KIO 3182/20 WYROK dnia 17 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3182/20 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2020 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  grudnia  2020  r.  przez  wykonawcę:  Plus 

Inwest  P.  Ż.  sp.j.  ul.  Kolejowa  11a,  55-010  Żerniki  Wrocławskie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  - 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  we 

Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum: 

B. O. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. 

O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  D.  O.  DANTEINFO,  Tyniec  nad 

Ślężą  ul.  Leśnia  18,  55-040  Kobierzyce  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

powtórzenie  czynności  oceny  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum: 

B. O. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy 

B. O., D. O. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, 

Tyniec  nad  Ślężą  ul.  Leśnia  18,  55-040  Kobierzyce  do  wykazania 

samodzielnego  posiadania  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  zgodnie  z 

warunkiem  opisanym  w  rozdziale  7  pkt.  3  lit.a  dla  zadania  4  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia,  

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Generalny 

Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, 

i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Plus Inwest P. Ż. sp.j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  18  600  zł    00  gr  (słownie:  osiemnaście tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)  od 

zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  - 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  we  Wrocławiu,  ul.  Powstańców  Śląskich  186,  53-139  Wrocław  na 

rzecz  wykonawcy:  Plus  Inwest  P. 

Ż.  sp.j.  ul.  Kolejowa  11a,  55-010  Żerniki 

Wrocławskie  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Cz

łonkowie:   

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 3182/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  we  Wrocławiu  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w 

przedmiocie: 

„Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we 

Wrocławiu, Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania.” Ogłoszenie o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 

150-368227 w dniu 5 sierpnia 2020 r. 

W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty 

złożonej przez Konsorcjum firm: ORFIX Zakład Usługowy B. O., Danteinfo D. O. z siedzibą 

lidera  konsorcjum  w  Ty

ńcu  nad  Ślęzą  (dalej  zwane  „Konsorcjum  ORFIX”),  jako  oferty 

najkorzystniejszej w części nr 4 zamówienia. 

Wykonawca,  PLUS INWEST  P.  Ż.  Sp.  Jawna  z siedzibą  w  Żernikach Wrocławskich 

wniósł odwołanie wobec: 

dokonania 

przez  Zamawiającego  w  części  4  zamówienia  czynności  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej, 

oferty złożonej przez Konsorcjum ORFIX, 

zaniechania 

wykluczenia z postępowania w części 4 zamówienia i odrzucenia oferty 

Konsorcjum  ORFIX,  z  powodu  nie  wykazania 

spełnienia  warunku  posiadania  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  do  rea

lizacji  przedmiotu  zamówienia  -  Rozdział  7  pkt.  3  lit.  a  dla 

zadania 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

zaniechania 

wyboru  oferty  Odwołującego,  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  iż  oferta 

Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  naruszył  następujące  przepisy  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), 

zwanej dalej „Pzp”: 

 art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum 

ORFIX jako najkorzystniejszej, 

 art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

art.  24  ust.1  pkt 

12  w  związku  z  art.  89  ust.1  pkt  5  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ORFIX,  gdyż  nie 

wykazał  on  spełnienia  warunku  posiadania  zdolności  technicznej  i  zawodowej  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem - rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla zadania 4 SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

Konsorcjum ORFIX, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia  Konsorcjum  ORFIX  z 

postępowania i uznania jego oferty jako odrzuconą, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  i  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego, jako najkorzystniejszej, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w 

tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  (wg  rachunków, 

które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). 

Odwołujący  podniósł,  iż  gdyby  Konsorcjum  ORFIX  zostało  wykluczone  z 

postępowania,  a  jego  oferta  uznana  za  odrzuconą,  to  Odwołujący  uzyskałaby  największą 

ilość  punktów,  gdyż  jego  oferta  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  i  Odwołujący  uzyskałby 

zamówienie.  

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 7 pkt.3 lit. a SIWZ określił warunek 

udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej  dla  zadania  nr  4  na 

poziomie posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 

5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

k

rótszy - w tym okresie ; 

a) 

zadań  polegających  na  sprzątaniu  pasa  drogowego  o  łącznej  powierzchni  nie 

mniejszej  niż  25  ha.  Wyżej  wymieniony  warunek  może  być  spełniony  w  ramach  1,2  lub  3 

zadań łącznie, 

oraz 

b) 

zadań  polegających  na  wycince  drzew  w  pasie  drogowym  w  ilości  łącznej  nie 

mniejszej  niż  50  szt.  Wyżej  wymieniony  warunek  może  być  spełniony  w  ramach  1  lub  2 

zadań łącznie, 

oraz 

c) 

zadań  polegających  na  koszeniu  traw  w  pasie  drogowym  w  łącznej  ilości  nie 

mniejszej  niż  400 ha. Wyżej  wymieniony  warunek  może być  spełniony  w  ramach  1,2 lub  3 

zadań łącznie, 

oraz 

d) 

zadań  polegających  na  myciu  oznakowania  pionowego  i  urządzeń  bezpieczeństwa 

ruchu  drogowego  w  łącznej  ilości  nie  mniejszej  niż  3  000  szt.  Wyżej  wymieniony  warunek 

może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Konsorcjum  ORFIX  nie  posiada  samodzielnie  wymaganej 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  na  poziomie  wymaganym  przez  Zamawiającego.  Jak 

wynika ze złożonych dokumentów, tj. JEDZ Lidera i partnera Konsorcjum ORFIX w części II 

In

formacje dotyczące wykonawcy lit. c - Konsorcjum polega na zdolności innych podmiotów 

w  celu  wykazania 

spełnienia  warunków  dotyczących  posiadania  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

Na  potwierdzenie  tego  faktu  Konsorcjum  ORFIX  przedłożyło  JEDZ  podmiotu 

tr

zeciego F.H.U. „KUBA” P. P. z siedzibą w Imbranowicach, na którego zasoby się powołuje. 

Jak  wynika  z  JEDZ  ww.  podmiotu  trzeciego, 

na  pytanie  „Czy  wykonawca  bierze  udział  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  z  innymi  wykonawcami?”  odpowiedział 

„NIE”  oraz  wskazał,  że jako  podmiot  trzeci  oddaje do  dyspozycji  Konsorcjum  ORFIX  swoją 

wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Na potwierdzenie oświadczeń złożonych w JEDZ przez 

F.H.U. „KUBA” P. P. Konsorcjum ORFlX złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego 

wynika,  że  F.H.U.  „KUBA"  P.  P.  zobowiązuje  się  do  oddania  wiedzy  i  doświadczenia  i 

potencjału  kadrowego  na  potrzeby  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  i  jednocześnie 

oświadcza, iż; 

„a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: 

Wiedza i doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego,   wycinka drzew i mycie znaków) 

oraz osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót) 

b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący; 

bezpośrednie  kierowanie  i  nadzorowanie  robót  przez  kierownika  i  majstra  robót  oraz 

doradztwo, konsultacje

, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę 

F.H.U. „KUBA" P. P. w Imbranowicach, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu 

dróg  publicznych.  Przygotowanie  pracowników  oraz  pomoc  Konsorcjum  firm  w  wykonaniu 

prac  utrzymanio

wych  na  drogach  krajowych  przez  stałe  wsparcie,  w  celu  osiągnięcia  jak 

najefektywniejszego  działania  przy  bieżącym  utrzymaniu  dróg,  przy  użyciu  określonych 

instrumentów.” 

Na  potwierdzenie  spełnienia  powyższego  warunku  Zamawiający  zażądał 

przedłożenia  wykazu  usług  wraz  z  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi 

zostały  wykonane lub są wykonywane należycie  - rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIWZ. Konsorcjum 

ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych 

usług. Jak wynika z tego wykazu Konsorcjum ORFIX w celu spełnienia warunku podaje w 3 

pozycjach, 

tj. 1, 2, 4 doświadczenie podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. w Imbranowie, 

co  potwierdza,  że  konsorcjum  ORFIX  nie  spełnia  samodzielnie  warunku  zdolności 

technicznej lub zawodowej. 

Odwołujący podkreślił, że za skuteczne przekazanie zasobu zdolności technicznej lub 

zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi się odbyć poprzez jasną deklarację, 

że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a 

ust. 4 Pzp). 

Jak  wynika  z  treści  oferty  Konsorcjum  ORFIX,  zasoby  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  nie  zostały  skutecznie  udostępnione,  gdyż  Konsorcjum  ORFIX  w  ofercie 

oświadczyło  (pkt.  5  oferty  dla  zadania  4),  że  nie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

jakiej

kolwiek części zamówienia, co koresponduje z obowiązaniem złożonym przez podmiot 

trzeci,  który  również  nie  deklaruje  faktycznej  realizacji  części  zamówienia.  Wykonawca  nie 

może  więc  powoływać  się  na  doświadczenie  innego  podmiotu,  nie  zapewniając 

wykonywania  przez  ten  podmiot  części  zamówienia,  do  wykonania  której  wymagana  jest 

zdolność, jaką ten podmiot posiada (art. 22aust. 4 Pzp). 

Z  postępowania  wynika  wprost,  że  dla  Zamawiającego  istotne  jest,  aby  wykonawca 

wykonujący  zamówienie  posiadał  doświadczenie  w  zakresie  sprzątania  pasa  drogowego, 

wycinki  drzew,  mycia  oznakowania  - 

bo  to  daje  mu  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia.  Dlatego  też  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  sam  nie  posiada  wymaganego 

doświadczenia  w  zakresie  pewnego  rodzaju  prac  i  powołuje  się  na  doświadczenie  innego 

podmiotu, 

to naturalną konsekwencją powyższego jest zapewnienie udziału tego podmiotu w 

realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie 

ma.  

B

rak  wykazania  przez  Konsorcjum  ORFIX  podwykonawców,  brak  wskazania  w 

zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  o  rzeczywistym  wykonaniu  części  zamówienia  powoduje, 

że Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku wynikającego z rozdziale 7 pkt.3 lit, 

a SIWZ. 

