KIO 3166/20 WYROK dnia 17 grudnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 3166/20 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  grudnia  2020  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 roku przez 

wykonawcę Odwołującego - wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka 

Akcyjna 

z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  której  postępowanie  prowadzi  Centrum 

Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawcy  Schuessler  - 

Plan  Inżynierzy  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego: - wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna 

z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3166/20 

UZASADNIENIE 

Dnia  30  listopada  2020  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej jako „PZP”) odwołanie 

złożył  wykonawca  IVIA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej  jako 

„Odwołujący”).  

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji 

dla  zadania  »Prace  na  odcinku  Katowice  Zawodzie  -  Mysłowice-  Sosnowiec  Jęzor  wraz  

z  dobudową  torów  aglomeracyjnych  oraz  na  obwodnicach  towarowych  GOP  na  odc. 

Katowice  Muchowiec  - 

Chorzów  Stary  —  Piekary  Śl.  Szarlej  —  Radzionków,  wraz  

z  przyległymi  łącznicami«  w  ramach  projektu  inwestycyjnego  pn.:  »Rewitalizacja  linii 

kolejowej  nr  138  na  odcinku  Katowice  -  podg.  Szabelnia 

–  Mysłowice«,  prowadzi 

Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu 

której postępowanie prowadzi Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą 

we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 

31 marca 2020 r. pod nr 2020/S 064-154144.  

Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  jako  złożonej  przez  wykonawcę,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny; 

wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Schuessler-Plan  Inżynierzy  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Schuessler-Plan”) jako oferty najkorzystniejszej; 

zaniechania 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert 

złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. 

Zamawiającemu zarzucano naruszenie następujących przepisów: 

art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 90 ust. 1a PZP oraz w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez 

bezpodstawne  uznanie,  że  Odwołujący  nie  udzielił  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej 

ceny pod kątem jej rzekomo rażąco niskiej wartości, podczas gdy: 

• 

Odwołujący  dwukrotnie  udzielił  takich  wyjaśnień,  tj.  w  zakresie  ceny  wskazanej  

w  ofercie 

(w  dniu  25  maja),  a  następnie  w  zakresie  ceny  zaoferowanej  w  trakcie  aukcji 

elektronicznej (w dniu 22 czerwca), a wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego ocenione 

jako  pełne,  wystarczające  i  potwierdzające  rynkowy  poziom  zaoferowanej  ceny,  wskutek 

czeg

o w dniu 1 września 2020r. oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza 

ostatecznie jednak z niewiadomych przyczyn Zamawiający w żadnej mierze nie wziął tych 

wyjaśnień  pod  uwagę  przy  finalnej  ocenie  oferty  Odwołującego,  zawężając  ją  jedynie  do 

dokonanego  przez  siebie  (bezpodstawnie)  wezwania  „aktualizującego“  i  informacji 

uzyskanych w odpowiedzi; 

• 

kolejne  wezwanie  do  udzielenia  przez  Odwołującego  wyjaśnień  (z  dnia  4  listopada 

2020r.

)  było  niedopuszczalne  i  nie  mogło  wywołać  jakichkolwiek  skutków  prawnych,  

w  szczególności  w  związku  z  jego  wystosowaniem  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

uznania, że brak odpowiedzi w terminie oznacza niewykazanie, że cena nie jest (już) rażąco 

niska i tym samym, że upoważnia do odrzucenia oferty; 

art.  90  ust.  1a  PZP  oraz  art.  87  ust.  1  PZP,  poprzez  bezpodstawne  wezwanie 

Odwołującego  do  ponownego  złożenia  wyjaśnień,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco 

niska, podczas gdy:  

•  wyjaśnienia  takie  zostały  już  wcześniej  przez  Odwołującego  złożone  i  zostały  przez 

Zam

awiającego  ocenione  jako  pełne,  wystarczające  i  potwierdzające  rynkowy  charakter 

ceny zaoferowanej przez Odwołującego; 

• 

zmiana  podwykonawcy  w  trakcie  postępowania  nie  uprawniała  Zamawiającego  do 

wystosowania  kolejnego  wezwania  do  wyjaśnień,  w  szczególności  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego,  okoliczność  ta  nie mogła  być  źródłem  rzekomych „wątpliwości  powstałych 

na tle wyjaśnień już udzielonych”; 

• 

wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdzających, że „nadal aktualna jest sytuacja, 

że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska”  nie  zmierzało  do  doprecyzowania,  czy 

skonkretyzowania  wyjaśnień  udzielonych  już  wcześniej  przez  Odwołującego  w  związku  

z  istniejącym  nadal  domniemaniem  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  -  domniemanie  to 

zostało  już  bowiem  obalone  wcześniej  przez  Odwołującego,  zaś  kolejne  wezwanie  do 

wyjaśnień  stanowiło  próbę  wymuszenia  na  Odwołującym  ponownej  kalkulacji  ceny  

z  uwzględnieniem  nowych  okoliczności  i  wytworzenia  oferty  o  nowej  treści,  co  jest 

niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie in fine; 

art.  91  ust.  1  PZP  poprzez  wybór  oferty  Schuessler-Plan,  która  powinna  zostać 

sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w  postępowaniu  

i niepodlegających odrzuceniu; 

art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie p

ostępowania w sposób niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności 

poprzez: 

a. 

bezpodstawne wielokrotne wzywanie Odwołującego do składania wyjaśnień odnośnie 

tej  samej  okoliczności,  tj.  zaoferowanej  ceny,  w  sytuacji,  gdy  już  wcześniej  złożone 

wyjaśnienia  obaliły  domniemanie  ceny  rażąco  niskiej  i  były  wystarczające  do  dokonania 

prawidłowej oceny oferty Odwołującego, a także 

b. 

po

przez  skierowanie  wezwania  „aktualizującego”  wyłącznie  do  Odwołującego, 

podczas gdy Zamawiający - zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców - chcąc się 

upewnić,  że  dotychczasowe  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawców  odnośnie  rażąco 

niskiej  ceny  pozo

stają  nadal  aktualne  powinien  tego  rodzaju  wezwanie  skierować  do 

wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  których  ceny  były  wcześniej 

wyjaśniane pod kątem domniemanego rażąco niskiego poziomu, czego zaniechał. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Schuessler-Plan jako oferty najkorzystniejszej 

oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert  z  uwzględnieniem 

ofer

ty Odwołującego. 

Ponadto 

Odwołujący wnosił o: 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania 

na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 

nieujawnianie osobom trzecim, w tym wykonawcom przystępującym do postępowania 

odw

oławczego,  informacji  zawartych  w  części  uzasadnienia  zarzutów  jako  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako  „u.z.n.k.”),  których 

zas

adność utajnienia Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach z dnia 10 listopada 2020r. i które 

dotychczas nie zostały ujawnione osobom trzecim. 

Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 

179 ust. 1 PZP oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych przepisów PZP 

polegającą na nieuzyskaniu zamówienia, bowiem wskutek dokonania przez Zamawiającego 

wymienionych czynności i zaniechań niezasadnie odrzucono ofertę Odwołującego, podczas 

gdy  powinna  ona  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  co  umożliwiłoby  udzielenie  mu 

zamówienia w wyniku postępowania. 

Informacja  o  wyniku  p

ostępowania,  w  tym  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  

o  wyborze  oferty  Schuessler-

Plan,  została  przekazana  Odwołującemu  w  dniu  20  listopada 

b.r.,  a  zate

m odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP.  

