakie  odpady  są  ujęte  w 

pozycjach  opisanych  kodami,  ani  nie 

wykazał,  że  rzeczywiście  będą  odbierane  od 

mieszkańców. Wydaje się  zatem,  że  odwołujący  skoncentrował  swoją  uwagę  wyłącznie  na 

wymaganiach  formularza  ofertowego  i  części  postanowień  SIWZ  dotyczących  obliczenia 

ceny, a całkowicie pominął inne. 

Nie  doszło  do  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 

zakresie taksatywnie wymienionych prz

esłanek. 

Cena  oferty  przystępującego  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. Dostrzec trzeba, że cena ta 2.009.016 zł jest o przeszło 500 tysięcy wyższa niż 

wartość  szacunkowa  przedmiotu  zamówienia  powiększona  o  podatek  od  towarów  i  usług. 

Nie różni się również istotnie od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.  

Po drugie, odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach nie są istotnymi częściami 

składowymi oferty. Ich łączna wartość w ofercie odwołującego to ok. 50.000 zł wobec łącznej 

ceny 2/300 tys. Brak jest również podstaw do uznania, że jest to część  oferty przedmiotowo 

istotna. Wskazuje na to już sam brak odbioru tych odpadów w roku 2020. 

Brak  odbioru  tych  odpadów  w  roku  2020  oraz  powołane  wyżej  twierdzenia 

przystępującego nie pozwalają na zgodzenie się z tezą odwołania o braku pokrycia kosztów 

realizacji  usługi  i  kosztów  pośrednich.  Skoro  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  odpady 

zostaną  wytworzone,  trudno  oczekiwać  osiągniecia  na  nich  zysku.  W  konsekwencji  nie 

potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Z. Z., jako rażąco niskiej w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: