Sygn. akt: KIO 3146/20
WYROK
z dnia 21 grudnia 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Członkowie:
Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant:
Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego - Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, w imieniu którego
działa Ministerstwo Finansów w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego:
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie;
GIAP
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 2.2), 2.3),
2.4), 2.6), 2.8), 2.9), 2.10), 2.12), 2.13), 2.18) oraz 3.1), 3.7), 3.10), 3.11), 3.22),
3.24), 3.26), 3.27), 3.29) z powodu wycofania ich na posiedzeniu przez
Odwołującego;
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako: 1.; 2.1),
2.5), 2.7), 2.11), 2.14), 2.15), 2.16) oraz 3.2), 3.3), 3.9), 3.12) do 3.19) i nakazuje
Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, OPZ, ogłoszeniu
o zamówieniu i innych dokumentach składających się na dokumentację
postępowania:
a)
określenie w opisie przedmiotu zamówienia jaka może być maksymalna liczba
zlecanych jednocześnie do wykonania nowych Punktów Kontrolnych;
b)
zmianę treści § 2 ust. 4 IPU w następujący sposób: „Zamawiający ma prawo
wykonać prawo opcji, tj. zlecić wykonanie całości lub części wskazanego
w ust.
2.3. zakresu zamówienia w każdym momencie obowiązywania Umowy,
jednak w terminie nie późniejszym niż 20 tygodni przed terminem zakończenia
umowy, czyli zgodnie z terminami określonymi w OPZ i ofercie wykonawcy,
o czym poinformuje Wykonawcę na piśmie.'’
c)
określenie w § 4 ust. 4 pkt 11 IPU częstotliwości wykonywania określonych
obowiązków przez Wykonawcę;
d)
wykreślenie w § 12 ust. 8 IPU słów „W zakresie nieprawidłowości w Utrzymaniu
Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE
KAS, powyższe nie dotyczy okresu wykraczającego poza okres 24 miesięcznej
gwarancji, chyba, że ujawniona po tym okresie wada lub usterka wynikła
z nieprawidłowego korzystania lub Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS,
które miało miejsce w 24 miesięcznym okresie gwarancji”;
e) zmian
ę § 27 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Zamawiający jest uprawniony do:
1) odstąpienia od Umowy - w terminie maksymalnym do rozpoczęcia świadczenia
przez Wykonawcę Utrzymania dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz
dostosowanych istniejących Kontrolnych Lokalizacji IP KSPO, nie później jednak
niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy";
f) wskazanie
w punkcie 1.3. załącznika numer 6 do OPZ przedziałów dla wymiarów
i wagi PPK;
g) wskazanie w punkcie
2.1. załącznika numer 6 do OPZ obiektywnych, ogólnie
stosowanych oznaczeń stopni ochrony dla poszczególnych czynników
oddziaływania dla warunków charakterystycznych dla pracy w pasie drogowym;
h) wskazanie w punkcie
2.4. załącznika numer 6 do OPZ powierzchni, która ma być
pokryta elementami odblaskowymi, dopuszczalnych lub zalecanych
kolorów oraz
klasy odblaskowości podobnej, jak stosowana do znaków drogowych;
i)
doprecyzowanie punktu 2.4 i 3.39. załącznika numer 6 do OPZ poprzez
wskazanie, co należy rozumieć pod pojęciem zachowania ogólnej estetyki;
j)
usunięcie § 7 ust. 6 IPU i odpowiednią korektę punktów 5.6 i 5.7 OPZ oraz
wskazanie, że rozpoczęcie biegu KM4 rozpoczyna się od akceptacji KM3,
podobnie jak to jest w przypadku KM2 względem KM1,
k)
wskazanie w § 8 ust. 4 IPU, że koszty odkrywki i przywrócenia stanu właściwego
obciążają
wykonawcę
wyłącznie,
jeżeli
wykonawca
nie
powiadomił
Zamawiającego o robotach zanikających;
l)
wykreślenie § 18 ust. 1 IPU;
m)
rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia
podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości
tych kar (kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla
c
zęści podstawowej i prawa opcji;
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa, w imieniu którego
d
ziała Ministerstwo Finansów w Warszawie, z siedzibą w Warszawie oraz
Odwołującego
Kapsch
Telematic
Services
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
t
ysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Kapsch Telematic Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa, w imieniu którego działa
Ministerstwo F
inansów w Warszawie na rzecz Odwołującego Kapsch Telematic
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy) stanowiącą część
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 3146/20
UZASADNIENIE
W dniu 30 listopada 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, dostosowanie, budowa i utrzymanie Punktów
Kontroli oraz dostawa i utrzymanie Przenośnych Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli
w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” (numer
refe
rencyjny postępowania: R/18/20/PO/G/450), prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa,
w imieniu którego działa Ministerstwo Finansów w Warszawie, z siedzibą w
Warszawie. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2020/S 227-558199 w dniu 20 listopada 2020 roku.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu treści
ogłoszenia o zamówieniu, a także treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych
Postanowień Umowy („IPU”).
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w dużej dysproporcji pomiędzy zamówieniem podstawowym a zamówieniem w ramach
prawa opcji, jak również opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący poprzez niejasne sformułowanie obowiązków
wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach prawa opcji, w szczególności
w jakich transzach może być zlecana realizacja nowych Punktów Kontrolnych (minimalna
i maksymalna liczba zlecanych jednocześnie nowych Punktów Kontrolnych, minimalne
odstępy między zleceniami), jaki jest okres utrzymania dla każdego nowego Punktu
Kontrolnego należy przewidzieć w ramach zobowiązań kontraktowych i jaki jest okres
minimalny utrzymania dla jednego nowego Punktu Kontrolnego, co znacznie utrudnia lub
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenia
porównywalnej oferty.
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne sformułowanie obowiązków
wykonawcy, jakie zobligowany b
ędzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia
lub uniemożliwia Odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenia
porównywalnej oferty, w szczególności poprzez:
wskazanie w § 2 ust. 2 pkt 4 Załącznika 1 do SIWZ - Wzór umowy („IPU”),
iż Zamawiający ma prawo wykonać prawo opcji w każdym momencie obowiązywania
Umowy, co może oznaczać, że wykonanie prawa opcji może nastąpić również w terminie
krótszym, niż wynikający z oferty wykonawcy lub niemożliwym do zrealizowania przed
końcem okresu obowiązywania umowy (to jest 36 miesięcy, zgodnie z § 3 ust. 3.1 IPU),
a tym samym może prowadzić do niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub
nieuzasadnionego wzrostu kosztów wykonania zamówienia (poprzez nieuzasadnioną
konieczność zwiększonej mobilizacji dodatkowych zasobów i środków wykonawcy),
niepre
cyzyjne wskazanie w § 3 ust. 5 IPU, że Usługa Rozbudowy i Przebudowy
Punktów Kontrolnych świadczona będzie w terminach wskazanych w stosownej Instrukcji
Modyfikacji Punktu Kontrolnego, a
zatem definiowana będzie przez Zamawiającego na
etapie realizacji umowy, bez wskazania, że będzie to termin nie krótszy, niż wynikający
z OPZ lub oferty wykonawcy,
wskazanie w § 4 ust. 4 pkt 4 IPU, iż w przypadku, gdy wykonawca wytworzy produkt,
który nie został wskazany wprost w Umowie, a okaże się, że będzie on niezbędny dla
prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, to wykonawca będzie zobowiązany przenieść
na Zamawiającego własność takiego produktu w ramach wynagrodzenia umownego
przysługującego za daną część przedmiotu umowy, co w konsekwencji oznacza, że
Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wykonania czynności nieprzewidzianych
wprost zakresem SIWZ, bez dodatkowego wynagrodzenia,
nakazanie w § 4 ust. 4 pkt 9 IPU wykonawcy współdziałania (w tym także
przekazywania wszelkich wymaganych przez Zamawiającego informacji i materiałów
źródłowych) przy realizacji obowiązków z podmiotami wskazanymi przez Zamawiającego na
etapie umowy
(obecnie niezdefiniowanymi), co powoduje niepewność zarówno co do kręgu
podmiotów, jakie mają prawo zapoznać się z takimi informacjami, jak i co do zakresu
informacji, jakie mają być udostępniane przez wykonawcę w ramach takiego obowiązku,
nakazanie w § 4 ust. 4 pkt 11 IPU wykonawcy opracowywania, wykonywania
i przekazywa
nia Zamawiającemu analiz, opracowań, zestawień i porównań dotyczących
przedmiotu umowy, według wytycznych i wymagań Zamawiającego wraz z ich aktualizacjami
i modyfikacjami, bez wskazania dokładnego zakresu, charakteru i częstotliwości
oczekiwanych dokument
ów (analiz, zestawień, opracowań etc.) przez co ich zakres nie jest
znany, a w konsekwencji niemożliwy do oszacowania jest niezbędny zakres prac i ich koszt,
wskazanie w § 5 ust. 6 IPU, że Zamawiający przekaże wykonawcy Dokumentację
Dotychczasową znajdującą się w posiadaniu Zamawiającego, związaną z przedmiotem
umowy i niezbędną do jego realizacji, o ile nie będzie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiającego, jakkolwiek dokumentacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa
Zamawiającego również może być niezbędna dla prawidłowej realizacji umowy, co może
w konsekwencji oznaczać, że wykonawca nie otrzyma pełnej dokumentacji, wymaganej dla
prawidłowej realizacji zamówienia,
zawarcie sprzecznych postanowień tj. § 12 ust. 8 IPU w związku z § 12 ust. 4 IPU,
powodujące niepewność co do biegu terminów gwarancji i konieczności świadczenia usługi
UPK również w okresie gwarancji,
ukształtowanie w § 12 ust. 12 IPU obowiązku wykonawcy, iż na każde żądanie
zarządcy danej infrastruktury (np. drogi, wiaduktu, konstrukcji nośnej, itd.) wykonawca udzieli
gwarancji w zakresie wykonanych przez siebie prac, w obszarze objętym gwarancją przez
innego wykonawcę, co jest obowiązkiem zbyt szerokim, nieprecyzyjnym i przez to
niemożliwym do wyceny,
brak w § 23 ust. 1 IPU górnej granicy odpowiedzialności wykonawcy oraz
ograniczenia odpowiedzialności do szkód rzeczywistych, co utrudnia lub uniemożliwia
oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy, a przez to kalkulację oferty
sformułowanie § 23 ust. 3 IPU w sposób, który powoduje, że wykonawca może być
uznany za gwaranta należytego wykonania przedmiotu umowy przez wszelkie osoby lub
podmioty trzecie, którymi wykonawca nie posługiwał się przy realizacji umowy,
w
szczególności samego Zamawiającego i osoby wskazane przez Zamawiającego, którymi
to Zamawiający posługiwał się przy realizacji celów opisanych w umowie,
zawarcie sprzecznych postanowień tj. § 27 ust. 1 IPU, zgodnie z którym Zamawiający
jest uprawniony do odstąpienia od Umowy nie później jednak niż w terminie 5 lat od dnia
zawarcia Umowy, podczas, gdy zgodnie z § 3 ust. 1 IPU Umowa została zawarta na czas
oznaczony, tj. od dnia jej zawarcia przez okres 36 miesięcy,
nieprecyzyj
ne wskazanie w § 28 ust. 4 pkt 5 IPU, że wykonawca jest zobowiązany do
wykonywan
ia określonych czynności również po zakończeniu umowy, bez prawa do
dodatkowego wynagrodzenia;
zawarcie niejasnych i sprzecznych ze sobą postanowień punktów 15.2 OPZ, 9.7 o)
OPZ oraz 7.1 OPZ, w których Zamawiający z jednej strony nakłada na Wykonawcę
o
bowiązek dostarczenia sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego, z drugiej zaś
strony wskazuje, iż sam dostarczy wykonawcy taki sprzęt.
brak wskazania w punkcie 1.3. załącznika numer 6 do OPZ wymiarów i wagi PPK
oraz floty samochodowej, jaką dysponować będą podmioty uprawnione do realizacji
Czynności Kontrolnych;
brak wskazania w punkcie 2.1 załącznika numer 6 do OPZ, co należy rozumieć pod
pojęciem warunków charakterystycznych dla pracy w pasie drogowym;
brak wskazania w punkcie 2.4 załącznika numer 6 do OPZ co należy rozumieć pod
pojęciem zabezpieczeń, nieprzewidzianych zdarzeń drogowych oraz w jakiej ilości i w jakim
kolorze elementy odblaskowe mają zostać dostarczone przez wykonawcę;
brak określenia w punkcie 3.12 i 3.13 załącznika numer 6 do OPZ niezbędnych
danych i właściwości, jakie posiadać ma dostarczany przez wykonawcę sprzęt,
tj. w szczególności brak danych dotyczących gabarytów, poboru mocy, prądu zasilania oraz
brak wskazania terminów jego dostaw;
wprowadzenie w punkcie
3.15 i 3.34 załącznika numer 6 do OPZ postanowienia,
zgodnie z którym Wykonawca zobligowany jest podjąć określone czynności wymagające
znajomości określonych procedur i protokołów łączności, bez jednoczesnego przekazania
tych procedur i protokołów Wykonawcy;
3. art. 5 k.c i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art.
29 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby
zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można
przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w tym wobec nieprecyzyjnego
i niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, nakładania
nierealnych terminów oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco
niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości przedmiotu zamówienia,
w szczególności poprzez:
obciążenie w § 5 ust. 7 IPU wykonawcy konsekwencjami braku współpracy ze strony
podmiotów trzecich, z którymi Zamawiający pozostaje w relacji, nawet jeśli wynika to
z sytuacji, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności,
wskazanie w § 7 ust. 6 IPU, że w zakresie „obowiązku przekazania Zamawiającemu
Projektów w terminie umożliwiającym ich weryfikację przez Zamawiającego, a także
usunięcie przez wykonawcę zgłoszonych uwag, wad lub usterek tych dokumentów, tak aby
osiągnięcie odpowiedniego Kamienia Milowego nastąpiło nie później niż w terminach
określonych w OPZ” ryzyko i odpowiedzialność ponosi wyłącznie wykonawca, pomimo tego,
że proces ten wymaga współpracy ze strony Zamawiającego, który ponadto w zestawieniu
z terminami przewidzianymi w umowie dla realizacji poszczególnych Kamieni Milowych
przyznał sobie w IPU nieproporcjonalnie długie terminy na reakcję oraz sprzeczne zapisy § 7
ust. 2 i 7 ust. 6 IPU, powodujące, że długi czasu akceptacji Projektów dla Kamienia Milowego
1 i Kamienia Milowego 3 przez Zamawiającego konsumuje około 75% całego czasu na
realizację danego KM jaki przysługuje wykonawcy,
obciążanie w § 8 ust. 4 IPU wykonawcy kosztami odkrywki i przywrócenia stanu
właściwego, nawet jeśli konieczność jej wykonania jest następstwem zachowania
Zamawiającego i pomimo wcześniejszego powiadomienia Zamawiającego o robotach
zanikających,
wskazanie w § 8 ust. 8 IPU, że w jednym Dniu Roboczym przeprowadzić można
procedury odbiorowe maksymalnie 4 Punktów Kontrolnych, co powoduje, że z powodu
wewnętrznych przyczyn organizacyjnych leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego
(mając na uwadze krótkie terminy na realizację Kamieni Milowych przewidziane w umowie)
na wykonawcę przerzucone zostaje nadmierne ryzyko związane z niemożnością
dotrzymania terminów umownych z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy lub
konieczno
ść skracania w praktyce czasu realizacji umowy w stosunku do terminów
w umowie uzgodnionych,
wskazanie w § 8 ust. 17 IPU nadmiernie wygórowanej i nieproporcjonalnej sankcji
w postaci odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki 24 godzin,
wskazanie w § 12 ust. 6 IPU nierealnych terminów napraw gwarancyjnych,
nałożenie w § 12 ust. 8 IPU na wykonawcę obowiązku świadczeń gwarancyjnych
również w sytuacji w której usterka jest skutkiem zawinionego działania Zamawiającego,
przyznanie w § 16 ust. 2 IPU niewspółmiernie długiego (30 dni) czasu
Zamawiającemu na zgłaszanie uwag do projektów umów podwykonawczych oraz nie
wyłączenie tego czasu z biegu terminu przewidzianego dla wykonawcy na realizację danego
elementu przedmiotu zamówienia,
wskazanie w § 18 ust. 1 IPU, że Personel wykonawcy nie będzie związany zakazem
konkurencji względem Zamawiającego, co jest sprzeczne z zasadami rynkowymi i zasadami
współżycia społecznego, a akceptacja której to zasady przez wykonawcę może uznana być
za działanie na szkodę wykonawcy, którego staraniem i kosztem było wyszkolenie
i zapewnienie odpowiedniego personelu,
zbyt szerokie ukształtowanie w § 20 ust. 7 IPU prawa Zamawiającego do
udostępniania poufnych informacji otrzymanych od wykonawcy,
brak wyłączenia w § 24 ust. 4 IPU możliwości naliczania kar umownych w przypadku
niedochowania terminów w wykonaniu obowiązków przez wykonawcę, gdy nastąpiło ono
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 10
IPU i określenie nieprecyzyjnego katalogu zdarzeń, za które kara ta może być nałożona,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 3 IPU,
pokrywającej się z zakresem kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 1 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy
i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11
pkt. 4 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11
pkt. 5 a) IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11
pkt. 6 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11
pkt. 8 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 16
IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust.19
IPU,
wskazanie w § 30 ust. 8 IPU, że brak odpowiedzi Zamawiającego oznacza brak jego
zgody, co powoduje, że wykonawca nie może zaplanować terminów poszczególnych
czynności i uprzywilejowuje Zamawiającego w sytuacjach, w których jego współpraca przy
realizacji umowy jest niezbędna;
wskazanie w punkcie 11.6 OPZ na konieczn
ość współpracy z podmiotami trzecimi
obsługującymi SPOE KAS lub ANPRS PL, w sytuacji, w której podmioty te nie są jeszcze
znane i obciążenie wykonawcy ryzykiem braku woli takiej współpracy ze strony tych
podmiotów oraz wprowadzenie w podpunkcie d) tego punktu obowiązku współpracy przy
wprowadzaniu zmian, które na tym etapie nie są możliwe do przewidzenia, a w konsekwencji
uniemożliwiają kalkulację oferty;
wprowadzenie w punkcie 14.10 OPZ obowiązku wykonawcy zapewnienia dostępu
i udzielania informacji podmiotom trzecim;
wprowadzenie w punkcie 16.2 OPZ nierealnego do spełnienia terminu dla realizacji
IMPK dla Przebudowy Punktów Kontrolnych;
wprowadzenie w punktach 16.3 i 16.4 OPZ postanowień, które powodują po stronie
wykonawcy powstanie odpowiedz
ialności z tytułu wystąpienia opóźnień w realizacji
przedmiotu zamówienia związanego z wykonywaniem usług w ramach Przebudowy Punktów
Kontrolnych, które powstaną na skutek zdarzeń od niego niezależnych;
wprowadzenie w punkcie 17.2 OPZ nierealnego do sp
ełnienia terminu na usunięcie
Punktów Kontrolnych;
wprowadzenie w punktach 18.3 i 18.4 OPZ postanowień, które powodują po stronie
wykonawcy powstanie odpowiedzialności z tytułu wystąpienia opóźnień w realizacji
przedmiotu zamówienia związanego z wykonywaniem usług w ramach Odbudowy Punktów
Kontrolnych, które powstaną na skutek zdarzeń od niego niezależnych;
wprowadzenie w punktach 20.4 i 20.5 OPZ postanowień, które powodują po stronie
wykonawcy powstanie odpowiedzialności z tytułu wystąpienia opóźnień w realizacji
przedmiotu zamówienia związanego z wykonywaniem usług w ramach realizacji
Rozszerzenia Sieci Dróg Płatnych, które powstaną na skutek zdarzeń od niego
niezależnych;
wprowadzenie w punkcie 22.1 OPZ nierealnego do spełnienia terminu dostawy
w pełni wyposażonych i funkcjonalnych 34 sztuk Przenośnych Punktów Kontrolnych;
wprowadzenie w punkcie 23.6 OPZ obowiązku wykonywania nieograniczonej liczby
aktualizacji jakiejkolwiek uprzednio zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji;
wpr
owadzenie w punkcie 3.21 Załącznika numer 6 do OPZ niemożliwego do
spełnienia warunku dotyczącego Systemu OCR;
wprowadzenie w punkcie 3.28 Załącznika numer 6 do OPZ obowiązku wykonania
czynności, które nie są czynnościami niezbędnymi do wykonania przedmiotu umowy, a które
mogą prowadzić do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy;
wskazanie w § 27 ust. 16 lit. a IPU szerokiego i nieokreślonego katalogu przyczyn
mogących
skutkować
rozwiązaniem
przez
Zamawiającego
umowy
w
trybie
natychmiastowym nawet pr
zy jednostkowym naruszeniu terminów (w szczególności
terminów SLA określonych w pkt. 13 OPZ), co w konsekwencji powoduje przerzucanie na
wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
zmianę SIWZ oraz OPZ, poprzez zwiększenie zakresu zamówienia podstawowego
kosztem zamówienia wykonywanego w ramach prawą opcji, jak również precyzyjnego
i jasnego wskazania zasad realizacj
i usług przewidzianych w ramach prawa opcji,
w szczególności w jakich transzach może być zlecana realizacja nowych Punktów
Kontrolnych (minimalna i maksymalna liczba zlecanych jednocześnie nowych Punktów
Kontrolnych, minimalne odstępy między zleceniami), jaki okres utrzymania dla każdego
nowego Punktu Kontrolnego należy przewidzieć w ramach zobowiązań kontraktowych i jaki
jest okres minimalny utrzymania dla jednego nowego Punktu Kontrolnego.
zmianę § 2 ust. 4 IPU w następujący sposób: „Zamawiający ma prawo wykonać
prawo opcji, tj. zlecić wykonanie całości lub części wskazanego w ust 2.3. zakresu
zamówienia w każdym momencie obowiązywania Umowy, jednak w terminie realnie
umożliwiającym wykonanie przedmiotu prawa opcji zgodnie z terminami określonymi w OPZ
i ofercie wykonawcy, o czym poi
nformuje Wykonawcę na piśmie.'’
zmianę § 3 ust. 5 IPU w następujący sposób: „Usługa Rozbudowy i Przebudowy
Punktów Kontrolnych świadczona będzie w terminach wskazanych w stosownej Instrukcji
Modyfikacji Punktu Kontrolnego
, zgodnych z pkt. 16 i 18 OPZ”,
wykreślenie z § 4 ust. 4 pkt. 4) IPU słów „co oznacza w szczególności, że
w przypadku gdy Wykonawca wytworzy produkt, który nie został wskazany wprost
w Umowie, a okaże się, że będzie on niezbędny dla prawidłowego wykonania Przedmiotu
Umowy, to Wykonawca będzie zobowiązany przenieść na Zamawiającego własność takiego
produktu w ramach wynagrodzenia umownego przysługującego za daną część Przedmiotu
Umowy, stosownie do § 15 Umowy”,
zdefiniowanie w § 4 ust. 4 pkt. 9 IPU, że obowiązek przekazywania informacji dotyczy
wyłącznie informacji niezbędnych w związku z realizacją umowy i usunięcie słów „w tym m.
in. z”, aby katalog podmiotów uprawnionych miał zamknięty charakter,
usunięcie § 4 ust. 4 pkt. 11 IPU lub wskazanie konkretnych potrzeb Zamawiającego
i konkretnych obowiązków wykonawcy,
wykreślenie z § 5 ust. 6 IPU słów „o ile nie będą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiającego",
zmianę § 12 ust. 8 IPU poprzez wykreślenie słów „W zakresie nieprawidłowości.
w Utrzymaniu Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz korzystania z Punktów Kontrolnych
SPOE KAS, powyższe nie dotyczy okresu wykraczającego poza okres 24 miesięcznej
gwarancji, chyba, że ujawniona po tym okresie wada lub usterka wynikła z nieprawidłowego
korzyst
ania lub Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS, które miało miejsce w 24
miesięcznym okresie gwarancji”,
ograniczenie obowiązków gwarancyjnych wykonawcy w § 12 ust. 12 IPU do
gwarancji w zakresie wykonanych przez wykonawcę prac i ich obszaru oraz bezpośrednich
skutków takich prac,
ograniczenie w § 23 ust. 1 IPU odpowiedzialności wykonawcy do maksymalnej kwoty
równej wynagrodzeniu określonemu w umowie (odpowiednio dla zakresu podstawowego
i prawa opcji) oraz ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie do szkód
rzeczywistych,
doprecyzowanie w § 23 ust. 3 IPU, że wykonawca nie odpowiada za działania
Zamawiającego i osób którymi Zamawiający się posługuje,
zmianę § 27 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Zamawiający jest uprawniony do:
odstąpienia od Umowy - w terminie maksymalnym do rozpoczęcia świadczenia przez
Wykonawcę Utrzymania dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych
istniejących Kontrolnych Lokalizacji IP KSPO, nie później jednak niż w terminie 36 miesięcy
od dnia zawarcia Umowy",
usunięcie § 28 ust. 4 pkt.5) IPU lub jego zmianę w następujący sposób: „utrzymywać
na każdym etapie realizacji Umowy aktualną i kompletną Dokumentację",
wskazanie w § 5 ust. 7 IPU, że wykonawca nie odpowiada za brak współpracy
pomiędzy tymi podmiotami, jeśli wynika to z sytuacji, za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności;
usunięcie § 7 ust. 6 IPU i odpowiednią korektę punktów 5.6 i 5.7 OPZ oraz
rozpoczęcie biegu KM4 od akceptacji KM3, podobnie jak to jest w przypadku KM2 względem
KM1,
wskazanie w § 8 ust. 4 IPU, że koszty odkrywki i przywrócenia stanu właściwego
obciążają wykonawcę wyłącznie, jeżeli wykonawca nie powiadomił Zamawiającego
o robotach zanikających,
wykreślenie § 8 ust. 8 IPU,
wskazanie w § 8 ust. 17 IPU, że zwłoka w rozpoczęciu prac musi wynosić co najmniej
48 godzin
wskazanie w § 12 ust. 6 IPU, że wykonawca w ramach gwarancji jest zobowiązany do
naprawienia wszystkich elementów przedmiotu umowy, w najkrótszym możliwym terminie
wynikającym z technicznych i prawnych uwarunkowań lub alternatywnie w terminie co
najmniej 90 dni,
wyłączenie w § 12 ust. 8 IPU odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy
w sytuacjach, w których usterka jest skutkiem działania Zamawiającego lub osób, którymi
Zamaw
iający się posługuje przy realizacji celów, dla których zawierana jest umowa,
wyłączenie biegu czasu na zgłoszenie przez Zamawiającego zastrzeżeń z biegu
terminów przewidzianych umową na realizację poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia, w szczególności Kamieni Milowych, a w przypadku, gdyby takie wyłączenie nie
było możliwe zmianę terminu wskazanego w § 16 ust. 2 IPU w następujący sposób:
„Zamawiający w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania projektu tej umowy
zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia co do projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane”;
wykreślenie § 18 ust. 1 IPU,
wykreślenie w § 20 ust. 7 IPU słów „a także podmiotom, z którymi Zamawiający ma
zawarte umowy, których przedmiotem jest wykonywanie czynności w ramach systemu SPOE
KAS”,
wskazanie w § 24 ust. 4 IPU, że kary umowne mogą zostać naliczone przez
Zamawiającego niezależnie od zaistnienia przyczyn odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy
i niezależnie od tego, która strona dokona odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy oraz czy
nastąpi to na podstawie postanowień umownych czy też przepisów powszechnie
obowiązującego prawa, przy czym nie dotyczy to sytuacji, kiedy odstąpienie lub
wypowiedzenie Umowy nastąpiło z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego oraz
sytuacji, w których niedochowanie terminów w wykonaniu obowiązków przez wykonawcę,
gdy nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
usunięcie § 24 ust. 10 IPU lub zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wyna
grodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub tez zmniejszenie
kary do 2000 PLN lub usuniecie jeśli nie jest możliwe sprecyzowanie sytuacji, w przypadku
których kara jest naliczana,
usunięcie § 24 ust. 11 pkt. 3 IPU,
w § 24 ust. 11 pkt. 4 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub tez zmniejszenie
kary do 2000 PLN.,
w § 24.11.5 a) IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia
dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub tez zmniejszenie
kary do 2000 PLN,
w § 24 ust. 11 pkt. 6 IPU zmniejszenie kary do kwoty 200 000,00 zł i jednoczesne
usunięcia podpunktu 11.6.a).
w § 24 ust. 11 pkt. 8 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,05% lub też zmniejszenie
kary do 20000 PLN oraz określenie katalogu co jest rozumiane jako nienależyte wykonanie,
w § 24 ust. 19 IPU zmniejszenie kary do kwoty 100 000,00 zł.
w § 30 ust. 8 IPU wskazanie, że brak odpowiedzi od Zamawiającego oznacza zgodę
Zamawiającego, lub wskazanie, że Zamawiający powinien udzielić odpowiedzi w terminie nie
dłuższym niż 5 Dni Roboczych, chyba że postanowienia Umowy przewidują dłuższy termin,
ujednolicenie punktu 15.2 OPZ, 9.7 o) OPZ oraz 7.1. OPZ, poprzez wskazanie, że za
dostawę sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego odpowiadać będzie w całości
wykonawca oraz doprecyzowanie zasad tych dostaw;
wskazanie w punkcie 1.
3. załącznika numer 6 do OPZ jakie wymiary i wagę winien
mieć Przenośny Punkt Kontrolny, tak aby możliwy był jego transport zgodnie z wymaganiami
opisanymi w punkcie 1.3. załącznika numer 6 do OPZ.
doprecyzowanie punktu 2.1. załącznika numer 6 do OPZ poprzez wskazanie
obiektywnych, ogólnie stosowanych oznaczeń stopni ochrony dla poszczególnych czynników
oddziaływania;
doprecyzowanie punktu 2.4. załącznika numer 6 do OPZ poprzez precyzyjne
wskazanie powierzchni, która ma być pokryta elementami odblaskowymi, dopuszczalnych
lub zalecanych kolorów, czy też klasy odblaskowości podobnej, jak stosowana do znaków
drogowych;
doprecyzowanie punktu 2.4 i 3.39. załącznika numer 6 do OPZ poprzez wskazanie,
co należy rozumieć pod pojęciem zachowania ogólnej estetyki;
doprecyzowanie punktów 3.12 i 3.13 OPZ poprzez wskazanie jakie gabaryty mają
posiadać dostarczane routery (i inne urządzenia wymienione w tym punkcie), jaki ma być ich
pobór mocy, prąd zasilania i termin dostarczenia;
w ramach punktu 3.15 i
3.34 OPZ Załącznika numer 6 do OPZ, wykonawca wnosi
o przekazanie wykonawcom wszystkich niezbędnych procedur i protokołów łączności
niezbędnych do prawidłowej wyceny nakładu pracy;
zmianę punktu 11.6 OPZ poprzez wskazanie, że Zamawiający zapewni współpracę
z wykonawcą podmiotów, z którymi Zamawiający pozostaje w stosunku umownym;
zmianę punktu 11.6 OPZ poprzez usunięcie podpunktu d);
zmianę punktu 14.10 OPZ poprzez usunięcie postanowienia zezwalającego na
wejście do magazynu części zapasowych podmiotu trzeciego;
zmianę terminu wskazanego w punkcie 16.2 OPZ z 16 tygodni od daty wydania IMPK
na 22 tygodni od daty wydania IMPK;
zmianę punktu 16.4 OPZ z „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach,
o których mowa w pkt 16.3 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu wskazanego
w IMPK’ na „ „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o których mowa w pkt
16.3 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu wskazanego w IMPK, chyba że
wystąpienie zdarzeń powodujących opóźnienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od
Wykonawcy”
zmianę terminu wskazanego w punkcie 17.2 OPZ z 4 tygodni od daty wydania IMPK
na 8 tygodni od daty wydania IMPK;
zmianę punktu 18.4 OPZ z „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach,
o których mowa w pkt. 18.3 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu dla Odbudowy
Punktu Kontrolnego" na „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o których
mowa w pkt. 18.3 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu dla Odbudowy Punktu
Kontrolnego, chyba że wystąpienie zdarzeń powodujących opóźnienie nastąpiło z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy’]
zmianę punktu 20.5 OPZ z „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach,
o których mowa w pkt 20.4 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu wskazanego
w IMPK' na „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o których mowa w pkt 20.4
nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu wskazanego w IMPK, chyba że wystąpienie
zdarzeń powodujących opóźnienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.
zmianę wskazanego w punkcie 22.1 OPZ terminu z 60 dni na 180 dni.
usunięcie punktu 23.6 OPZ, ewentualnie wskazanie maksymalnej liczby aktualizacji,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy;
usunięcie punktu 3.21 Załącznika numer 6 do OPZ, ewentualnie zmianę w postaci
zapewnienia przez Zamawiającego dostępu do bazy danych zawierających wymagane dane
o wszystkich pojazdach (również do bazy pojazdów zagranicznych);
zmianę punktu 3.28 załącznika numer 6 do OPZ poprzez usunięcie obowiązkowego
stosowania dodatkowy
ch detektorów wspomagających rozpoznanie pojawienia się pojazdu
i dopuszczenie możliwości zastosowania dodatkowych technologii dla wykrywania pojazdów;
zdefiniowania w § 27 ust. 16 lit. a IPU konkretnego katalogu zdarzeń mogących
stanowić podstawę rozwiązania umowy przez Zamawiającego oraz wskazanie, że
rozwiązanie umowy możliwe będzie w przypadku istotnego (mającego miejsce więcej niż
raz) naruszenia terminów wskazanych w Umowie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we
wniesieniu odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty
w p
ostępowaniu. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem
czynności, złożenie przez Odwołującego rzetelnie przygotowanej i skalkulowanej oferty jest
obecnie istotnie utrudnione lub wręcz niemożliwe, co naraża Odwołującego na ryzyko utraty
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących
przedmiot odwołania w dniu 20 listopada 2020 roku, z którą to datą Zamawiający
opublikował treść SIWZ. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W zakresie zarzutu nr 1:
Zamawiający w rozdziale I punkt 5 SIWZ wskazuje, że w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia, przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji. W zakresie
czynności objętych prawem opcji zastosowanie mają postanowienia Umowy oraz zapisy
w OPZ
. W rozdziale VIII SIWZ Zamawiający z kolei podaje sposób obliczania ceny,
rozliczania i płatności dokonywanych z tytułu usług wykonywanych w ramach zamówienia
podstawowego i opcjonalnego.
Jak wynika z treści tych dokumentów, wykonawca w ramach zamówienia
podstawowego ma dostarczyć i następnie utrzymywać w pełni wyposażone i funkcjonalne 34
Punkty Kontrolne, natomiast w ramach prawa opcji Zamawiający może zlecić dostarczenie
i utrzyman
ie 147 Punktów Kontrolnych.
W ocenie Odwołującego, występująca tak duża dysproporcja pomiędzy zamówieniem
podstawowym a zamówieniem w ramach prawa opcji jest niedopuszczalna.
Wskazać należy, że wykonawca, przystępując do postępowania, musi przyjąć, że
Zama
wiający może nie skorzystać w ogóle z prawa opcji. Wykonawca zobligowany będzie
zatem do ujęcia wszystkich potencjalnych kosztów związanych z budową systemu, budową
zaplecza technicznego i operacyjnego dostosowanego do pełnej skali zamówienia
(podstawowy z
akres plus opcja) w kosztach zamówienia podstawowego, istotnie
podwyższając jego cenę. Brak sprecyzowania minimalnej liczby bramownic przewidzianej do
realizacji oraz brak sprecyzowania maksymalnej liczby bramownic, których budowa może
być zlecona jednocześnie, czyni niemożliwą, rzetelną i zarazem racjonalną kalkulację
przedmiotu zamówienia. W szczególności należy przygotować się do sytuacji, w której
wykonawca ma być gotowy do podjęcia zadania budowy i uruchomienia wszystkich 147
nowych Punktów Kontrolnych, a następnie do podjęcia zadania utrzymania wszystkich
nowych Punktów Kontrolnych w każdym momencie objętym czasem realizacji kontraktu.
Taka gotowość oznacza konieczność wliczenia do ceny zamówienia podstawowego kosztów
związanych z zagwarantowaniem i utrzymaniem gotowości do podjęcia się realizacji prawa
opcji w najszerszym możliwym zakresie przez każdego oferenta. Koszt utrzymania jednego
Punktu Kontrolnego jest znacznie niższy w sytuacji, gdy wykonawca otrzymuje gwarancję
zlecenia utrzymania dużej liczby Punktów Kontrolnych, niż w sytuacji, gdy takiej pewności
nie ma i musi się liczy z koniecznością zapewnienia utrzymania dla zaledwie jednego lub
kilku punktów (co istotnie podnosi koszty). W przypadku ograniczenia zadań wynikających
z prawa opcji przez
Zamawiającego, czy w szczególności - w przypadku rezygnacji z prawa
opcji w ogóle, Zamawiający poniesienie istotnie wyższe koszty niż wynikające
z wyodrębnionych zadań zamówienia podstawowego. Obecne sformułowanie wymagań
oznacza, że Zamawiający akceptuje wliczenie do kosztu zamówienia podstawowego
gotowości do jednoczesnej realizacji pełnego zakresu opcji. Takie podejście jest
nieracjonalne i sprzeczne z zasadą dyscypliny budżetowej.