W  uzasadnieniu  zarzutów  podniesiono,  że  przedmiotem  postępowania  jest 

wykonanie 

dokumentacji projektowej. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, oferty były oceniane 

wyłącznie  w  oparciu  o  zaoferowane  ceny  brutto  (pkt  19.7  IDW  -  Tom  I  SIWZ),  przy  czym 

Zamawiający  przewidział  zastosowanie  aukcji  elektronicznej  (pkt  20.1  i  n.  IDW). 

Wynagrodzeni

e  należne  wykonawcy,  które ma  odpowiadać  cenie  wskazanej  w  ofercie,  ma 

charakter ryczałtowy (§ 1 pkt 9 Projektu Umowy - Tom II SIWZ). 

Odwołujący w złożonej ofercie wskazał cenę 12.054.000 zł za realizację zamówienia. 

Ponieważ  zaoferowana  cena  była  o  30%  niższa  od  średniej  cen  wszystkich  ofert, 

Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a PZP wezwał Odwołującego do wyjaśnień odnośnie 

zaoferowanej ceny. 

W  wyjaśnieniach  złożonych  w  dniu  25  maja  2020r.  Odwołujący  wyczerpująco 

wykazał,  że  zaoferowana  cena  została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  gwarantuje 

realizację  zamówienia  z  zachowaniem  odpowiedniego  zysku.  Wraz  z  wyjaśnieniami 

przedstawiono szereg dowodów, które potwierdzały realność zaoferowanej ceny. 

Następnie,  w  dniu  4  czerwca,  Zamawiający  zaprosił  Odwołującego  do  udziału  

w aukcji elektronicznej, przyjmując iż jego ofert nie podlega odrzuceniu, w szczególności ze 

względu  na  rażąco  niską  cenę.  Zgodnie  bowiem  z  art.  91  b  ust.  1  PZP,  zamawiający 

zaprasza  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Zatem  Zamawiający  pozytywnie  ocenił 

dotychczasowe  wyjaśnienia  Odwołującego  -  w  przeciwnym  wypadku  powinien  był  bowiem 

odrzucić  ofertę  Odwołującego  i  nie  zapraszać  go  do  udziału  w  aukcji,  co  jednak  nie  miało 

miejsca. 

W  wyniku  przeprowadzanej  aukcji  cena  oferowana  przez  Odwołującego  została 

obniżona do kwoty 9.390.000 zł. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2020r. ponownie wezwał 

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a PZP, w odpowiedzi na 

co  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  22  czerwca  2020r.  wskazał  konkretne  okoliczności,  które 

umożliwiły  dalsze  obniżenie  ceny,  co  zostało  dodatkowo  potwierdzone  stosownymi 

dowodami. 

Następnie  w  trakcie  oceny  spełniania  przez  Odwołującego  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu Zamawiający uznał, że wobec podmiotu, na zasobach którego Odwołujący 

polegał, tj. Sudop Praga a.s. (dalej jako „Sudop"), zachodzą podstawy wykluczenia i wezwał 

w trybie art. 26 ust. 3 PZP do zastąpienia go innym podmiotem. W odpowiedzi Odwołujący  

w dniu 12 sierpnia 2020r. 

powołał się na zasoby nowego podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult 

Polska  Sp.  z  o.o.  (dalej  jako  „Multiconsult”).  Multiconsult  zastąpił  Sudop,  udostępniając 

Odwołującemu zasoby doświadczenia w takim samym zakresie jak wcześniej Sudop, a także 

zobowiązując  się  do  występowania  w  charakterze  podwykonawcy  usług,  do  wykonania 

których posiadał zdolności wymagane przez Zamawiającego. 

Ostatecznie  w  dniu  1  września  2020r.  Zamawiający  ogłosił  wyniki  postępowania, 

zgodnie  z  którymi  za  najkorzystniejsza  uznano  ofertę  Odwołującego,  zaś  spośród 

pozostałych  pięciu  dwie  zostały  odrzucone  jako  oferty  z  rażąco  niską  ceną  (jako  podstawę 

odrzucenia wskazano art. 90 ust. 3 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP). Powyższe oznacza, że 

Zamawiający 

uznał 

wcześniejsze 

wyjaśnienia 

Odwołującego 

dotyczące 

ceny,  

z  uwzględnieniem  dodatkowych  wyjaśnień  udzielonych  po  aukcji,  za  wystarczające 

potwierdzenie,  iż  cena  zaoferowana  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  nie  jest  rażąco 

niska.  Zamawiający  nie  sygnalizował  Odwołującemu  w  żaden  sposób  jakoby  udzielone 

dotychczas  wyjaśnienia  budziły  wątpliwości,  wymagały  doszczegółowienia  bądź 

konkretyzacji w jakimkolwiek zakresie. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę  na  różnice  w  cenach  zaoferowanych 

Zamawiającemu  w  postępowaniu  przez  wykonawców.  O  ile  w  przypadku  cen  pierwotnych 

(sprzed  aukcji)  rozpiętość  była  znaczna  (od  12.054.000  zł  do  23.370.000  zł,  przy  budżecie 

Zamawiającego  w  kwocie  16.359.000  zł),  co  było  oczywistą  konsekwencją  dopuszczenia 

aukcji  elektronicznej  i  możliwości  dalszego  obniżenia  ceny,  to  jednak  ceny  ostateczne 

zaoferowane przez wykonawców w wyniku aukcji, mieściły się w zakresie od 9.390.000 zł do 

10.9500  zł.  Średnia  cen  ostatecznych  wyniosła  zaś  9.848.666,67  zł,  co oznacza,  że  oferta 

Odwołującego  z  cena  w  wysokości  9.390.000  zł  co  była  od  tej  średniej  niższa  zaledwie  

o  4.66%.  Już  tak  nieznaczna  rozpiętość  cen  ostatecznych  wszystkich  sześciu  ofert 

wskazywała, że to szacunkowa wartość zamówienia została niezasadnie zawyżona. 

Wybór oferty Odwołującego z dnia 1 września 2020r. został zakwestionowany przez 

Schuessler-

Plan,  który  w  odwołaniu  złożonym  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucił 

Zamawiającemu  m.in.  zaniechanie  wykluczenia  Odwołującego  oraz  odrzucenia  jego  oferty 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Zamawiający  nie  uwzględnił  odwołania,  jednak  28 

września  2020r.  unieważnił  z  własnej  inicjatywy  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

oraz zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12  PZP  z  uwagi  na  rzekome  niewy

kazanie  spełnienia  warunku  w  zakresie  doświadczenia 

oraz  dysponowania  osobą  zdolną  do  wykonania  zamówienia.  Powyższe  skutkowało 

odrzuceniem  oferty  Odwołującego  jako  złożonej  przez  wykluczonego  wykonawcę  (art.  89 

ust.  1  pkt  5  PZP),  lecz  jednocześnie  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  4  lub  art.  90  ust.  3  PZP,  a  tym  samym  - 

pomimo  zgłoszonych  zarzutów  przez 

Schuessler-Plan - 

nie uległa zmianie ocena Zamawiającego co do zaoferowanej ceny przez 

Odwołującego.  Ponieważ  odwołanie  zostało  cofnięte,  Izba  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze i tym samym również nie rozstrzygała o kwestii ceny. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  bezzasadnym  wykluczeniem  i  w  dniu  8  października 

2020r. 

wniósł na tę czynność odwołanie (uwzględnione przez Zamawiającego, wobec czego 

sprzeciw złożył Schuessler-Plan), które Izba wyrokiem z dnia 3 listopada  2020r. (sygn. akt: 

KIO  2573/20),  uwzględniła  w  całości  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia Odwołującego. 

P

owyższe  rozstrzygnięcie  powinno  zakończyć  etap  badania  i  oceny  złożonych  ofert 

oraz  umożliwiało  wybór  oferty  Odwołującego  zgodnie  z  zapadłym  wyrokiem  Izby. 

Zamawiający  dysponował  bowiem  ofertą  Odwołującego,  która  była  prawidłowa  zarówno  

w  zakresie  podmiotowym,  jak  i  przedmiotowym 

—  w  tym,  w  szczególności  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny,  będącej  wcześniej  przedmiotem  szczegółowej  analizy  Zamawiającego 

w  oparciu  o  dwukrotnie  udzielone  wyjaśnienia,  jak  i  będącej  ofertą  najkorzystniejszą  w 

świetle przyjętych kryteriów oceny. 

Tymczasem  Zamawiający  w  dniu  4  listopada  2020r.  wezwał  Odwołującego  po  raz 

trzeci  do  udzielenia  wyjaśnień  odnośnie  zaoferowanej  ceny.  Zamawiający  nie  wskazał 

podstawy prawnej kolejnego wezwania, wskazując jedynie ogólnikowo, że ponowne żądanie 

wyjaśnień  jest  uzasadnione  zmianą  dotychczasowego  podwykonawcy,  jaka  miała  miejsce  

w  trakcie 

postępowania,  co  miało  wzbudzić  u  Zamawiającego  „wątpliwości  (...)  na  tle 

wyjaśnień  już  złożonych  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny".  W  związku  z  tym  Zamawiający 

również  ogólnikowo  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  „czy  nadal  aktualna  jest  sytuacja, 

że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska”.  Wyjaśnień  należało  udzielić  do  9  listopada 

2020r. 

godz. 10:00, co de facto oznaczało, że Odwołujący miał zaledwie 3 pełne dni robocze 

na ich przygotowanie.   

Ostateczn

ie Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 10 listopada 2020r., a zatem dzień 

po wyznaczonym terminie. W ich treści po raz kolejny wykazał wyczerpująco sposób, w jaki 

sposób  cena  oferty  została  obliczona,  wraz  dowodami  potwierdzającymi  prawidłowość 

przyjętych  kalkulacji  oraz  rynkowy  poziom  ceny.  Mimo to  Zamawiający w  dniu 20  listopada 

2020r. 

ogłosił  ponowne  wyniki  postępowania,  informując  jednocześnie  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  PZP.  Jako  podstawę  faktyczną  odrzucenia 

wskazano 

nieudzielenie  w  terminie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  ale  też 

niewystarczającą  treść  udzielonych  wyjaśnień,  które  zdaniem  Zamawiającego  nie 

potwierdzały w dostatecznym stopniu, że cena nie jest rażąco niska. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podkreślił,  że  badaniu  podlega  cena  oferty  na 

dzień  jej  złożenia.  Oświadczenie  woli  wykonawcy,  jakim  jest  złożenie  oferty  wraz  ze 

wskazaniem  ceny,  za  którą  zamierza  zrealizować  zamówienie,  jest  oświadczeniem 

składanym  w  określonym  momencie  i  w  określonych  okolicznościach.  Ma  ono  charakter 

wiążący  (co  najmniej  przez  okres  związania  ofertą),  nie  może  ulec  zmianom  

(z zastrzeżeniem wyjątków opisanych art. 87 ust. 2 PZP) i konsekwentnie zawsze powinno 

być ono oceniane z uwzględnieniem okoliczności towarzyszących jego złożeniu, a nie takich, 

które  wystąpiły  później,  a  które  siłą  rzeczy  nie  mogły  być  wcześniej  uwzględnione  przez 

wykonawcę. 

Innymi  słowy,  oferta  albo  została  złożona  z  rażąco  niską  ceną  (tj.  cena  była  rażąca 

już w momencie jej zaoferowania), za którą obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zakresu 

zamówienia  na  warunkach  rynkowych  i  bez  ponoszenia  straty,  albo  została  przygotowana  

w  sposób  prawidłowy  z  ceną realną  i  wiarygodną,  skalkulowaną w  relacji  do  rzeczywistych 

kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę.  W  żadnym  jednak  wypadku  oferta  pierwotnie 

prawidłowo skalkulowana, za którą można z zyskiem wykonać zamówienie, nie może „stać 

się" ofertą złożoną z rażąco niską ceną w trakcie postępowania, w związku ze zmieniającymi 

się  w  postępowaniu  okolicznościami  leżącymi  poza  zakresem  kalkulacji  czynionych  na 

potrzeby złożenia oferty. Dlatego też wszelkie późniejsze zdarzenia, w tym zmiany kosztów 

materiałów, robocizny, kursów walut czy kosztów podwykonawstwa, nie mogą mieć wpływu 

na  ocenę  wiarygodności  zaoferowanej  wcześniej  ceny  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  10  kwietnia 

2014 r., KIO 2239/13, KIO 2240/14). 

N

ie chodzi bynajmniej o zmieniającą się w czasie ocenę wyjaśnień udzielonych przez 

wykonawcę  bez  zmiany  treści  tychże  wyjaśnień,  która  to  ocena  może  ulec  zmianie  - 

przy

kładowo,  gdy  po  pozytywnej  ocenie  przedstawionych  przez  wykonawcę  kalkulacji, 

zamawiający  pozyskuje  informację  podważającą  wiarygodność  wcześniej  udzielonych 

wyjaśnień  w  świetle  okoliczności  aktualnych na datę składania ofert,  uznając w  efekcie,  że 

cena od 

początku była rażąco niska. 

Powyższe  spostrzeżenie,  nieraz  umyka  zamawiającym,  którzy  -  szczególnie  

w  przypadku przedłużających się postępowań  - chcieliby  uzyskać zapewnienie,  że pomimo 

upływu  czasu  oferta  wciąż  opiera  się  na  aktualnych  założeniach  i  wykonawca  zrealizuje 

zamówienie  na  warunkach  w  niej  wskazanych.  Ponadto  trudno  wyobrazić  sobie  jak  miałby 

taki mechanizm działać w praktyce, bez jednoczesnej możliwości zmiany treści oferty przez 

wykonawcę w związku ze zmieniającymi się np. w trakcie postępowania cenami surowców. 

Wszak  składając  ofertę  wykonawca  kalkuluje  cenę  według  stanu  bieżącego  

z uwzględnieniem tylko takich przyszłych okoliczności, które da się racjonalnie przewidzieć, 

a  które  już  na  etapie  kalkulacji  można  i  należy  w  cenie  uwzględnić.  Po  złożeniu  oferty 

wykonawca  nie  może  zmieniać  zaoferowanej  ceny,  ani  poprzez  jej  podwyższenie,  ani 

obniżenie  -  przykładowo  stosownie  do  zmiany  cen  na  rynku,  czy  przyjętej  przez  niego 

koncepcji  realizacji  zamówienia.  Nie  sposób  też  byłoby  wówczas  ustalić  granice  takiego 

aktualizującego  badania  oferowanych  cen,  które  hipotetycznie  mogłoby  trwać  

w  nieskończoność.  Co  więcej  działanie  takie  prowadziłoby  do  oczywistych  wypaczeń, 

bowiem  równie  dobrze oferta,  która  zawierała  w  momencie  jej  złożenia  cenę  rażąco  niską,  

w  wyniku  przedłużającego  się  postępowania  mogłaby  stać  się  finalnie  ceną  rynkową,  

np. wskutek spadku cen na rynku. 

