Sygn. akt KIO 3171/20
WYROK
z dnia 18 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Suntar Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya-Żeleńskiego 5B (33-100 Tarnów)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71 (02-903 Warszawa),
działającego w imieniu i na rzecz następujących jednostek: Biura do Spraw Substancji
Chemicznych, Biura Rzecznika Prawa Pacjenta, Centrum Obsługi Administracji Rządowej,
Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
wraz z Oddziałami, Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska, Głównego Inspektoratu
Farmaceutycznego, Głównego Inspektoratu Jakości Handlowej Artykułów Rolno-
Spożywczych, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa, Głównego
Inspektoratu Ochrony Środowiska, Głównego Inspektoratu Sanitarnego, Głównego
Inspektoratu Transportu Drogowego, Głównego Inspektoratu Weterynarii, Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii, Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego,
Głównego Urzędu Statystycznego, Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Krajowego Zarządu
Gospodarki Wodnej, Kujawsko-
Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Lubelskiego Urzędu
Wojewódzkiego w Lublinie, Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim,
Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi, Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w
Krakowie, Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji,
Ministerstwa Edukacji Narodowej, Ministerstwa Energii, Ministerstwa Finansów, Ministerstwa
Gospodarki Morskiej
i Żeglugi Śródlądowej, Ministerstwa Infrastruktury, Ministerstwa
Inwestycji i Rozwoju, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Ministerstwa Nauki i
Szkolnictwa Wyższego, Ministerstwa Obrony Narodowej, Ministerstwa Przedsiębiorczości i
Technologii, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Ministerstwa Rolnictwa i
Rozwoju Wsi, Ministerstwa Sportu i Turystyki, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji,
Ministerstwa
Spraw
Zagranicznych,
Ministerstwa
Spra
wiedliwości,
Ministerstwa
Środowiska, Ministerstwa Zdrowia, Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych,
Opolskiego
Urz
ędu Wojewódzkiego w Opolu, Państwowej Agencji Atomistyki,
Podkarpacki
ego Urzędu Wojewódzkiego w Rzeszowie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego
w Białymstoku, Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku, Rządowego Centrum
Bezpieczeństwa, Rządowego Centrum Legislacji, Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w
Katowicach, Świętokrzyskiego Urzędu Wojewódzkiego w Kielcach, Urzędu do Spraw
Cudzoziemców, Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, Urzędu Lotnictwa Cywilnego, Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, Urzędu Patentowego Rzeczpospolitej Polskiej, Urzędu Prokuratorii
Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, Urz
ędu Regulacji Energetyki, Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Urzędu Transportu
Kolejowego,
Urzędu
Zamówień
Publicznych,
Warmińsko-Mazurskiego
Urz
ędu
Wojewódzkiego w Olsztynie, Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu,
Wyższego Urzędu Górniczego, Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w
Szczecinie
przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą
w Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej 13/1 (65-410 Zielona Góra), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 19
listopada 2020 r. polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty ww. wykonawcy w ramach
części II i III postępowania.
. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Centrum Obsługi
Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3171/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie
zwane dalej:
„zamawiającym”, działające w imieniu i na rzecz jednostek wskazanych w
sentencji orzeczenia
, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
w celu zawarcia umowy ramowej na
dostawę urządzeń biurowych na potrzeby jednostek
administracji państwowej (nr 2019/2), zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 lutego 2019 r., pod numerem 2019/S 038-085138.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Suntar Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 30 listopada 2020 r. wni
ósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Czynności tej postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w
zw. z art. 10b Pzp
w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 61 § 2 k.c.
przez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo że odwołujący samodzielnie
wniósł wadium na okres związania ofertą, ponieważ wezwanie zamawiającego do wniesienia
wadium nie zostało przekazane odwołującemu, ewentualnie wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu na jego wniesienie.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z ofertą odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu
złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”). W ocenie odwołującego jego oferta została przez zamawiającego
odrzucona w sposób bezpodstawny. Ponadto gdyby zamawiający dokonał wszystkich
żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans
ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego przez dokonanie
zaskarżonych czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w
wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
Powyższe stanowiło w opinii odwołującego
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza
winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Zdaniem Odwołującego wezwanie z 21 października 2020 r. nie zostało mu
przekazane w sposób pozwalający adresatowi na zapoznanie się z jego treścią z powodów
obciążających zamawiającego. Z uwagi na (zapewne) przejściowe trudności w działaniu
systemu automatycznego powiadamiania o dodanej korespondencji w ramach Platformy,
odwołujący nie został powiadomiony o przesłaniu wezwania. Odwołujący zaznaczył, że
działając w zaufaniu do zamawiający mógł oczekiwać, że Platforma poinformuje o
zamieszczeniu korespondencji (tak jak miało to miejsce w przypadku wszystkich
wcześniejszych wezwań i powiadomień – w każdym takim przypadku platforma informowała
odwołującego o nowej korespondencji).