Odwołujący  przywołał  treść  opinii  UZP  pt.  „Zakres  dokumentów,  jakie  przedstawia 

wykonawca  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  podmiotowych,  w  sytuacji,  w  której 

korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego".”(...)  uprawnione  jest  stwierdzenie,  że  dla  celów 

wykazania 

dysponowania 

zasobami 

podmiotu 

trzeciego  nie  jest  wystarczające 

przedstawienie  jakiegokolwiek  dokumentu  podmiotu  trzeciego  odwołującego  się  do  woli 

udost

ępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu. dokumentów), 

których treść będzie wykazywać faktyczna dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy 

w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej 

wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że 

wykonawca odwołujący  się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do 

zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co 

więcej,  zamawiający  powinien  uzyskać  w  ten  sposób  szczegółową  wiedzę  dotyczącą 

obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy  udziale  zasobów 

podmiotu trzeciego.  

umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie 

z 

deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe 

określenie  zakresu  i  sposobu  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  przedstawione  przez 

wykonawc

ę,  umożliwia  zamawiającemu  podjęcie  decyzji  uznania  kwalifikacji  tego 

wykonawcy w 

odniesieniu do realizacji zamówienia”. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  ze  względu  na  brak  wskazania  w  ofercie 

Konsorcjum  ORFlX  powierzenia  podmiotowi  trzeciemu  do  realizacji  części  przedmiotu 

zamówienia  i  brak  deklaracji  w  zobowiązaniu  ze  strony  podmiotu  trzeciego  co  do 

faktycznego  wykonania  części  usługi  powoduje  niemożliwość  zastosowania  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp. 

Jednocześnie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  co  do  zasady  prezentowała 

stanowisko, iż na etapie wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  niemożliwym  było  powołanie  się  na  potencjał  podmiotu 

trzeciego, 

jeżeli  powyższe  prowadziłoby  jednocześnie  do  zmiany  oświadczenia  co  do 

podwykonawstwa 

przez  wykonawcę,  który  w  momencie  składania  ofert  deklarował 

samodzielna  realizację  zamówienia  (wyrok  KIO  z  dnia  30  czerwca  2015  r.,  sygn.  akt: 

Konsorcjum  ORFIX  nie  wykazało  spełnienia  warunku  posiadania  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  do  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia  na  poziomie 

określonym przez Zamawiającego, co powoduje, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na 

podstawie  art.  24  ust.1  pkt.12  Pzp. 

Zaniechanie  przez  Zamawiającego  tej  czynności 

spowodowało naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp. 

Wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  jako  Konsorcjum  firm:  B.  O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ORFIX  Zakład  Usługowy  B.  O.,  D.  O. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, z siedzibą w Tyńcu nad 

Ślężą zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie 

Zamawiającego. 

Przystępujący  podniósł,  że  z  treści  odwołania  nie  wynika,  aby  Odwołujący 

kwestionował poprawność czynności oceny ofert w oparciu o przyjęte w SIWZ kryteria oceny 

lub kon

strukcję kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji również podniesione 

przez  Odwołującego  rzekome  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  nie  w  okolicznościach 

niniejszej sprawy 

nie miało miejsca. 

Przystępujący  wskazał,  że  w  rozdziale  10  SIWZ  Zamawiający  przewidział,  że 

wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

zamówienia,  lub  jego  części  mogą  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych 

lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego łączącego go  z  nimi  stosunków  prawnych.  Natomiast  wykonawca,  który  chciałby 

polegać  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innego  podmiotu  miał  obowiązek  udowodnić 

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Przystępujący podkreślił, że jak wskazuje się w orzecznictwie, istotą powoływania się 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego  jest  możliwość  posłużenia  się  jego  doświadczeniem,  pod 

warunkiem  dysponowania  tymi  zasobami  podczas  realizacji  zamówienia  (tak:  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20). Przy czym realność 

udostępnienia  wykonawcy  potencjału  przez  podmiot  trzeci  należy  zawsze  oceniać  w 

odniesieniu  do  konkretnego  przypadku  i  towarzysz

ących  mu  okoliczności  udostępnienia 

określonych zasobów (tak np. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 27 grudnia 2013 

r., sygn. akt KIO/KD 113/13). 

Zgodnie zaś ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny, przepis 

art. 22a ust. 1 Pzp nie uzależnia możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego od 

charakteru  prawnego  stosunków  prawnych  łączących  wykonawcę  z  podmiotem  trzecim. 

Stosunek  ten  może  przybrać  formy  rozmaitych  umów,  zobowiązujących  podmiot  trzeci  do 

zapewnienia  wykonawcy  stosownego  wsparcia  koniecznego  do 

realizacji  zamówienia  (red. 

Marzen

a Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo 

zamówień  publicznych,  Komentarz,  2020  r.,  wydanie  12).  Jednocześnie  wskazuje  się,  że 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  stanowi  oświadczenie  woli.  W  związku  z  powyższym 

powinno 

być tłumaczone zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli, które są zawarte w 

art. 65 S 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny. 

Przystępujący  podniósł,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  złożone  w 

postępowaniu zobowiązanie  podmiotu trzeciego  ma  znacznie szerszą treść niż  wynika  to  z 

treści  odwołania.  Już  sam  jego  tytuł  potwierdza,  że  objęte  nim  zasoby  zostały  oddane 

Przystępującemu  ,,...na  potrzeby  wykonania  zamówienia”,  tj.  faktycznej  realizacji 

zamówienia w zakresie udostępnionych zasobów. Ponadto, z przedmiotowego zobowiązania 

wynika,  że  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do  oddania  Przystępującemu  swoich  zasobów  w 

konkretnym  zakresie,  tj.  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  potencjału  kadrowego. W 

punkcie „d” zobowiązania podmiot trzeci wprost wskazał, że zakres jego zobowiązania przy 

wykonywaniu  zamówienia  będzie  obejmował  zakres  objęty  umową  z  Zamawiającym  na: 

„Bieżące  utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKiA  Oddział  we  Wrocławiu 

Rejon  we  Wrocławiu  w  latach  2020-2021  z  podziałem  na  zadania:  Zadanie  4  Prace 

utrzymaniowe”. W punkcie „c” zobowiązał się zaś do udostępnienia Przystępującemu swoich 

zasobów  poprzez  ogół  działań  potrzebnych do  realizacji  prac  objętych umową na  „Bieżące 

utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKiA  Oddział  we  Wrocławiu  Rejon  we 

Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace utrzymaniowe” w 

zakresie  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  warunku  dotyczącego 

potencjału  kadrowego,  a  jego  faktyczne  zaangażowanie  ma  polegać  na  pomocy 

Przystępującemu  w  wykonaniu  robót  utrzymaniowych  na  drogach  objętych  przedmiotem 

zamówienia. W świetle zakresu udostępnionego potencjału oczywiste jest, że przedmiotowa 

pomoc ma dotyczyć  przynajmniej  usług  w  zakresie,  w  jakim  podmiot trzeci  udostępnił  swój 

potencjał  Przystępującemu.  Ponadto,  w  punkcie  „e”  podmiot  trzeci  wskazał,  że  okres  jego 

udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  obejmował  cały  czas  realizacji  zamówienia. 

Użycie  sformułowania  „wykonywaniu  zamówienia”  oraz  odniesienie  go  do  całego  okresu  w 

jakim  przedmiotowe  zamówienia  ma  być  realizowane  świadczy  to  o  rzeczywistym   

faktycznym udostępnieniu potencjału Przystępującemu. 

Również  kontekst  sytuacyjny  złożonego  zobowiązania  wskazuje,  że  podmiot  trzeci 

udostępnił  swój  potencjał  w  sposób  konkretny  i  realny.  Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie 

sytuację,  że  podmiot,  który  posiada  wiedzę  i  doświadczenie  co  do  funkcjonowania  rynku 

zamówień  publicznych  oraz  przepisów  ustawy  Pzp,  a  także  od  wielu  lat  wykonuje  zadania 

przy  utrzymaniu  dróg  publicznych  miałby  udostępnić  swój  potencjał  w  sposób  niezgodny  z 

przepisami  ustawy  Pzp  oraz  SIWZ  przedmiotowego  postępowania.  Takie  działanie  byłoby 

sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. 

Zamawiający  wniósł  na  rozprawie  o  oddalenie  odwołania.  Wskazał,  że  zgodnie  z 

sekcją  10  SIWZ,  wykonawca  miał  prawo  posiłkować  się  wiedzą  i  doświadczeniem 

podmiotów trzecich. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia 

art.  22a  ust.  4  Pzp

.  W  ocenie  Zamawiającego,  udostępnienie  potencjału  sformułowane  w 

przekazanym  Zamawiającemu  zobowiązaniu  należy  oceniać  w  odniesieniu  do  konkretnego 

stanu  faktycznego  i  specyfiki  przedmiotu  i  warunków  realizacji  zamówienia.  Część  4 

zamówienia  jest  to  wybitnie  część  usługowa  obejmująca  prace  oczyszczania,  pielęgnacji 

dróg  i  poboczy  (ponad  200  kilometrów).  Wskazał,  że  zgodnie  ze  złożonym  przez 

Przystępującego wykazem osób, podmiot trzeci udostępnił Przystępującemu p. P. P. i p. A. 

S.

,  jako  osoby  proponowane  na  stanowisko  kierownika  robót  i  majstra,  które  to  osoby 

spełniają  wymogi  w  zakresie  doświadczenia  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ. 

Zdaniem  Zamawiającego,  udostępnienie  doświadczenia  nie  musi  polegać  bezpośrednio  na 

udostępnieniu grupy pracowników, którzy będą wykonywać faktyczne prace, jako pracownicy 

fizyczni

, ale może też polegać na udostępnieniu osób, które będą kierowały tymi pracami i je 

nadzorowały  tak,  aby  były  one  wykonywane  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego. 

Zamawiający  wskazuje,  że  zgodnie  z  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego,  osoby  te  będą 

wykonywały  swoje  obowiązki  osobiście,  a  nie  wyłącznie  przez  telefoniczne  konsultacje,  co 

sugeruje Odwołujący. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i 

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu, 

zgodnie art. 192 ust. 7 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawcy   

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  w  ramach  Konsorcjum:  B.  O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ORFIX  Zakład  Usługowy  B.  O.,  D.  O. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, skutecznie przystąpili do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  stosownie  do  wymogów  art.  185 

ust. 2 i 3 Pzp. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  SIWZ  –  w  rozdziale  7  Warunki  udziału  w  postępowaniu,  pkt  3 

zdolności technicznej i zawodowej, lit.a - określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące 

wykonawcy

, o treści:  

„Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu 

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 

Zadanie 4 

a) 

zadań  polegających  na  sprzątaniu  pasa  drogowego  o  łącznej  powierzchni  nie 

mniejszej  niż  25  ha. Wyżej  wymieniony  warunek  może  być  spełniony  w  ramach  1,  2  lub  3 

zadań łącznie. 

oraz 

b) 

zadań  polegających  na  wycince  drzew  w  pasie  drogowym  w  ilości  łącznej  nie 

mniejszej  niż  50  szt.  Wyżej  wymieniony  warunek  może  być  spełniony  w  ramach  1  lub  2 

zadań łącznie. 

oraz 

c) 

zadań  polegających  na  koszeniu  traw  w  pasie  drogowym  w  łącznej  ilości  nie 

mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 

zadań łącznie. 

oraz  

d) 

zadań  polegających  na  myciu  oznakowania  pionowego  i  urządzeń  bezpieczeństwa 

ruchu  drogowego  w  łącznej  ilości  nie  mniejszej  niż  3  000  szt.  Wyżej  wymieniony  warunek 

może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie.” 

Pod literą b Zamawiający opisał natomiast warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób 

dla zadania 4

, o treści: 

„Wykonawca  musi  wskazać  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie 

zostaną im powierzone. 

Wykonawca,  na  każdą  funkcję  wymienioną  poniżej,  wskaże  osoby,  które  musi  mieć 

dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 

osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika robót wymagana liczba osób: 1 

minimalne kwa

lifikacje zawodowe i doświadczenie: 

2  letnie  doświadczenie  na  stanowisku  Kierownika  robót  lub  Kierownika  budowy  przy 

realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum 

GP. 

osoba proponowana do pełnienia funkcji Majstra wymagana liczba osób: 1  

minimalne doświadczenie: 

2  letnie  doświadczenie  na  stanowisku  Majstra  przy  realizacji  zadań  obejmujących  prace 

utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy min. GP.” 

Zgodnie  z  postanowieniem  zawartym  w  rozdziale  9  pkt  7  ppkt  1  lit.  c  i  d  SIWZ, 

Zamawiający  wymagał  złożenia  przez  wykonawców  na  potwierdzenie  spełniania  ww. 

warunków udziału odpowiednio: wykazu usług oraz wykazu osób. 

Zgodnie  z  rozdziałem  10  SIWZ,  Zamawiający  postanowił,  że  „Wykonawca  może  w 

celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach 

oraz  w  odniesieniu  do  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych 

lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od 

charakteru prawnego 

łączących go z nim stosunków prawnych.  

Zgodnie  z  pkt  10.1.  SIWZ,  „Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby realizacji zamówienia.” 

W pkt 10.3 SIWZ 

Zamawiający postanowił, że „oceni, czy udostępniane Wykonawcy 

przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub 

ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  Wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o 

których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2. IDW.”  

W  pkt  10.4 

SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że  „W  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których te zdolności są wymagane.” 

W  pkt  10.6 

SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że  „Jeżeli  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe,  podmiotu,  na  którego  zdolnościach  polega  Wykonawca,  nie  potwierdzają 

spełnienia  przez Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych 

podmiotów  podstawy  wykluczenia,  Zamawiający  zażąda,  aby  Wykonawca  w  terminie 

określonym przez Zamawiającego: 

a) 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

b) 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o 

których mowa w pkt 10.1. IDW 

W pkt 10.9 

SIWZ Zamawiający wskazał, że „W celu oceny czy Wykonawca polegając 

na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy 

Pzp,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte 

wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi 

podmiotami  gwarantuje  rzec

zywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  Zamawiający  żąda 

dokumentów, które określają w szczególności: 

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego; 

zakres/

okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą.” 

W  rozdziale  19  pkt  4  ppkt  3 

SIWZ  Zamawiający  opisał  kryterium  oceny  ofert  w 

zadaniu  nr  4 

„Doświadczenie  Kierownika  robót”  z  wagą  10%.  Zamawiający  wskazał,  że 

k

ryterium  „Doświadczenie  Kierownika  robót”  będzie  rozpatrywane  na  podstawie 

doświadczenia  Kierownika  robót  podanego  przez  Wykonawcę  na  Formularzu  „Kryteria 

pozacenowe” (Formularz 2.2.). 

Za  skierowanie  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  robót  osoby  posiadającej  większe 

doświadczenie  niż  wymagane  w  pkt  7.2.3.b)  Zadanie  4  ppkt.  1)  Tom  I  SIWZ  —  IDW  tj. 

większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy 

przy  realizacji  zadań  obejmujących  prace  utrzymaniowe  i  porządkowe  na  drogach  klasy 

minimum GP, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów: 

- za dodatkowe 3 lata 

doświadczenia, ponad wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Zadanie 4 ppkt. 1 

Tom I SIWZ 

– IDW, tj. za dodatkowe 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót 

lub  Kierownika  budowy  przy  realizacji  zadań  obejmujących  prace  utrzymaniowe  i 

porządkowe na drogach klasy minimum GP, Wykonawca otrzymuje - 10 pkt. 

Uwaga:  jeżeli  wskazana  osoba  w  tym  samym  czasie  nabywała  doświadczenie  na  różnych 

zadaniach to okres doświadczenia nie będzie zsumowany.” 

Konsorcjum OR

FIX złożyło wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. F.H.U. 

„KUBA”  P.  P.  z  siedzibą  w  Imbramowicach  z  dnia  04.09.2020  r.  do  oddania  do  dyspozycji 

Konsorcjum  ORFIX 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  w  postaci:  wiedzy  i 

doświadczenia  oraz  potencjału  kadrowego  (Kierownik  robót  i  Majster).  Podmiot  trzeci 

oświadczył  w  zobowiązaniu,  że  udostępnia  wykonawcy  ww.  zasoby  w  zakresie:  „wiedza  i 

doświadczenie  (sprzątanie  pasa  drogowego,  wycinka  drzew  i  mycie  znaków)  oraz  osoby 

uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót)”.  

Podmiot  trzeci  określił  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów,  jako: 

„bezpośrednie  kierowanie  i  nadzorowanie  robót  przez  kierownika  i  majstra  robót  oraz 

doradztwo, konsultacje, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę 

F.H.U.  „KUBA”  P.  P.  z  Imbramowic,  która  od  wielu  lat  wykonuje  zadania  przy  utrzymaniu 

dróg  publicznych.  Przygotowanie  pracowników  oraz  pomoc  Konsorcjum  firm  w  wykonaniu 

robót  utrzymaniowych  na  drogach  krajowych  przez  stałe  wsparcie,  w  celu  osiągnięcia  jak 

najefektywniejszego  działania  przy  bieżącym  utrzymaniu  dróg,  przy  użyciu  określonych 

instrumentów.”  

Podmiot  trzeci  oświadczył  także,  że  udostępnienie  ww.  zasobów  nastąpi  na 

podstawie umowy przez cały czas realizacji ww. zamówienia, w zakresie objętym umową z 

GDDKiA 

w przedmiotowym postępowaniu.  

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  (rozdział  9  pkt.  7  lit.  c  SIWZ)    Konsorcjum 

ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych 

usług, z którego wynika, że w 3 pozycjach wykazu (1-3) wskazano doświadczenie podmiotu 

trzeciego 

F.H.U. „KUBA” P. P. . 

Jak wynika ze złożonych w ofercie Konsorcjum ORFIX dokumentów: JEDZ członków 

Konsorcjum ORFIX w części II Informacje dotyczące wykonawcy lit.c, Konsorcjum ORFIX w 

celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zdolności  innego 

podmiotu 

w  celu  spełnienia  warunków  dotyczących  posiadania  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej.  Na  potwierdzenie  tego  faktu  Konsorc

jum  ORFIX  przedłożyło  także  JEDZ 

podmiotu  trzeciego: 

F.H.U.  „KUBA”  P.  P.,  na  którego  zasoby  się  powołuje.  Z  JEDZ  ww. 

podmiotu  trzeciego 

wynika,  że  nie  bierze  on  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami lecz oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX 

swoją  wiedzę  i  doświadczenie  oraz  osoby.  Potwierdzeniem  tego  faktu  jest  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego 

złożone przez F.H.U. „KUBA” P. P. . 

Jak  wynika  z  treści  oferty  Konsorcjum  ORFIX  (pkt.  5  oferty  dla  zadania  4), 

Konsorcjum ORFIX nie za

mierza powierzyć podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części 

zamówienia.  

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  Pzp,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast, zgodnie z ust. 6 tego artykułu, jeżeli 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  nie  potwierdzają 

spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  żąda,  aby 

wykonawca w określonym terminie: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2)  zobo

wiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności techniczne lub zawodowe. 

Z  powyższych  przepisów  wynika,  że  skuteczne  przekazanie  przez  podmiot  trzeci 

zasobu  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  musi 

nastąpić  w  sposób  jasno  potwierdzający,  że  podmiot  trzeci  zrealizuje  usługi,  do  realizacji 

których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, jeśli wykonawca powołuje 

się  na  doświadczenie  innego  podmiotu,  to  ma  obowiązek  zapewnić,  aby  podmiot  ten 

zrealizował  zamówienie  w  tej  części,  do  której  wykonania  wymagane  jest  dane 

doświadczenie. 

W  ustalonym  stanie  faktycznym, 

biorąc  pod  uwagę  wskazane  powyżej  przepisy,  a 

także  treść  postanowień  zawartych  w  powyższym  zakresie  przez  Zamawiającego  w  SIWZ, 

należało    uznać,  że  zasoby  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  nie  zostały  skutecznie 

udostępnione  przez  podmiot  trzeci,  gdyż  w  świetle  złożonego  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego, 

Konsorcjum  ORFIX  nie  zapewniło  wykonywania  przez  ten  podmiot  części 

zamówienia, do wykonania której wymagane są zdolności i doświadczenie, jakie ten podmiot 

zobowiązał się udostępnić na rzecz Konsorcjum. 

Zamawiający  jednoznacznie  wymagał,  aby  wykonawca  wykonujący  zamówienie 

posiadał doświadczenie w zakresie wskazanych rodzajów prac: sprzątania pasa drogowego, 

wycinki drzew, mycia oznakowania - co 

daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W 

powyższym zakresie Konsorcjum ORFIX powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu 

trzeciego  (pozycje  od  1  do  3  wykazu 

usług),  zatem  powinno  wykazać,  że  zapewnia  udział 

tego  podmiotu  w  realizacji  w 

tej  części  przedmiotu  zamówienia.  Nie  może  bowiem 

wykonywać  zamówienia  podmiot,  który  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia  w 

wykonywaniu  danych  prac  (lub  z  mniejszym 

doświadczeniem  niż  wymagane  w 

postępowaniu) zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu. Udostępnienie zasobów przez 

podmiot  trzeci  musi  mieć  charakter  realny,  a  nie  służący  wyłącznie  formalnemu  wykazaniu 

spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.  

Jak  wskaz

uje  się  w  opinii  Prezesa  UZP  pt.  „Zakres  dokumentów,  jakie  przedstawia 

wykonawca  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  podmiotowych,  w  sytuacji,  w  której 

korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego”,  (...)  Zamawiający  powinien  zatem  uzyskać 

pewność,  że  wykonawca  odwołujący  się  przy  wykazywaniu  swojej  zdolności  do  realizacji 

zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych 

zasobów.  Co  więcej,  zamawiający  powinien  uzyskać  w  ten  sposób  szczegółową  wiedzę 

dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy  udziale 

zasobów podmiotu trzeciego.   umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, 

zgodnie  z  deklarowanymi  przez  wykonawcę  zobowiązaniami  podmiotów  trzecich.  Tylko 

szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione 

przez  wykonawc

ę,  umożliwia  zamawiającemu  podjęcie  decyzji  uznania  kwalifikacji  tego 

wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.” 

Ze  złożonego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  w  niniejszej  sprawie  wynika,  że 

udostępnienie  osób  przez  podmiot  trzeci  nastąpi  w  formie  bezpośredniego  kierowania  i 

nadzorowania 

robót  przez  kierownika  robót  i  majstra  robót,  natomiast  udostępnienie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej,  w  tym  doświadczenia  nastąpi  poprzez:  doradztwo, 

konsultacje, p

rzygotowanie pracowników oraz pomoc w wykonaniu prac utrzymaniowych na 

drogach  krajowych  przez  stałe  wsparcie    i  przy  użyciu  „określonych  instrumentów”. 

Powyższe  zobowiązanie,  ze  względu  na  swój  bardzo  ogólny  charakter  nie  potwierdza 

realnego 

udziału  podmiotu  trzeciego  w  faktycznej  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

rzeczywistego  wykonywania 

części  zamówienia  przez  podmiot  trzeci,  co  powoduje,  że  nie 

sposób  jest  uznać,  że  Konsorcjum  ORFIX  wykazało  spełnianie  warunku  określonego  w 

rozdziale 7 pkt.3 lit, a SIWZ. 

Konsorcjum  ORFIX  zadeklarowało  w  ofercie  samodzielną  realizację  zamówienia, 

zatem  nie  zamierza  powierzyć  realizacji  zamówienia  podmiotowi  trzeciemu  w  jakiejkolwiek 

części.  W  ocenie  Izby,  nie  można  przyjąć,  że  udział  osób  udostępnionych  przez  podmiot 

trzeci w realizacji zamówienia w ramach warunku dotyczącego potencjału kadrowego, może 

służyć  zarazem  wykazaniu  warunku  udostępnienia  doświadczenia  przez  podmiot  trzeci  i 

zastępować  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Zauważyć  należy,  że 

doświadczenie  kierownika  robót  i  majstra  nie  jest  tożsame  z  doświadczeniem  podmiotu 

trzeciego 

w realizacji danego rodzaju robót lub usług, tj. podmiotu, który zrealizował w pełni 

referencyjne  zadania, 

dysponując  odpowiednim  zespołem  doświadczonych  pracowników. 

Charakter  prac,  w  zakresie  których  ma  nastąpić  udostępnienie  potencjału  technicznego  i 

doświadczenia,  wskazuje, że za niewystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia 

będzie  doradztwo,  konsultacje  i  niesprecyzowana  „pomoc”  przy  użyciu  „określonych 

instrumentów”, które również nie zostały jednoznacznie wskazane.  

Ponadto, w świetle postanowień SIWZ należy uznać, że Zamawiający jednoznacznie 

wymagał bezpośredniego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji części przedmiotu 

zamówienia, w zakresie której wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.  

Izba 

uznała  za  zasadny  zatem  zarzut,  że  Konsorcjum  ORFIX  nie  udowodniło,  że 

rzeczywiście  będzie  mogło  polegać  na  zasobach  wiedzy  i  doświadczenia  (zdolności 

technicznej) podmiotu trzeciego. 

Przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego ma 

charakter  bardzo  ogólny  i  niejednoznaczny.  Jego  treść  nie  gwarantuje  Zamawiającemu,  że 

wymagane  przez  niego  zasoby  zdolności  technicznej  i  doświadczenia  zostaną  realnie 

wyk

orzystane  przy  realizacji  przez  Konsorcjum  ORFIX  zamówienia,  zgodnie  z  SIWZ  i  art. 

22a  ust.  2  i  ust.  4  Pzp,  w  szczególności,  że  podmiot  ten  będzie  uczestniczył  w  realizacji 

zamówienia.  Z  uwagi  na  brak  deklaracji  wykonawcy  (Konsorcjum  ORFIX)  co  do  udziału 

podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji 

części zamówienia, a także wobec braku 

deklaracji  ze  strony  podmiotu  trzeciego  co  do  fak

tycznego  wykonania  części  usług,  nie 

sposób  przyjąć,  że  Konsorcjum  ORFIX  wykazało  spełnienie  warunku  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  wymaganej  od  wykonawcy,  ponieważ  nie  wykazało,  że  zapewnia 

rzeczywiste  wykorzystanie  zasobu  technicznego  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  przy 

realizacji zamówienia, w tym przez faktyczny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. 

Zarówno  w  przepisach  Dyrektywy  2014/24/UE  jak  i  przepisach  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych zna

jdują się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia 

przez  wykonawcę,  że  będzie  realnie  dysponował  potencjałem  wykazywanym  w  ofercie  na 

etapie realizacji zamówienia. 

Wobec  powyższego,  należało  uznać,  że  Zamawiający,  niezgodnie  z  warunkami 

opisanymi  w  SIWZ  ocenił,  że  przedstawione  przez  Konsorcjum  ORFIX  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego gwarantuje rzeczywiste wykorzystanie doświadczenia w trakcie realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Konsorcjum  ORFIX  nie  wykazało  w  konsekwencji  spełnienia 

warunku  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  do  zrealizowania  przedmiotu 

zamówienia na poziomie określonym przez Zamawiającego. 

Izba  stwierdzi

ła,  że  Konsorcjum  ORFIX  nie  podlega  jednak  na  obecnym  etapie 

wykluczeniu 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.12  Pzp  lecz  powinno  zostać 

wezwane  do  wykazania  samodzielnego  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Izba 

zważyła, że  wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie został udowodniony fakt, iż Konsorcjum 

ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 7 

pkt 1 ppkt 7 lit.a Pzp

, wobec czego aktualne staje się zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 

Pzp  w  zakresie  wezwania  Konsorcjum  ORFIX  do  samodzielnego 

wykazania  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych  w  celu  osobistego  wykonania  zamówienia,  stosownie  do 

dyspozycji  art. 26 ust. 3 w zw. z art.  22 a ust.  6 pkt 2  Pzp. 

Nie sposób bowiem przyjąć, że 

jest możliwe w tym przypadku zastąpienie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym 

podmiotem,  gdyż  prowadziłoby  to  zmiany  pierwotnej  treści  oferty,  co  naruszałoby  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Podkreślić należy przy tym, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje możliwy sposób 

wykonania  obowiązku  z  art.  26  ust.  3  Pzp  wobec  wykonawcy,  który  wykazuje  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przy  pomocy  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Izba 

uwzględniła  prounijną  wykładnię  przepisu  art.  22a  ust.  6  Pzp,  który  jest  wyrazem 

implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE

, który stanowi, 

że  „Instytucja  zamawiająca  sprawdza,  zgodnie  z  art.  59,  60  i  61,  czy  podmioty,  na  których 

zdolności  wykonawca  zamierza  polegać,  spełniają  odpowiednie  kryteria  kwalifikacji,  i  czy 

istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja  zamawiająca  wymaga,  by 

wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec 

którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy  wykluczenia.  Instytucja  zamawiająca  może 

wymagać  lub  może  być  zobowiązana  przez    państwo  członkowskie  do  wymagania,  by 

wykonawca  zastąpił  podmiot,  wobec  którego  istnieją  nieobowiązkowe  podstawy 

wykluczenia.

”  Z  przepisu  tego  wynika  bowiem,  że  to  wykonawca  na  skutek  żądania 

zamawiającego zastępuje podmiot trzeci, który podlega wykluczeniu lub nie spełnia kryteriów 

kwalifikacji.  W

prowadzenie przez  wykonawcę po  otwarciu  ofert  nowego  podmiotu  trzeciego 

prowadziłoby  do  naruszenia  naczelnej  zasady,  jaką  powinien  się kierować  zamawiający,  tj. 

zasady uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się w art. 56 

ust.  3  dyrektywy

,  „jeżeli  informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub 

wydają  się  niekompletne  lub  błędne,  lub  gdy  brakuje  konkretnych  dokumentów,  instytucje 

zamawiające  mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią 

inaczej 

–  zażądać,  aby  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  te 

informacje  lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  pełnego 

poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  przepis  art.  22a  ust.  6  Pzp  nie 

uprawnia  do 

zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  trzecim  w  celu  wykazania 

warunku  udzi

ału  w  postępowaniu,  w  sytuacji,  gdy  z  pierwotnej  treści  oferty  wykonawcy 

nie wynika zamiar zaangażowania innego podmiotu.  

Reasumując, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz 

art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  ORFIX  jako 

najkorzystniejszej.  Konsorcjum  ORFIX  nie 

wykazało  spełniania  warunku  posiadania 

zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia powołując się 

na zasoby podmiotu trzeciego -

rozdział 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 SIWZ. Izba nie stwierdziła 

naruszenia 

art.  24  ust.1  pkt  12  w  związku  z  art.  89  ust.1  pkt  5  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ORFIX,  które  w 

ocenie  Izby 

powinno  zostać  wezwane  do  samodzielnego  wykazania  spełnienia  warunku 

posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………… 

 
Członkowie:              ………………………… 

…………………………