W 

świetle  przepisów  aktualnie  obowiązujących,  oferty  należy  poddawać  badaniu  

i ocenie według stanu, który towarzyszył złożeniu oferty. Dlatego też Zamawiający całkowicie 

błędnie  przyjął,  że  wskutek  zmiany  podwykonawcy  w  toku  postępowania,  wcześniejsze 

wyjaśnienia  Odwołującego  choć  były  wyczerpujące  i  skutecznie  potwierdziły  rynkowość 

ceny, 

to  niejako  straciły  aktualność,  a  tym  samym  konieczne  jest  udzielenie  ponownych 

wyjaśnień  nawiązujących  do  nowo  zaistniałych  okoliczności  (zaangażowanie  innego 

podmiotu),  przy  jednoczesnym  de  facto  całkowitym  pominięciu  wyjaśnień  już  udzielonych. 

Znamienne przy tym, iż dokonując takiego ponownego wezwania do wyjaśnień: 

• 

Zamawiający  nie  wskazał  w  wezwaniu  z  4  listopada  2020  r.  podstawy  prawnej 

swojego  działania  i  podstawy  takiej  nie  sposób  znaleźć,  zaś  wezwanie  to  uznać  należy  za 

niedopuszczalne  a  tym  samym  nie  może  ono  wywoływać  skutków  jakie  ustawa  wiąże  

z brakiem udzielenia wyjaśnień; 

• 

Zamawiający  nie  wskazuje  na  czym  konkretnie  miałyby  polegać  jego  wątpliwości, 

zważywszy  na  to,  że  wyjaśnienia  udzielone  wcześniej  przez  Odwołującego  potwierdziły 

rynkowy  charakter  zaoferowanej  ceny,  zaś  przepisy  PZP  dopuszczają  wezwanie  do 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  tylko  w  razie  powstania  wątpliwości  co  do  obiektywnej 

niemożliwości  wykonania  danego  zamówienia  za  zaoferowaną  ceną  -  w  szczególności 

Zamawiający  nie  precyzuje,  który  element  przekazanej  mu  wcześniej  kalkulacji  w  jego 

ocenie jest nieprawidłowy, czy też nie pozwala na wykonanie zamówienia za cenę rynkową; 

• 

Zamawiający  nieudolnie  próbuje  w  spornym  wezwaniu  wskazywać  na  rzekome 

„wątpliwości (...) na tle wyjaśnień już złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny", co miałoby 

niejako  usankcjonować  sporne  wezwanie,  niemniej  wątpliwości  tego  rodzaju  nie  mogły  po 

stronie  Zamawiającego  powstać  bowiem  jak  wynika  chociażby  z  treści  tegoż  wezwania 

oczekuje on potwierdzenia, że zaoferowana cena nadal nie jest rażąco niska - skoro zatem 

cena  nie  była  rażąco  niska  przed  spornym  wezwaniem  i  jej  rynkowy  poziom  Odwołujący 

dwukrotnie  potwierdził  obszernymi  wyjaśnieniami,  to  nie  mogły  one  budzić  wątpliwości 

Zamawiającego,  gdyż  w  przeciwnym  razie  Zamawiający  nie  uznałby  ceny  za  rynkową; 

Zmawiający zresztą nie wskazuje, który element wcześniejszych wyjaśnień budzi wątpliwości 

i wymaga w związku z tym doszczegółowienia lub konkretyzacji (co ewentualnie dopuszcza 

się w orzecznictwie KIO akceptując wielokrotne wezwania do wyjaśnienia ceny). 

W

brew twierdzeniom Zamawiającego wątpliwości, na które się powołuje są pozorne, 

nie  mogły  powstać  na  tle  już  złożonych  wyjaśnień  i  co  najwyżej  można  by  tu  mówić  

o  zaistniałej  po  stronie  Zamawiającego  chęci  dokonania  aktualizującego  wezwania  do 

wyjaśnień, które nie znajduje oparcia w przepisach PZP. 

W 

procedurze  wyjaśnienia  ceny  określonej  w  art.  90  ust.  1a  PZP  stosuje  się  dwa 

punkty  odniesienia,  tj.  1)  szacunkowa  wartość  zamówienia  oraz  2)  zaoferowane  przez 

wykonawców ceny. Ustawodawca dopuścił zaktualizowanie w toku postępowania wyłącznie 

tego pierwszego punktu odniesienia („wartości zamówienia powiększonej o należny podatek 

od  towarów  i  usług,  zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po 

wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych  a  tym  samym 

podobny mechanizm nie ma zastosowania w jakimkolwiek stopniu do cen ofert, które mają 

charakter niezmienny (arg. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie PZP). 

Zamawiający  dokonał  oceny  złożonych  wyjaśnień  i  uznał  je  za  kompletne,  czemu 

ostatecznie dał  wyraz  wybierając ofertę  Odwołującego.  Jednocześnie w toku  postępowania 

nie 

ujawniono 

jakichkolwiek 

okoliczności, 

które 

podważałyby 

wiarygodność 

dotychczasowych  twierdzeń  i  dowodów  przedstawianych  na  potwierdzenie  realności  ceny 

Odwo

łującego. Na marginesie zauważono, że zmiana podwykonawcy (12 sierpnia) nastąpiła 

przed  pierwszym  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  (1  września),  jednak  wówczas 

Zamawiającemu nie towarzyszyły wątpliwości związane z wpływem tej zmiany na aktualność 

wyjaśnień.  Stąd  też  za  niedopuszczalne  należy  uznać  wezwanie  o  następującej  treści: 

„zwracam  się  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  przedstawienie  dowodów,  czy  w  wyniku 

zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem,  nadal  aktualna  jest  sytuacja,  że 

zaoferowana cena nie 

jest rażąco niska". Zamawiający mógłby ewentualnie zażądać jedynie 

dodatkowych  wyjaśnień  wyłącznie,  gdyby  powziął  wiedzę,  czy  wątpliwości  co  do 

wiarygodności uprzednio przedstawionej odpowiedzi, natomiast w żadnym wypadku nie mógł 

zmierzać  do  potwierdzenia,  że  oferta  dalej  nie  podlega  odrzuceniu,  a  tak  właśnie  można 

odczytać  wyżej  przywołany  fragment  wezwania.  Powyższe  wiąże  się  z  ukształtowaną  

w orzecznictwie zasadą jednokrotności wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny.  

Zasada ta ma na celu nie tylko zdys

cyplinowanie wykonawców oraz ochronę uczciwej 

konkurencji, lecz także zapewnienie, że również zamawiający nie będzie wielokrotnie wzywał 

do udzielenia odpowiedzi na kwestie raz już dostatecznie wyjaśnione. Z zasady tej wywodzi 

się  jednak  nie  tylko  oczekiwanie  wobec  wykonawcy,  że  już  w  pierwszych  wyjaśnieniach  

w  sposób  dostateczny  wykaże,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Jest  ona  bowiem  ściśle 

związana  z  zakazem  zmiany  już  złożonych  wyjaśnień  przez  wykonawcę  w  kolejnych 

wyjaśnieniach, w tym powoływania się na nowe, nie wskazane wcześniej okoliczności, które 

mogłyby potwierdzić rynkowość ceny - a to z uwagi na wynikający z art. 87 ust. 1 PZP zakaz 

prowadzenia  negocjacji  w  toku  udzielanych  wyjaśnień  oraz  zmiany  treści  oferty.  Również  

w  literaturze  wskazuje  się,  że  raz  udzielone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  są  wiążące  

i  stanowią  treść  jego  oferty,  zaś  Przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  nie  przewidują 

expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień. Odwołanie złożonych wyjaśnień 

będzie  uznane  za  niedopuszczalne  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty.  Do  takiej  natomiast  zmiany  wcześniejszych 

wyjaśnień  w  zakresie  planowanym  do  zlecenia  podwykonawcy,  czy  nawet  do  całkowitego 

odwołania kalkulacji przedstawionych wcześniej w tym zakresie, zmuszało Odwołującego de 

facto  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  4  listopada  2020r.  Wezwanie  to  stanowiło  próbę 

wymuszenia  na  Odwołującym  ponownej  kalkulacji  ceny  z  uwzględnieniem  nowych 

okoliczności  (nowego  podwykonawcy)  i  wytworzenia  oferty  o  nowej  treści,  co  jest 

niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 PZP zdanie drugie in fine. 

Z tych samych przyczyn, Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień z uwagi 

na okoliczności, które nie były aktualne w momencie składania oferty. Treść przepisów PZP 

dotyczących  wyjaśnienia  ceny  -  tj.  art.  90  ust.  1  oraz  1a  PZP  -  uzasadnia  wezwanie 

wykonawcy  do  przedstawienia  wyjaśnień  tylko  w  przypadkach  w  tych  przepisach 

wskazanych,  które  z  kolei  nie  zaistniały  w  odniesieniu  do  Odwołującego  w  kontekście 

wezwania do wyjaśnień, a kie otrzymał w dniu 4 listopada 2020r. 

Odwołujący  ufa,  że  działanie  Zamawiającego  wynikało  wyłącznie  z  błędnej 

interpretacji  przepisów  oraz  mylnego  założenia,  że  zmiana  okoliczności  powstałych  po 

termini

e złożenia ofert może warunkować ocenę ceny wcześniej zaoferowanej i tym samym 

nie było ono podejmowane z intencją odrzucenia jego oferty. Odwołujący pozostaje w takim 

przekonaniu nawet pomimo tego, że wobec pozostałych pięciu wykonawców nie skierowano 

wez

wań w celu potwierdzenia, czy również w ich przypadku „nadal aktualna jest sytuacja, że 

zaoferowana cena nie jest rażąco niska”. 

Podsumowując  Odwołujący  zauważył,  że  nie  budziło  zastrzeżeń  Odwołującego 

pierwsze  wezwanie  do  wyjaśnień  odnośnie  ceny  wskazanej  w  ofercie,  jak  i  co  do  ceny 

zaoferowanej w toku aukcji. W obu przypadkach spełnione były przesłanki wynikające z art. 

90  ust.  1a  PZP,  obligujące  Zamawiającego  do  składania  wezwań.  Skoro  bowiem  w  toku 

aukcji zostały zaoferowane nowe ceny, to dopuszczalna i uzasadniona była ich weryfikacja. 

Takie działanie było szczególnie wskazane wobec wykonawców, którzy, tak jak Schuessler-

Plan,  pierwotnie  zaoferowali  ceny  przekraczające  20  min  zł,  by  ostatecznie  zaoferować 

kwoty  poniżej  10  min  zł  (w  przypadku  wspomnianego  wykonawcy  różnica  przekraczała 

57%).  Wówczas  istotnie  należało  powziąć  wątpliwości  co  do  rzetelności  i  realności  cen 

zaoferowanych  w  toku  aukcji.  Nie  był  to  jednak  przypadek  Odwołującego,  który  pierwotnie 

przedstawił cenę 12.054.000 zł, by ostatecznie zaoferować realizację zamówienia za kwotę 

9.390.000 zł. 

Stąd  też  wezwanie  z  dnia  4  listopada  2020r.  do  złożenia  ponownych  wyjaśnień 

odnośnie  tej  samej  ceny  (co  do  której  Odwołujący  już  raz  udzielił  wyczerpujących  i  nie 

budzących  wątpliwości  wyjaśnień)  należało  uznać  za  bezpodstawne,  a  szczególnie 

naruszające  art.  90  ust.  1  i  1  a  PZP  oraz  wynikającą  z  tych  przepisów,  jak  i  orzecznictwa 

KIO,  zasadę  jednokrotnego  wezwania do  wyjaśnień  -  a  w konsekwencji  również  sprzeczne  

z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców.  Antycypując  ewentualne  uwagi,  dlaczego  

w takim wypadku Odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania, wypada zauważyć, 

że  termin  na  złożenie  wyjaśnień  wynosił  zaledwie  3  pełne  dni  robocze  i  upływał  dokładnie 

tydzień przed terminem na złożenie odwołania.  

Z tych przyczyn 

zdaniem Odwołującego wezwanie do wyjaśnień z 4 listopada 2020r. 

należy  uznać  za  niewywołujące  skutków  prawnych,  w  szczególności  w  zakresie  powstania 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  jak  i  możliwości  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  90 

ust.  3  PZP.  Zamawiający  nie  wykazał  bowiem,  aby  wyjaśnienia  złożone  odnośnie  ceny 

zaoferowanej  w  trakcie  aukcji  w  jakimkolwiek  stopniu  okazały  się  niewiarygodne  czy 

niewystarczające, a wyłącznie taki przypadek uprawniałby do zmiany dotychczasowej oceny 

tych wyjaśnień, które już zostały zaakceptowane poprzez wybór oferty Odwołującego. Skoro 

zaś treść wyjaśnień odnośnie tej ceny potwierdzała, że Odwołujący zaoferował ją w oparciu 

o  prawidłowe  założenia,  zapewniające,  że  wykona  udzielone  zamówienie  za  tę  kwotę  nie 

ponosząc  straty,  to  jakiekolwiek  późniejsze  zdarzenia  -  w  tym  również  zmiana 

podwykonawcy  - 

nie  mogły  skutkować  uznaniem,  że  wyjaśnienia  straciły  na  aktualności. 

Przeciwnie,  wyjaśnienia,  te  dalej  wykazywały,  że  cena  na  moment  jej  zaoferowania  była 

skalkulowana  prawidłowo,  a  wyłącznie  ta  kwestia  podlega  badaniu  w  ramach  procedury 

określonej w art. 90 PZP. 

Zamawiający 

natomiast 

całkowicie 

zignorował 

wcześniejsze 

wyjaśnienia 

Odwołującego,  tak  jakby  ich  w  ogóle  nie  posiadał.  Dokonując  finalnej  oceny  oferty 

Odwołującego 

Zamawiający 

powinien 

jej 

dokonać 

w 

sposób 

wszechstronny  

z  uwzględnieniem  obszernych  informacji  i  dowodów  przedłożonych  wcześniej  przez 

Odwołującego.  Ponadto  sporne  wezwane  dotyczyło  jedynie  jednego  z  wielu  kosztów 

składających się na zaoferowaną cenę tj. kosztu wykonania prac, jakie Odwołujący planował 

zlecić podwykonawcy, przy czym Zamawiający zdaje się zapominać; że niezależnie od tego, 

że  wyjaśniając  wcześniej  zaoferowaną  cenę  Odwołujący  przedstawił  kalkulacje  i  dowody 

związane z planowanym podwykonawstwem, to niezależnie od tego czy i komu powierza on 

do  wykonanie  części  zamówienia,  to  jako  wykonawca  on  odpowiada  przed  Zamawiającym 

za realizację całego zakresu zamówienia. 

Ponieważ  dwukrotnie  udzielone  wyjaśnienia  Odwołującego  potwierdziły,  że  nie 

zaoferował  on  ceny  rażąco  niskiej,  co  uznał  też  sam  Zamawiający  ostatecznie  wybierając 

ofertę Odwołującego po przeprowadzonej aukcji, zatem należy uznać, że również w ocenie 

Zamawiającego ceną jest prawidłowa. W istocie bowiem z uzasadnienia o odrzuceniu oferty 

wynika,  że  decyzja  ta  nastąpiła  wyłącznie  z  przyczyn  formalnych  (niezłożenie  wyjaśnień  

w terminie), a nie z uwagi na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Wprost wskazuje na to treść 

uzasadnienia, w którym - inaczej niż w przypadku innych odrzuconych ofert - jako podstawy 

prawnej nie wskazano art. 89 ust. 1 pkt4 PZP, a w treści decyzji odniesiono się wyłącznie do 

art.  90  ust.  3  PZP  i  kwestii  uchybienia  terminowi  na  wyjaśnienia.  Po  drugie,  w  treści 

uzasadnienia  Zamawiający  odniósł  się  wyłącznie  do  kilku  poszczególnych  elementów, 

rzekomo  pominiętych  w  wyjaśnieniach,  a  jednocześnie  nie  wykazał,  że  cena  jest  rażąco 

niska  w  tym  sensie,  że  uniemożliwia  realizację  zamówienia  za  zaproponowane 

wynagrodzenie  całkowite.  W  konsekwencji  w  przypadku  oferty  Odwołującego  nie  zachodzi 

domniemanie  rażąco  niskiej  ceny  i  związane  z  tym  szczególne  zasady  rozkładu  ciężaru 

dowodu określone w art. 190 ust. 1a PZP. 

Podsumowując  Odwołujący  podkreślił,  że  pod  uwagę  winny  być  brane  wyłącznie 

wcześniejsze wyjaśnienia Odwołującego, w tym wyjaśnienia z 22 czerwca 2020r., natomiast 

złożenie  lub  brak  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  kolejne,  trzecie  wezwanie  pozostawało  bez 

znaczenia dla prawidłowej oceny oferty Odwołującego. 

Jednakże  w  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  złożone  w  odpowiedzi  na  trzecie 

wezwanie  również  potwierdzają  prawidłowość  zaoferowanej  ceny.  Przed  ich  omówieniem 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  brak  konsekwencji  po  stronie  Zamawiającego,  który  jako 

podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zarówno złożenie wyjaśnień 

po  terminie,  jak  i 

jednocześnie  udzielenie  niepełnych  wyjaśnień,  które  rzekomo  nie  były 

wystarczające do uznania, że cena nie jest rażąco niska. W konsekwencji nie jest jasne, czy 

podstawą  odrzucenia  było  niezłożenie  wyjaśnień  w  terminie,  czy  jednak  pomimo 

przekroczenia  tego  terminu  Zamawiający  ostatecznie  wziął  pod  uwagę  treść  wyjaśnień, 

dokonał  ich  oceny  i  dlatego  uznał  za  konieczne  odniesienie  się  do  ich  treści. W  takim  zaś 

przypadku  należy  wskazać,  że  zastrzeżenia  Zamawiającego  tam  wyrażone  są  całkowicie 

bezpodstawne i nie mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na 

niekompletność udzielonych wyjaśnień. 

W 

części  uzasadnienia  zarzutów  odwołania  Odwołujący  odniósł  się  do  zastrzeżeń 

Zamawiającego co do elementów, których Odwołujący rzekomo nie uwzględnił w złożonych 

wyjaśnieniach  i  których  brak  miał  potwierdzać,  że  cena  jest  rażąco  niska.  Odwołujący 

zastrzegł, że ten fragment odwołania zawiera informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa 

Odwołującego,  których  zasadność  utajnienia  wykazano  w  wyjaśnieniach  z  dnia  4  listopada 

2020r. 

i  które  dotychczas  nie  zostały  ujawnione  podmiotom  trzecim  i  wciąż  korzystają  

z ochrony określonej w art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

W zastrzeżonym fragmencie Odwołujący odniósł się do elementów, na które powołał 

się  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający  co  do  poszczególnych  kosztów,  które  

w swoich wyjaśnieniach ceny ujął Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten 

nie  określił  dokładnie  jakiego  rodzaju  wątpliwości  powstały  w  wyniku  przedstawionych  

w wyjaśnieniach okolicznościach kalkulacji ceny ofertowej, zwłaszcza w zakresie związanym 

ze zmianą podwykonawcy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powinien doprecyzować, 

które  elementy  cenotwórcze powinny  być  szczególnie drobiazgowo  wyjaśnione.  Jeżeli  tego 

nie  uczynił,  a  określone  wątpliwości  powziął  dopiero  na  skutek  wyjaśnień  wykonawcy, 

wówczas  powinien  wezwać  do  udzielenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  tym  budzącym 

wątpliwości  zakresie.  W  konsekwencji  też  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  aby 

cena całościowa była nierealna i nie zapewniała możliwości realizacji umowy z osiągnięciem 

zysku przez Odwołującego. 

Podsumowując  Odwołujący  podkreślił,  że  skoro  Zamawiający  uznał  za  celowe 

odniesienie  się  do  treści  tych  wyjaśnień  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

zatem należy uznać, że - pomimo złożenia ich po terminie - zostały one wzięte pod uwagę 

przy  ponownej  ocenie  oferty  Odwołującego.  Jednocześnie,  skoro  ich  treść  kategorycznie 

potwierdzała, że cena nie jest rażąco niska, to tym samym niedopuszczalne było odrzucenie 

oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. 

Zauważono,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby  wezwać  Odwołującego  do 

ponownych wyjaśnień z uwagi na zmianę podwykonawcy i tym samym niedopuszczalne jest 

wyciąganie  wobec  Odwołującego  negatywnych  skutków  z  braku  udzielenia  tych  wyjaśnień  

w terminie. Skoro 

sam Zamawiający uwzględnił te wyjaśnienia przy ocenie ofert, to działając 

w sposób prawidłowy powinien był uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co też 

zostało  przez  Odwołującego  należycie  wykazane. Wszystkie  te  argumenty  przemawiają  za 

koniecznością  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  

art. 90 ust. 3 PZP. 

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Po  p

rzeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

wyjaśnieniach  zamieszczonych  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  ofertach, 

złożonych  przez  Wykonawców  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

pismach  procesowych  oraz  pozostałym  materiale  dowodowym,  a także  wyrażone 

ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izb

a  ustaliła  i zważyła,  co 

następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  w  całości  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, 

Izba skierowała odwołanie na rozprawę.  

Ustalon

o 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  Odwołującego  oraz  wybór  oferty 

innego  Wykonawcy  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania 

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

zgłosił 

wykonawca 

Schuessler-

Plan 

Inżynierzy 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej 

Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca nie udzielił wyjaśnień, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny. 

Wykonawca  w  dniu  4  listopada  2020  roku  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  

i przedstawienia dowodów, czy  w wyniku zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem 

nadal pozostaje aktualna sytuacja, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający 

wyznaczył termin złożenia wyjaśnień na dzień 9 listopada 2020 roku na godz. 10.00. W tym 

dniu o godzinie 13.44 Wykonawca prz

ekazał za pośrednictwem platformy zakupowej pismo  

z  prośbą  o  przedłużenie  terminu  do  co  najmniej  12  listopada,  gdyż  zapoznał  się  

z  wezwaniem  dopiero  dnia  9  listopada  z  powodu  nieprawidłowego  działania  platformy  

i  Wykonawca  nie  został  poinformowany  przez  platformę  o  zamieszczeniu  skierowanej  do 

niego  korespondencji.  Zamawiający  zweryfikował  powyższe  twierdzenia  i  stwierdził,  że  nie 

są one prawdziwe, a e-mail z zawiadomieniem został wysłany 4 listopada o godz. 15.00. 

