KIO 3128/20 WYROK dnia 14 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3128/20 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:               Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  grudnia  2020  roku  w  Warszawie  odwołania   

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę  "Gespar"  G.  P.,  A.  O.,  M.  S.  -  Spółka  Jawna,  ul.  Matuszewska  14,  03-876 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpitale  Pomorskie  sp.  z  o.o.  81-519 

Gdynia,  ul. Powstania Styczniowego 1, 

przy  udziale  wykonawcy  Bialmed  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kazimierzowska  46/48/35,  02-546 

Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  stronie 

zamawiającego 

orzeka 

oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejsze orzeczenie  - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w  Gdańsku. 

    Prz

ewodniczący:     

………………….… 

KIO 3128/20 

                                                      UZASADNIENIE 

Szpitale  Pomorskie  Sp.  z  o.o.  ul.  Powstania  Styczniowego  1,  81-519  Gdynia,  zwane  dalej 

„zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn. 

„sukcesywne  dostawy  pieluchomajtek,  podkładów 

higienicznych i ginekologicznych dla szpitali pomorskich sp. z o.o.. Wszczęcie postępowania 

zostało  ogłoszone  w

Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  w  dniu 

09.06.2020 roku pod nr 2020/S 110-266476, nr referencyjny: D25C/251/N/19-30rj/20 .  

Przedmiotowe postępowanie składa się z dwóch części, przy czym  odwołanie dotyczy tylko 

części pierwszej.  

Zamawiający w dniu 18 listopada 2020 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, 

za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  Bialmed  Sp.  z  o.o.  ul.  Kazimierzowska 

46/48/35,  02-546  Warszawa

.  Wykonawca  ten  skutecznie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Gespar" G. P., A. O., M. S. - Spółka Jawna 

ul.  Matuszewska  14,  03-876  Warszawa

,  zwany  dalej  „odwołującym”  złożył  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie; 

Art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty 

Wykonawcy  -  Bialmed  Sp.  z  o.o.  ul.  Kazimierzowska  46/48/35,  02-546  Warszawa,  jako 

oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ; 

Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako na

jkorzystniejszej, oferty złożonej 

przez Bialmed Sp. z o.o., które nastąpiło w wyniku nieprawidłowej czynności badania i oceny 

oferty; 

innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Bialmed Sp. z o.o., 

b) 

odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o., jako niezgodnej z treścią SIWZ, 

c) 

podjęcia kroków w celu zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia do ceny 

oferty 

odwołującego na zadanie nr 1, analogicznie jak to zostało zrobione przy zadaniu nr 2, 

d) 

w  przypadku  możliwości  zwiększenia  środków,  podjęcia  procedury  badania  i  oceny 

oferty odwołującego oraz dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej. 

Nadto wniósł o: 

dopuszczenie  na  rozprawie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, 

dopuszczenie na rozprawie dowodu w postaci notatki sporządzonej przez pracownika 

odwołującego po oględzinach próbek w siedzibie Zamawiającego w dniu 13.10.2020 r.,  

zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie próbek pieluchomajtek 

Tena Slip ProSkin, które Zamawiający otrzymał na wezwanie od Wykonawcy Bialmed Sp. z 

o.o. w toku badania i oceny oferty, 

dopuszczenie na rozprawie do okazania o

pakowań handlowych pieluchomajtek Tena 

Slip ProSkin Pius i Tena Slip Plus nabytych przez odwołującego w sklepie medycznym, 

dopuszczenie  na  rozprawie  do  okazania  próbek  pieluchomajtek  wykonanych  z 

laminatu  paro  przepuszczalnego  na  całej  powierzchni,  zapinanych  na  przylepco-rzepy  z 

dodatkowym elementem elastycznym. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  podał,  że  odwołujący  na  podstawie  swojej 

wiedzy  specjalistycznej  i  znajomości  produktów  konkurencji  nabrał  podejrzeń  co  do 

prawidłowości wyboru, jakiego dokonał Zamawiający. 

Z  tego  powodu  odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie 

dokumentacji zamówienia powstałej w trakcie badania oferty Bialmed Sp. z o.o. oraz o wgląd 

do  próbek  pieluchomajtek  złożonych  przez  Bialmed  Sp.  z  o.o.  i  możliwość  ich 

sfotografowania.  Do  wglądu  i  wykonania  zdjęć  odwołujący  delegował  swojego  pracownika. 

Dokumentację o którą wnioskował, odwołujący otrzymał w dniu 12.10.2020 r., natomiast do 

oględzin  próbek  doszło  dnia  13.10.2020  r..  Analiza  dokumentacji,  w  tym  kart  technicznych 

pieluchomajtek  Tena  Slip  ProSki

n,  wyjaśnień  Bialmed  Sp.  z  o.o.,  oświadczeń  producenta 

oraz  oględziny  próbek  dowiodły  o  niespełnianiu  wymogów  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przez  pieluchomajtki  Tena  Slip  ProSkin  będących  przedmiotem  oferty  Bialmed  Sp.  z  o.o. 

