KIO 3155/20 WYROK dnia 16 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3155/20 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Delfarma 

Sp.  z  o.o.  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Wojewódzkie 

Centrum Terapii Uzależnień w Gdańsku  

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  post

ępowania obciąża  Delfarma Sp.  z  o.o.  w  Łodzi  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

p

ostępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Delfarma Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3155/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wojewódzkie  Centrum  Terapii  Uzależnień  w  Gdańsku  –  prowadzi  w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „Zakup  i  sukcesywne 

dostawy produktów leczniczych dla Wojewódzkiego Ośrodka Terapii Uzależnień w Gdańsku”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  23 

listopada  2020  r.  pod  pozycją  614478-N-2020.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

1  grudnia  2020  r

.  wykonawca  Delfarma  Sp.  z  o.o.  w  Łodzi  wniósł  odwołanie  wobec 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej  jako  „SIWZ”.  Zachowany  został 

termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp, jak i samego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa i art. 91 Pzp przez: 

a)  po

łączenie  w  ramach  jednego,  niepodzielonego  zamówienia  czterech  różnych 

produkt

ów leczniczych tego samego producenta - firmy L. Molteni & C. dei F.lli Alitti 

Societa  di  Esercizio  S.p.A.,  w  taki  sposób,  że  jedyną  ważną  ofertę,  na  przedmiot 

zamówienia  może  złożyć  tylko  hurtownia  reprezentująca  na  polskim  rynku  interesy 

rzeczonego producenta; 

b) 

ustalenie  w  sposób  zbyt  rygorystyczny,  w  stosunku  do  swoich  zobiektywizowanych 

potrzeb  oraz  standardów  (praktyk)  rynkowych,  jednego  z  elementów  opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  „kryteriów  oceny  ofert”,  jakim  jest  termin  dostawy  na 

„następny  dzień  od  dnia  złożenia  zamówienia  w  dni  robocze  od  poniedziałku  do 

piątku do godziny 11:00" tj. w praktyce w ciągu 24 godziny od złożenia zamówienia, 

de  facto 

terminu  na  „cito",  który  będzie  jako  jedyny  obowiązywał  wykonawcę  i  nie 

uwzględnia  logistyki  związanej  z  obiegiem  dokumentów  oraz  towarów  na  rynku, 

szczególnie  w  dobie  pandemii,  a  ponadto  tworząc  z  „terminu  dostawy”  znaczące 

(40%) kryterium oceny ofert w taki sposób, że biorąc pod uwagę rynkową specyfikę 

realizacji  przedmiotu  zamówienia,  obiektywne  potrzeby  zamawiającego  i  metodykę 

apl

ikowania  leku  u  pacjentów  oraz  możliwość  składania  „zamówień  via  telefon”, 

zamawiający skutecznie eliminuje „niepożądaną” konkurencję wobec referencyjnego 

producenta i jego produktów; 

c) 

opis  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  syropu  jako  jedynej  dopuszczonej 

postaci leku

, która charakteryzuje zamawiany produkt z pozycji nr 1 z Załącznika nr 2 

-  formularz  asortymentowo-

ilościowy  o  nazwie  własnej  Methadone  hydrochloride 

Molteni, 1

mg/ml, syrop, produkowany tylko i włącznie przez firmę L. Molteni & C. dei 

F.ll

i Alitti Societa di Esercizio S.p.A. z siedzibą we Włoszech, co prowadzi de facto do 

uprzywilejowania rzeczonego producenta i jego produktu, a eliminuje odwołującego i 

produkt  „równoważny”  -  Methadone  hydrochloride  Delfarmat  1mg/ml,  roztwór 

doustny.  