W  dniu  10  listopada  2020  roku  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  za 

pośrednictwem  platformy  wyjaśnienia.  Pomimo  że  wyjaśnienia  wpłynęły  po  terminie,  co 

samo  w  sobie  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp, Zamawiający dokonał ich oceny i uznał, że Wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana 

przez niego cena nie jest rażąco niska. 

Zamawiający wymagał, by Wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu co 

najmniej 2 studiów wykonalności o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto każde, przy czym 

studium miało dotyczyć inwestycji kolejowej oraz co najmniej 1 wielobranżowej dokumentacji 

projektowej (projekt budowlany lub projekt wykonawczy) o wartości co najmniej 1 000 000 zł 

netto obejmującej tory, sieci, urządzenia sterowania ruchem, obiekty inżynieryjne. 

W tym  zakr

esie Odwołujący wskazał, że będzie polegał na doświadczeniu podmiotu 

trzeciego,  który  wykona  całą  dokumentację  objętą  przedmiotem  zamówienia  we 

współdziałaniu z pracownikami Wykonawcy.  

Jak  wynika  z  wyjaśnień  z  dnia  10  listopada  2020  roku  koordynację  i  prowadzenie 

projektu  Wykonawca  powierzył  podmiotowi  trzeciemu.  Natomiast  w  branżach  linie,  węzły  

i stacje kolejowe, mostowa, sieć trakcyjna wykona Wykonawca. Podmiot trzeci nie wskazał 

ceny za opracowanie dokumentacji w zakresie sieci, torów i obiektów inżynieryjnych, co stoi 

w sprzeczności z oświadczeniami Wykonawcy i podmiotu trzeciego. Zamawiający uznał, że 

przedstawiona  kalkulacja  ceny  nie  zawiera  istotnych  elementów  cenotwórczych  w  zakresie 

powierzenia wykonania części zadania podwykonawcy. 

Ponadto,  zgod

nie  z  pkt  9.2.5.  OPZ  (Pozostały  Personel)  Zamawiający  wymagał 

dodatkowego  personelu  w  przypadku  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  realizacji 

Etapu  VII,  co  Wykonawca  był  zobowiązany  uwzględnić  przy  konstruowaniu  oferty.  

W  przedstawionej  kalkulacji  kos

ztów  Wykonawca  nie  ujął  kosztów  związanych  

z  zatrudnieniem  dodatkowego  personelu:  akustyka,  przyrodnika,  specjalisty  ornitologa, 

specjalisty herpetologa.  

Zamawiający  uznał,  że  Wykonawca  nie  wskazał  jakie  poniesie  rzeczywiste  koszty 

związane  z  realizacją  zamówienia,  tym  samym  uznano,  że  Wykonawca  nie  przedstawił 

wyjaśnień i dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji przedmiotu zamówienia.  

W  pozostałym  zakresie  Odwołujący  w  odwołaniu  wiernie  przytoczył  treść 

dokumentów  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotu  sporu  i  nie  zachodziła  konieczność 

ponownego ich przywoływania.  

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił obszerną 

argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania. 

Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wnosił  o  oddalenie  odwołania  

w całości. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  i  zgromadzony  materiał  dowodowy,  Izba 

doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało 

oddaleniu. 

Na  wstępie  skład  orzekający  Izby  podkreśla,  że  zarzuty  odwołania  referujące  do 

czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej z dnia 4 listopada 2020 roku należy uznać 

za  spóźnione.  Zamawiający  w  tej  dacie  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  z  uwagi  na  zastąpienie  podmiotu  trzeciego  Sudop 

potencjałem  innego podmiotu  –  Multiconsult.  Zamawiający  chciał  wyjaśnić,  czy  okoliczność 

ta wpływa na przedstawioną wcześniej kalkulację ceny ofertowej. 

Odwołujący nie negował faktu, że w dacie wyznaczonej na złożenie wyjaśnień, to jest 

9 listopada takich wyjaśnień nie złożył, a skierował jedynie w tym dniu, już po wyznaczonej 

przez  Zamawiającego  godzinie,  wniosek  o  przedłużenie  terminu.  Ostatecznie  wyjaśnienia 

przesłano Zamawiającemu w dniu 10 listopada 2020 roku.  

Jeżeli  więc  Odwołujący  w  ustawowym  terminie  10  dni  od  otrzymania  wezwania  nie 

zakwestionował  tej  czynności,  to  wszelkie  dywagacje  na  temat  zasadności  czy  też 

skuteczności  wezwania  traktować  należy  jako  spóźnione  i  nie  podlegające  uwzględnieniu. 

Wykonawca uprawni

ony był do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie i jednocześnie 

do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  na  czynność  Zamawiającego  polegającą  na 

skierowaniu do Wykonawcy  wezwania.  Odwołujący  ani  nie złożył  wyjaśnień  w  terminie,  ani 

wystarczająco wcześnie nie wnioskował o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień oraz 

nie wniósł odwołania.  

Skoro  tak,  to  Zamawiający  nie  otrzymując  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  nie 

mógł  zrobić  nic  innego,  niż  zastosować  wobec  oferty  Odwołującego  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp.  Złożenie  wyjaśnień  z  uchybieniem  terminu  wyznaczonego  przez  Zamawiającego 

traktowane  jest  na  równi  w  zakresie  skutków  jak  brak  takich  wyjaśnień.  Skutkiem  jest  zaś 

konieczność  odrzucenia  oferty  takiego  wykonawcy.  Przepis  art.  90  ust.3  ustawy  Pzp  ma 

c

harakter bezwzględnie obowiązujący i jego treść nie pozostawia pola do interpretacji. Brak 

złożenia  wyjaśnień  jest  bezwzględną  przesłanką  do  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco 

niskiej ceny.  

Nie można również tracić z pola widzenia, że to zaniechania samego Odwołującego 

doprowadziły  do  eliminacji  jego  oferty  z  postępowania.  To  Odwołujący  zaniechał 

dowiedzenia,  że  niemożliwość  dotrzymania  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  wynikała  

z  okoliczności  od  niego  niezależnych.  Choć  Odwołujący  powoływał  się  na  rzekome  błędy  

w  działaniu  platformy  zakupowej,  na  której  prowadzone  było  postępowanie,  to  nie 

przedstawiono jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Co najmniej dziwne wydaje się takie 

zachowanie i taka postawa profesjonalisty. 

Odwołujący w żaden także sposób nie zanegował 

lub  choćby  nie  skomentował  ustaleń  Zamawiającego,  który  przeprowadził  postępowanie 

wyjaśniające  co  do  prawidłowości  działania  platformy  zakupowej  i  nie  dopatrzył  się 

jakichkolwiek  błędów  w  jej  działaniu  w  terminach  wskazywanych  przez  Odwołującego. 

Wyz

naczonego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  nie  można  uznać  za  naruszającego  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  czy  zasadę  uczciwej  konkurencji. Wyznaczenie  terminu 

liczącego co najmniej kilka dni na przygotowanie wyjaśnień jest w ocenie Izby wystarczające. 