Podkreślił,  że  w  Zadaniu  nr  1  Pieluchomajtki  dla  dorosłych,  zamawiający  wymagał  dla 

pieluchomajtek 

posiadania następujących parametrów : 

w Lp. 1-

6 wykonanych z laminatu paroprzepuszczalnego na całej powierzchni, 

w  Lp.  1-6  zapinanych  na  przylepcorzepy  z  dodatkowym  elementem  elastycznym  i 

dopuścił  pieluchomajtki  posiadające  podwójne,  elastyczne  przylepco-rzepy  wielokrotnego 

użytku,  pozbawione  dodatkowego  elementu  elastycznego,  ale  posiadające  elastyczne  boki 

produktu, 

w  Lp  1  i  2  w  rozmiarze  M,  dla  pacjenta  o  obwodzie  pasa  70-110  cm  (+/-5cm  dla 

każdego wymiaru) i dopuścił rozmiar M o minimalnym rekomendowanym obwodzie 73 cm i 

maksymalnym 130 cm; 

-w Lp 3 i 4 w rozmiarze L,  dla pacjenta o obwodzie pasa 100-145 cm (+/-

5cm dla każdego 

wymiaru

)  i  dopuścił  rozmiar  L  o  minimalnym  rekomendowanym  obwodzie  92  cm  i 

maksymalnym 160 cm; 

-w Lp 5 i 6 w rozmiarze XL, dla pacjenta o obwodzie pasa 135-170 cm (+/-

5cm dla każdego 

wymiaru)  i  dopuścił  rozmiar  XL  o  minimalnym  rekomendowanym  obwodzie  120  cm  i 

maksymalnym 170 cm. 

Odnosząc  się  do  wymogu,  aby  produkt  zamawiany  był  wykonany  z  laminatu  paro 

przepuszczalnego  na  całej  powierzchni  -  Lp.  1-6  formularza  cenowego,  podał,  że 

zamawiający  w  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  nie  określał  w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia z jakich warstw składać ma się laminat. Biorąc pod uwagę ogólną i powszechnie 

znaną definicję laminatu stwierdził, że według zamawiającego jest nim produkt składający się 

z  co  najmniej  dwóch  warstw  różnych  materiałów.  Nadto  podał,  że  zamawiający  nigdzie  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  określił,  że  jedną  z  warstw  ma  być  folia,  w  związku  z 

powyższym  laminatem  mogło  być  również  połączenie  dwóch  włóknin.  Twierdzenie 

Odwołującego, iż  jedną z warstw musi być folia, nie ma swojego odzwierciedlenia w opisie 

przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  SIWZ  i  jest  zbyt  daleką  interpretacją  wymogów 

opisanych  w  SIWZ,  a  zatem  nie  może  być  podstawą  do  odrzucenia  oferty  fakt,  że  laminat 

składa się z dwóch warstw włókniny”.  

Oceniając  powyższe  stanowisko  podkreślił,  że  zamawiający  przeczy  sam  sobie,  gdyż 

definiuje laminat jako 

materiał powstały z połączenia co najmniej dwóch różnych materiałów i 

jednocześnie nie znajduje podstaw do odrzucenia oferty z powodu występowania na bokach 

pieluchmajtek Tena Slip Proskin, mate

riału składającego się z dwóch warstw włókniny, czyli 

nie  spełniającego  definicji  laminatu  przez  samego  zamawiającego  przytoczonej.  Laminat 

oddychający  w  pieluchomajtkach,  to  materiał  będący  barierą  dla płynu, na którym  w  części 

środkowej  umieszczony  jest  celulozowy  wkład  chłonny.

Laminat  taki  składa  się  z  warstwy 

włókniny  spodniej  (zewnętrznej)  i  warstwy  nieprzemakalnej  folii  o  specjalnych 

właściwościach  fizyko-chemicznych  zapewniających  paro  przepuszczalność  (potocznie 

oddychal

ność). 

Obydwie  warstwy  są  trwale  ze  sobą  połączone  w  procesie  produkcyjnym,  tworząc  laminat 

przepuszczający  powietrze  i  parę  wodną,  a  nieprzepuszczający  cieczy.  Jednakże  zdaniem 

odwołującego  pieluchomajtki  Tena  Slip  Proskin  należą  do  tej  grupy,  w  której  laminat  jest 

umiejscowiony  w  c

zęści środkowej, natomiast boki są wykonane z dwóch warstw włókniny, 

zatem  z  dwóch  warstw  takiego  samego  materiału,  co  potwierdzają  karty  techniczne 

wystawione przez producenta. 

Nie można zatem stwierdzić, że są wykonane z laminatu na 

całej powierzchni.

Br

ak laminatu na całej powierzchni zaoferowanego przez przystępującego 

produktu pot

wierdziły dokonane w siedzibie zamawiającego oględziny próbek pieluchomajtek 

Tena Slip ProSkin Plus L i Super L (Lp. 3 i 4) przez pracownika odwołującego i sporządzona 

z  oględzin  notatka.  Laminat  w  tych  pieluchomajtkach  znajduje  się  jedynie  w  części 

środkowej, natomiast na bokach laminatu nie ma. Tym samym pieluchomajtki dla dorosłych 

będące  przedmiotem  oferty  Bialmed  Sp.  z  o.o.  są  niezgodne  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia, przez co oferta ta nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona. 