Odwo

łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

a)  dokonania 

modyfikacji  zapisów  SIWZ  w  zakresie  sposobu  składania  ofert  przez 

dopuszczenie składania ofert na poszczególne pozycje lub danie takiej możliwości w 

zakresie  pozycji  nr  1  z  Załącznika  nr  2  -  Formularza  asortymentowo-ilościowego  z 

uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji; 

b)   d

okonania  modyfikacji  maksymalnego  terminu  dostawy  przedmiotu  zamówienia  na 

co  najmniej  2  (dwa)  dni  robocze  od  złożenia  zamówienia  z  uwzględnieniem 

obiektywnych 

okoliczności  związanych  z  logistyką  dystrybucji  leków  i  jej 

ograniczeniami w dobie pandemii; 

c)   u

sunięcia z treści SIWZ (i ogłoszenia) jako „kryterium oceny ofert” kryterium „termin 

dostawy”  o  wadze  40%  w  związku  z  brakiem  obiektywnych  przesłanek,  jakie 

waru

nkowałyby  jego  zasadność,  a  stanowiącym  możliwość  złożenia  oferty  w  tym 

zakresie  jedynie  dla  pozoru  w  związku  m.in.  z  brakiem  przewidzenia  realnych 

mechanizmów kontroli prawidłowej realizacji w tym zakresie przedmiotu zamówienia 

przez wykonawcę, z którym zamawiający podpisze umowę; 

d)   d

opuszczenie w pozycji nr 1 w Załączniku nr 2 - Formularz asortymentowo-ilościowy 

zaoferowania  rozwiązania  „równoważnego”  uwzględniającego  zasadę  uczciwej  i 

efektywnej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  tj.  dopuszczenia  w 

miejsce określenia „syrop” jako równoważne określenie” „roztworu doustnego”. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba zachowała systematykę zarzutów odwołania i odniosła się do nich kolejno. 

Ad. 1.  Art. 36aa ust. 1 

Pzp stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na 

części,  określając  zakres  i  przedmiot  tych  części.  Z  treści  tego  przepisu  nie  wynika 

obowiązek, lecz jedynie uprawnienia zamawiającego do podzielenia zamówienia na części. 

Również  art.  7  ust.  1  Pzp  nie  uzasadnia  zarzutu  odwołania.  Decyzja  co  do  podziału 

zamówienia na części ma bowiem znaczenie nie tylko z punktu widzenia wykonawców, gdy 

stanowi o możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i uzyskania zamówienia w odniesieniu 

do  niektórych  części,  lecz  powinna  być  postrzegana  przede  wszystkim  z  punktu  widzenia 

zasad opisu przedmiotu zamówienia.  

Udzielenie zamówienia w częściach jest  decyzją dotyczącą przedmiotu zamówienia. 

Podział  zamówienia  zależny  jest  zatem  nie  tylko  od  konieczności  zachowania  zasady 

uczciwej konkurencji, co wynika wprost z art. 29 ust. 2 Pzp, ale przede wszystkim od potrzeb 

konkretnego  zamawiającego,  które  mają  zostać  zaspokojone  w  wyniku  udzielenia  danego 

zamówienia.    Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  jest  danie  możliwości 

złożenia  oferty  w  postępowaniu  przez  każdego  wykonawcę,  bez  względu  na  rzeczywiste 

potrzeby  z

amawiającego  i  indywidualne  uwarunkowania  jego  działalności.  Podział 

zamówienia  może  nastąpić,  gdy  jest  to  w  sposób  obiektywnie  dostosowane  do  potrzeb 

zamawiającego, adekwatne do celu danego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba  uwzględniła,  że  zamawiający  zajmuje  się  bezpłatnym  leczeniem  osób 

nieposiadających  ubezpieczenia  zdrowotnego,  uzależnionych  od  narkotyków.  Działalność 

zama

wiającego polega m.in. na leczeniu substytucyjnym różnymi preparatami. Każdorazowo 

dawka substytutu ustalana jest indywidualnie do potrzeb i stanu zdrowia pacjenta. Oznacza 

to,  że  liczba  pacjentów  oraz  zapotrzebowanie  na  poszczególne  leki  w  ciągu  roku  nie  jest 

możliwa  do  konkretnego  oszacowania.  Potwierdza  to  brzmienie  pkt  3.6  i  3.7  SIWZ,  gdzie 

zamawiający stwierdził odpowiednio, że: 

„Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  wykorzystania  niepełnej  ilości  asortymentu. 