Zwłaszcza jeżeli  weźmiemy  pod uwagę fakt,  że Zamawiający  pytał  o  konkretną  przesłankę  

i jej wpływ na kalkulację odnosząc wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego. Odwołujący nie 

był  więc  zobowiązany  do  przedstawienia  i  wyjaśnienia  nieznanych  mu  okoliczności, 

poszukiwania dodatkowych dowodów, tworzenia nowej kalkulacji.  

Przechodząc  do  rozstrzygnięcia,  czy  możliwe  było  skierowanie  do  Odwołującego 

kolejnego  wezwania  do  wyjaśnień  ceny  oferty,  Izba  podziela  w  tej  kwestii  stanowisko 

Zamawiającego i Przystępującego. 

Odwołujący nie wyjaśnił na czym miałaby polegać niejasność lub też brak podstawy 

prawnej  wezwania  z  4  listopada.  Zamawiający  jasno  w  wezwaniu  określił  odwołując  się  do 

treści  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jakiej  informacji  oczekuje  od  Wykonawcy.  Zamawiający 

ponawiał  proces  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  a  w  stosunku do  oferty  pierwotnej 

Odwołującego  nastąpiła  istotna  zmiana.  Za  taką  z  pewnością  w  ocenie  Izby  należy  uznać 

okoliczność  zmiany  podmiotu  trzeciego,  na  zasobach  którego  polegać  chciał  Odwołujący.  

Na okoliczność tę klarownie zwrócił uwagę w wezwaniu Zamawiający. Jest to zdaniem Izby 

okoliczność  kluczowa,  zwłaszcza  jeżeli  udział  takiego  podmiotu  w  realizacji  zobowiązania 

umownego wynosił co najmniej 30 %. Izba nie podziela opinii Odwołującego, że w stosunku 

do jego oferty nie zaszły okoliczności, które nie wpływały na ocenę prawidłowości kalkulacji. 

Sam  Odwołujący  wybiórczo  traktuje  treść  skierowanego  do  niego  wezwania.  Niewątpliwie 

cena  ofertowa  z  momentem  złożenia  oferty  (czy  też  w  przedmiotowym  postępowaniu  

z momentem zakończenia aukcji elektronicznej) pozostaje stała. Jednakże zmiana podmiotu, 

który  zaangażowany  będzie  w  realizację  zamówienia  publicznego  stanowi  nową  i  istotną 

przesłankę,  a  Zamawiający  zobowiązany  jest  ocenić  wpływ  tej  zmiany  na  cenę  ofertową. 

Równie  dobrze  może  bowiem  nastąpić  zupełnie  inny  podział  wykonania  zobowiązania 

pomiędzy  podmiotami,  stosowanie  do  posiadanego  doświadczenia  i  dysponowania 

odpowiednimi  zasobami.  Należy  zatem  dokonać  sprawdzenia,  czy  nowa  kalkulacja 

spo

rządzona  została  z  uwzględnieniem  ustaleń  podmiotów.  Izba  zgadza  się  

z Zamawiającym i Przystępujący, że w odwołaniu Odwołujący powołuje się na okoliczności 

kompletnie  nie  przystające  do  stanu  faktycznego  w  postępowaniu.  Jak  słusznie  zauważył 

Przystępujący  ryzyko  wahań  kursów  walut  czy  cen  surowców  winno  być  od  początku 

uwzględnione w cenie ofertowej.  

W postępowaniu Odwołujący  składając  wyjaśnienia powoływał  się na  oferty  cenowe  

i  doświadczenie  podmiotu  trzeciego.  Następnie  w  wyniku  oceny  zdolności  podmiotowych 

tego podmiotu trzeciego okazało się, że nie może on brać dalszego udziału w postępowaniu. 

Ustawa  Pzp  w  określonych  okolicznościach  dopuszcza  zmianę  podmiotu  pierwotnie 

zaangażowanego lub  posłużenie się doświadczeniem  własnym.  Z możliwości  takiej  zmiany 

skorzystał  Odwołujący.  Zdaniem  Izby  po  dokonaniu  takiej  zmiany  Odwołujący  nie  może 

twierdzić, że jest to okoliczność irrelewantna dla jego oferty. To bowiem podmiot nie biorący 

już  udziału  w  postępowaniu  dokonywał  wyceny  istotnej  części  usług  do  wykonania,  

a  wykonawca  okoliczności  te  uwzględniał  w  cenie  swojej  oferty.  Jeżeli  więc  wykonawca 

dokonuje „wymiany” podmiotu trzeciego, to przynajmniej powinien Zamawiającemu wykazać, 

że  jego  ustalenia  z  nowym  podmiotem  trzecim  mają  taki  sam  poziom  zaangażowania  tego 

podmiotu  i  oparte  są  o  podobne  założenia  kalkulacyjne.  Tego  zaś  Odwołujący  

w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie  na  złożenie  wyjaśnień  nie  uczynił. 

Zamawiający uprawniony jest kierować do Wykonawcy kolejne wezwania o wyjaśnienie ceny 

oferty,  je

żeli  pojawiają  się  po  jego  stronie  nowe  wątpliwości  lub  mają  miejsce  nowe 

okoliczności,  które  mogą  wpływać  na  poprawność  kalkulacji  ceny  ofertowej.  W  przypadku 

gdy  Zamawiający  zwróci  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia,  ciężar  udowodnienia,  że 

zaoferowana  cena 

nie  jest  rażąco  niska  spoczywa  na  wezwanym  wykonawcy.  Jeśli 

wykonawca  nie  udzieli  wyjaśnień,  a  tak  należy  potraktować  fakt  złożenia  ich  po 

wyznaczonym  terminie,  oferta  takiego  wykonawcy  musi  zostać  odrzucona.  Wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  nie  można  traktować  jako  czynności  iluzorycznej.  Czynność  ta  ma 

doniosłe  znaczenie  w  postępowaniu,  prowadzi  bowiem  do  oceny  czy  w  cenie  oferty 

wezwanego  wykonawcy  dokonano  prawidłowych  założeń,  ujęto  całość  przedmiotu 

świadczenia,  uwzględniono  wszystkie  koszty  osobowe,  materiałowe,  inne,  marżę, 

prawidłowo  zidentyfikowano  i  oszacowano  ryzyka,  które  mogą  się  pojawić  w  trakcie 

wykonywania zobowiązania umownego.  

Otrzymawszy  wyjaśnienia  cenowe  po  wyznaczonym  terminie  zdaniem  składu 

orzekającego  Izby  Zamawiający  miał  prawo  nie  oceniać  ich  merytorycznie.  Zamawiający 

dokonał  tej  oceny  niejako  dodatkowo,  w  sposób  nadmiarowy.  Jej  ustalenia  i  wynik  Izba 

przyjmuje  za  własne,  nie  wymagające  dodatkowego  wywodu.  Argumentacja  przedstawiona 

w  odwołaniu  oraz  w  niejawnej  części  rozprawy  przez  Odwołującego,  nie  udowodniła 

zasadności  zarzutów  odwołania.  Sam  zaś  Odwołujący  przez  kwestionowanie  oceny 

wyjaśnień  próbuje  niejako  przywrócić  termin  na  kwestionowanie  czynności  otrzymania 

wezwania do wyjaśnień.  

Reasumując  odwołanie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie  a  Odwołujący  w  żaden 

sposób  nie wykazał,  że  Zamawiający  naruszył  wskazywane przepisy  ustawy  Pzp,  zaś  jego 

działania  miały  charakter  świadomy  i  celowy,  co  doprowadzić  mogło  do  naruszenia  art.  91 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), 

w tym w szczególności § 5 ust. 4.  

Przewodniczący: 

…………………………………