Ponadto brak określenia przez Zamawiającego, czy w ramach prawa opcji zamierza
składać zlecenia na realizację pojedynczych bramownic, czy też np. wszystkich 147
jednocześnie, powoduje, że przyjęcie jako kryterium oceny ofert czasu realizacji staje się
całkowicie nieracjonalne. Wykonawca bowiem jest zmuszony zobowiązać się do
określonego terminu, nie znając de facto zakresu prac, który musi w tym terminie wykonać.
Zatem konieczne jest sprecyzowanie zakresu prac w ramach opcji i ewentualnie zmiana
kryterium oceny ofert.
Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w udostępnionej wykonawcom
dokumentacji, nie sprecyzował, jakie elementy będą musiały zostać wykonane w ramach
prawa opcji, w szczególności nie sprecyzował w jakich transzach może być zlecana
realizacja nowych Punktów Kontrolnych (minimalna i maksymalna liczba zlecanych
jednocześnie nowych Punktów Kontrolnych, minimalne odstępy między zleceniami), jaki
okres utrzymania dla każdego nowego Punktu Kontrolnego należy przewidzieć w ramach
zobowiązań kontraktowych i jaki jest okres minimalny utrzymania dla jednego nowego
Pun
ktu Kontrolnego. Nie wskazał również minimalnej ilości usług oraz terminu w jakim może
zlecić ich realizację. Oznacza to, że Zamawiający może skorzystać z tego prawa przez cały
okres obowiązywania Umowy, a więc nawet dzień przed jej zakończeniem. Brak wskazania
konkretnych ram czasowych rodzi po stronie wykonawcy ryzyko ponoszenia dodatkowych
kosztów.
Dostawa Punktów Kontrolnych, ich utrzymanie, zajmuje określoną ilość czasu,
w związku z czym konieczność jej realizacji, w sytuacji zgłoszenia przez Zamawiającego
takiego zapotrzebowania (jeśli ma ono być objęte prawem opcji) na końcowym etapie
wykonywania Umowy, może wiązać się z niemożliwością wykonania lub z powstaniem
dodatkowych kosztów, takich jak dodatkowa mobilizacja zasobów i środków.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
powinno uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Pośród takich uwarunkowań szczególne znaczenie ma bez wątpienia określenie zakresu
ilościowego zamówienia. Zamawiający określił wprawdzie minimalny zakres ilościowy
zamówienia poprzez wyznaczenie zamówienia podstawowego obejmującego dostarczenie
i utrzymanie 34 Punktów Kontrolnych, z tym, że poziom ten pozostaje w rażącej dysproporcji
względem przewidzianego w ramach prawa opcji dostarczenia i utrzymania aż 147 Punktów
Kontrolnych. Tym samym, maksymalny zakres zamówienia (181 punktów kontrolnych)
stanowi 532% minimalnego zakresu zamówienia (zamówienie podstawowe). Stan taki,
stawia wykonawcę w wysoce niekorzystnej sytuacji, w której musi on zaoferować gotowość
oscylującą pomiędzy jednokrotnością a pięciokrotnością zakresu zamówienia. W tym
przypadku, niedogodność ta jest powiązana z charakterystyką przedmiotu zamówienia.
W
ykonawca musi bowiem ująć wszystkie potencjalne koszty związane z budową systemu
oraz budową zaplecza technicznego i operacyjnego dostosowanego do pełnej skali
zamówienia (zakresu podstawowego oraz opcji) w kosztach zamówienia podstawowego.
U
zasadnione wydaje się stwierdzenie, że dochodzi tutaj do obejścia prawa, które poprzez
nadużycie instytucji prawa opcji powoduje skutek faktycznie bardzo zbliżony do braku
określenia minimalnego poziomu zamówienia.
P
rawo opcji, choć służy bardziej elastycznemu pod względem ilościowym udzielaniu
zamówień, zawiera w swojej istocie założenie odmienne względem instytucji zamówień
uzupełniających. Wydaje się, że nie powinno ono być stosowane do rozszerzania
zamówienia podstawowego o przedmiot tożsamy z przedmiotem zamówienia
podstawowego.
W doktrynie zaznacza się, że „Prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia
podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu,
a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy
będzie z nich korzystał. Zamawiający; zastrzegając prawo opcji, może skorzystać
z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy
z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też
zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w
związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem
stanowić obejścia przepisów Prawa zamówień publicznych przez rozszerzanie przedmiotu
zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia dzięki
jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź
wydłużenia czasu trwania umowy.” (M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski,
M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, komentarz do art. 34, WKP 2018.)
Taki
rozkład zamówienia prowadzi również do niemożności prawidłowego
zadeklarowania czasu dl
a kryterium oceny ofert „czas realizacji IRPK”. Czas, jaki
zadeklarować może wykonawca będzie bowiem różnił się przy uwzględnieniu
jednoczesnego zamówienia 147 punktów kontrolnych (pełny zakres prawa opcji) i przy
uwzględnieniu zaledwie jednego bądź kilku punktów kontrolnych.
O
becne brzmienie dokumentacji, nie pozwala wykonawcy sporządzić porównywalnej
oferty, w związku z czym, z tych choćby względów stwierdzić można, iż opis przedmiotu
zamówienia jest niejasny i nie odpowiada wymaganiom stawianym przez ustawę Pzp.
Wszystkie składane w postępowaniu oferty powinny odnosić się do tego samego przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu oferty składane przez wykonawców nie będą ofertami
opierającymi się na tych samych założeniach, a bardziej na domysłach i wyobrażeniach co
do opisu przedmiotu zamówienia.
Uwagi ogólne w zakresie zarzutu numer 2:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia powinien być opisany
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. „Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych
elementów i w dużej mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać
i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby
wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych oferty" (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 roku, sygn. KIO 2649/11).
Pełne opisanie przedmiotu zamówienia i zakresu obowiązków wykonawcy jest
warunkiem sine qua non
dla złożenia przez wykonawcę oferty. Wykonawca nie może
rzetelnie skalkulować i złożyć oferty, jeśli z dokumentacji przetargowej przedstawionej przez
zamawiającego nie da się ustalić zakresu obowiązków, zakresu odpowiedzialności, katalogu
kar umownych czy przypadków, w których możliwe jest rozwiązanie umowy. „Obowiązkiem
zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu
niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie
jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. (...) Podkreślić bowiem
należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i
wyczerpującej informacji w SIWZ” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 lipca 2018 roku, sygn. KIO 1380/18 oraz 1384/18).
Brak jednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia zaburza także zasady
konkurencji. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wymóg ten jest
uszc
zegółowieniem bardziej ogólnej dyrektywy ustawowej, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
, mówiącej, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wy
konawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W
ykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla
przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców
posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający -
zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza bez wątpienia
zasadę zachowania uczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
sierpnia 2008 r., sygn. KIO/UZP 798/08).
Niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia prowadzi też do
sytuacji, w której złożone oferty są nieporównywalne (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 p
aździernika 2018 roku, sygn. KIO 1985/18).
W p
ostępowaniu, Zamawiający swoim obowiązkom związanym z precyzyjnym
zdefiniowaniem przedmiotu z
amówienia w ocenie Odwołującego nie sprostał.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 1):
Umowa zawierana jest na czas okre
ślony (36 miesięcy - § 3 ust. 1 IPU). W umowie
powinien wskazany być maksymalny termin, w ramach którego Zamawiający uprawniony jest
do wykonania prawa opcji, by realnym było wykonanie przedmiotu umowy w okresie jej
trwania.
Zbyt późne zgłoszenie Zamawiającego zamówienia opcji może prowadzić do
niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub też wykonania go ale z ponoszeniem
zwiększonych kosztów, co w konsekwencji naraża wykonawcę na szkody.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 2):
IPU wskazuje, że Usługa Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych
świadczona będzie w terminach wskazanych w stosownej Instrukcji Modyfikacji Punktu
Kontrolnego, a zatem definiowana przez Zamawiającego na etapie późniejszym. Terminy te
będą zgodne z pkt. 16, 17 i 18 OPZ. Termin określony w Instrukcji nie może być bowiem
krótszy od terminu ustalonego w OPZ i wynikającego z oferty wykonawcy. W szczególności
wskazać należy na pkt. 16.2 OPZ (termin realizacji IMPK dla Przebudowy Punktów
Kontrolnych wynosi 16 tygodni od daty wydania IMPK. Data dzienna terminu realizacji IMPK
zostanie każdorazowo wskazana w IMPK), pkt. 17.2 OPZ (termin realizacji IMPK dla
Usunięcia Punktu Kontrolnego wynosi 4 tygodnie od daty wydania IMPK. Data dzienna
terminu realizacji IMPK zostanie każdorazowo wskazana w IMPK) oraz pkt. 18.2 OPZ
(termin realizacji IMPK dla Odbudowy Punktu Kontrolnego wynosi 16 tygodni od daty
wydania).
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 3):
Jakkolwiek jest zrozumiałym, że wykonawca ma zagwarantować, że świadczony
Przedmiot Umowy i Usługi będą rozwiązaniem kompletnym, to tak sformułowany
niejednoznaczny i niepełny opis zamówienia przez Zamawiającego stwarza ryzyko w postaci
narzucenia na wykonawcę obowiązków nieprzewidzianych w SIWZ i ryzyko w postaci braku
wynagrodzenia dla wykonawcy za wy
tworzony produkt, który stał się konieczny, dopiero
według oceny Zamawiającego dokonanej na etapie realizacji umowy, a więc jego
konieczność wytworzenia nie mogła być przewidziana i skalkulowana na etapie
przygotowania oferty.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 4):
§ 4 ust. 4 pkt. 9 IPU nakazuje wykonawcy współdziałać (w tym także przekazywać
wszelkie wymagane przez Zamawiającego informacje i materiały źródłowe) przy realizacji
obowiązków z podmiotami wskazanymi przez Zamawiającego. Katalog podmiotów, którym
wykonawca ma przekazywać informacje oraz zakres tych informacji jest jednak niejasny.
Powoduje to ryzyka po stronie wykonawcy, w tym dotyczące udostępniania informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy podmiotom niezwiązanym z wykonywaniem
umow
y. Zasadnym byłoby również ograniczenie otwartego katalogu („wszelkie") do
„niezbędne”, skoro są one przekazywane podmiotom trzecim; ograniczenie takie leży
również w interesie Zamawiającego.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 5):
Zgodnie z § 4 ust. 4 pkt. 11 IPU wykonawca ma opracowywać, wykonywać
i przekazywać Zamawiającemu analizy, opracowania, zestawienia, porównania dotyczące
Przedmiotu Umowy, według wytycznych i wymagań Zamawiającego wraz z ich
aktualizacjami i modyfikacjami. Nie jest jednak znany zakres takiej dokumentacji, a
możliwy
jej katalog pozostaje otwarty. Oznacza to, że przedmiot zamówienia nie został wyczerpująco
opisany. Wykonawca nie znając zakresu takich prac nie jest w stanie ocenić niezbędnego
nakładu środków i pracy, a tym samym uniemożliwia to wycenę zamówienia i kalkulację
oferty.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 6):
Zgodnie z § 5 ust. 6 IPU Zamawiający przekaże wykonawcy Dokumentację
Dotychczasową znajdującą się w posiadaniu Zamawiającego, związaną z Przedmiotem
Umowy i niezbędną do jego realizacji, o ile nie będą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiającego. Zamawiający powinien jednak udostępnić wszelką niezbędną
dokumentację, mając zwłaszcza na uwadze szerokie zobowiązanie do zachowania
poufności przez wykonawcę. Przykładowo, informacje takie mogą być niezbędne dla
dokonania integracji systemu z system SPOE KAS. Nadto, wykonawca zgodnie z pkt. 9.5.
OPZ zobowiązany jest zapewnić spełnianie przez Punkty Kontrolne wszystkich wymagań w
zakresie bezpieczeństwa, wynikających co najmniej z wytycznych w Dokumentacji lub
Dokumentacji Dotychczasowej. Umowa przewiduje wystarczające zabezpieczenia dla
Zamawiającego w postaci szerokiego katalogu obowiązków związanych z poufnością.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 7):
Zapisy § 12 ust. 4 IPU, mówią, iż gwarancja zostaje udzielona na okres 24 miesięcy,
który rozpoczyna swój bieg od dnia następnego po dniu, w którym upływa termin wskazany
w ust. 3.4, tj. od zakończenia wykonania Utrzymania Punktów Kontrolnych i Przenośnych
Punktów Kontrolnych dla Punktów Kontrolnych i Przenośnych Punktów Kontrolnych
pozostają w sprzeczności z zapisem § 12 ust. 8 IPU, który stanowi, że gwarancja nie
ogranicza się tylko do wady tkwiącej w Przedmiocie Umowy objętym gwarancją zgodnie
z ust. 12.1, Punkcie Kontrolnym SP
OE KAS, w tym w jego Elemencie, a także w wynikające
z nieprawidłowego Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz nieprawidłowego
korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, wykonanych napraw awarii wynikających
z przypadkowego uszkodzenia, zniszczenia,
aktów wandalizmu bądź Siły Wyższej.
W zakresie nieprawidłowości w Utrzymaniu Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz
korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, powyższe nie dotyczy okresu
wykraczającego poza okres 24 miesięcznej gwarancji, chyba, że ujawniona po tym okresie
wada lub usterka wynikła z nieprawidłowego korzystania lub Utrzymania Punktów
Kontrolnych SPOE KAS, które miało miejsce w 24 miesięcznym okresie gwarancji."
Gwarancja zgodnie z pierwszym z przywołanych postanowień zaczyna biec po upływie
świadczenia UPK przez wykonawcę. Wykonawca nie świadczy zatem UPK w okresie
gwarancji.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 8):
Zgodnie z § 12 ust. 12 IPU na każde żądanie zarządcy danej infrastruktury (np. drogi,
wiaduktu, konstrukcji nośnej, itd.), wykonawca jest zobowiązany udzielić gwarancji
w zakresie wykonanych przez siebie prac, w obszarze objętym gwarancją przez innego
wykonawcę, poprzez złożenie pisemnego oświadczenia o udzieleniu gwarancji i rękojmi, co
najmniej do czasu obowiązywania warunków gwarancji udzielonej przez innego wykonawcę,
które to warunki wykonawca naruszył. W obecnym brzmieniu zapis ten jest zbyt ogólny
i nakłada na wykonawcę niemożliwe do skalkulowania ryzyka (np. konieczności udzielenia
gwarancji na odcinki dróg publicznych o znacznej długości w przypadku prac wykonywanych
jedynie na niewielkim obszarze). Uniemożliwia to kalkulację oferty i wymaga
doprecyzowania.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 9):
Zgodnie z § 23 ust. 1 IPU wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub
nienal
eżyte wykonanie Umowy na zasadach opisanych w Umowie, a w zakresie
nieuregulowanym Umową, na zasadach ogólnych przewidzianych w przepisach prawa,
w szczególności w Kodeksie cywilnym.
Obecny kształt IPU nie przewiduje żadnego ograniczenia odpowiedzialności
wykonawcy, co jest również niezgodne z praktyką rynkową i wiąże się z ryzykiem
pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialności w wysokości znacznie przekraczającej
wartość umowy. Wprowadzenie takiego ograniczenia wydaje się uzasadnione dla uniknięcia
sytuacji
, w której Zamawiający dążyłby do obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością daleko
przekraczającą rzeczywistą wartość usług świadczonych w ramach Umowy.
Ponadto, w odniesieniu do utrwalonej praktyki w zakresie obrotu gospodarczego,
należy zauważyć, że wprowadzenie umownej górnej granicy odpowiedzialności do
wysokości wartości kontraktu jest powszechnie stosowane i stanowi normę rynkową zarówno
w prywatnoprawnych umowach handlowych, jak i w umowach zawieranych w ramach
zamówień publicznych. Wprowadzenie takiej górnej granicy odpowiedzialności nie
stanowiłoby odstępstwa od norm rynkowych, ani od zasady równości stron i wzajemnych
korzyści.
Uzasadnione
byłoby
zatem
wprowadzenie
takiego ogólnego
limitu
odpowiedzialności wykonawcy.
Z tych samych powodów odpowiedzialność wykonawcy powinna być ograniczona do
szkód rzeczywistych. Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za utratę zysku,
utratę możliwości użytkowania, utratę produkcji, utratę kontraktów ani za żadne inne straty
pośrednie czy utracone korzyści.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 10):
Zgodnie z § 23 ust. 3 IPU wykonawca pozostaje gwarantem wykonywania
i przestrzegania przez wszelkie osoby lub podmioty trzecie, biorące udział w realizacji
Umowy, a w tym Podwykonawców, Podwykonawców Dalszych wszelkich zasad, reguł
i zobowiązań określonych w Umowie. Z zakresu tego powinny być wyłączone dla uniknięcia
wątpliwości działania Zamawiającego i osób którymi Zamawiający się posługuje. Na
wykonawcę nie może być przerzucane ryzyko związane z działaniami samego
Z
amawiającego lub podmiotów działających na jego polecenie.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 11):
§ 27 ust. 1 IPU wskazuje, że Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od Umowy
w terminie maksymalnym do rozpoczęcia świadczenia przez wykonawcę Utrzymania dla
wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych istniejących Kontrolnych
Lokalizacji IP KSPO, nie później jednak niż w terminie 5 lat od dnia zawarcia Umowy. Zapis
ten jest nielogiczny, uprawnia bowiem Zamawiającego do odstąpienia od umowy po jej
wygaśnięciu. W świetle § 3 ust. 1 IPU bowiem umowa została zawarta na czas oznaczony,
tj. od dnia jej zawarcia przez okres 36 miesięcy.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 12):
§ 28 ust. 4 pkt. 5) nakazuje wykonawcy utrzymywać Dokumentację po zakończeniu
umowy
oraz przekazaniu Punktu Kontrolnego do Zmawiającego lub innego podmiotu.
Jest oczywistym, że po przekazaniu PK i zakończeniu realizacji umowy nie można narzucić
wykonawcy utrzymywania przez nieokreślony czas aktualnej i kompletnej Dokumentacji
Umo
wnej, do tego gotowej do przekazania Zamawiającemu na każde jego żądanie.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 13):
Kolejna nieścisłość powodująca wątpliwość wpływającą na kalkulację oferty, znajduje
się w punkcie 15.2 OPZ, w którym zostało wskazane, że w ramach świadczenia UIRP
obowiązkiem wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu elektronicznego
i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy lub jeśli będzie
miało to miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów trzecich
wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych
komponentów SPOE KAS.
W tym miejscu, opis przedmiotu zamówienia jest w ocenie Odwołującego niejasny.