W  zakresie  drugiego  zarzutu  dotyczącego  zaoferowanych  pieleluchomajtek 

odwołujący podał, że zamawiający wymagał pieluchomajtek zapinanych na przylepco-rzepy 

z  dodatkowym  elementem  elastycznym  i 

dopuścił  pieluchomajtki  posiadające  podwójne, 

elastyczne  przylepco-

rzepy  wielokrotnego  użytku,  pozbawione  dodatkowego  elementu 

elastycznego, ale posiadające elastyczne boki produktu. 

Podał,  że  w  uzasadnieniu  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  wykonawcy  Bialmed  Sp.  z 

o.o.  z

amawiający  uznał,  że  przylepcorzepy  w  oferowanych  pieluchomajtkach  spełniają 

warunek elastyczności, gdyż zgodnie powszechnie rozumianym pojęciem elastyczności dają 

się odkształcać i szybko powracają po odkształceniu do pierwotnego kształtu. Zamawiający 

twierdzi,  że  przez  elastyczność  nie  miał  na  myśli  rozciągliwości,  jako  węższego  pojęcia 

elastyczności.  Jednocześnie  w  uzasadnieniu  dotyczącym  maksymalnych  obwodów 

pieluchomajtek, 

zamawiający  podał:  „Zaoferowane  pieluchomajtki  posiadają  element 

elastyczny (rozciągliwy) czyli ściągacz w talii..." tym samym zrównując funkcjonalnie obydwa 

pojęcia  do  rozumienia,  że  elastyczny  to  rozciągliwy.

Twierdzenie  zawarte  w  powyższym 

stanowisku zamawiającego, że rozmiar rzepów wydłuża się dzięki posiadaniu przez produkt 

elastycznego elementu poprzez zastosowanie ściągacza w talii jest błędne. Przylepco-rzepy 

nie  są  połączone  ze  ściągaczem  w  talii,  który  umiejscowiony  jest  na  tylnym  brzegu 

pieluchomajtki  w  części  środkowej  i  ich  rozmiar  nie  zmienia  się  wraz  z  rozciąganiem  lub 

kurczeniem  się  ściągacza.  Podkreślił,  że  nie  można  uznać,  że  przylepco-rzepy  i  boki 

produktu  są  elastyczne  tylko  dlatego,  że  dają  się  odkształcać  i  szybko  powracają  po 

odkształceniu  do  pierwotnego  kształtu.  Nie  ma  na  rynku  pieluchomajtek  ze  sztywnymi 

przylepcami  i  bokami,  czyli  niedopasowującymi  się  do  kształtu  ciała.  Zadaniem  tych 

produktów  jest  dokładne  przyleganie  do  ciała  pacjenta  poprzez  zastosowanie  materiałów 

miękkich  i  giętkich,  czyli  niełamliwych.  Ponadto  boki  pieluchomajtek  Tena  Slip,  po  ich 

zagięciu  czy  przekręceniu,  nie  powracają  samoistnie  do  pierwotnego  kształtu,  a  zatem  nie 

spełniają  powszechnej,  cytując  zamawiającego,  definicji  elastyczności.

Poprzez  pierwotny 

wymóg przylepco-rzepów z dodatkowym elementem elastycznym  zamawiający chciał sobie 

zapewnić  pieluchomajtki  z  przylepcami, które mają możliwość zwiększania swojej  długości, 

czyli rozciągnięcia, pod wpływem siły i powrotu do długości początkowej po ustaniu tej siły. 

Taką właśnie funkcję zapewnia dodatkowy element elastyczny w przylepcu. 

Dopuszczenie  przez  z

amawiającego  pieluchomajtek  pozbawionych  dodatkowego  elementu 

elastycznego,  ale  posiadających  elastyczne  boki  produktu,  które  wraz  z  elastycznymi 

przylepcorzepami  zapewniają  idealne  dopasowanie  produktu  do  ciała  rozumie  się  jako 

dopuszczenie  pielucho

majtek  wyposażonych  w  przylepcorzepy  posiadające  funkcję 

elastyczności  (rozciągliwości)  uzyskaną  poprzez  inną  ich  konstrukcję,  np.  całych 

wykonanych z materiału rozciągliwego. 

Przylepcorzepy  w  pieluchomajtkach  oferowanych 

przez  Bialmed  Sp.  z  o.o.  powinny  mieć 

możliwość  zwiększania  swojej  długości  pod  wpływem  siły  i  powrotu  do  długości  pierwotnej 

po  ustaniu  tej  siły,  podobną  właściwość  powinny  wykazywać  również  włókninowe  boki 

produktu,  a  tego  wymagania  nie  spełniają.

W  tra

kcie  oględzin  próbek  pieluchomajtek 

elasty

czności boków nie stwierdzono. oględziny próbek pieluchomajtek Lp. 3 i 4 oferowanych 

przez  Bialmed  Sp.  z  o.o.  wykazały  brak  dodatkowego  elementu  elastycznego  w 

przylepcorzepach,  brak  elastyczności  przylepcorzepów  i  boków  pieluchomajtek,  co  w 

połączeniu  z  brakiem  potwierdzenia  elastyczności  boków  w  kartach  technicznych  dowodzi, 

że w tym zakresie pieluchomajtki oferowane przez Bialmed Sp. z o.o. nie spełniają wymogów 

opisu przedmiotu zamówienia, przez co oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. 