Zamawiający przewiduje wykorzystanie 70% ilości produktów określonych w poszczególnych 

pozycjach  wskazanych  w  Załączniku  nr  2  do  IDW  -  Formularz  asortymentowo  -  ilościowy. 

Pozostałe 30% ilości produktów Zamawiający wykorzysta w razie zaistnienia takiej potrzeby. 

Z  tytułu  niewykorzystania  pełnej  ilości  asortymentu  nie  przysługują  Wykonawcy  wobec 

Zamawiającego  roszczenia  odszkodowawcze.”  „Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość 

ilościowej  zmiany  poszczególnych  asortymentów  do  wysokości  całkowitej  wartości 

zamówienia określonego umową.” 

Przywołane  postanowienia  SIWZ  korespondują  również  z  oświadczeniem 

z

amawiającego  na  rozprawie,  że  zmiana  leków  w  leczeniu  substytucyjnym  jest  czynnością 

niezwykle wrażliwą, gdyż reakcje na zmianę u poszczególnych pacjentów nie są możliwe do 

przewidzenia.  Zatem  zamawiający  musi  mieć  zabezpieczoną  możliwość  szybkiej  reakcji  w 

przypadku wystąpienia niepożądanych skutków danego preparatu lub jego zmienionej dawki. 

Brak podziału zamówienia na części i współpraca z jednym wykonawcą zmniejszają ryzyko, 

że któregokolwiek z leków zabraknie dla pacjentów. Sprzyja również ciągłości dostaw. Ma to 

istotne  znaczenie  w  leczeniu  substytucyjnym

,  w  którym  pominięcie  nawet  jednej  dawki  jest 

niedopuszczalne.  Ryzyko  przerwy  w  terapii  jest  mniejsze  w  sytuacji  zamawiania  lek

ów  od 

jednego  wykonawcy

,  zwłaszcza,  że zamawiający  dokonuje  zakupu  mniejszej  ilości  leków  – 

na  kolejny  dzień.  W  tym  zakresie  Izba  uwzględniła  warunki  zamawiającego,  który  nie 

posiada  zaplecza  umożliwiającego  przechowywanie  większej  liczby  leków.  Dział  Farmacji 

Szpitalnej  z

amawiającego  jest  niewielki,  dostępna  jest  jedna  szafa  pancerna.  Niemożliwe 

jest  też  dłuższe  przechowywanie  leków.  Zamawiający  wyjaśnił  również,  że  zatrudnia 

wyłącznie jednego farmaceutę przydzielonego do Programu Leczenia Substytucyjnego, który 

pracuje 

jedynie od godz. 8:00 do 11:00 i w tym czasie przyjmuje pacjentów, wydaje leki oraz 

przyjmuje leki dostarczone przez w

ykonawcę.  

W  tym  stanie  rzeczy  uzasadnione  jest  twierdzenie  zamawiającego,  że  dostarczanie 

wszystkich zamawianych 

leków przez jednego wykonawcę jest korzystniejsze organizacyjnie 

oraz finansowo. W przypadku dostarczania leków przez różnych wykonawców, zamawiający 

nie  tylko  ponosiłby  ryzyko,  braku  terminowej  dostawy  preparatu  aktualnie  niezbędnego  w 

leczeniu substytucyjnych, ale również zmuszony byłby do ponoszenia dodatkowych kosztów 

związanych z koniecznością zwiększenia czasu pracy farmaceuty. 