Jak wyjaśnił odwołujący z informacji o odrzuceniu wynika przy tym, że taki sam stan
faktyczny istnieje po stronie zamawiającego, który wskazuje w informacji o odrzuceniu o
samodzielnym wniesieniu wadium przez odwołującego (nie zaś o spóźnionym jego
wniesieniu w odpowiedzi na rzek
ome wezwanie zamawiającego). W ocenie odwołującego z
informacji o odrzuceniu wynika zatem jednoznacznie, że wezwanie zamawiającego do
wniesienia wadium nie zostało przekazane skutecznie odwołującemu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp zamawiający żąda ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli
w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego. W ocenie
o
dwołującego z treści przepisów jednoznacznie wynika, że zamawiający winien skutecznie
wezwać odwołującego do wniesienia wadium w zakreślonym terminie. Ponadto zgodnie z
art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przypadku platformy, na której zamawiający
prowadzi postępowania, w przypadku każdego wezwania i zawiadomienia odwołujący
otrzymywał stosowne powiadomienia, którego w przypadku wezwania do wniesienia wadium
nie otrzymał. Jednocześnie zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i
urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie
o
dwołującego, działając w zaufaniu do systemu, z którego korzysta zamawiający, mógł on
oczekiwać, tak jak dotychczas, otrzymania stosownego powiadomienia na wskazany adres
mailowy.
Odwołujący zaznaczył, że dopiero w dniu 28 października 2020 r. o godz. 16:32
z
amawiający poinformował odwołującego o skierowaniu do niego wezwania do wniesienia
wadium z wyznaczeniem terminu na dzień 27 października 2020 r. (tj. w terminie
wcześniejszym niż samo wezwanie, co było niemożliwe do wykonania). Odwołujący
niezwłocznie po otrzymaniu wezwania drogą mailową wniósł wadium przelewem na konto
z
amawiającego.
W ocenie odwołującego odrzucenie dokonane przez zamawiającego w dniu 19 listopada
2020 r.
było wyrazem skrajnego formalizmu bowiem oferta wiązała i wiąże Odwołującego do
dnia 31 grudnia
2020 r., zaś zamawiający był w posiadaniu wniesionego wadium i dalej jest
bowiem nie dokonano jego zwrotu. Jeśli zamawiający byłby w stanie skutecznie
zabezpieczyć okoliczności związane z zawarciem umowy to brak jest podstaw do odrzucenia
oferty o
dwołującego. Nie dochodzi jednocześnie do naruszenia jakichkolwiek zasad
zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców, bowiem tylko
o
dwołujący wzywany był do wniesienia wadium.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że jeśli zamawiający nie zabezpieczył i nie sprawdził
prawidłowości działania platformy wykorzystywanej do prowadzenia postępowania to
wyznaczony termin na wniesienie wadiu
m należy uznać za zbyt krótki, mając na uwadze, że
termin ten zawierał w sobie również dni wolne od pracy kiedy banki nie przekazują
przelewów w systemie elixir.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze.
Niniejszy wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił swoje
stanowisko dla okoliczność słuszności czynności zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
Pzp.
W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego
wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
(zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej
, przesłanej do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 11 grudnia 2020 r. oraz dokumentacji postępowania w postaci
elektronicznej, zapisanej na płycie DVD przesłanej przez zamawiającego w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 2848/20,
w tym w szczególności z treści:
- SIWZ;
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach II i III części postępowania z dnia
18 września 2020 r.;
wezwania z dnia 21 października 2020 r. skierowanego do odwołującego w trybie art. 46
ust. 3 Pzp,
zawierającego prośbę o wniesienie wadium dla części II i III zamówienia;
wydruku
z
platformy
zakupowej
zamawiającego
opatrzonego
nagłówkiem
Pytania/Informacje do postępowania nr: 2019/2, zawierającego informację dotyczącą Pytania
nr 61 skierowanego do o
dwołującego oznaczonego tematem Wezwanie do złożenia wadium;
wydruku korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej pomiędzy zamawiającym a
odwołującym, obejmującej dwie wiadomości e-mail: z dnia 28 października 2020 r. z godz.