Zamawiający z jednej strony nakłada na wykonawcę obowiązek dostarczenia sprzętu,
z drugiej zaś, nie wyklucza, iż sam będzie takowy sprzęt dostarczał. W związku z tym,
wykonawca przy t
ak skonstruowanym wymaganiu nie wie jaką ilość ma ująć w kalkulacji
oferty. Może poczynić założenia i w wyliczeniach wskazać, iż zapewni maksymalną ilość
sprzętu, co w konsekwencji wpłynie na podwyższenie ceny oferty. Z drugiej zaś strony,
wykonawcy mogą poczynić odmienne założenia, zgodnie z którymi przyjmą, że otrzymają od
Zamawiającego jego określoną ilość. Skutkować to będzie złożeniem nieporównywalnych
ofert, sporządzonych na odmiennych koncepcjach.
Zmiana tego postanowienia jest o tyle istotna, że w punkcie 9.7 o) OPZ zostało
wskazane, że to Zamawiający dostarcza sprzęt zgodnie z zapotrzebowaniem wykonawcy,
natomiast w punkcie 7.1 OPZ taki obowiązek dostarczenia sprzętu przewidziany został dla
wykonawcy.
K
onieczne jest zatem ujednolicenie OPZ pod kątem obowiązków dostawy sprzętu
i jednoznacznie wskazanie kto i w jakim zakresie go dostarczy.
Dodatkowo, w punkcie 15.2 OPZ przewidziany został także obowiązek wykonawcy
pod kątem wsparcia Zamawiającego lub podmiotów obsługujących SPOE KAS przy
konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie Kontrolnym. Brak jest tutaj wskazania po
pierwsze, jakie wsparcie ma na myśli Zamawiający, po drugie, jak wyglądać miałaby
współpraca ze wspomnianymi powyżej podmiotami. Niezbędne jest zatem doprecyzowanie
przedmiotu zamówienia i w tym zakresie.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 14):
W założeniach funkcjonalnych Przenośnego Punktu Kontrolnego opisanych
w załączniku numer 6 do OPZ, punkt 1.3. Zamawiający wskazał, iż „Wymiary i waga PPK
musi umożliwiać jego transport w pojazdach samochodowych będących własnością
podmiotów uprawnionych do realizacji Czynności Kontrolnych bez znaczących modyfikacji
przestrzeni pojazdu samochodo
wego, pozwalającą na jego transport, przeniesienie,
instalację i deinstalację przez jedną osobę."
W ocenie Odwołującego, takie sformułowanie wymagań jest niejasne, ponieważ
wykonawca nie zna floty, jaką dysponują podmioty uprawnione do realizacji Czynności
Kontrolnych i tym samym, nie może określić jednoznacznie jakim ograniczeniom może
podlegać wymiar i waga PPK. Podmioty te mogą bowiem dysponować pojazdami typu
„dostawczy” lub osobowy typu „sedan”, bądź inny. W ten sposób sformułowane wymaganie
uniemożliwia przygotowanie oferty, która byłaby porównywalna z innymi.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wskazanie przez Zamawiającego jakie
wymiary i wagę winien mieć Przenośny Punkt Kontrolny, tak aby możliwy był jego transport
zgodnie z wymaganiami opisan
ymi w punkcie 1.3. załącznika numer 6 OPZ, ewentualnie
wskazanie typu pojazdów samochodowych, jakimi posługiwać się będą podmioty realizujące
Czynności Kontrolne.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 15):
Kolejna niejasność w opisie przedmiotu zamówienia, dotyczy kwestii konstrukcji
Przenośnego Punktu Kontrolnego. W załączniku numer 6 do OPZ, punkt 2.1. znalazł się
wymóg, zgodnie z którym „Konstrukcja nośna musi gwarantować stateczność całego PPK
uwzględniając ciężar i gabaryty własne (konstrukcja, System OCR i sprzęt), odporność na
warunki charakterystyczne dla pracy w pasie drogowym, w szczególności będących
skutkiem ruchu pojazdów: wibracje lub zawirowania powietrza, oraz warunki pogodowe,
w t
ym opady atmosferyczne i wiatr”.
Tak postawione wymaganie jest nie
obiektywne, ponieważ istnieją normy
techniczne/współczynniki, które określają odporność na kurz, wiatr, itp. Przykładowo,
wskazać można współczynnik IP. Nie istnieje jednoznaczne wymaganie jak „warunki
charakterystyczne dla pracy w pasie drogowym”. Tak sformułowane wymaganie
uniemożliwia przygotowanie porównywalnych ofert, dlatego Odwołujący wnosił o jego
doprecyzowanie przez Zamawiającego, poprzez wskazanie, co konkretnie należy rozumieć
pod pojęciem warunków charakterystycznych dla pracy w pasie drogowym.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 16):
Zamawiający w załączniku nr 6, punkt 2.4. OPZ wskazuje, że „PPK musi być
widoczny i zabezpieczony na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń drogowych oraz
warunków pogodowych, poprzez zastosowanie elementów odblaskowych i kontrastowych
umiejscowionych na PPK przy jednoczesnym zachowaniu ogólnej jego estetyki”.
Tak postawione wymaganie kolejny raz jest nieprecyzyjne i w ocenie Odwołującego
postawione zbyt szeroko. Pierwszą wątpliwość budzi, co należy rozumieć jako
nieprzewid
ziane zdarzenia i warunki pogodowe, druga wątpliwość, to z kolei, kwestia ogólnej
estetyki. Dodatkowo, brak jest informacji odnośnie tego, jakie zabezpieczenia należy
wykonać.
W związku z tym, takie postanowienia, powinny zostać doprecyzowane przez
Zamawia
jącego. Są to pojęcia nieostre, które mogą być interpretowane przez każdego
w odmienny sposób.
Dodatkowo, Zamawiający nie określił ile wykonawca ma zapewnić elementów
odblaskowych, w jakim kolorze, itd. Brak tych informacji uniemożliwia sporządzenie
porównywalnej oferty. Każdy z wykonawców składających ofertę może przyjąć całkowicie
odmienne założenia oraz liczby, dlatego też punkt 2.4. załącznika numer 6 OPZ, powinien
zostać doprecyzowany poprzez określenie, co należy rozumieć pod pojęciem
nieprzewidziany
ch zdarzeń drogowych oraz warunków pogodowych, zachowanie ogólnej
estetyki oraz poprzez wskazanie jakie zabezpieczenia wykonawca będzie zobligowany
wykonać oraz ile elementów odblaskowych i w jakim kolorze wykonawca zobowiązany
będzie zapewnić.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 17):
Kolejny brak precyzji ze strony Zamawiającego, powodujący niemożliwość
skalkulowania oferty, dotyczy wymogów systemu OCR. W załączniku numer 6 do OPZ,
punkt 3.12 i 3.13 wskazano, że „Zamawiający na potrzeby działania Systemu OCR dostarczy
dwa routery z możliwością zastosowania karty SIM dowolnego operatora wraz z niezbędnym
wyposażeniem (anteny, okablowanie), zapewniający stałą łączność Systemowi OCR
z zewnętrznymi systemami KAS bez względu na lokalizację PPK na Sieci Dróg Płatnych”.
Zamawiający nie podał jednak gabarytów, jakie ma mieć dostarczany sprzęt, jak
również brak jest informacji w przedmiocie poboru mocy, prądu zasilania urządzeń. Poza
tym, Zamawiający nie wskazał w jakich terminach przedmiotowy sprzęt ma być dostarczany.
Takie braki uniemożliwiają rzetelne skalkulowanie oferty, dlatego też Odwołujący wnosił
o doprecyzowanie tego punktu.
W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 18):
Kolejną wątpliwość co do przedmiotu zamówienia, budzi punkt 3.15 i 3.34 Załącznika
numer 6 do OP
Z, gdzie zostało wskazane „System OCR musi umożliwiać automatyczne
i ręczne pobieranie oraz zastępowanie list alarmów, za pośrednictwem zestawionego za
pomocą
połączenia
LTE
kanału
komunikacyjnego
z
zewnętrznego
systemu
wykorzystywanego przez KAS" oraz
„Szczegółowy opis mechanizmów komunikacji oraz
zakresu przekazywanych danych poprzez dodatkową aplikację dostarczoną przez
Zamawiającego zostanie uzgodniony przez Wykonawcę z Zamawiającym na etapie
realizacji”.
Formułując tak obowiązek wykonawcy, Zamawiający uniemożliwia wykonawcy
oszacowanie nakładu pracy. Brak jest bowiem informacji co do procedur, jakie mają zostać
zastosowane oraz protokołów łączności (interfejsu) z zewnętrznym systemem. W zależności
od stosowanych przez Zamawiającego protokołów i procedur inny będzie nakład pracy
związany z wdrożeniem odpowiednich interfejsów i procedur w oprogramowaniu
dostarczanych przez wykonawcę. Co może prowadzić do nieporównywalności ofert,
w szczególności jeżeli potencjalny inny potencjalny wykonawca wykonywał już zamówienia
na oprogramowanie wykorzystujące procedury i protokoły stosowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o przekazanie wykonawcom wszystkich niezbędnych procedur
i protokołów łączności.
W zakresie zarzutu nr 3
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwo
ławczej wielokrotnie i konsekwentnie
wskazywano, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy, jaka zawarta
ma zostać w wyniku udzielania zamówienia, nie jest nieograniczona (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 października 2018 roku, sygn. KIO 2115/18). Uprawnienie
Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. KIO 2196/18, 2197/18 z dnia 8 listopada 2018 roku).
Takie ukształtowanie dokumentacji przetargowej i przerzucanie nadmiernych ryzyk na
wyk
onawcę narusza też zasadę wyrażoną w art. 353(1) kc, albowiem sprzeczne jest
z
zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia
zamówienia miałby zostać nawiązany (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia
2016 roku sygn. KIO 2280/16, też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2019
roku, sygn. KIO 693/19., KIO 694/19, zob. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19).
Artykuł 353(1) k.c. zawiera co prawda zasadę swobody umów, niemniej jednak
swoboda ta doznaje ograniczeń, ponieważ z uwagi na treść i cel umowy nie mogą one
sprzeciwiać się naturze stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani
być sprzeczne z ustawą.
W ocenie Odwołującego w prowadzonym postępowaniu Zamawiający nie sprostał
obowiązkowi należytego ukształtowania przyszłego stosunku umownego.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 1):
Zgodnie z § 5 ust.7 Zamawiający jest zobowiązany poinstruować inne podmioty,
z którymi pozostaje w stosunku umownym, mającym bezpośredni związek z wykonaniem
Umowy przez wykonawcę lub inne podmioty administracji publicznej, z którymi współpraca
ma bezpośredni związek z wykonaniem Umowy przez wykonawcę, aby współpracowały
z wykonawcą w zakresie realizacji Usług, Zamawiający nie odpowiada jednak za brak
współpracy pomiędzy tymi podmiotami a wykonawcą, bez względu na to, która ze stron
utrudnia lub uniemożliwia współpracę. Jednak również wykonawca nie powinien ponosić
konsekwencji braku współpracy ze strony takich podmiotów, jeśli ma to miejsce z przyczyn
leżących po stronie tych podmiotów lub samego Zamawiającego. W przeciwnym wypadku
oznaczałoby to przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za zdarzania, pozostające
poza jego kontrolą.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 2):
W odniesieniu do § 7 ust. 6 IPU w zw. z § 7 ust. 3 wskazać należy, iż takie
sformułowanie IPU sprawia, że wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność za
osiągnięcie Kamienia Milowego, pomimo faktu, że nie ma pełnej kontroli nad tym procesem.
T
o w gestii Zamawiającego i zarządcy drogi jest zatwierdzenie projektów. Zamawiający ma
bardzo dużo czasu na wniesienie uwag do dokumentacji. Procedura zatwierdzania
dokumen
tów opisana jest w pkt 23 OPZ, zgodnie z którym Zamawiający ma 15 Dni
Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez wykonawcę (chyba, że termin
dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w OPZ). Zamawiający ma prawo do
kilkukrotnego wnoszenia uwa
g do złożonej przez wykonawcę Dokumentacji, przy czym brak
uwag Zamawiającego do jakiejkolwiek części Dokumentu oznacza akceptację tej części
Dokumentu przez Zamawiającego. Ponadto osiągnięcie Kamienia Milowego w zakresie
Projektów wymaga zatwierdzenia wszystkich Punktów Kontroli. Pkt 5.6 OPZ (i analogicznie
pkt. 5.7 OPZ w zakresie dostosowania kontrolnych lokalizacji) wskazuje, że „osiągnięcie
Kamienia Milowego „Opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu do akceptacji przez
Wykonawcę projektu nowego Punktu Kontrolnego dla Sieci Dróg Płatnych w SPOE KAS”
nastąpi w momencie zatwierdzenia Projektów wszystkich nowych Punktów Kontrolnych
przez Zamawiającego. Projekt Punktów Kontrolnych zostanie zatwierdzony przez
Zamawiającego, jeżeli będzie spełniał wymagania określone w niniejszym OPZ i w Umowie”.
Wreszcie powstaje wątpliwość jak rozumieć § 7 ust. 6 IPU w zakresie osiągnięcia Kamieni
Milowych 1 i 3 w terminach wskazanych w zał. 5 do OPZ w odniesieniu do § 7 ust. 2 IPU,
który opisuje sytuację wydłużenia 4-tygodniowego terminu o czas niezbędny do
przeprowadzenia procedury zatwierdzenia dokumentacji.
Stąd, w kontekście sprzecznych zapisów § 7 ust. 2 i § 7 ust. 6 IPU, wnoszono
o usunięcie § 7 ust. 6 IPU i odpowiednią korektę punktów 5.6 i 5.7 OPZ, czyli wyłączenie
cz
asu akceptacji projektów dla Kamienia Milowego 1 i Kamienia Milowego 3 z czasu
przeznaczonego dla wykonawcy na osiągniecie każdego z wymienionych Kamieni Milowych.
W przypadku pozostawienia zapisów jak w § 7 ust. 6 IPU oraz pkt. 5.6 i 5.7 OPZ czas
akceptac
ji rozwiązania przez Zamawiającego, jaki wykonawca powinien uwzględnić stanowi
bowiem ok. 75% całego czasu na realizację danego Kamienia Milowego. W takiej sytuacji
terminy wskazane w OPZ stają się nierealne, a na wykonawcę przerzuca się
nieproporcjonalne
ryzyka i związane z nimi ryzyka odstąpienia Zamawiającego od umowy
i nałożenia na wykonawcę wysokich kar umownych.
Nadto, konsekwentnie rozpoczęcie biegu Kamienia Milowego 4 powinno mieć
miejsce od chwili akceptacji Kamienia Milowego 3, podobnie jak to jest w przypadku
Kamienia Milowego 2 względem Kamienia Milowego 1.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 3):
§ 8 ust. 4 IPU wskazuje, że na wniosek Zamawiającego wykonawca odkryje lub zrobi
otwory w częściach robót, które są przedmiotem odbioru lub zostały odebrane, po czym
przywróci je do właściwego stanu. Koszty odkrywki i przywrócenia stanu właściwego
obciążają wykonawcę. Z drugiej strony IPU przewiduje obowiązek wykonawcy informowania
Zamawiającego o robotach zanikających.
Wobec tego postanowienie to powinno m
ieć zastosowanie jedynie w sytuacjach,
w których wykonawca nie powiadomił Zamawiającego o robotach zanikających. W innych
sytuacjach
brak jest uzasadnienia obciążania wykonawcy kosztami tego, że Zamawiający |
z możliwości zapoznania się ze stanem robót przed ich zakryciem nie skorzystał.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 4):
Zgodnie z § 8 ust. 8 IPU, w jednym Dniu Roboczym przeprowadzić można procedury
odbiorowe maksymalnie 4 Punktów Kontrolnych. Taki zapis powoduje, iż w przypadku gdy
zamawiający w tym samym czasie wyda wiele IRPK celem budowy nowych PK (w sumie
może być 147 nowych PK) może pojawić się problem z możliwością dochowania przez
wykonawcę terminu Kamienia Milowego 4 dla części nowych PK (Budowa i uruchomienie
nowego Punktu Kontrolnego na Sieci D
róg Płatnych w SPOE KAS), z przyczyn, na które
wykonawca nie ma wpływu.
Osiągnięcie Kamienia Milowego 4 wymaga odbioru PK przez Zamawiającego
(§ 8 ust. 15 IPU stanowi, iż podpisanie przez Zamawiającego protokołu odbioru bez wad
i usterek (bądź z wadami lub usterkami w przypadkach określonych w ust. 8.10 lit. b i d dla
wszystkich Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dodatkowej oznacza osiągnięcie
Kamienia Milowego: „Budowa i uruchomienie nowego Punktu Kontrolnego na Sieci Dróg
Płatnych w SPOE KAS, z wyłączeniem pkt 8.10 lit. c.). Ogranicza to więc w praktyce czas
wykonawcy na wykonanie prac (zmniejszając go poniżej czasu wskazanego w OPZ, jeśli
wykonawca miałby brać pod uwagę leżące po stronie Zamawiającego ograniczenia)
i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z wewnętrzną organizacją prac po stronie
Zamawiającego, co stanowi naruszenie przepisów k.c. i ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 5):
Zgodnie z § 8 ust. 17 IPU w przypadku zwłoki w rozpoczęciu realizacji robót
wskazanych w ust. 8.1.
względem terminu określonego w IRPK, wynoszącego powyżej 24
godzin, niezależnie od możliwości nałożenia na wykonawcę kary umownej, Zamawiający
może odstąpić od Umowy w całości lub części.
Sankcja w postaci odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki 24 godzin (biorąc
dodatkowo pod uwagę możliwość nałożenia wysokiej kary finansowej) jest zdecydowanie
wygórowana, nakłada na wykonawcę niewspółmierne ryzyka (związane jednocześnie
z utratą kontraktu i wysoką karą umowną).
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 6):
Wskaza
ny w § 12 ust. 6 IPU termin do gwarancyjnego naprawienia wszystkich
elementów Przedmiotu Umowy (to jest w terminie 5 Dni Roboczych od dnia wykrycia wady,
przy czym jeżeli naprawa nie jest możliwa, wykonawca zobowiązany jest do wymiany
wadliwego elementu Pr
zedmiotu Umowy, w tym Punktów Kontrolnych lub Elementu Punktu
Kontrolnego który objęty jest wadą, w ww. terminie), jest nierealny i niemożliwy do
dochowania.
Odwołujący zwrócił uwagę na związane z naprawami procedury administracyjne,
w tym konieczność uzgodnienia projektu TOR/COR (Czasowej Organizacji Ruchu)
z GDDKiA i uzyskania opinii policji, gdzie zarówno policja ma 30 dni na wydanie opinii dla
w/w projektu, jak również GDDKiA (zaś bez opinii policji GDDKiA nie zatwierdzi projektu
TOR/COR). Do tego dol
iczyć należy czas konieczny na samą naprawę/demontaż i wymianę
elementów Przedmiotu Umowy. Ponadto przed rozpoczęciem prac na drodze należy te
prace zgłosić u zarządcy drogi (GDDKiA) w terminie minimum 7 dni przed rozpoczęciem
robót.