Argumentacja  ta  jest  w  ocenie  Izby  przekonująca.  W  jej    świetle  twierdzenie 

odwołującego  o  hipotetycznych  korzyściach  finansowych  zamawiającego  wynikających  ze 

zwiększenia konkurencji w postępowaniu nie skłania do uwzględnienia zarzutu odwołania. 

Ad. b) W pkt 17 SIWZ 

zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:  

1) Cena - 60%;  

2) Czas dostawy - 40%.  

W kryterium 

„Czas dostawy” zamawiający wskazał dodatkowo, że maksymalny czas 

dostawy  przedmiotu  zamówienia  to  następny  dzień  od  dnia  złożenia  zamówienia  w  dni 

robocze  od  poniedziałku  do  piątku  do  godziny  11:00.  Zamawiający  przyznał  również 

odpowiednią  punktację:  w  przypadku  dostawy  od  8:00  do  9:29  -  20  pkt,  w  przypadku 

dostawy od 9:30 do 11:00 - 40 pkt.  

Art. 91 ust. 2 

Pzp, stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub 

koszt  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Związek  z  przedmiotem 

zamówienia definiuje art. 91 ust. 2c Pzp, który wskazuje m.in. na aspekt dostarczania.  Art. 

91 ust. 2 pkt 6 in fine Pzp 

przykładowo wskazuje, że kryterium oceny ofert mogą być warunki 

dostawy,  takie jak termin dostawy,  sposób  dostawy  oraz  czas dostawy  lub  okres realizacji. 

Przywołane  przepisy  potwierdzają  prawidłowość  zastosowania  kryterium  „Czas  dostawy”. 

Izba  zważyła,  że  w  przypadku  zamawiającego  kryterium  to  ma  istotne  znaczenie,  co 

uzasadnia zarówno jego wagę – 40%, jak i sposób przyznawania punktów w jego ramach. 

Stosowna  argumentacja  wynikająca  z  warunków  organizacyjnych  i  finansowych 

zamawiającego  została  w  części  powołana  w  pkt  Ad.  a).  Dodatkowo  Izba  za  godne  wiary 

uznała wyjaśnienia zamawiającego, że w godzinach pracy Działu Farmacji Szpitalnej czyli od 

8:00  do  11:00  przyjm

owani  są  pacjenci,  wydawane  są  leki  oraz  a  zamówione  leki  są 

przyjmowane

. Opóźnienie godzinowe - czyli dostawa leków po godzinie 11:00 powoduje brak 

możliwości odebrania ich tego dnia i w konsekwencji brak leków dla pacjentów oraz groźbę 

niedopuszczalnej  przerwy  w  leczeniu.  Największa  liczba  pacjentów  jest  w  pierwszych 

godzinach  pracy,  od godziny  9:30  do godziny  11:

00 liczba pacjentów jest mniejsza i w tym 

czasie łatwiej jest odebrać zamówione leki.  

Odwołujący  nie  wykazał  swego  twierdzenia,  że  w  sytuacji  epidemii  SARS-Cov  2 

d

ostawy na kolejny dzień po złożeniu zamówienia to tryb „na ratunek-cito”. W związku z tym 

Izba  uznała  twierdzenie  zamawiającego,  że  dostawy  takie  stanowią  standardową  praktykę 

rynkową również w warunkach epidemii. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  również  podstaw  do  twierdzenia,  że  przewidziana  przez 

zamawiającego w pkt 3.8 SIWZ możliwość składania zamówienia drogą telefoniczną, czyniła 

kryterium  „Czas  dostawy”  iluzorycznym.  Przeciwnie  w  opisanych  wyżej  warunkach 

zamawiającego,  dużej  liczbie  pacjentów  i  co  za  tym  idzie  dużej  liczbie  dawek  leków 

przygotowywanych w krótkim czasie przez jedną osobę,  jest to istotne ułatwienie. 