16:32 skierowanej od z
amawiającego do odwołującego oraz z 29 października 2020 r. z
godz. 21:38 stanowiącej odpowiedź odwołującego na powyższą wiadomość wraz z
załącznikiem;
zawiadomienia o unieważnieniu czynności w postępowaniu i odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 19 listopada 2020 r.;
złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego wydruków korespondencji prowadzonej
za pomocą poczty elektronicznej z administratorem platformy zakupowej stanowiącej
narzędzie do obsługi postępowania;
złożonych na posiedzeniu przez odwołującego wydruków raportów logów serwerowych z
dni 21 października, 24 listopada oraz 10 grudnia 2020 r.
Izba ustaliła co następuje
Z
amawiający podpisał umowy ramowe z wykonawcami, których oferty zostały uznane
za najkorzystniejsze w częściach zamówienia: I (drukarki), II (skanery i drukarki przenośne) i
III (urządzenia wielofunkcyjne). Czynność zamawiającego stanowiła wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2019 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO
1399/19 i KIO 1400/19. Odwołujący w dniu 2 września 2019 r. zaskarżył wyrok KIO w
sprawie o sygn. akt KIO 1400/19 do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 28 maja 2020
r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok (sygn. akt XXIII Ga 1548/19), którym zmienił
wyrok w sprawie KIO 1400/19 nakazując zamawiającemu poprawienie innej omyłki w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
w zakresie szerokości taśmy barwiącej oraz powtórzenie czynności
oceny oferty odwołującego w zakresie części II oraz III zamówienia. Zamawiający pismem z
dnia 11 sierpnia 2020 r. zawiadomił o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
odwołującego w ramach części II i III zamówienia. Zamawiający w dniu 18 września 2020 r.
poinformował o wyborze oferty odwołującego w części II i III zamówienia przedstawiając
ponowną ocenę punktową ofert wykonawców kwalifikując do zawarcia umowy ramowej: w
części II wykonawców: Egida IT Solutions Sp. z o.o., Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z
o.o., Suntar Sp. z o.o., a w części III wykonawców: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z
o.o., Suntar Sp. z o.o
. Powyższe ustalenia zostały poczynione przez Izbę w związku z
rozpatrzeniem sprawy o sygn. KIO 2474/20.
Sprawa o sygn. akt KIO 2474/20 dotyczyła
odwołania wniesionego w dniu 28 września 2020 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. (przystępującego w przedmiotowym postępowaniu) wobec
ponownej czynności oceny ofert dla części II i III zamówienia, zakończonej wyborem oferty
najkorzystniejszej dokonanej w dniu 18 września 2020 r. Rozprawa w ww. sprawie odbyła się
w dniu 22 października 2020 r., a wyrok został ogłoszony w dniu 27 października 2020 r. W
przedmiotowym wyroku Izba oddaliła odwołanie wniesione przez Galaxy Systemy
Informatyczne Sp. z o.o.
Rozdział III SIWZ określał sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami w postępowaniu. Zgodnie z ust. 3 ww. rozdziału – Komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w
zakładce „Pytania/Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformie.
Pismem z dnia 21 października 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na
podstawie art. 46 ust. 3 Pzp do wniesienia wadium w wysokości:
- dla c
zęści II zamówienia – 30 000,00 zł,
dla części III zamówienia – 200 000,00 zł,
w
terminie do dnia 27 października 2020 r.
Jak wynika z wydruku z platformy zakupowej używanej w postępowaniu przez
zamawiającego, opatrzonego nagłówkiem Pytania/Informacje do postępowania nr: 2019/2,
zawierającego informację dotyczącą Pytania nr 61 skierowanego do odwołującego
oznaczonego tematem
Wezwanie do złożenia wadium, ww. wezwanie zostało przesłane do
odwołującego w dniu 21 października 2020 r. o godz. 14:47.
W dniu 28
października 2020 r. o godz. 16:32, czyli już po terminie wyznaczonym na
wniesienie wadium, zamawiający przesłał odwołującemu za pomocą poczty elektronicznej
wiadomość o następującej treści:
Szanowni Państwo,
w związku z wyborem Państwa oferty na część II i III w postępowaniu nr 2019/2 pn.:
„Dostawa urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” oraz
pismem z dnia 21.10.2020 r. wysłanym do Państwa firmy za pośrednictwem platformy
zakupowej eb2b dot. wezwania do wniesienia wadium, bardzo
proszę o pilną odpowiedź
wyjaśniającą brak wniesienia wadium w wyznaczonym terminie do dnia 27.10.2020 r..