Termin naprawy powini
en być więc uzależniony od uwarunkowań technicznych lub
praw
nych związanych z naprawą danego elementu. W przeciwnym wypadku, niezbędny
termin to co najmniej 90 dni kalendarzowych na naprawę elementów Przedmiotu Umowy
w ramach gwarancji, jeśli termin miałby być jednolity niezależnie od przedmiotu naprawy.
W zakresie zarzutu numer 3 pokt. 7):
§ 12 ust. 8 IPU wskazuje, że gwarancja nie ogranicza się tylko do wady tkwiącej
w Przedmiocie Umowy objętym gwarancją zgodnie z ust. 12.1, Punkcie Kontrolnym SPOE
KAS,
w tym w jego Elemencie, a także w Dokumentacji Umownej, lecz obejmuje także
przyczyny zewnętrzne, w szczególności wynikające z nieprawidłowego Utrzymania Punktów
Kontrolnych SPOE KAS oraz nieprawidłowego korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE
KAS, wykonan
ych napraw awarii wynikających z przypadkowego uszkodzenia, zniszczenia,
aktów wandalizmu bądź Siły Wyższej.
Gwarancja nie powinna jednak obejmować sytuacji, w których usterka jest skutkiem
działania (zwłaszcza zawinionego) Zamawiającego. Byłoby to nieuprawnione przerzucanie
na wykonawcę ryzyk niemożliwych do skwantyfikowania.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 8):
Zgodnie z § 16 ust. 2 wykonawca, Zamawiający w terminie 30 dni od dnia otrzymania
projektu umowy podwykonawczej, zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia co do projektu
umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Niezgłoszenie
zastrzeżeń w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim, uważa się za akceptację projektu
umowy przez Zamawiającego. Jest to bardzo długi proces akceptacyjny umowy
o podwykonawstwo na roboty budowlane. W rezultacie
skróceniu ulega czas na realizację
przedmiotu umowy w
zakresie dot. robót budowlanych w przypadku korzystania przez
wykonawcę z usług podwykonawców. W rezultacie powoduje to przerzucanie na wykonawcę
konsekwencję organizacji wewnętrznej Zamawiającego i skraca i tak krótkie terminy na
wykonanie umowy, narażając wykonawcę na odpowiedzialność kontraktową.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 9):
§ 18 IPU zawiera zastrzeżenie, że Personel Wykonawcy nie będzie związany
zakazem konkurencji względem Zamawiającego.
Taki zapis oznacza w praktyce możliwość zabierania wykonawcy przez
Zamawiającego kluczowych pracowników, których doświadczenie i know how jest efektem
inwestowania w nich przez wykonawcę. Celem każdego wykonawcy biorącego udział
w p
ostępowaniu jest tymczasem realizacja kontraktów podobnych do objętego
p
ostępowaniem. Umożliwienie odpływu pracowników do Zamawiającego (np. w przypadku
rozwiązania przez Zamawiającego umowy) i zgoda wykonawcy na taki zapis byłaby nie tylko
sprzeczna z rynkowymi standardami, ale uznana by mogło być za działanie na szkodę spółki
wykonawcy.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 10):
§ 20 ust. 7 IPU przewiduje, że Zamawiający będzie uprawniony do udostępnienia
w niezbędnym zakresie informacji uzyskanych w związku z Umową, które zostały
zastrzeżone przez wykonawcę, jako informacja poufna lub tajemnica przedsiębiorstwa
podmiotom biorącym udział w postępowaniu na wybór Następczego Wykonawcy oraz
wszelkim doradcom Zamawiającego (prawnym, technicznym, ekonomicznym), a także
podmiotom, z którymi Zamawiający ma zawarte umowy, których przedmiotem jest
wykonywanie czynności w ramach systemu SPOE KAS.
Jest to zbyt szerokie uprawnienie Zamawiającego, stanowiące w związku
z niegraniczonym w praktyce charakterem tego zapisu, ryzyko ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy na przykład podmiotom będącym dla wykonawcy naturalną
konkurencją rynkową.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 11):
Zgodnie z § 24 ust. 4 IPU kary umowne mogą zostać naliczone przez Zamawiającego
niezależnie od zaistnienia przyczyn odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy i niezależnie od
t
ego, która strona dokona odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy oraz czy nastąpi to na
podstawie postanowień umownych czy też przepisów powszechnie obowiązującego prawa,
przy czym nie dotyczy to sytuacji, kiedy odstąpienie lub wypowiedzenie Umowy nastąpiło
z
przyczyn zawinionych wyłącznie przez Zamawiającego.
Dla uniknięcia wątpliwości IPU powinno wyłączać również odpowiedzialność
wykonawcy za niedochowanie terminów w wykonaniu obowiązków przez wykonawcę, gdy
nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności
kar
y umownej opisanej w § 24 ust.11 pkt. 1) IPU. W przeciwnym wypadku na wykonawcę
przerzucane byłyby nieproporcjonalne i niemożliwe do wyceny, oraz pozostające poza
kontrolą wykonawcy ryzyka.
W zakresie zarzutów numer 3 ppkt. od 12) do 19):
J
ak wskazał Urząd Zamówień Publicznych, „Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności
w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego
zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co
wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia.
W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne
prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę
proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych. (...) Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych,
zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na
których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.
Zatem określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej,
hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy” (Raport dotyczący stosowania kar umownych
w zamówieniach publicznych, Warszawa, marzec 2018roku)
Podobnie, Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wskazuje na
konieczność wyważenia interesów stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdy
chodzi o kształtowane kar umownych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca
2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja
2015 roku, sygn. KIO 897/15;
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2014
roku, sygn. KIO 487/14, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV
CSK 674/15).
S
woboda kształtowania postanowień umownych przez zamawiającego publicznego
nie może oznaczać dowolności i nieproporcjonalności w konstruowaniu kar umownych,
w tym ich wysokości (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn.
KIO 980/18, KIO 983/18)
Opisana w
§ 24 ust. 10 IPU kara (zarzut 2.I) wskazuje, że wykonawca zobowiązany
jest do zapłacenia Zamawiającemu kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania obowiązku wynikającego z § 4 ust. 3. pkt 9 Umowy, obejmującego
w szczególności, lecz nie wyłącznie: brak przekazania informacji żądanych przez podmioty
wymienione w § 4 ust. 4.3. pkt 9 Umowy, brak udostępnienia Elementów Punktów
Kontrolnych celem prowadzenia prac przez te podmioty, brak udziału w testach zdalnych
wykonywanych przez te podmioty w przypadku kiedy zgłoszą potrzebę udziału wykonawcy,
w wysokości odpowiadającej kwocie 100 000,00 zł, za każdy przypadek naruszenia.
Przede wszystkim, ze względu na jak się wydaje błędne odesłanie (§ 4 ust. 3. pkt 9
zamiast § 4 ust. 4 pkt 9 IPU) nie jest jasny katalog zdarzeń, za które wykonawca może być
ukarany. Szeroki katalog sprawia, że kara nie jest adekwatna do wynagrodzenia. Jeśli kara
ma dotyczyć przekazywania informacji dla podmiotów trzecich, Odwołujący wnosił
o usuniecie, jeśli zaś dotyczy nieprawidłowego wykonania umowy (zgodnie z wskazanym
numer IPU) wnoszono
o zamkniecie katalogu zdarzeń, za które kara może być nałożona i jej
odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości
0,01% lub tez zmniejszenie kary do 2000 PLN.
Jeśli chodzi o § 24 ust. 11 pkt 3 IPU (zarzut 2.m), zgodnie z § 11 IPU Testy są
przeprowadzane przez Zam
awiającego, wykonawca może w nich jedynie uczestniczyć.
Zatem kara powinna być usunięta z IPU, bo albo dotyczy działań Zamawiającego, albo
objęta już jest (w przypadku czynności wykonawcy) jako część Kamienia Milowego 2 lub 4
objęta karą stypizowaną w § 24 ust. 11 pkt 1) IPU, a zatem jej pozostawienie umożliwiałoby
dwukrotne karanie wykonawcy za to samo zdarzenie.
Odnośnie kary z § 24 ust. 11 pkt 4 IPU (zarzut 2.n) wskazać należy, że katalog
zdarzeń podlegających karze jest bardzo szeroki i nieprecyzyjny (nie sprecyzowano co
oznacza każdy przypadek nienależytego wykonania Utrzymania Przenośnych Punktów
Kontrolnych). W tej sytuacji kara w wysokości 50 000,00 zł, za każdy dzień niedochowania
terminu to kwota nie
adekwatna do wysokości wynagrodzenia. Miesięczne wynagrodzenie za
utrzymanie Przenośnego Punktu Kontrolnego może być porównywalne do wynagrodzenia
wskazanego przed wykonawców w przetargu pn. „ZAPROJEKTOWANIE, BUDOWA
|
I UTRZYMANIE PUNKTÓW KONTROLI DLA SYSTEMU KONTROLI W SYSTEMIE
POBORU OPŁATY ELEKTRONICZNEJ KRAJOWEJ ADMINISTRACJI SKARBOWEJ”
w pozycji 3 cennika tzn. utrzymanie Punktów Kontrolnych Miesięczne. Jest to wynagrodzenie
na poziomie 5000-
20000 PLN za miesiąc. W takiej sytuacji dzienna kara rzędu 50.000 PLN
jest zdecydowania wyższa niż wynagrodzenie, jest niewspółmierna i pozostaje bez związku
z ewentualną szkodą Zamawiającego.
Co do zarzutu 2.o, odnoszącego się do § 24 ust. 11 pkt 5 a) IPU, a więc kary za
każdy przypadek nienależytego wykonania Utrzymania Punktów Kontrolnych, która wynosi
PLN za każdy przypadek naruszenia, jest to kara nieadekwatna do wysokości
wynagrodzenia.
Miesięczne wynagrodzenie za utrzymanie Przenośnego Punktu Kontrolnego może
być porównywalne do wynagrodzenia wskazanego przed Wykonawców we wspomnianym
przetargu „ZAPROJEKTOWANIE, BUDOWA I UTRZYMANIE PUNKTÓW KONTROLI DLA
SYSTEMU KONTROLI W SYSTEMIE POBORU OPŁATY ELEKTRONICZNEJ KRAJOWEJ
ADMINISTRACJI SKARBOWEJ w pozycji 3 cennika tzn. utrzymanie Punktów Kontrolnych
Miesięczne wynagrodzenie za Utrzymanie Przenośnego Punktu Kontrolnego czy też
dostosowanego Punkt Kontrolnego może być na poziomie 5000-20000 PLN. Zatem
całkowite wynagrodzenie miesięczne za cześć podstawową może być na poziomie od 5 do
70 razy większym, zatem około 35.000 do 1.4000.000 PLN. W takiej sytuacji kara rzędu
100.000 PLN jest rażąco wysoka.
Kara wskazana w
§ 24 ust. 11 pkt 6 IPU, której dotyczy zarzut 2.p, z tytułu
niewykonania Przekazania Punktów Kontrolnych i Przenośnych Punktów Kontrolnych
przewiduje, że w takim przypadku wykonawca nie tylko nie otrzyma wynagrodzenia za
ostatni Okres Rozliczeniowy Utrzymania PK (niezależnie od tego, czy będzie to okres
rozliczeniowy pełny czy niepełny), ale dodatkowo zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w wysokości 1 000 000 PLN. Zamawiający nie przewiduje osobnego wynagrodzenia za
przekazanie Punktów Kontrolnych. W takiej sytuacji karanie poprzez brak wynagrodzenia za
miesiąc utrzymania oraz dodatkowo kara w wysokości 1.000.000 jest nieadekwatne do
wynagrodzenia za utrzymanie oraz za zawinienie.
Podobnie rażąco wysoka jest przewidziana w § 24 ust. 11 pkt 8 IPU (zarzut 2.q) kara
z tytułu nienależytego wykonaniu URiP w wysokości 1.000.000 PLN za każdy przypadek
naruszenia. Przede wszystkim zwrócić uwagę trzeba na bardzo szeroki zakres pojęcia
„nienależyte wykonanie". Wykonawca ma wykonać URiP w ramach usługi utrzymania.
Nie otrzyma za to dodatkowego wynagrodzenia i powinno to być wliczone w ramach
wynagrodzenia za utrzymanie. Zgodnie z pkt. 15.8 OPZ wykonawca może być zobligowany
do wykonania 5 usług URiP. Zarówno w odniesieniu do miesięcznego wynagrodzenia kara
jest nieadekwatna. Wykonawca zauważa, że kara zgodnie z § 24 ust. 11 IPU za
niedotrzymanie terminów jest w kwocie 50.000 PLN, przy czy zakresy odpowiedzialności są
tu porównywalne.
Z kolei
§ 24 ust. 16 IPU (zarzut 2.r) wskazuje, że wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną za każdy przypadek faktycznego zaangażowania Podwykonawcy lub
Podwykonawcy Dalszego do realizacji Przedmiotu Umowy, bez zachowania procedur
wskazanych w § 16 Umowy, w wysokości 20.000 PLN. Terminy wskazane w IPU są bardzo
wymagające biorąc pod uwagę terminy Kamieni Milowych wskazanych w umowie, co
Odwołujący podnosił również w odwołaniu. Tak ukształtowana kara nieadekwatna do winy.
Wreszcie, jeśli chodzi o objętą zarzutem 2.s karę umowną opisaną w § 24 ust. 19 IPU
(w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy lub wypowiedzenia umowy z
winy wykonawcy, Zamawiający może naliczyć karę umowną w wysokości 15.000.000 PLN),
tak ogromna kara nie jest adekwatna i to w rażący sposób. Zamawiający przyznał sobie w
IPU szereg możliwości odstąpienia od umowy (m. in. w § 8 ust. 17 w przypadku zwłoki w
rozpoczęciu realizacji robót wynoszącej powyżej 24 godzin, w § 10 ust. 6 w przypadku zwłoki
w rozpoczęciu realizacji Utrzymania Punktów Kontrolnych, wynoszącego powyżej 24 godzin,
w § 27 ust. 6).
Stawarza to olbrzymie ryzyko finansowe po stronie wykonawców. Kara jest też
absolutnie nieproporcjonalna do wynagrodzenia. Standardem rynkowym jest kara
w przypadku odstąpienia na poziomie 10-15% wartości zamówienia podstawowego. Przy
karze w wysokości 15.000.000 PLN musiała by być ona na poziomie 150.000.000, co
w przypadku prowadzonego p
ostępowania raczej nie będzie miało miejsca.
Porównując znów kwoty zaoferowane w przetargu „ZAPROJEKTOWANIE, BUDOWA
I UTRZYMA
NIE PUNKTÓW KONTROLI DLA SYSTEMU KONTROLI W SYSTEMIE
POBORU OPŁATY ELEKTRONICZNEJ KRAJOWEJ ADMINISTRACJI SKARBOWEJ
w pozycji 3 cennika tzn. utrzymanie Punktów Kontrolnych Miesięczne wynagrodzenie za
Utrzymanie Przenośnego Punktu Kontrolnego czy tez dostosowanego Punkt Kontrolnego
może być na poziomie 5000 - 20000 PLN za miesiąc, zatem łącznie około 350.000-
1.400.000 PLN miesięcznie, a tym samym dla 36 miesięcy około 12.000.000-50.000.000
PLN. Z kolei wynagrodzenie za dostarczenie Przenośnego Punktów Kontrolnych czy też
dostosowanego Punkt Kontrolnego szacowane na podstawie wspomnianego przetargu
zakładając, iż koszt dostarczenia tych punktów to byłaby 30-70% wynagrodzenia za
dostarczenie nowego punktu Kontrolnego mogłoby być na poziomie 300.000-800.000 PLN.
Dla Przenośnych Punktów kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych kwota
rzędu 24.000.000-58.000.000 PLN. W całości jest to więc przedział pomiędzy 36.000.000
a 108.000.000 ml
n. Tym samym kara rzędu 15.000.000 zł za wypowiedzenie umowy przy tak
szerokim katalogu jest nie współmierna.
Ukształtowany w IPU katalog kar umownych w praktyce prowadzi do sprzecznej
z przepisami ustawa Pzp
i k.c. sytuacji. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie IPU
rodzi po stronie wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty
Zamówienia), nawet bez jego winy. Tak ukształtowane kary umowne są znacząco
wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości
jego wynagrodzenia oraz
są nieadekwatne do wagi naruszeń, mając w szczególności na
uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie
odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 20):
Obecne brzmienie § 30 ust. 8 IPU, przewidujące, że milczenie Zamawiającego, gdy
jego stanowisko jest niezbędne, oznacza brak, co zgody prowadzi do sytuacji, w której
wykonawca nie ma możliwości planowania terminów realizacji umowy, a tym samym ponosi
ryzyko ewentualnych opóźnień. Brak terminu do udzielenia odpowiedzi powoduje, że
Zamawiający z odpowiedzią może zwlekać w nieskończoność. Powoduje to przerzucanie na
wykonawcę nieproporcjonalnych ryzyk. Jeśli Zamawiający nie chce, aby jego milczenie
oznaczało dorozumianą zgodę, konieczne jest w każdym przypadku wprowadzenie terminu
na udzielenie odpowiedzi.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 21):
W punkcie 11.6 OPZ, Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy inny podmiot
obsługujący SPOE KAS lub ANPRS PL, zgłosi Wykonawcy lub Zamawiającemu potrzebę
współpracy przy: a) identyfikacji awarii, b) usunięciu awarii, c) kontrolowaniu czy awaria
została usunięta, d) zmianach, w tym zmianach konfiguracji oprogramowania i urządzeń
wchodzących w skład SPOE KAS lub ANPRS PL, a wykonanie tych czynności wymaga
u
działu Wykonawcy, to Wykonawca jest zobowiązany na polecenie Zamawiającego
w ramach wynagrodzenia za UPK udzielić wsparcia, współpracować z tymi podmiotami oraz
na polecenie Zamawiającego wykonać prace w zakresie świadczenia UPK, jeśli takie będą
konieczn
e dla usunięcia awarii, przeprowadzenia testów, wprowadzenia zmian w SPOE
KAS.
W kolejnym punkcie 11.7 OPZ zaznaczono, iż wykonawca zobowiązany będzie
postępować w tym zakresie zgodnie z poleceniami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do współpracy
z podmiotami, które nie są jeszcze znane. Dodatkowo, będą to wykonawcy, którzy będą
związani stosunkiem umownym, właśnie z Zamawiającym, a nie z Wykonawcą, w związku
z czym, wykonawca nie będzie miał realnego wpływu na zakres i charakter tej współpracy.
Zamawiający powinien zobowiązać się do zapewnienia współpracy ze strony tych
podmiotów, z którymi ma zawarte umowy. Zaś wykonawca nie powinien odpowiadać za
zdarzenia wynikające z działań lub zaniechań Zamawiającego (w tym opóźnień w realizacji
Umowy będących następstwem braku zapewnienia przez Zamawiającego współpracy
z podmiotami, z którymi łączy go stosunek umowny).
W związku z powyższym, w tym zakresie, Odwołujący wnosił o zmianę OPZ poprzez
wskazanie, że Zamawiający zapewni współpracę z wykonawcą podmiotów, z którymi
Zamawiający pozostaje w stosunku umownym.
Jak wynika z dalszej części punktu 11.6 OPZ przedmiotowa współpraca z podmiotami
trzecimi miałaby dotyczyć m.in. współpracy przy zmianach, w tym zmianach konfiguracji
oprogramowania i urządzeń wchodzących w skład SPOE KAS lub ANPRS PL. Takie
wymaganie jest bardzo szerokie i z uwagi na fakt, iż wykonawca nie posiada wiedzy, jaki
zakres owe zmiany będą miały, nie ma możliwości ich wyceny, a zatem prawidłowe
skalkulowani
e oferty. Z tych też względów, Odwołujący wnosił o usunięcie podpunktu d)
z punktu 11.6 OPZ.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 22):
W punkcie 14.10 OPZ Zamawiający wskazuje, że na każde jego żądanie,
w dogodnym dla niego terminie, wykonawca zapewni dostęp do magazynu części
zapasowych. Dostęp obejmuje wpuszczenie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego
wskazanego przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie do
udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące przedmiotowego magazynu.
O tyle o ile wejście Zamawiającego na teren magazynu wydaje się być zrozumiałe
i tym samym akceptowalne, to w przypadku podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego już
nie. Zamawiający w projektowanym postanowieniu OPZ nie wskazuje jakie podmioty trzecie
ma na myśli, kto dokładnie i na jakiej podstawie będzie miał prawo wejścia do magazynu.
Dlatego też, rodzi to po stronie wykonawcy ryzyko i niepewność co do jednostek
przebywających na terenie tego magazynu. Wykonawca może nie posiadać wiedzy czy
podmiot trzeci został rzeczywiście wyznaczony przez Zamawiającego do kontroli.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o usunięcie postanowienia
zezwalającego na wejście do magazynu części zapasowych podmiotu trzeciego.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 23):
Zgodnie z punktem 16.2 O PZ
„termin realizacji IMPK dla Przebudowy Punktów
Kontrolnych wynosi 16 tygodni od daty wydania IMPK. Data dzienna terminu realizacji IMPK
zostanie każdorazowo wskazana w IMPK".
W ocenie Odwołującego, termin 16 tygodni jest terminem zdecydowanie za krótkim.
P
rzebudowa, o której mowa w OPZ obejmuje przygotowanie dokumentacji, budowę,
usunięcie, deinstalację oraz utylizację. W związku z tym, zakres prac w przypadku
przebudowy jest znacznie większy niż w przypadku budowy nowego Punktu Kontrolnego.
Co istotne, d
la samej tylko budowy, Zamawiający przewidział termin 20 tygodni (punkt 20.3
OPZ), a więc dłuższy niż dla przebudowy, która jak już zostało wspomniane wymaga
podjęcia szerszego zakresu czynności.
Co więcej, termin 16 tygodni nie jest terminem, w którym wykonawca może skupić się
tylko i wyłącznie na przebudowie Punktów Kontrolnych. Zgodnie bowiem z punktem 16.24c)
OPZ wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni powinien usunąć istniejący
dotychczasowy Punkt Kontrolny. W związku z tym, termin na samą przebudowę ulega
dodatkowo skróceniu. Zasadnym jest zatem wniosek Odwołującego o wydłużenie
przedmiotowego terminu z 16 tygodni do 22 tygodni.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 24):
W punkcie 16.3 OPZ przewidziany został obowiązek Wykonawcy podjęcia
określonych działań mogących mieć wpływ na opóźnienie w realizacji przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie, w kolejnym punkcie, 16.4 OPZ wskazano, że wystąpienie
okoliczności, o których mowa w punkcie 16.3 OPZ nie zwalnia wykonawcy z dochowania
terminu określonego w IMPK.
P
owyższe oznacza więc, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność nawet
w przypadku wystąpienia okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Wykonawca nie może być karany z powodu wystąpienia zdarzeń całkowicie od niego
niezależnych. W związku z tym, zasadna jest zmiana tego punktu OPZ.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 25):
W punkcie 17.2 OPZ, Zamawiający wprowadził obowiązek usunięcia Punktów
Kontrolnych w terminie 4 tygodni od daty wydania IMPK.
W ocenie Odwołującego, wskazany czterotygodniowy termin jest za krótki. Usunięcie
Punktów wiąże się bowiem z koniecznością podjęcia szeregu działań administracyjnych,
w tym, m.in. sporządzenie projektu Tymczasowej/Czasowej Organizacji Ruchu (TOR) na
deinstalację, który zgodnie z postanowieniami OPZ powinien zostać uzgodniony z Zarządcą
Drogi, jakim jest w tym przypadku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad.
Dla przedmiotowego projektu TOR w pierwszej kolejności należy uzyskać opinię Policji, co
zajmuje okres 30 dni. Następnie na podstawie zaopiniowanego przez Policję projektu TOR,
stosowne uzgodnienie i zatwierdzenie należy przeprowadzić z GDDKiA, gdzie i w tym
przypadku okres ten wynosi 30 dni i finalnie Zamawiający winien zaakceptować przyjęte
rozwiązania w terminie 15 dni roboczych.
Biorąc pod uwagę powyższe czynności i czas ich trwania, przy założeniu braku uwag
ze strony podmiotów zewnętrznych do projektu, całkowity, czas usunięcia Punktów
Kontrolnych, to ponad 11 tygodni, a więc prawie trzykrotnie więcej niż wskazał Zamawiający.
W związku z powyższym, wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu wskazanego
w punkcie 17.2 OPZ jest w pełni zasadny.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 26):
Podobnie jak w przypadku
punktu 16.3 i 16.4 OPZ, Zamawiający w punkcie 18.3
i 18.4 OPZ przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie powstałe w toku
realizacji przedmiotu zamówienia opóźnienia, a więc nawet te, za które nie ponosi on
odpowiedzialności.
W związku z tym, Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia i uzależnienie
odpowiedzialności wykonawcy, tylko od wystąpienia okoliczności, na które ma on wpływ
i które są przez niego zawinione.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 27):
Analogicznie jak w punkcie powyżej, wygląda sytuacja w przypadku wykonywania
usług w ramach Rozszerzenia Sieci Dróg Płatnych. Także w tym przypadku, w punkcie 20.4
i 20.5 OPZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę do terminowej realizacji przedmiotowych
usług, nawet w przypadku wystąpienia opóźnień, niezależnych od Wykonawcy.
W związku z powyższym, wykonawca wnosił o zmianę punktu 20.5 OPZ.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 28):
W ramach zadań związanych z Przenośnymi Punktami Kontroli, zgodnie z punktem
22.1 OPZ
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych
i funkcjonalnych 34 sztuk Przenośnych Punktów Kontrolnych w terminie 60 dni od dnia
podpisania Umowy.
Wskazany w powyższym punkcie termin 60 dni jest terminem zdecydowanie za
krótkim. Dostarczenie w takim terminie w pełni sprawnych Przenośnych Punktów
Kontrolnych jest niemożliwe do spełnienia, w związku z koniecznością zamówienia
i kompletacji wysokospecjalistycznych kamer i innych elementów, których czas produkcji
i dostawy jest znacznie dłuższy niż ogólnodostępnych rozwiązań. Również okres pandemii
wydłużył czas oczekiwania na tego typu sprzęt. Co więcej, tego typu rozwiązania należy też
przed zamówieniem komponentów dedykowanych dla specyficznego zastosowania
poprzedzić fazą projektowania przed produkcją. Następnie, konieczne jest przeprowadzenie
przed dostawą adekwatnych testów SAT. Zgodnie z deklaracją potencjalnego wykonawcy
realny czas realizacji dostawy 34 zestawów PPK to min. 6 miesięcy.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o zmianę wskazanego w punkcie 22.1
OPZ terminu z 60 dni na 180 dni.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 29):
Jeśli zaś chodzi o procedurę zatwierdzania dokumentacji, to w punkcie 23.6 OPZ,
Zamawiający wskazał: „Zamawiający może w każdym momencie obowiązywania Umowy
zgłaszać potrzebę aktualizacji jakiejkolwiek uprzednio zatwierdzonej przez Zamawiającego
Dokumentacji, opracowanej w trakcie i na potrzeby realizacji Umowy, a Wykonawca ma
obowiązek w ciągu 15 Dni Roboczych od otrzymania takiego wymagania od Zamawiającego,
zaktualizować Dokumenty i zaktualizować ewentualne procesy i procedury, zgodnie ze
zmianami wprowadzonymi aktualizacją danych Dokumentów”.
Takie brzmienie postanowienia oznacza, iż wykonawca, pomimo prawidłowego
wykonania dokumentacji, która została zatwierdzona została przez Zamawiającego będzie
zmuszony dokonywać jej aktualizacji w nieograniczonej liczbie i czasie. Rodzi to po stronie
wykonawcy ryzyko powstania po jego stronie niewspółmiernych kosztów, których zresztą na
tym etapie nie można skalkulować. Wykonawca nie wie bowiem ile takich aktualizacji będzie
musiał wykonać, jak duże one będą i czego będą dotyczyły.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o usunięcie tego postanowienia z OPZ,
ewentualnie o wskazanie konkretnej liczby aktualizacji, do wykonania których wykonawca
będzie zobowiązany.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 30):
Zgodnie z punktem 3.21 Załącznika numer do OPZ, Zamawiający wskazał, że
„System OCR musi umożliwiać bieżące wyświetlanie użytkownikowi wszystkich informacji
o rozpoznanych numerach rejestracyjnych pojazdów i przyczep lub naczep (dane właściciela
pojazdu, dane pojazdu, informację o koncie użytkownika, kategorię pojazdu) i odpowiadające
zdjęciem poglądowym pojazdu lub zespołu pojazdów.”
Opisany powyżej warunek jest niemożliwy do spełnienia dla wszystkich rozpoznanych
numerów rejestracyjnych, a ograniczony tylko pojazdów zarejestrowanych w SPOE KAS
(zakładając, że wykonawca otrzyma dostęp do odpowiedniego interfejsu).
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o usunięcie tego punktu, ewentualnie
o zmianę w postaci zapewnienia przez Zamawiającego dostępu do bazy danych
zawierających dane o wszystkich pojazdach (również do bazy pojazdów zagranicznych).
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 31):
W punkcie 3.28 Załącznika numer 6 do OPZ wskazany został warunek, zgodnie
z którym „Aby zabezpieczyć się przed fałszywym odczytywaniem napisów podczas kontroli
w warunkach
płynnego ruchu np. na reklamach jako numery rejestracyjne pojazdów,
Zamawiający nie zezwala na rozpoznawanie przez System OCR faktu pojawienia się
nowego pojazdu jedynie na podstawie analizy obrazu z kamer OCR. Zamawiający wymaga
wykorzystanie w tym celu
dodatkowych detektorów wspomagających (np. czujniki wizyjne
3D, radary dopplerowskie, LI
DAR’y)”
W ocenie Odwołującego, taki wymóg, bezpodstawnie wymusza na wykonawcy
stosowanie
dodatkowych urządzeń, pomimo tego, że stosowane technologie umożliwiają
zapewni
enie oczekiwań Zamawiającego bez zastosowania jakiegokolwiek innego urządzenia
poza kamerami. Może to tym samym, doprowadzić do sytuacji, w której będzie
uprzywilejowany
określony dostawca Systemu OCR. Brak takiego urządzenia nie wpływa w
żaden sposób na prawidłowe funkcjonowanie Systemu OCR, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Obecny, dynamiczny rozwój technologii analityki obrazu, pozwala na uzyskanie
oczekiwanej pewności rozpoznawania pojazdu bez potrzeby stosowania dodatkowych
urządzeń. Aktualnie, istnieje możliwość natychmiastowej klasyfikacji, lokalizacji detekcji
i segmentacji obiektów analizowanych. Rozpoznawanie danych rejestracyjnych i klasyfikacji
pojazdu nie jest wykonywanie jak miało to miejsce w przeszłości na podstawie pojedynczego
zarejestrowanego obrazu, ale jest wykonywane m.in. poprzez tzw. ramkowanie obiektu jaki
się porusza w obszarze obserwowanym przez kamery. W tym celu, wykonany i analizowany
jest obiekt w sposób ciągły dla wyboru najbardziej korzystnych obrazów i wykonaniu
odpowiedniej ich ostatecznej analityki, co skutkuje uzyskaniem oczekiwanych danych (w tym
przypadku, głównie numerów ADR, numerów rejestracyjnych, klasyfikacji pojazdów oraz
danych dotyczących rozpoznawania marki i modelu pojazdu , koloru pojazdu).
Zamawiający ograniczając swobodę dostarczenia rozwiązania wybranego na
podstawie doświadczenia Wykonawcy z jednej strony preferuje dostawców wybranych
technologii i dodatkowo naraża wykonawców na niepotrzebne zawyżenie kosztów
proponowanych ofert.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o zmianę tego punktu poprzez usunięcie
obowiązkowego stosowania dodatkowych detektorów wspomagających rozpoznanie
pojawienia się pojazdu.
W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 32):
Zgodnie z § 27 ust. 16 lit. a IPU Zamawiający będzie uprawniony do wypowiedzenia
Umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy wykonawca będzie wykonywać
Umowę niezgodnie z terminami określonymi w Umowie, w szczególności, gdy nie dotrzymuje
terminów SLA, tj. poziomów świadczenia Utrzymania (według postanowień pkt 13 OPZ).
Tak sformułowane postanowienie daje Zamawiającemu prawo wypowiedzenia
umowy w potencjalnie bardzo wielu przypadkach. Nie doprecyzowano bowiem, że chodzi tu
jedynie o szczególnie istotne terminy wynikające z dokumentacji postępowania,
pozostawiając ich bardzo otwarty katalog. Postanowienie to nie wskazuje również, że
przekroczenie terminu powinno mieć charakter istotny czy rażący. Przeciwnie, aktualne jego
brzmienie pozwala Zamawiającemu na zerwanie kontraktu również w przypadku
jednostkowych i pote
ncjalnie nieistotnych naruszeń terminów. Takie ukształtowanie IPU nie
tylko pozostawia szereg wątpliwości co do katalogu zdarzeń mogących powodować
rozwiązanie umowy, ale też przerzuca na wykonawców nadmierne ryzyka, nieuzasadnione
naturą stosunku umownego, jaki nawiązany zostanie w wyniku rozstrzygnięcia
p
ostępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu,
pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustal
ono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, iż Odwołujący Kapsch jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się
o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
i ustalania warunków zobowiązania umownego, sporządzenie opisu i ustalenie warunków
umowy
w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy
złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto takie czynności prowadzą do powstania szkody po stronie tego
wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
W dniu 4 grudnia 2020 roku zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego złożyli wykonawcy:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Zgłaszający przystąpienie popierał
zarzuty Odwołującego.
2) GIAP
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zgłaszający przystąpienie w całości popierał
zarzuty Odwołującego.
Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień.
Na podstawie dokumentacji przes
łanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył zapisy SIWZ,OPZ, ogłoszenia
oraz wzoru umowy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność
ich powielania.
Na posied
zeniu przed Izbą Odwołujący wycofał część zarzutów oznaczonych
numerami 2.2), 2.3), 2.4), 2.6), 2.8), 2.9), 2.10), 2.12), 2.13), 2.18) oraz 3.1), 3.7), 3.10),
co powodowało, że Izba umorzyła postępowanie
w powyższym zakresie. Stanowisko to nalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku
(pkt 1).
W zakresie podtrzymywanych zarzutów część z nich zasługiwała na uwzględnienie
(pkt 2)
, pozostałe podlegały oddaleniu (pkt 3).
Zarzuty 1 i 2.1)
Izba uznała zarzuty za zasadne.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż prawo opcji nie jest konstrukcją
posiadającą wyczerpującą regulację w Pzp. Wprost o prawie opcji stanowi jedynie art. 34
ust. 5 ustawy
Pzp, nakazujący uwzględnienie przy określaniu wartości zamówienia
ewentualne zamówienie związane z wykonaniem prawa opcji.
W orzecznictwie wskazuje się, że opcja to prawo podjęcia decyzji lub dokonania
wyboru. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, „(…) prawo opcji to prawo do
rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą
zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia
postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając
prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot,
co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim
związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone,
pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może
bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzanie
przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia dzięki
jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź
wydłużenia czasu trwania umowy” (tak: M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych,
komentarz, Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. www.lex.pl).
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ podać musi zakres wykonywania
prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz czas wykonywania. Prawo opcji
opisane przez Zama
wiającego, w zakresie przedmiotowym mieści się w podanym opisie
przedmiotu zamówienia podstawowego, gdyż przedmiotem zamówienia podstawowego jest
mo
dernizacja istniejących punktów kontrolnych z zapewnieniem mobilnych punktów
kontrolnych na czas modernizacji, zaś przedmiotem opcji jest budowa nowych punktów
kontrolnych, a więc prawem opcji objęto świadczenia pozostające w związku ze
świadczeniem podstawowym, ale z nim nie tożsame.
W ocenie Izby podane uwarunkowania korzystania z prawa opcji w przedmiotowym
postępowaniu nie wpisują się w dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający powinien
był przekazać na początkowym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
więcej informacji, aniżeli sama maksymalna ilość dodatkowych punktów kontrolnych.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający winien wskazać co najmniej
maksymalną ilość punktów kontrolnych w ramach ogólnej liczby punktów określonej na 147
punktów, która może być zlecona jednocześnie wykonawcy do realizacji. W ten sposób
wykonawcy konstruując ofertę mogą z jednej strony oszacować koszty i ryzyko umowne oraz
zabezpieczyć niezbędne zasoby organizacyjno – kadrowe (materiały, personel, czas,
transport, inne
) celem sprawnej realizacji zobowiązania umownego. Wykonanie prawa opcji
może ale nie musi nastąpić, w zależności od potrzeb Zamawiającego i na skutek jego
dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich
może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być one opisane zgodnie z zachowaniem
reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. Jest to o tyle istotne w przedmiotowym
postępowaniu bowiem wielkość (zakres przedmiotowy) prawa opcji kilkukrotnie przewyższa
zakres zamówienia podstawowego. Tym samym na jego realizację konieczne jest
zabezpieczenie dużo większych zasobów po stronie wykonawców. By móc oszacować
jakiego
o jakiego rodzaju wielkościach mowa, wykonawcy muszą przynajmniej wiedzieć ile
punktów będą musieli wykonać w jednym czasie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że na obecnym etapie nie zna
konkretnego zapotrzebowania na dostawy i usługi będące przedmiotem zamówienia
w ramach prawa opcji. Odnosząc się do takich argumentów, Izba podkreśla, że nie może być
tak, że Zamawiający z pominięciem reguł udzielania zamówień, będzie dowolnie udzielał
zamówień w ramach prawa opcji. Prawo opcji nie służy temu, że zamawiający nie korzystał
z trybów podstawowych udzielania zamówień publicznych a w ramach już zawartej umowy
subiektywnie modyfikował przedmiot zamówienia. Jeżeli Zamawiający był w stanie
oszacować, że konieczne będzie wykonanie co najmniej 147 nowych punktów kontrolnych,
to tym bardziej jest w stanie założyć jak duży będzie wolumen nowych dróg włączonych do
systemu oraz ile punktów jednocześnie może być konieczne do wykonania.
Dlatego też Izba nakazała w opisie przedmiotu zamówienia określenie jaka może być
maksymalna liczba zlecanych jednocześnie do wykonania nowych Punktów Kontrolnych
w ramach ustalonej wartości maksymalnej.
Jednocześnie, Izba podziela zapatrywania Odwołującego, iż skoro umowa zawierana
jest na czas określony (36 miesięcy), to w jej postanowieniach powinien być wskazany
maksymalny termin, w ramach którego Zamawiający uprawniony jest do wykonania prawa
opcji, by realnym było wykonanie przedmiotu umowy w okresie jej trwania. Jeżeli wykonawcy
wyznaczono termin 20 tygodni na wykonanie nowego punktu kontrolnego, to ostateczna
data, w której Zamawiający może dokonać zlecenia wykonania takiego punktu powinna
obejmować co najmniej 20 tygodni przed terminem zakończenia umowy. Dlatego też Izba
nakazała zmianę treści § 2 ust. 4 Załącznika 1 do SIWZ – Wzór umowy (IPU) w następujący
sposób: „Zamawiający ma prawo wykonać prawo opcji, tj. zlecić wykonanie całości lub
części wskazanego w ust 2.3. zakresu zamówienia w każdym momencie obowiązywania
Umowy, jednak w terminie nie późniejszym niż 20 tygodni przed terminem zakończenia
umowy, czyli zgodnie z terminami określonymi w OPZ i ofercie wykonawcy, o czym
poinformuje Wykonawcę na piśmie.'’
Zarzut 2.5)
Izba uznała zarzut za zasadny.
W § 4 ust. 4 pkt 11 wzoru umowy Zamawiający określił, że wykonawca będzie
zobowiązany opracowywać, wykonywać i przekazywać Zamawiającemu analizy,
opracowania,
zestawienia, porównania dotyczące Przedmiotu Umowy, według wytycznych
i
wymagań Zamawiającego wraz z ich aktualizacjami i modyfikacjami.
Oczywistym jest, iż obowiązek przygotowania analiz, opracowań, zestawień
i porównań odnosi się do przedmiotu umowy, co zauważył Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Odwołujący nie neguje zakresu tych opracowań. Natomiast w ocenie Izby
Zamawiający powinien określić co najmniej częstotliwość, z jaką będzie wymagał
przygotowania określonych informacji, zwłaszcza jeżeli mają one przyjąć postać
miesięcznych raportów. Takie doprecyzowanie przedmiotu zamówienia pozwoli
wykonawcom oszacować zasoby niezbędne do wywiązania się z nałożonych obowiązków
umownych.
Zarzut 2.7)
Izba uznała zarzut za zasadny.
Jeżeli, jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, istotą kwestionowanego
w odwołaniu zapisu wzoru umowy jest świadczenie usług gwarancyjnych, które będzie
obejmowało okres 24 miesięcy i rozpocznie się po 36 miesiącach świadczenia usługi
utrzymania punktów kontrolnych, to w ocenie składu orzekającego Izby koniecznym jest
wykreślenie w § 12 ust. 8 IPU słów „W zakresie nieprawidłowości w Utrzymaniu Punktów
Kontrolnych SPOE KAS or
az korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, powyższe nie
dotyczy okresu wykraczającego poza okres 24 miesięcznej gwarancji, chyba, że ujawniona
po tym okresie wada lub usterka wynikła z nieprawidłowego korzystania lub Utrzymania
Punktów Kontrolnych SPOE KAS, które miało miejsce w 24 miesięcznym okresie gwarancji”.
Zdaniem Izby pozostawienie tego zapisu oznaczałoby, że obowiązki gwarancyjne
wykraczają poza okres 24 miesięcy świadczenia usług gwarancji, co rodziłoby problemy
z ustaleniem zakresu i czasu
gwarancji. Z treści § 3 ust. 1 wzoru umowy wynika
jednoznacznie, że umowa zawierana jest na czas określony – 36 miesięcy, następnie przez
okres 24 miesięcy świadczone będą usługi gwarancyjne. Nie powinna zatem mieć miejsca
sytuacja, w której usługi utrzymania będą kończyć się w okresie gwarancji. Pierwotne zapisy
wzoru umowy sugerują, że wykonawca po okresie gwarancyjnym 24 miesięcy będzie
świadczył dalej te usługi (obowiązki gwarancyjne) na bliżej nieskonkretyzowanym
przedmiocie świadczenia. Takie określenie obowiązków umownych wyczerpuje cechy
niejednoznaczności świadczenia i niepełnego opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzut 2.11)
Izba uznała zarzut za zasadny.
Prawdą jest, że umowa w przedmiotowym postępowaniu zawierana jest na czas
określony – 36 miesięcy, w ramach których świadczone będą usługi utrzymania punktów
kontrolnych, ewentualnie wykonania nowych punktów. Następnie następuje okres 24
miesięcy, który obejmuje okres gwarancji. Nie jest jednak prawidłowe twierdzenie
Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że łączny okres
świadczenia usług wynosi 60 miesięcy.
Dostrzeżenia wymaga, iż umowa gwarancji jest oddzielnym zobowiązaniem
umownym, ujętym jedynie w jednym dokumencie w sposób przedmiotowy. Zatem
świadczenie usług gwarancyjnych wynika z umowy o odrębnym charakterze względem
umowy o świadczenie usług. Cechą charakterystyczną umowy gwarancji, która warunkuje
rozpoczęcie świadczenia usług gwarancyjnych jest wydanie przedmiotu świadczenia –
użytkowania (w tym przypadku utrzymanie punktów kontrolnych) właścicielowi. Tym samym
nie jest możliwe uznanie, że można odstąpić od umowy po wydaniu przedmiotu umowy
właścicielowi. Z chwilą wydania przedmiotu umowy na właściciela (czyli Zamawiającego)
przechodzą ryzyka związane w utrzymaniem punktów. Natomiast wykonawca może być
jedynie zobowiązany do ewentualnych działań w ramach umowy gwarancyjnej.
Z tych powodów Izba nakazała zmianę brzmienia § 27 ust. 1 IPU w następujący
sposób: „Zamawiający jest uprawniony do: 1) odstąpienia od Umowy - w terminie
maksymalnym do rozpoczęcia świadczenia przez Wykonawcę Utrzymania dla wszystkich
nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych istniejących Kontrolnych Lokalizacji IP
KSPO, nie później jednak niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy".
Zarzut 2.14)
Izba uznała zarzut za zasadny.
Prawdą jest, że Wykonawcy mają dowolność w zakresie oferowanego urządzenia, na
co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jednakże sam Zamawiający
postawił rozbudował powyższe wymaganie w ten sposób, że transport urządzenia, jego
przeniesienie, instalacja oraz deinstalacja ma być możliwa przez jedną osobę. Dodatkowo
Zamawiający wymaga, by czynności te były możliwe do wykonania przy użyciu pojazdów
samochodowych będących własnością podmiotów uprawnionych do realizacji Czynności
Kontrolnych bez znaczących modyfikacji przestrzeni pojazdu samochodowego.
Jednocześnie Zamawiający nie określa jakiego rodzaju są to pojazdy. Te wymagania zdają
się być wewnętrznie sprzeczne. Albo bowiem Zamawiający określa typy pojazdów i do tych
typów Wykonawcy mają obowiązek dostosować gabaryty urządzeń, albo Zamawiający
określić powinien przedziały dla gabarytów urządzeń i podmioty realizujące czynności
kontrolne mają posiadać flotę pojazdów umożliwiającą transport urządzeń.
Jeżeli Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę przenośnych punktów
kontrolnych i wymaga, aby transport urządzenia, jego instalacja i deinstalacja była możliwa
przez jedną osobę, to w ocenie Izby zasadnym jest wskazanie przez tego Zamawiającego
prz
edziałów jakie wymiary i wagę winien mieć Przenośny Punkt Kontrolny, tak aby możliwy
był jego transport zgodnie z wymaganiami opisanymi w punkcie 1.3. załącznika numer 6
OPZ.
Wykonawca nie musi domyślać się jakimi pojazdami będzie realizowana usługa
czynno
ści kontrolnych, ani tym bardziej co Zamawiający rozumie pod pojęciem
„powszechnie stosowanych pojazdów samochodowych”. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga,
iż nawet wymóg wykonania określonych czynności przez jedną osobę można rozumieć
w różnoraki sposób, biorąc choćby pod uwagę wymogi przepisów powszechnie
obowiązujących odnoszące się do zasad BHP, które warunkują możliwość wykonywania
określonych prac w zależności od płci czy stopnia niepełnosprawności lub wieku osoby je
wykonującej.
Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu wskazanie w punkcie 1.3. załącznika
numer 6 do OPZ
przedziałów dla wymiarów i wagi Przenośnego Punktu Kontrolnego.
Zarzut 2.15)
Izba uznała zarzut za zasadny
Słusznie
w
zarzucie
odwołania
zauważono,
że
istnieją
normy
techniczne/współczynniki, które określają wymogi dla określonych czynników. Wymaganie,
że urządzenia mają być odporne na „warunki charakterystyczne dla pracy w pasie
drogowym” każdy Wykonawca może rozumieć w odmienny sposób. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie z jednej strony twierdzi, że nie może sobie pozwolić na dostawę
urządzeń, które nie będą spełniały jego określonych oczekiwań, a z drugiej strony nie określa
w sposób precyzyjny tychże oczekiwań. Niewątpliwie zamówienie jest kierowane do
wąskiego kręgu Wykonawców zajmujących się świadczeniem specjalistycznych usług
i dostawą urządzeń, co jednak nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób maksymalnie jasny i precyzyjny oraz jednoznaczny.
Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu wskazanie w punkcie 2.1. załącznika
numer 6 do OPZ obiektywnych, ogólnie stosowanych oznaczeń stopni ochrony dla
poszczeg
ólnych czynników oddziaływania dla warunków charakterystycznych dla pracy
w pasie drogowym.
Zarzut 2.16)
Izba uznała zarzut za zasadny
Zamawiający nie określił jak należy rozumieć zachowanie zasad ogólnej estetyki.
Z natury rzeczy
pojęcie estetyki ma charakter subiektywny i każdy może je rozumieć
w specyficzny dla siebie sposób. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający winien wskazać
w punktach
2.4 i 3.39. załącznika numer 6 do OPZ, co należy rozumieć pod pojęciem
zachowania ogólnej estetyki, jakie elementy mają charakter obowiązkowy, a które
Zamawiający uznaje za mniej istotne dla wyglądu punktu kontrolnego.
Ponadto w związku z wymogami Zamawiającego odnoszącymi się do używania
elementów odblaskowych odpowiednie punkty opisu przedmiotu zamówienia powinny
precyzyjnie określać powierzchnię, która ma być pokryta elementami odblaskowymi,
dopuszczalne lub zalecane kolory oraz klasy odblasko
wości podobnej, jak stosowana do
znaków drogowych. Zamawiający powinien podać jakie ma wymagania odnośnie do tych
elementów. Powszechnie wiadomym jest, na co dowody przedstawił również na rozprawie
Odwołujący, że elementy odblaskowe mogą być wykonane z różnych materiałów, których
widoczność będzie różna w zależności od odległości, z której element będzie widoczny.
Uwzględnienie powyższych wytycznych w opisie zamówienia nie tylko będzie
pomocne przy wyliczaniu ceny oferty, ale z pewnością może skrócić także fazę projektową,
jeżeli Wykonawca będzie wiedział na co ma zwrócić szczególną uwagę i jakich materiałów
ma użyć.
Zarzut 2. 17)
Izba uznała zarzut za niezasadny
Izba podziela stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut odnosi
się do urządzeń dostarczanych przez Zamawiającego, dlatego też nie jest zrozumiałe
dlaczego Odwołujący wymaga doprecyzowania określonych elementów. Obowiązkiem
Wykonawcy będzie w tym zakresie jedynie zapewnienie łączności.
Zarzut 3.2)
Izba uznała zarzut za zasadny
Izba podziela argumentację przedstawioną w odwołaniu.
Jeżeli Zamawiający wywodzi, że okres na badanie dokumentacji przez
Zamawiającego i czas na wprowadzenie poprawek przez Wykonawcę nie wlicza się
w ocenę, czy Wykonawca dotrzymał terminu na przygotowanie projektów punktów
kontrolnych, zapisy § 7 ust. 6 uznać należy za zbędne. Dodatkowo słusznie Odwołujący
zauważył, iż zapisy te powodują wyłączną odpowiedzialność Wykonawcy za osiągnięcie
terminów poszczególnych Kamieni Milowych, podczas gdy proces ten wymaga czynnego
udziału strony Zamawiającej, przynajmniej w znacznej mierze w fazie projektowej, związanej
ze
sprawdzeniem
dokumentacji,
jej
odbiorem,
zatwierdzeniem,
ostatecznym
zaakceptowaniem projektów, Dlatego też Izba nakazała usunięcie zapisów § 7 ust. 6 IPU
i odpowiednią korektę punktów 5.6 i 5.7 OPZ oraz wskazanie, że rozpoczęcie biegu KM4
rozpoczyna się od akceptacji KM3, podobnie jak to jest w przypadku KM2 względem KM1.
W ocenie składu w tej mierze wystarczające do zabezpieczenia interesów Zamawiającego
są zapisy § 7 ust. 2 IPU oraz ustalone w punkcie 23 OPZ zasady Procedury Odbioru
Dokumentacji.
Zarzut nr 3.3)
Izba uznała zarzut za zasadny.
Jeżeli obowiązkiem wykonawcy jest powiadomienie o gotowości odbioru robót
zanikających, to nie jest uzasadnione obciążanie wykonawcy kosztami odkrywki
i przywrócenia stanu poprzedniego, jeżeli Zamawiający powiadomiony został o terminie
odbioru i z możliwości zapoznania się ze stanem robót przed zakryciem nie skorzystał.
Niewątpliwie Zamawiający ma prawo wymagać, by dostarczane mu rozwiązania
i wykonywane roboty budowlane były najwyższej jakości. Ma on także prawo weryfikować
jakość i kompletność prowadzonych robót. Z drugiej strony jednak, Zamawiający nie
powinien przysługujących mu uprawnień nadużywać i narażać Wykonawcę na ponoszenie
dodatkowych kosztów, podczas gdy do ich wygenerowania przyczyniła się bezczynność
Zamawiającego. Jeżeli roboty zanikające zostały zgłoszone Zamawiającemu do odbioru,
to w takim odbiorze Zamawiający w miarę swoich możliwości kadrowych winien wziąć udział.
W sytuacji zaniechania, Zamawiający przejmuje odpowiedzialność za nieprawidłowości
takich robót i niemożliwość zgłoszenia do nich uwag w terminie późniejszym bez ponoszenia
dodatkowych obciążeń finansowych.
Z tych powodów Izba nakazała wskazanie w § 8 ust. 4 IPU, że koszty odkrywki
i przywrócenia stanu właściwego obciążają wykonawcę wyłącznie, jeżeli wykonawca nie
powiadomił Zamawiającego o robotach zanikających.
Zarzut 3.4)
Izba uznała zarzut za niezasadny
Podstawę uznania niezasadności zarzutu stanowi sformułowane w odwołaniu
żądanie, którego sposób ukształtowania Izba uznała za zbyt daleko idący.
Wskazanie we wzorze umowy, że możliwe jest w jednym dniu roboczym
przeprowadzenie procedury odbiorowej maksymalnie czterec
h punktów kontrolnych
w ocenie składu orzekającego Izby zabezpiecza zarówno stronę zamawiającą i wybranego
wykonawcę. Takie ustalenie w ramach procedury odbiorowej umożliwi obu stronom umowy
zaplanowanie poszczególnych czynności, zabezpieczenie odpowiednich możliwości
kadrowo-
organizacyjnych. Słusznie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że
kwestionowane postanowienie umowne nie ma charakteru absolutnego i umożliwia
dostosowanie procedury odbioru dla punktów znajdujących się bliskim położeniu względem
siebie.
Zarzut 3.5)
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Niewątpliwie zwłoka wykonawcy w rozpoczęciu robót budowlanych może narazić
Zamawiającego na straty związane z przerwaniem ciągłości działania systemu poboru opłaty
drogowej. Zamawiający miał w ocenie składu prawo przewidzieć we wzorze umowy
określony rodzaj sankcji za takie działania i zaniechania podmiotu zobowiązanego do
określonego świadczenia.
Dostrzeżenia również wymaga, iż pojęcie „zwłoki” zawiera w sobie działania
i zaniechania danego podmiotu o charakterze zawinionym. Uprawnione jest zatem
określenie sankcji za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia robót budowlanych o najbardziej
dotkliwym charakterze w postaci możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy.
Zwłaszcza jeżeli brak rozpoczęcia wykonywania robót budowlanych spowodowany będzie
okolicznościami, za które winę ponosi podmiot zobowiązany do ich wykonania.
Ponadto Odwołujący nie przedstawił w zarzucie argumentacji dlaczego takiego
rodzaju zapisy umowy uznać należy za naruszające przepisy prawa. Dodatkowo
sformułowane przez Odwołującego żądanie referuje do wprowadzenia terminu 48 godzin,
pozostawiając skutek w postaci możliwość odstąpienia od umowy. Jeżeli do niepodjęcia prac
przez wykonawcę robót budowlanych doprowadziły czynności lub zaniechania o charakterze
zawinionym, bez znaczenia w ocenie składu orzekającego Izby pozostaje czy miało to
miejsce w terminie 24 czy 48 godzin, bowiem charakter
działań, które doprowadziły do takiej
sytuacji pozostaje bez zmian.
Zarzut 3.6)
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z postanowieniami § 12.6 wzoru umowy Wykonawca w ramach gwarancji
jest zobowiązany do naprawienia wszystkich elementów przedmiotu umowy, objętego
gwarancją (…), w tym Punktów Kontrolnych SPOE KAS lub ich Elementu, który objęty jest
wadą, w terminie 5 Dni Roboczych od dnia wykrycia wady. Jeżeli naprawa nie jest możliwa,
Wykonawca zobowiązany jest do wymiany wadliwego elementu (…), w tym Punktów
Kontrolnych lub Elementu Punktu Kontrolnego który objęty jest wadą, w ww. terminie.
Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów,
a sformułowane w sposób alternatywny żądania zarzutu są nieprecyzyjne lub nadmierne.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że naprawa elementów przedmiotu umowy nie jest
możliwa w terminie określonym przez Zamawiającego.
Odwołujący żądał wprowadzenia zapisu, że naprawa elementów przedmiotu umowy
będzie dokonana „w najkrótszym możliwym terminie wynikającym z technicznych i prawnych
uwarunkowań”. Jest to żądanie niesprecyzowane, niedookreślone. Wprowadzenie zapisu
w proponowanej formie może rodzić podczas obowiązywania umowy trudności
interpretacyjne, jaki termin naprawy należy uznać za najkrótszy i możliwy do dotrzymania.
Z drugiej strony Odwołujący wnosił alternatywnie o wydłużenie terminu do co najmniej
90 dni. Takie żądanie uznać należy za nadmierne, zwłaszcza w sytuacji, kiedy Wykonawca
korzystający ze środków ochrony prawnej w jakikolwiek sposób nie uzasadnia takiego
terminu i odnosi termin do przypadków napraw jakiegokolwiek elementu. Dodatkowo
zauważyć należy, iż w ramach postanowień umownych możliwa jest wymiana elementu a nie
tylko jego naprawa, zaś w ramach umowy prowadzony ma być magazyn części zapasowych,
z którego w dowolnej chwili może skorzystać Wykonawca. Ponadto wydłużenie terminu
naprawy elementu do 90 dni stawiałoby pod znakiem zapytania sprawność i ciągłość
działania systemu, co z uwagi na jego charakter i pełnioną funkcję nie powinno mieć miejsca.
Zarzut 3.8)
Izba uznała zarzut za niezasadny
Zgo
dnie z treścią § 16.2 IPU Zamawiający w terminie 30 dni od dnia otrzymania
projektu umowy o podwykonawstwo
, zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia co do projektu
umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Niezgłoszenie
zastrzeżeń w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim, uważa się za akceptację projektu
umowy
przez Zamawiającego.
Izba zauważa, iż jest to termin o charakterze maksymalnym. Nie jest wykluczone, że
analiza złożonych projektów i zgłoszenie zastrzeżeń lub wyrażenie zgody na podpisanie
umowy nastąpi w terminie wcześniejszym. Nie można zdaniem składu orzekającego
odbierać Zamawiającemu możliwości zbadania zapisów umów podwykonawczych
z uwzględnieniem realnego czasu, niezbędnego do wykonania takich czynności. Ponadto
Odwołujący nie wykazał, że ilość tych umów może być tak duża, że w sposób znaczący
przełoży się na skrócenie terminu na wykonanie robót budowlanych. Równie dobrze można
dojść do przekonania, że w trakcie realizacji kontraktu sytuacja taka będzie miała charakter
incydentalny.
Zarzut 3.9)
Izba uznała zarzut za zasadny
Na podstawie zapisów § 18.1. Zamawiający zagwarantował sobie, że Personel
Wykonawcy nie będzie związany zakazem konkurencji względem Zamawiającego,
niezależnie od stosunku prawnego łączącego członka Personelu z Wykonawcą, a gdyby
takie postanowienia o zakazie konkurencji
zostały wprowadzone do umów łączących
Wykonawcę z Personelem, to będą one bezskuteczne względem Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że nie odnajduje on przepisów ani
zasad współżycia społecznego, które kwestionowany zapis mógłby naruszać.
W ocenie Izby taką postawę Zamawiającego należy uznać za naganną, dlatego też
Izba nakazała wykreślenie § 18 ust. 1 IPU.
Posiłkując się rozważaniami wyroku z dnia 20 czerwca 2007 roku Sądu Okręgowego
w Toruniu (sygn. akt VI GC 16/07) zauważyć należy, iż: „(…)Przepisy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie służą ochronie przedsiębiorców przed tego typu ujemnymi
konsekwencjami, jeżeli wynikają one z legalnych i uczciwych działań konkurentów. Takie
działanie jest przecież istotą konkurencji. Jednak zdobywanie klientów nie może odbywać
w jakikolwiek sposób, lecz jedynie na drodze uczciwej rywalizacji, w szczególności poprzez
konkurencję cenową i jakościową, a więc poprzez poziom oferty, nie zaś przez zniechęcanie
klientów do konkurenta. Naturalnie nie każde „przejmowanie” pracowników i klientów
(kontrahentów) należy ujmować w kategoriach deliktu nieuczciwej konkurencji. Przeciwnie,
jest to działanie często spotykane w praktyce i z reguły nie wykraczające poza zakres
dopuszczalnej konkurencji, bezsporne jest bowiem że pracownicy mają prawo poszukiwać
korzystniejszych ofert a pracodawcy lepszych pracowników. Zasadniczo należy więc
podzielić pogląd, że nakłanianie wprost do zmiany pracy, a więc do rozwiązania stosunku
pracy z dotychczasowym pracodawcą, jest zwykłym i w zasadzie dozwolonym działaniem
zmierzającym do pozyskiwania pracowników.
Oferowanie lepszych warunków pracy na konkurencyjnym rynku nie jest więc
generalnie ani nieucz
ciwe ani nieetyczne. Jednak okoliczności w których dochodzi do takich
działań, mogą uzasadniać ich odmienną ocenę. (…) Fakt, że pewne zachowanie nie
naruszało prawa, co nieustannie eksponował pozwany odwołując się do konstytucyjnej
wolności gospodarczej, nie stanowi wystarczającego oparcia dla twierdzenia, że nie doszło
do naruszenia dobrych obyczajów w obrocie. Dobre obyczaje to reguły spoza systemu
prawa, a ocena zgodności działania pozwanego z tymi obyczajami musi być dokonywana
przez pryzmat zasad uczci
wego postępowania i transparentności w sferze działalności
gospodarczej
”.
Izba podziela pogląd, zgodnie z którym jeżeli pracownik, który obecnie jest
zatrudniony w jednej firmie, dostaje propozycję od innego podmiotu, działającego w tej samej
branży, nie jest jeszcze nieuczciwe. Samo złożenie propozycji zatrudnienia nie stanowi
działania nie fair oraz czynu zabronionego. Jednakże poprzez zapisy § 18.1 IPU
Zamawiający próbuje zagwarantować sobie korzystniejszą pozycję względem pracowników
Wykonawcy, próbując ominąć związanie pracowników zakazem konkurencji, na dodatek
odnosząc powyższe postanowienie do każdej podstawy łączącej Wykonawcę
z Pracownikiem. Przyznanie jednej stronie umowy takiego uprawnienia w ocenie składu
orzekającego Izby przekracza zasady uczciwego pozyskiwania pracowników. Zamawiający
próbuje sobie bowiem zapewnić dostęp do wysoko wykwalifikowanej kadry, nie ponosząc
z tego tytułu żadnych nakładów, które niewątpliwie poniósł przedsiębiorca inwestujący
w rozwój zawodowy personelu. Trudno nie odnieść wrażenia, że Zamawiający jednocześnie
chciały korzystać z wiedzy i doświadczenia zawodowego pracowników innego podmiotu
gospodarczego bez ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych nakładów, co stawia go
w pozycji uprzywilejowane względem innego podmiotu gospodarczego.
Zarzuty 3.12) do 3.19)
Izba uznała w części zarzuty za zasadne
Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,
iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego
i niezakłóconego działania zamawianego systemu. Zamawiający ma prawo oczekiwać od
wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków
umownych.
Tym niemniej Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów umownych poprzez
odpowiednie rozdziele
nie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia
podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar
(kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej
i prawa opcji. W ocenie Izby zmia
na wysokości kar i ustalenie ich wysokości w odniesieniu
do każdej części zamówienia ma charakter kluczowy. Jeżeli zamówienie przewidziane w
opcji może nie zostać zrealizowane i nie ma charakteru świadczenia pewnego, to ustalanie
wysokości kar w stosunku do wynagrodzenia za takie świadczenie należy uznać za
przekroczenie uprawnień co do ustalenia przez Zamawiającego warunków umowy.
Z
amawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy
do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c.
Kara umowna jest ściśle powiązana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
konkretnego świadczenia. Wysokość kary powinna zatem korespondować z tym
świadczeniem. Zatem jeśli wykonawca nie wykonuje lub spóźnia się z realizacją świadczeń
wynikających z zamówienia podstawowego, to kara umowna powinna odpowiadać
procentowej lub kwotowej
wysokości szkody jaką zamawiający może ponieść w związku
z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej części zamówienia podstawowego. Jeśli
zaś wykonawca spóźni się lub nie wykona przykładowo jednego nowego Punktu
Kontrolnego, to kara za to powinna być skorelowana z wartością zamówienia opcjonalnego.
W przeciwnym wypadku bowiem
Zamawiający przenosiłby wartość umownego
odszk
odowana ponad rzeczywistą wartość szkody, którą może ponieść odrębnie w każdej
części zamówienia, co należy uznać za działanie zmierzające do nadużycia pozycji
Z
amawiającego względem wykonawcy, który ma ograniczony wpływ na kształtowanie
postanowień umownych.
Zarzut 3.20)
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z § 30 ust. 8 IPU ilekroć Wykonawca podejmuje na podstawie Umowy
czynności, które wymagają zgody Zamawiającego, to milczenie Zamawiającego traktowane
będzie, jako brak zgody, chyba że Umowa wyraźnie stanowi inaczej.
Postanowienie to w ocenie Izby ma charakter zasady ogólnej, odnoszącej się do
sytuacji wymagającej czynnego zachowania strony zamawiającej, ale dla której Zamawiający
w konkretnym postanowieniu umownym nie określił skutku braku takiego zachowania.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie nie przedstawił sytuacji, w której w umowie
uzależniono wynik dla Wykonawcy od stanowiska Zamawiającego, a nie określono
jednocześnie terminu na zajęcie tego stanowiska lub określono ten termin w sposób
n
admierny. W postanowieniach umownych określony jest termin, w którym Zamawiający
musi zając stanowisko, zatem nie wskazano w odwołaniu zapisów umownych, które
rodziłyby ryzyka upatrywane w kwestionowanym zapisie przez Odwołującego. Zasada
wyrażona w kwestionowanym postanowieniu umownym zostaje przykładowo przełamana
w przypadku wyznaczenia przez Zamawiającego terminu na weryfikację dokumentacji.
Mamy tam
określony skutek, że milczenie oznacza zgodę. Odwołujący nie wskazał więc
innych
postanowień umownych, do których będzie mieć zastosowanie zasada ogólna -
sprzeciw przez przemilczenie.
Ponadto, co słusznie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający,
Wykonawca może zabezpieczyć się przed skutkami milczenia Zamawiającego samodzielnie
oznaczając termin na uzyskanie odpowiedzi, jeżeli termin ten nie został w umowie
oznaczony, a Wykonawca nie chce lub nie może czekać na zajęcie stanowiska.
Zarzut 3.21)
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący wnosił o zmianę OPZ (pkt 11.6) poprzez wskazanie, że Zamawiający
zapewni współpracę z wykonawcą podmiotów, z którymi Zamawiający pozostaje w stosunku
umownym
całkowicie pomijając postanowienia następnego punktu opisu przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z punktem 11.7 OPZ w
przypadku sporów, co do konieczności współpracy
Wykonawcy z innymi podmiotami, o czym mowa w pkt 11.6, to Zamawiający podejmie
decyzję o konieczności takiej współpracy, jej zakresie i harmonogramie, na podstawie
dostępnych informacji, a Wykonawca będzie działał zgodnie z poleceniem Zamawiającego.
I
nnymi słowy, to Zamawiający bierze na siebie rozstrzyganie potencjalnych konfliktów, kolizji,
wzajemne ustalenia i wydanie wiążących poleceń każdemu z podmiotów. Tym samym nie
będą miały miejsca okoliczności, do których odnosił się zarzut.
Zarzut 3.23), zarzut 3.25) i zarzut 3.28)
Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że ustalony termin dla przebudowy punktu
kontrolnego jest za krótki. Twierdzenia Odwołującego stanowią jedynie polemikę z zapisami
opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy. W szczególności za zasadnością zarzutu nie
mógł przemawiać złożony na rozprawie przez Odwołującego materiał dowodowy w postaci
oferty potencjalnego podwykonawcy. Na podstawie informacji ujętych w złożonym
dokumencie nie można w ocenie Izby czynić wiążących ustaleń, bowiem nie jest wiadomym
jak podwykonawca rozumie używane w dokumencie sformułowanie „PPK”, czy jako
przenośny punkt kontrolny czy jako przebudowa punktu kontrolnego. Złożony dokument
odnosi się do dostawy urządzeń, co może świadczyć, iż mowa w nim o przenośnych
punktach kontrolnych. Tym samym nie jest na podstawie jego treści możliwe uznanie
zasadności zarzutu, w którym kwestionowany jest termin na wykonanie przebudowy punktów
kontrolnych.
W zakresie nierealności terminu 4 tygodni na usunięcie punktu kontrolnego
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów (pkt 17.2 OPZ).
Co do postanowień punktu 22.1 OPZ, gdzie Zamawiający określił, że Wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych 34 sztuk
Prze
nośnych Punktów Kontrolnych w terminie 60 dni od dnia podpisania Umowy, to z uwagi
na niejednoznaczność złożonego dowodu na rozprawie, Odwołujący nie wykazał zasadności
proponowanego wydłużenia terminu do 180 dni. Nie wykazano również, że w terminie 180
dn
i możliwa będzie zakończenie przebudowy punktów kontrolnych zgodnie z ustalonym
harmonogramem.
Zarzut 3.30)
Izba uznała zarzut za niezasadny
Zgodnie z punktami 3.21. i 3.22.
Załącznika nr 6 do OPZ System OCR musi
umożliwiać bieżące wyświetlanie użytkownikowi wszystkich informacji o rozpoznanych
numerach rejestracyjnych pojazdów i przyczep lub naczep (dane właściciela pojazdu, dane
pojazdu, informację o koncie użytkownika, kategorię pojazdu) i odpowiadające zdjęciem
poglądowym pojazdu lub zespołu pojazdów. System OCR musi umożliwiać wyświetlanie
alarmów w przypadku rozpoznania numeru rejestracyjnego, który znajduje się na listach
alarmów.
Izba podziela stanowisko przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, iż postanowienia te należy odczytywać łącznie z punktem 3.9 załącznika nr 6 do
OPZ. Który nakazuje, by system OCR umożliwiał weryfikację rozpoznanych numerów tablic
rejestracyjnych w oparciu o dane w lokalnych listach alarmów. Nie jest tak, że Zamawiający
wymaga by wyświetlane były szczegółowe dane dotyczące wszystkich numerów
rejestracyjnych. Punkt 3.21 Załącznika nr 6 do OPZ odnosi się do informacji (podkreślenie
własne Izby) a nie numerów rejestracyjnych. Dla Izby logicznym jest, że obowiązek ten
będzie odnosił się do numerów alarmowych oraz do numerów zarejestrowanych w systemie.
Zarzut 3.31)
Izba uznała zarzut za niezasadny
Izbie nie przedstawiono dowodów, że Zamawiający ogranicza swobodę dostarczenia
rozwiązania poprzez wprowadzenie wymogu zastosowania dodatkowych detektorów.
Odwo
łujący nie wskazał ani w odwołaniu, ani na rozprawie konkretnego producenta,
czy rozwiązania, które Zamawiający miałby preferować. Wyliczenie w opisie zamówienia ma
charakter przykładowy i otwarty. Nie jest to katalog zamknięty, w jakikolwiek sposób
ograni
czony do wskazania konkretnego rozwiązania. Z drugiej zaś strony Odwołujący nie
przedstawił także dowodów, że osiągnięcie wymaganej przez Zamawiającego
funkcjonalności możliwe jest w inny sposób, przy użyciu innej technologii, innego
rozwiązania. Jednocześnie dopuszczalne jest ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia,
w sposób który będzie uzasadniał określone potrzeby Zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał również, że potrzeby te określono w sposób nadmierny.
Zarzut 3.32)
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z § 27.16. IPU Zamawiający będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy
ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy:
1) Wykonawca będzie wykonywać Umowę niezgodnie z terminami określonymi w Umowie,
w szczególności, gdy:
a) nie dotrzymuje terminów SLA, tj. poziomów świadczenia Utrzymania (według postanowień
pkt 13 OPZ).
Z punktu 13 OPZ określono czasy reakcji na awarie i uszkodzenia Punktów
Kontrolnych oraz czasy wykonywania napraw.
Z punktu widzenia przedmiotu świadczenia określony w postanowieniu 13 OPZ
katalog czasu reakcji Wykonawcy na określone zdarzenia został stworzony w sposób
wyczerpujący, adekwatnie do wagi danej awarii lub poziomu uszkodzenia punktu
kontrolnego. Zdarzenia podzielono
na co najmniej 3 kategorie, w zależności od
skompliko
wania danej awarii lub uszkodzenia, wyznaczając odpowiedni czas na reakcję dla
kategorii i zdarzenia. Można w ocenie Izby uznać, iż katalog ten ogranicza się do
wystąpienia zdarzeń o charakterze istotnym dla przedmiotu świadczenia. Zatem
niedotrzymanie ter
minu określonego w katalogu uznać należałoby za nienależyte wykonanie
świadczenia,
co
uzasadnia
możliwość
wypowiedzenia
umowy
ze
skutkiem
natychmiastowym. W katalogu ujęto obowiązek dotrzymania terminów odnoszących się do
standardu poziomu jakości świadczonych usług, na co zwrócił także uwagę Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie. Niedotrzymanie takiego rodzaju terminów może wiązać się ze
stratami dla Zamawiającego, dlatego w przewidziana reakcja jest adekwatna do przewinienia
umownego Wykonawcy.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.
Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku –
częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami
w 1/2
wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione – 12) oraz
Odwołującego w wysokości 1/2 (zarzuty oddalone -13) poniesionych kosztów.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
od
woławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się
w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogic
znie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
public
znych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.
Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r., sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwo
ławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 or
az w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r.,
sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez
Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
600 zł). Zamawiający nie zgłosił wniosku o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu
zastępstwa procesowego.
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr
tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł
oraz 3
600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 18 600,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2
wartości tych kosztów, bowiem zasadna okazała się połowa z rozpoznawanych na rozprawie
zarzutów odwołania, a połowa zarzutów została uznana za niezasadne . Skoro Odwołujący
poniósł koszty w wysokości 18 600 zł odpowiadając jedynie do ½ ich wysokości, konieczne
było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
bio
rąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania
w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np.
rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji
takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego
orzeczenia
, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu,
X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym
w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………..
…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"