W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego obwodu pieluchomajtek odwołujący podał, 

że  w  piśmie  z  02.11.2020  r.  skierowanym  do  Bialmed  Sp.  z  o.o.  zamawiający  wniósł  o 

wyjaśnienie  czy  wskazany  w  dokumentach  maksymalny  obwód  produktu  jest  tożsamy  z 

maksymalnym  obwodem  pacjenta,  a  jeśli  nie  to  zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia 

dokumentu  handlowego  (folder,  ulotka,  katalog),  jednoznacznie  potwierdzającego,  jaki  jest 

maksymalny  obwód  pacjenta  dla  oferowanych  w  poszczególnych  pozycjach  produktów.

Podane  m

aksymalne  obwody  i  wyjaśnienie  wykonawcy,  zdaniem  odwołującego  budzą,  co 

najmniej dla rozmiarów M i L, obawy odwołującego co do rzetelności tych danych. 

Na oficjalnej, ogólnodostępnej stronie internetowej producenta pieluchomajtekTena 

Slip,  firmy  Essity,  pod  linkiem:https://www.tena.pl  w  opisach  pielucho  majtek  Tena  Slip  pod 

pozycją - Fakty dotyczące produktu, znajduje się tabela obwodu bioder dla rozmiarów XS, S, 

M, L dla Tena Slip Proskin Plus i S, M, L dla Tena Slip Slip Proskin Super. 

Rozmiar  M  -  Pasuje  do  obwodu  bioder:  73  cm  do  122  cm  Rozmiar  L  -  Pasuje  do  obwodu 

bioder: 92 cm do 144 cm Rozmiar XL nie jest ujęty w tabeli. 

Na  opakowaniu  Tena  Slip  ProSkin  Plus  L  zakupionym  przez  odwołującego  znajduje  się 

grafika obrazująca obwód pacjenta z napisem: L 92-144 cm. 

Na drugim z zakupionych opakowań pieluchomajtek - Tena Slip Plus XL na spodniej stronie 

w opisie informacyjnym w języku szwedzkim pokazany jest symbol obwodu i wymienione są 

jego zakresy dla poszczególnych rozmiarów: 

M = 70-120, L = 90-145, XL = 120-160. 

Reasumując podniesione zarzuty podkreślił, że zdaniem odwołującego, zamawiający 

nie przyłożył wystarczającej staranności przy ponownej ocenie oferty, do czego zobowiązują 

go  przepisy  Pzp

.  Występowanie  tak  wielu  rozbieżności  i  wątpliwości  w  odniesieniu  do 

maksymalnego obwodu pacjenta daje podstawy do wyciągnięcia wniosku, że w odniesieniu 

do  tego  parametru  oferta  Bialmed  Sp.  z  o.o.  jest  niezgodna  z  treścią  opisu  przedmiotu 

zamówienia zawartą w SIWZ. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  w  niósł  o  oddalenie  odwołanie, 

jako  niezasadnego.  Odnosząc  się  do  podniesionych  zarzutów  podał,  że  analizując 

argumentację  przywołaną  w  odwołaniu,  zamawiający  nie  może  zgodzić  się  z  tezami 

postawionymi  przez 

odwołującego.  W  pierwszej  kolejności  zamawiający  stwierdził,  iż  nie 

podziela stanowiska o

dwołującego, jakoby zamawiający nie dochował należytej staranności 

w  ocenie  oferty  wykonawcy  Bialmed  Sp.  z  o.o.. 

Dodał,  że  ocena  tego,  jakie  informacje 

zawarte są na stronie internetowej producenta oferowanego wyrobu, czy też co znajduje się 

na  opakowaniu  produktu  zakupionego  w  ogólnie  dostępnym  źródle  dystrybucji,  czyli  w 

sklepie  medycznym  wykracza  poza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i 

źródła takie nie mogą być podstawą do oceny oferty w postępowaniu. Zamawiający nie może 

wykraczać  poza  ramy  postępowania,  tym  bardziej,  iż  wszystkie  dokumenty  złożone  w 

postępowaniu  przez  wykonawcę  Bialmed  Sp.  z  o.o.  są  spójne  i  potwierdzają  spełnianie 

wymagań  zamawiającego.  Zwrócił  uwagę,  że  nie  tylko  dokumenty  złożone  w  trybie  art.  26 

ust. 1 ustawy Pzp, ale także dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp,  a  nawet  wnioski  w

ykonawcy  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  w  zakresie  dopuszczenia 

odpowiednich  wymiarów  produktu  są  ze  sobą  spójne  i  nie  budzą  wątpliwości 

z

amawiającego, co do poprawności oceny oferty Bialmed. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  pierwszego  odwołania,  dotyczącego  wątpliwości,  czy 

zaoferowane  pieluchomajtki  są  wykonane  z  laminatu  podał,  że  odwołujący  zinterpretował 

uzasadn

ienie do wyboru oferty zupełnie odmiennie niż zamawiający zamierzał to przekazać, 

w  dodatku  w  sposób  wybiórczy,  wyrwany  z  kontekstu,  co  może  prowadzić  do  mylnych 

wniosków.  Zamawiający  poprzez  podanie  definicji  laminatu  jako co  najmniej  dwóch  warstw 

różnych materiałów (cyt.:,,Biorąc pod uwagę ogólną i powszechnie znaną definicję laminatu, 

jest  nim  produkt  składający  się  z  co  najmniej  dwóch  warstw  różnych  materiałów  ")  miał  na 

myśli,  że  laminat  może  składać  się  z  kombinacji  różnych  materiałów-  tkanin,  włókniny, 

papieru,  folii  etc.  o  różnych  właściwościach,  jak  w  sposób  powszechnie  przyjęty  brzmi 

definicja 

laminatu.  Nie  ma  tu  żadnej  sprzeczności,  którą sugeruje  odwołujący.  Interpretacja 

zatem dokonana przez od

wołującego zupełnie pomija powszechne rozumienie tego pojęcia. 

P

rodukt  oferowany  przez  Bialmed  Sp.  z  o.o.  w  rzeczywistości  składa  się  z  dwóch  warstw 

włókniny,  ale  o  różnych  właściwościach,  zatem  produkt  jest  dwuwarstwowy,  zgodnie  z 

definicją  laminatu,  każda  z  tych  warstw  pełni  odmienną  funkcję.  Zamawiający  nie  może 

wnikać  już  głębiej  w  technologię  produkcji,  nie  ma  bowiem  ku  temu  stosownej  wiedzy 

fachowej,  a  nadto  są  to  zapewne  dodatkowo  elementy  know-how  oraz  opatentowanej 

technologii  producenta  i  w  tym  zakresie  z

amawiający  musi  bazować  na  dokumentach  i 

oświadczeniach  złożonych  w  postępowaniu  pod  rygorem  odpowiedzialności  karnej  przez 

w

ykonawcę. Fakt, iż jest to laminat na całej powierzchni potwierdza nie tylko oświadczenie 

samego  wykonawcy  i  producenta,  al

e  przede  wszystkim  ulotka  produktu  złożona  w 

postępowaniu, która jest spójna z próbką, która potwierdza wielowarstwowość tworzywa na 

całej  powierzchni  produktu.

Odwołujący  nadto  pomija  istotę  tego  wymogu  -  określając  i 

interpretując  wymagania  nie  można  abstrahować  od  funkcji  i  celu,  jakiemu  mają  te 

wymagania 

służyć. Istotnym jest, by produkty takie były oddychające/paroprzepuszczalne na 

całej  powierzchni.  Jak  zaś  wynika  z  dowodów  dołączonych  do  akt  postępowania  - 

zaoferowane produkty taki warunek spełniają. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  dotyczącego  elastyczności  zamawiający  podał,  że 

również  ten  zarzut  jest  niezasadny,  gdyż  zamawiający  w  żadnym  miejscu  nie  zawarł 

wymogu,  aby  same  przylepcorzepy  charakteryzowały  się  rozciągliwością.  Stąd  też  wymóg 

pierwotny  za

kładał  posiadanie  przez  oferowany  produkt  dodatkowego  elementu 

elastycznego  zapewniającego  trwałe  i  wielokrotne  mocowanie  przylepcorzepów.  Skupić  się 

zatem  należy  na  funkcji  i  celu,  jaką  taki  dodatkowy  element  elastyczny  miał  zapewnić. 

Zamawiający  nie  określił  również  szczegółowo,  czym  ma  być  ten  „dodatkowy  element 

elastyczny". Co więcej, zamawiający nie opisał w SIWZ, w którym dokładnie miejscu ma się 

znajdować  element  elastyczny,  ani  czy  ma  być  zintegrowany  bezpośrednio  z 

przylepcorzepami. Zamawiający skupił się jedynie na funkcji, jaką taki element ma spełniać i 

zdaniem  z

amawiającego  ściągacz  w  talii  taką  funkcję  spełnia.  Nie  tylko  pozwala  on  na 

wielokrotne i trwałe zapięcie przylepcorzepów, ale także komfortowe zapinanie bez siłowego 

naciągania  jedynie  przylepcorzepów,  które  same  w  sobie  nie  charakteryzują  się  stricte 

rozciągliwością, a tylko pewnym zakresem elastyczności (nie ulegają trwałemu odkształceniu 

po  ustaniu  działania  na  nie  określonej  siły).  Podkreślił,  że  ściągacz  znajdujący  się  w  talii 

oferow

anego  produktu  pozwala  rozciągnąć  przylepcorzepy  w  stanie  spoczynku  produktu  w 

rozmiarze  L  o  ponad  10  cm.  Tak  skonstruowane  pieluchomajtki  mogą  być  wielokrotnie 

rozpinane  i  zapinane  bez  uszkodzenia  przylepcorzepów  w  wyniku  działania  na  nie  siły, 

poprzez na

ciąganie samych przylepcorzepów, bowiem siła naciągania produktu rozkłada się 

na elastyczny, w tym rozciągliwy ściągacz w talii. 

Odnosząc  się  do  trzeciego  zarzutu  dotyczącego  niespełniania  wymogów  przez 

zaoferowany przez przystępującego produkt w zakresie wymaganych rozmiarów podał, że w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zamawiający  opiera  się  o  złożone  w 

postępowaniu dokumenty, a nie zewnętrzne źródła, które mogą być na przykład nieaktualne. 

Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie ze złożonymi dokumentami w postępowaniu, w tym 

także  zgodnie  z  dopuszczeniem  innych  rozmiarów  w  toku  wyjaśniania  treści  SIWZ, 

rekomendowane minimalne wymiary w talii spełniają wymóg  zamawiającego tj. rozmiar M  - 

73  cm,  rozmiar  L  -  92  cm,  rozmiar  ,XL  -  120  cm,  co  potw

ierdza  także  „Przewodnik  po 

produktach  TENA"  załączony  przez  Wykonawcę  Bialmed  Sp.  z  o.o.  do  przystąpienia. 

Podkreślił,  iż  są  to  „minimalne  rekomendowane  wymiary",  a  więc  takie,  które  jeszcze 

zapewniają  komfort  u  pacjenta.  W  przypadku  podanego  rozmiaru  drugiego,  nie  są  to 

rozmiary  „rekomendowane",  ale  maksymalne,  a  więc  niekoniecznie  zapewaniające  pełny 

komfort, niemniej mogące być stosowane u

pacjenta o takim obwodzie w talii. Zamawiający 

badając próbkę dokonał oględzin

 w 

zakresie wymiarów i uznał, iż podany przez wykonawcę 

maksymalny wymiar jest w pełni uzasadniony i zgodny ze stanem faktycznym. W przypadku 

badania próbki w rozmiarze L, produkt w stanie spoczynku ma 160 cm obwodu (80 cm x 2), 

zaś po naciągnięciu ściągacza w talii jest to obwód o ponad 10 cm większy. Zatem może być 

zastosowany  u  pacjenta  z  obwodem  w  talii  160  cm,  albowiem  uda  się  produkt  takiemu 

pacjentowi  założyć.  Stąd  też  wskazane  na  opakowaniu  produktu  maksymalne 

rekomendowane  wymiary  mogą  być  mniejsze  od  tych,  które  są  maksymalnymi.  Na  uwagę 

zasługuje także fakt, iż w samym wniosku wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści 

SIWZ konstrukcja pytania wskazywała wyraźnie na rozmiar minimalny jako rekomendowany i 

drugi rozmiar jako po prostu maksymalny. 

Reasumując  powyższe  stwierdził,  że  oferta  przystępującego  była  zgodna  z  wymaganiami 

zamawiającego  i  tym  samym  brak  było  jakichkolwiek  podstaw  do  jej  odrzucenia  jak  tego 

oczekuje odwołujący. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  złożonym  wraz  z  zgłoszeniem  przystąpienia 

wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z 

oczekiwaniami  zamawiającego  wyartykułowanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  w 

treści  udzielanych  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców.  Odniesienie  do  poszczególnych 

zarzutów jest treściowo zbieżne z argumentacja i stanowiskiem zamawiającego tym samym 

Izba nie 

uznała za zasadne ponowne prezentowanie tych samych stanowisk. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  oraz  stanowiska  stron 

postępowania  zaprezentowane  na  piśmie,  a  także  do  protokołu,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał  swój 

inte

res w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp

,  gdyż  uwzględnienie  odwołania  może  doprowadzić  do  sytuacji,  że  odwołujący 

może  uzyskać  szansę  na  wybranie  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  W  tym  zakresie 

nadmienić  jednakże  należy,  że  cena  oferty  odwołującego  przekraczała  kwotę,  jaką 

zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  tego  zamówienia,  co  skutkuje  tym,  że  nawet 

gdyby  odwołanie  zostało  uwzględnione  to  i  tak  odwołujący,  bez  zwiększenia  kwoty  przez 

zamaw

iającego  zamówienia  by  nie  uzyskał,  chyba,  że  nastąpiłoby  unieważnienie 

postępowania i zamawiający ponownie ogłosiłby postępowanie. 

Dokonując  analizy  podniesionych  zarzutów  oraz  wykazania  dowodowo  ich 

zasadności  przez  odwołującego,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  sprostał  obowiązkom 

dowodowym i 

chociażby z tego powodu odwołanie nie mogło być uwzględnione. Zauważyć 

należy,  że

c

o  do  zarzutów  podniesionych  przez  odwołującego  w  treści  odwołania,    jak 

argumentacji  przedstawionej  na  etapie  rozprawy, 

to  były  one  oparte  jedynie  na  ustnych 

twierdzeniach i brak 

było przedłożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność 

podniesionych  zarzutów.  Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  strony  są  obowiązane 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą dla siebie określone skutki 

prawne. 

Podkreślić  należy,  że  odnosząc  się  do  treści  art.  6  kc,  poprzez  art.  14  Pzp, 

statuującego  ciężar  dowodu,  który  w  tym  przypadku  obciąża  odwołującego,  iż  brak 

udowodnienia zasadności podnoszonych zarzutów rozumieć należy nie tylko jako obarczenie 

strony  postępowania  obowiązkiem  przekonania  Izby  dowodami  o  słuszności  swoich 

twierdzeń,  ale  przede  wszystkim  jako  nakaz  obciążenia  jej  konsekwencjami  poniechania 

realizacji  tego  obowiązku  lub  jego  nieskuteczności.  Tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj 

niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  odwoławczego  (podobnie  vide  teza  z 

uzasadnienia  wyroku  SN  z  7  listopada  2007  roku  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt  II  CSK 

293/07,  publ.  w:  Lex  nr  487510).

Izba  w  oparciu  o  przepis  art.  190  ust.7  Pzp  ocenia 

wiarygodność  i  moc  dowodów  według  własnego  przekonania,  na  podstawie 

wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w sprawie.  

Nadto,

aby  Izba  mogła  oprzeć  orzeczenie  w  oparciu  o  przedstawione  dowody,  to 

dowody te muszą być pewne i kategoryczne (wyrok SO w Wrocławiu z  6 lutego 2018 roku 

Sygn.  akt  XI  Ga  692/17). 

Rolą  Izby  nie  jest  zastępowanie  stron  w  gromadzeniu  dowodów, 

ten  obowiązek  i  inicjatywa  spoczywa  po  stronie  uczestników  postępowania  odwoławczego. 

Wskazać należy także, że odwołujący stawiając zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ, nie 

wskazał  z  którymi  konkretnymi  postanowienia  specyfikacji,  oferta  przystępującego  miałaby 

być niezgodna. 

Pomimo  braku  złożenia  dowodów  Izba  wsłuchała  strony,  które  dla  łatwiejszego 

opisywania swoich stanowi

sk w zakresie objętym zarzutami  swoje argumenty prezentowali 

opierając  się  na  okazywaniu  pieluchomajtek.  Odwołujący  odnosząc  się  do  zarzutu 

pierwszego  dotyczącego  braku  laminatu  na  całej  powierzchni  pieluchomajtek  w 

szczególności  podnosił,  że  powoduje  to  niezgodność  produktu  z  SIWZ.  Nie  było  spornym 

pomiędzy  stronami,  to  co  twierdził  zamawiający,  iż  laminatem  jest

rodzaj  tworzywa 

powstającego  z  połączenia  dwóch  materiałów  o  różnych  właściwościach  mechanicznych, 

fizycznych  i  technologicznych.  Odwołujący  nie  kwestionował,  iż  pieluchomajtki  posiadają 

laminat  w  ich  centralnej

.  Natomiast  stał  na  stanowisku  iż  boki  pieluchomajtek  takiego 

laminatu nie posiadają. Zamawiający okazał, iż boki pieluchomajtek pomimo tego iż z oglądu 

na bokach materiał jest inny, to jednak stanowią połączenie dwóch rodzajów włókniny.  

W  oparciu  o  powyższe  oraz  dowód  złożony  przez  przystępującego  tj.  oświadczenia 

producenta  pieluchomajtek, 

jednoznacznie  wynika,  że  wykonane  są  z  laminatu 

paroprzepu

szczalnego na całej powierzchni, zbudowanego z powłoki wewnętrznej i powłoki 

zewnętrznej  ConfioAir,  a  do  produkcji  laminatu  użyto  włóknin  o    różnych  numerach 

produktów  i  przeznaczeniu.  Dowód  przeciwny  nie  został  przedłożony  i  tym  samym  Izba 

uznała  zarzut  pierwszy  za  niezasadny.  Podkreślić  należy,  że  zamawiający  nie  określił  w 

ramach opisu przedmiotu zamówienia, z jakich warstw składać ma się laminat zastosowany 

w pieluchomajtkach. Nadto 

nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie pojawia się wymóg, 

aby  jedną  z  warstw,  z  których  składa  się  laminat,  była  folia,  tak  jak  tego  oczekiwał 

odwołujący. 

W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności mocowania – łączenia boków 

pieluchomajtek  za  pomocą  przylepcorzepów,  odwołujący  wskazywał,  że  zamawiający 

wymagał  pieluchomajtek  zapinanych  na  przylepcorzepy  z  dodatkowym  elementem 

elastycznym  i  dopuścił  pieluchomajtki  posiadające  podwójne,  elastyczne  przylepcorzepy 

wielokrotnego  użytku,  pozbawione  dodatkowego  elementu  elastycznego,  ale  posiadające 

elastyczne  boki  produktu

.  Jednakże,  jego  zdaniem,  wybrany  wykonawca  takiego  produktu 

nie zaoferował. Izba dokonując analizy stanowisk stron i przystępującego uznała stanowisko 

odwołującego  za  niezasadne.  W  trakcie  wyjaśniania  zgodności  oferty  z  zaoferowanymi 

pieluchomajtkami zamawiający bezspornie wykazał, że pieluchomajtki za równo na bokach, 

jak  i  w  części  górnej  –  talii  posiadają  rozciągliwy  materiał  i  rozciągliwą  część  górną. 

Niewątpliwym jest, że zamawiający nie podał w SIWZ jak duża ma być to elastyczność, czy 

rozciągliwość  w  cm.  ale  niewątpliwie  element  rozciągliwości  jest,  gdyż  pieluchomajtki 

zaoferowane  przez  p

rzystępującego  posiadają  podwójne  elastyczne  przylepcorzepy   

wielokrotnego  użytku,  posiadają  elastyczne  boki  produktu,  które  wraz  z  elastycznymi 

przylepcorzepami  zapewniają  możliwość  dopasowanie  produktu  do  ciała  pacjenta. 

Podkreślić  należy,  że  zamawiający  wymagał,  aby  przylepcorzepy  w  pieluchomajtkach  były 

elastyczne.

Nie  wymagał  natomiast,  aby  były  one  rozciągliwe.  Powyższe  potwierdza  także 

karta  charakterystyki  produktu  producenta  oferowanych  pieluch

omajtek,  z  której 

jednoznacznie  wynika,  że  posiadają  podwójne,  elastyczne  przylepcorzepy  wielokrotnego 

użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające także elastyczne 

boki.  Jak  wynika  z  przedstawionej  na rozprawie 

próbki, to elastyczność boków zapewniona 

jest  poprzez  właściwości  samego  laminatu,  z  którego  wykonane  są  boki  pieluchomajtek 

Tena.  

Jak już wyżej podkreślano odwołujący na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń mógł 

chociażby  złożyć  dowód  w  postaci  np.  opinii  technologa  produkcji  takich  środków 

higienicznych, 

lecz tego nie uczynił i tym samym Izba uznała zarzut jako niepotwierdzony za 

niezasadny. 

W 

zakresie 

zarzutu 

dotyczącego 

niewłaściwego 

rozmiaru 

oferowanych 

pieluchomajtek  odwołujący  wskazywał,  że  podane  maksymalne  wymiary  i  wyjaśnienia 

przystępującego  budzą  co  najmniej  dla  rozmiarów  M  i  L  wątpliwości    co  do  rzetelności 

danych  w  zakresie  tych 

rozmiarów.  Przystępujący  odnosząc  się  do  tej  kwestii  zasadnie 

zdaniem  Izby  wykazał,  w  oparciu  o  przewodnik  po  produktach  Tena  oraz  karty 

charakterystyki  oferowanego  przedmiotu,  że  rekomendowany  w  SIWZ  zakres  obwodów, 

należy odróżnić od zakresu wyznaczonego z jednej strony przez najmniejszy możliwy obwód 

pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki spełniają swoje właściwości (obwód minimalny), a 

z drugiej strony przez największy możliwy obwód pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki 

spełniają  swoje  właściwości  (obwód  maksymalny).  Podkreślił,  że  na  kartach  technicznych 

p

ieluchomajtek,  wskazane  zostały  największe  możliwe  obwody  pasa  pacjenta,  przy  którym 

pieluchomajtki o danym rozmiarze spełniają swoje właściwości (obwód maksymalny). Biorąc 

powyższe  pod  uwagę  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  zakwestionowania  stanowiska 

zamawiającego w tym zakresie. 

Reasumując powyższe, a w szczególności biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia 

wskazać należy, że tego rodzaju produkty podlegają ciągłym zmianom i modyfikacjom przez 

producentów  w  celu  dostosowania  ich  do  jak  najlepszego  spełniania  potrzeb  pacjentów. 

Dlatego też biorąc pod uwagę wielość produktów i producentów tych środków, zamawiający 

opisując  przedmiot  zamówienia  dokonał  tego  opisu  w  jeden  zasadny  sposób,  tj  w  sposób 

funkcjonalny. 

Opisując  przedmiot  zamówienia

z

amawiający  skupił  się  przede  wszystkim  na 

funkcji, jaką dany element pieluchomajtek ma spełniać. Z tego też powodu nie było możliwe 

ustalenie 

– czego w rzeczywistości oczekuje odwołujący np. w zakresie ustalenia wielkości 

rozciągliwości  boków  pieluchomajtek.  Należy  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  odwołujący 

starając  się  wytworzyć  opinię  o  niezgodności  pieluchomajtek  z  SIWZ  dokonał  wyrwania  z 

kontekstu 

poszczególnych wymagań pewnych nieścisłości, które nie miały żadnego wpływu 

na  prawidłowość  funkcjonalną  pieluchomajtek.  Izba  nie  nadała  tym  drobnym  nieścisłości 

rangi niezgodności, która uzasadniałaby odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 

pkt 2 Pzp. Podkreślić należy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że 

oferta  wykonawcy  nie  zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a 

oferowane  świadczenie  nie  odpowiada  wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom.  Tutaj  taka 

sytuacja nie zaistniała.  

Dodać  należy  także,  że  stosownie  do  postanowienia  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

Krajowa  I

zba  Odwoławcza  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  świetle  przywołanego  przepisu  warunkiem  uwzględnienia 

odwołania,  obok  potwierdzenia  zasadności  samych  zarzutów  wobec  czynności  lub 

zaniechań zamawiającego jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na 

wynik  postępowania.  W  przedmiotowym  stanie  rzeczy  takiego  wpływu  na  wynik  Izba  nie 

stwierdziła.  W  świetle  przedstawionych  stanowisk  Izba  uznała,  także,  że  zamawiający  nie 

dopuścił  się  naruszenia  przepisów  ustawy,  które  w  odwołaniu  wskazał  odwołujący.  Wobec 

powyższego zarzuty niezasadne i nieudowodnione nie mogły doprowadzić do uwzględnienia 

odwołania i odrzucenia oferty przystępującego. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2  ustawy 

Pzp.     

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b  rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania     

(t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092),    

Przewodniczący ………………………….