Jednocześnie informuję, iż brak wniesienia wadium skutkuje odrzuceniem oferty.
Odwołujący w dniu 29 października 2020 r. o godz. 21:38 również za pośrednictwem
poczty elektronicznej przekazał zamawiającemu odpowiedź o treści:
Szanowni Państwo,
Zgodnie ze złożonym oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą informujemy,
że oświadczenie jest ważne a SUNTAR Sp. z o.o. jest związana złożoną ofertą do
W załączniku przesyłam potwierdzenie wniesienia wadium w pieniądzu, co zabezpiecza
złożoną ofertę.
Jednocześnie wyjaśniamy, że z przyczyn od nas niezależnych wykonawca nie odpowiedział
na przesłane wezwanie ponieważ nie otrzymał powiadomienia z platformy.
W związku z powyższym potwierdzamy dopełnienie procedury i zabezpieczenie oferty
wadium oraz deklarujemy, że podpiszemy umowę niezwłocznie po jej otrzymaniu od
Zamawiającego.
Do ww. wiadomości odwołujący załączył potwierdzenie przelewu o numerze zlecenia
1264355383, z którego wynikało, że wpłacił w dniu 29 października 2020 r. na rachunek
wskazany przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 21 października 2020 r., kwotę
000,00 zł, stanowiącą wadium w postępowaniu dla części II i III.
W p
iśmie z dnia 19 listopada 2020 r., opatrzonym nagłówkiem, ZAWIADOMIENIE O
UNIEWAŻNIENIU CZYNNOSCI W POSTĘPOWANIU I ODRZUCENIU OFERTY
zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla II
i III części zamówienia, dokonanej w dniu 18 września 2020 r. Ponadto zamawiający
poinformował, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Zamawiający zobowiązany jest
do odrzucenia oferty, gdy Wykonawca nie wniósł wadium lub wadium zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy. Wykonując dyspozycje ww. przepisu, Zamawiający niniejszym
odrzuca ofertę SUNTAR Sp. z o.o. w zakresie części II i III postępowania. W uzasadnieniu
tej czynności zamawiający wskazał, że w dniu 21 października 2020 r. działając na
podstawie art. 46 ust. 3 Pzp, przez
wezwał
odwołującego w wyznaczonym siedmiodniowym terminie do złożenia wadium dla części II i
III postępowania, a odwołujący nie wniósł wadium w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27
października 2020 r. Ponadto zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że odwołujący w dniu
29 października 2020 r. dokonał wpłaty kwoty odpowiadającej kwocie wadium, jednak
czynność to dokonana została przez odwołującego samodzielnie bez wezwania
zamawiającego w tym przedmiocie. W konkluzji w związku z faktem niewniesienia przez
odwołującego wadium w wyznaczonym terminie na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp, mając na
uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie
części II i III postępowania.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
–Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykon
awców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium;
- art. 10b Pzp
– Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produkta
mi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia;
- art. 46 ust. 3 Pzp
– Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę,
któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie
określonym przez zamawiającego;
- art. 14 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej;
- art. 61
§ 2 k.c. – Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia dla rozpoznania przedmiotowej
sprawy była treść art. 46 ust. 3 Pzp. W związku z tym należy wskazać, że zgodnie z
poglądem mającym swoje oparcie w orzecznictwie oraz w doktrynie uznaje się, że wezwanie
wynikające z ww. przepisu powinno być poprzedzone wyborem oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty w
ykonawcy, do którego jest kierowane (zob. wyroki z 22 maja 2014 r. o sygn. akt KIO
844/14 oraz z 4 marca 2011 r., o sygn. akt KIO 350/11).
Zasadność takiego postępowania
została również potwierdzona w piśmiennictwie, w którym stwierdzono, że: biorąc pod uwagę
ratio legis
nowelizacji art. 46 ust. 3 p.z.p. za wskazane należałoby uznać domaganie się
wniesienia wadium od nowego wykonawcy dopiero po »prawomocności« decyzji o jego
wyborze. Skoro bowiem celem analizowanej regulacji było zminimalizowanie obciążeń dla
wykonawców związanych z wnoszeniem wadium, nie ma potrzeby obciążania ich tym
obowiązkiem zbyt wcześnie. Podobny pogląd przedstawił J. Balcewicz, wskazując, że
chociaż treść art. 46 ust. 3 nie wskazuje jednoznacznie terminu, w jakim wykonawca
powinien w
nieść wadium, to jednak uwzględniając ratio legis nowelizacji wydaje się, że
właściwsze byłoby żądanie wniesienia wadium po uprawomocnieniu się decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (zob. I. Skubiszak-
Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018, s. 430).
Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wadium na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp w dniu 21 października 2020 r., czyli po ponownym
wyborze najkorzystniejsz
ej oferty dla części II i III zamówienia, który miał miejsce 18
września 2020 r., ale przed „uprawomocnieniem” się tej czynności, ponieważ w dniu 28
września 2020 r. odwołanie od tej czynności wniósł inny wykonawca składający ofertę w
postępowaniu na obie ww. części, oznaczone sygn. akt KIO 2474/20. Rozprawa w sprawie
KIO 2474/20 została przeprowadzona w dniu 22 października 2020 r., czyli dzień po
wezwaniu do złożenia wadium, a wyrok zapadł w dniu 27 października 2020 r., czyli w dniu w
którym upłynął wyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wadium. W związku z
tym termin na wniesienie wadium wyznaczony zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp, właściwie
pokrywał się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym toczącym się przed Izbą w
sprawie KIO 2474/20, w
której wykonawca Suntar Sp. z o.o. (odwołujący w przedmiotowej
sprawie) uczestniczył jako wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający
nieprawidłowo zastosował wobec odwołującego dyspozycję wynikającą z art. 46 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z poglądem zaprezentowanym powyżej, który w pełnej rozciągłości został przez
skład orzekający zaaprobowany, zamawiający powinien wstrzymać się ze stosowaniem ww.
przepisu do czasu
ogłoszenia wyroku w sprawie KIO 2474/20. Stanowisko Izby powinno było
determinować działania zamawiającego i od tego powinny być uzależnione dalsze jego
czynności. Dopiero w przypadku oddalenia odwołania w powyższej sprawie zamawiający
powinien był zastosować treść art. 46 ust. 3 Pzp wobec odwołującego lub odstąpić od tej
czynności gdyby tamto odwołanie zostało uwzględnione, ponieważ to skutkowałoby
odrzuceniem oferty
odwołującego. Okolicznością przemawiającą za słusznością tego
stwierdzenia było niewątpliwie to, że termin na wniesienie wadium pokrywał się z
rozpoznaniem ww. sprawy co mogło mieć wpływ na odwołującego, który w tamtym czasie
mógł być skoncentrowany głównie na „obronie swojej oferty” i rozstrzygnięciu dotyczącym
sprawy o sygn. akt KIO 2474/20.
Skoro Izba zaaprob
owała zacytowane powyżej stanowisko wskazujące, że celem regulacji
zawartej w art. 46 ust. 3 Pzp było zminimalizowanie obciążeń dla wykonawców związanych z
wnoszeniem wadium
, to należy stwierdzić, że w stanie niniejszej sprawy wezwanie z dnia 21
października 2020 r. stanowiło dla odwołującego nadmierne obciążenie, które wynikało z
nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego ww. przepisu i skutkowało dla
odwołującego negatywnymi konsekwencjami.
Izba uznała także, że zamawiający dopuścił się do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w tym
szczególnie wynikającej z tego przepisu zasadny proporcjonalności. Zasada ta przejawia się
w stosowaniu środków adekwatnych do zamierzonego celu. Skoro Izba uznała, że wezwanie
do złożenia wadium z dnia 21 października 2020 r. stanowiło nadmierne obciążenie
odwołującego, stanowiące naruszenie art. 46 ust. 3 Pzp, to w związku z tym oznacza, iż było
ono nieadekwatne do zamierzonego celu.
W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, ponieważ
niezasadnie odrzu
cił ofertę odwołującego. W związku z uznaniem, że zamawiający naruszył
treść art. 7 ust. 1 i 46 ust. 3 Pzp w wyniku wezwania odwołującego do wniesienia wadium to
także skarżona przez odwołującego czynność odrzucenia jego oferty była nieprawidłowa.
Izba prz
y tym dopatrzyła się niekonsekwencji w działaniu zamawiającego. Potwierdzeniem
tej niekonsekwencji było to, że zamawiający z jednej strony wezwał odwołującego do
wniesienia wadium na podstawie 46 ust. 3 Pzp, a następnie już po upływie terminu
zakreślonego w przedmiotowym wezwaniu zwrócił się do odwołującego za pośrednictwem
poczty elektronicznej z prośbą o pilną odpowiedź, wyjaśniającą brak wniesienia wadium w
wyznaczonym terminie. Dopiero w tej prośbie wystosowanej za pośrednictwem poczty
elektronicznej w
dniu 28 października 2020 r. zamawiający określił sankcję za brak
wniesienia wadium.
Skoro zamawiający zdecydował się zastosować przepis art. 46 ust. 3 Pzp, który dotyczy
szczególnej i wyjątkowej sytuacji jaką jest wezwanie do złożenia wadium, to powinien do niej
zastosować reguły wynikające z bogatego orzecznictwa Izby dotyczącego wadium, które
zakazują uzupełniać lub wyjaśniać okoliczności związane z wadium. Informacja z dnia 28
października 2020 r. przekazana odwołującemu po wyznaczonym terminie na złożenie
wadium stanowiła w ocenie Izby próbę wyjaśnienia przyczyn braku wniesienia wadium, co w
powiązaniu z informacją wskazującą, iż brak wniesienia wadium skutkuje odrzuceniem
oferty, spowodowało, że odwołujący wpłacił wymaganą dla wadium w ramach II i III części
zamówienia kwotę, na wskazany przez zamawiającego wcześniej numer konta.
Jak wskazano powyżej wezwanie z dnia 21 października 2020 r. nastąpiło z naruszeniem
art. 46 ust. 3 Pzp.
Podobnie informacji przekazanej za pomocą poczty elektronicznej w dniu
października nie można było potraktować jako prawidłowego wezwania w myśl ww.
przepisu, ponieważ nie wyznaczało terminu na wniesienie wadium. Tym samym Izba uznała,
że działania zamawiającego doprowadziły do niestandardowej sytuacji polegającej na tym, iż
mimo
nieprawidłowego wezwania do wniesienia wadium, odwołujący wpłacił wadium
przelewem na konto w kwocie wymaganej przez zamawiającego. W tym kontekście w
związku z uwzględnieniem zarzutu, nieracjonalnym byłoby nakazywanie zamawiającemu
dokonanie zwrotu
wpłaconego wadium i wzywanie odwołującego do jego wniesienia. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający powinien potraktować wpłacone
przelewem środki jako wadium wniesione w wyznaczonym terminie i w ten sposób dokonać
badania i oceny oferty o
dwołującego.
W
ocenie składu orzekającego zamawiający nie naruszył podniesionych w treści
zarzutu art. 10b Pzp, art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 61 § 2 k.c., przez przekazanie wezwania z
dnia 21 października 2020 r. Ww. przepisy odnoszą się do prowadzenia komunikacji za
pomocą środków elektronicznych. Odwołujący przyznał, że otrzymał ww. wezwanie za
pośrednictwem platformy zakupowej, ale nie zapoznał się z nim, ponieważ nie dostał
powiadomienia z platformy o otrzymaniu wezwania. Zgodnie z cytowanym powyżej
roz
działem III ust. 3 SIWZ wysłanie takiego powiadomienia nie było wymagane dla
skutecznej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, ponieważ za datę wpływu
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji należało przyjąć datę ich
zamieszczenia na plat
formie, co oznacza, że to wykonawca powinien sprawdzać na bieżąco
zakładkę wskazaną w ramach platformy do prowadzenia komunikacji. Tym samym Izba
pominęła dowody złożone przez zamawiającego i odwołującego na posiedzeniu z uwagi na
to, że dotyczyły one kwestii prowadzenia komunikacji i prawidłowego powiadomienia o
wezwaniu. Z racji tego, że Izba uznała, iż już samo wezwanie do złożenia wadium przed
„uprawomocnieniem” się czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, naruszało dyspozycję
art. 46 ust. 3 Pzp,
złożone przez strony dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że odwołanie należy
uwzględnić. Skład orzekający wziął pod uwagę, że na skarżoną przez odwołującego
czynność, polegającą na odrzuceniu jego oferty składały się wcześniejsze czynności
zamawiającego, które doprowadziły do tego, iż ostatecznie, działanie zamawiającego
naruszało wskazane w odwołaniu art. 7 ust. 1, art. 46 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, co
miało wpływ na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na
podstawie faktury
złożonej przez odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"