Kwestionowane  kryterium  oraz  sposób  przyznawania  punktów  w  jego  ramach  nie 

naruszają  przepisów  ustawy.  Żądanie  odwołującego  wydłużenia  czasu  dostawy  do  dwóch 

dni, w warunkach prowadzenia działalności przez zamawiającego oraz z uwagi na specyfikę 

tej działalności, nie jest możliwe do uwzględnienia.  

Ad.  c) 

Istotą  zarzutu  było  wymaganie  zamawiającego  dostawy  leku  wyłącznie  w 

postaci syropu. Odwołujący żądał dopuszczenia innej postaci leku. Zamawiający dokonał po 

wniesieniu  odwołania  zmiany  treści  formularza  asortymentowo-ilościowego  stanowiącego 

załącznik  nr  2  do  SIWZ,  w  ten  sposób,  że  skreślił  oznaczenie  wskazujące  na  producenta 

leku tj. L. Molteni & C. dei F.lli Alitti Societa di Esercizio S.p.A. 

natomiast pozostawił postać 

leku 

– syrop. 

Izba  zważyła,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  obie  postaci  leku,  czyli  syrop  i 

roztwór  doustny  można  uznać  za  równoważne.  Różnica  między  oboma  postaciami  wyraża 

się  m.in.  w  tym,  że  substancją  pomocniczą  w  syropie  jest  sacharoza,  a  w  leku  w  postaci 

r

oztworu  doustnego  sorbitol.  W  karcie  charakterystyki  produktu  leczniczego,  który 

odwołujący  chciałby  zaoferować  zamawiającemu  po  żądanej  przez  siebie  zmianie  SIWZ, 

znajduje się następujące stwierdzenie:  

„Produkt leczniczy Methadone hydrochloride Delfarma zawiera sorbitol, który może wpływać 

na  biodostępność  metadonu  u  niektórych  osób.  U  tych  pacjentów  zamiana  produktu 

Methadone  hydrochloride  Delfarma  na  inne  produkty  zawierające  metadon,  które  nie 

zawierają  sorbitolu,  może  spowodować  istotne  klinicznie  zmiany  stężenia  metadonu  w 

osoczu krwi. Zaleca się zachowanie ostrożności w przypadku konieczności zmiany produktu, 

szczególnie  w  przypadku  pacjentów  przyjmujących  wysokie  dawki  produktu  w  leczeniu 

podtrzymującym. Zaleca się monitorowanie pacjenta podczas zmiany produktu.” 

Z  powołanego  stwierdzenia  wynika  potwierdzenie  stanowiska  zamawiającego,  że  w 

przypadku  osób  uzależnionych,  zmian  leku  należy  dokonywać  wyjątkowo  ostrożnie  i 

zamawiający  powinien  mieć  zabezpieczoną  możliwość  reakcji  w  przypadku,  gdy  zmiana 

okazałaby  się  niekorzystna  dla  pacjenta.  Sprawdzona  przez  zamawiającego  postać  leku  – 

syrop  -  ma  zatem  istotne  znaczenie  w  leczeniu  substytucyjnym.  Dodatkowo  utrudnia  ona 

możliwość  podawania  leku  dożylnie,  a  uniemożliwienie  podawania  dożylnego  substancji 

psychoaktywnych  - 

jak  wskazał  zamawiający  -  jest  priorytetowym  zadaniem  leczenia 

substytucyjnego osób uzależnionych od opiatów.  

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w 

sposób zgodny ze swoimi uzasadnionymi potrzebami i nie dopatrzyła się naruszenia art. 29 

ust. 2 Pzp. 

Fakt, że zamawiający po wniesieniu odwołania wykreślił oznaczenie leku wskazujące 

na jego producenta jest niewystarczający dla uwzględnienia odwołania. Zarzutem odwołania 

objęta  była  przede  wszystkim  postać  leku,  a  ta  nie  została  zmieniona.  Czynność  zmiany 

formularza  asortymentowo 

–  cenowego  nie  może  zatem  mieć  wpływu  na  wynik 

postępowania. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: