KIO 3192/20 WYROK dnia 29 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3192/20 

WYROK 

z dnia 29 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudni

a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  grudnia  2020  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  Rokom  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  i  Rokom  Infrastruktura  Sp.  z o.o.  Sp.  K.  w  Warszawie  w 

postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamaw

iającego  Gminne  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji 

Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  M.  F.,  P.  F.  i  P.  F.  działających  w  formie  spółki  cywilnej  pod 

nazwą  Zakład  Usługowy  MARTEL  S.C.  M.  F.,  P.  F.,  P.  F.  w  Milęcinie  przystępujących  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie badania i oceny ofert, w tym:  

1.1.  ponowne wezwanie 

do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w trybie art. 

90  ust.  1  p.z.p., 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia M. F., P. F. i P. F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą 

Zakład Usługowy MARTEL S.C. M. F., P. F., P. F. w Milęcinie, 

1.2.  ponowne 

wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, na kanwie 

art.  90  ust.  1  p.z.p.  oraz 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty,  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  wykonawcy  D.  D. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. M. D. w Zaborowie,  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

koszta

mi  postępowania  odwoławczego  obciąża  Gminne  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  kwotę  20  000,00  zł  (dwadzieścia  tysięcy  złotych) 

uiszczoną  przez  konsorcjum  Rokom  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i  Rokom 

Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminnego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  Izabelin 

Mokre  Łąki  Sp.  z  o.o.  w  Truskawiu  na  rzecz  konsorcjum  Rokom  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie  i  Rokom  Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  w  Warszawie 

kwotę 

600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów 

postępowania w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  z

amówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 29 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3192/20 

Zamawiający  –  Gminne  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Izabelin  Mokre 

Łąki  Sp. z o.o.,  ul.  Mokre  Łąki  8  Truskaw,  05-080  Izabelin  –  prowadzi  postępowanie 

o udzielen

ie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  sieci  wodociągowej  i  kanalizacji 

sanitarnej w ul. Sierakowskiej i ul. Abrahama w Sierakowie - 

etap II”, ogłoszone w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  12  sierpnia  2020  r.,  pod  numerem  2020/S  155  – 

380152, zw

ane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  powyżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  3  grudnia  2020  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

konsorcjum  Rokom Sp. z o.o. i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp.  K., ul. Karnicka 22, 03-

162 Warszawa 

(dalej zwani jako „odwołujący”). 

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):  

naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie obrzucenia ofert wykonawców 

Martel  oraz  Usługi  Transportowe  pomimo,  że  zawierają  rażąco  niską  cenę  oferty 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, 

naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Martel  pomimo,  że  treść  złożonych  przez  wykonawcę  Martel  wyjaśnień  ceny 

potwierdza,  że  wykonawca  zarówno  dokonywał  wyceny,  jak  i  przewidział  realizację 

przedmiotu  zamówienia  przy  zastosowaniu  technologii  wprost  niezgodnej 

z 

wymaganiami  SIWZ.  Analogicznie  w  odniesieniu  do  wykonawcy  Usługi 

Transportowe, który wykazał, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób 

niezgodny z SIWZ. 

naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty 

n

ajkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia 

wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  jako  obarczonego  wadą  mającą  wpływ  na  wynik 

postępowania,  odrzucenia  oferty  wykonawców  M.  F.,  P.  F.  i  P.  F.  działających  w  formie 

spółki  cywilnej  pod  nazwą  Zakład  Usługowy  MARTEL  S.C.  M.  F.,  P.  F.,  P.  F.  w Milęcinie 

(zwanego  także  „wykonawcą  Martel”)  oraz  oferty  wykonawcy  D.  D.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi  Transportowe  D.  M.  D.  w Zaborowie  (zwanego 

także jako  „wykonawca Usługi Transportowe”)  oraz  powtórzenia oceny  ofert,  co  spowoduje 

wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzas

adnieniu  środka  zaskarżenia  odwołujący  przywołał  postanowienia  dotyczące 

przedmiotu  zamówienia,  sposobu  obliczenia  ceny,  ukształtowania  wynagrodzenia,  ranking 

ofert  oraz  treść  wezwania  do  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  wykonawcy  Martel 

i 

wykonawcy Usługi Transportowe, a następnie – w przedmiocie oferty wykonawcy Martel –

podniesiono,  iż  wyjaśnienia  ceny  potwierdzają  zaniżony,  nierealny  i  nierynkowy  charakter 

zaoferowanej  kwoty. 

Zdaniem  odwołującego  wyjaśnienia  są  lakoniczne,  ograniczają  się  do 

podania  ogólnych  kosztów,  którymi  zamawiający  dysonował  już  w  formularzu  ofertowym 

wykonawcy. 

W  opinii  odwołującego  w  wyjaśnieniach  pominięto  koszty  odwodnienia,  a  w 

formularzu ofertowym jest to drastycznie zaniżony koszt na poziomie 4 000,00 zł. Pozostali 

wykonawcy, 

którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu,  dokonali  wyceny  kosztu  w  następujący 

sposób:  Usługi  Transportowe  70 000,00  zł,  odwołujący  273  000,00  zł,  M.  205 680,00  zł, 

Instal-Bud  72 

118,00  zł.  Zatem  wycena  tego  istotnego  elementu  składowego  ceny  została 

usta

lona  na  poziomie  nierealnym,  a  wykonawca  pominął  całkowicie  tą  pozycję,  czym  w 

ocenie o

dwołującego potwierdził, że nie był w stanie udzielić w tym zakresie wyjaśnień, które 

pozwoliłyby na wykazanie rynkowego charakteru wyceny. 

Odwołujący wskazał dalej, że w wyjaśnieniach pominięto informacje wymagane przez 

z

amawiającego  w  treści  wezwania,  w  zakresie  ilości  powierzchni  terenu  przyjętych  do 

odtworzenia  (pkt  7  i  pkt  8  wezwania). 

Zamawiający  przewidział  w  przedmiarach  1.800  m2 

odtworzenia  nawierzchni  bitumicznych  oraz  612 

m2  odtworzenia  nawierzchni  z  tłucznia 

kamiennego.  Pozycja  ta 

stanowi  istotny  element  składowy  wyceny,  a  informacja  na  temat 

zarówno  ilości  przewidzianej  nawierzchni,  jaki  szczegółowych  informacji  nt.  sposobu 

wyliczenia  tego  elementu  zamówienia  oraz  źródeł  tych  kosztów,  została  w  wyjaśnieniach 

całkowicie  pominięta.  Dla  porównania  przyjęte  w  formularzu  ofertowym  poszczególnych 

wykonawców  koszty  odtworzenia  nawierzchni  wynoszą:  Martel  9 800,00  zł,  Usługi 

Transportowe  70 

000,00  zł,  odwołujący  290 000,00  zł,  M.  187 365,00  zł,  Instal-Bud 

764,00 zł. Wycena wskazanej pozycji ma ponownie charakter rażąco zaniżony, a wręcz 

symboliczny i 

została ustalona na poziomie nierealnym. 

Wykonawca  Martel  w  zakresie  przyjętych  kosztów  pracy  wskazał:  roboczogodziny 

(9 ludzi  x  1

68 dni x 10 godz. x 25,00 zł)  – 378 000,00 zł, koszty pracy kierownika (180 dni 

x 

400,00  zł)  –  72  000,00  zł.  Zatem  pracownicy  przez  okres  6  miesięcy  przepracują,  każdy 

z nich, 

1680  godzin,  co  daje  w  przeliczeniu  na  miesiąc  280  godzin  pracy.  W  ramach 

wykonania  zamówienia  wykonywana  będzie  ciężka  fizyczna  praca,  cały  czas  na  otwartej 

przestrzeni, w 

niesprzyjających warunkach atmosferycznych, w okresie zimowo/wiosennym. 

Wyliczenia  są  więc  niewiarygodne  i  podane  w  celu  matematycznego  wykazania,  że  nie 

zawierają rażąco niskiej ceny. Oferta nie zawiera informacji nt. źródeł powyższych kosztów, 

w  tym  dowodów  –  przykładowo  umów  o  pracę,  itp.  Dodatkowo  brak  jest  informacji  o  jakie 

stawki  chodzi 

–  czy  wartość  378 000,00  zł  jest  wartością  netto  czy  brutto,  a  także  czy 

wykonawca uwzględnił zmianę kosztów pracy w związku z wejściem w życie nowych stawek 

minimalnych, 

od stycznia 2021 r. minimalne wynagrodzenie wzrośnie i wyniesie 2 800,00 zł, 

to wzrost o 200,00 

zł w porównaniu z 2020 r. zaś do 18,30 zł wzrośnie też minimalna stawka 

godzinowa. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  że  w  wyjaśnieniach  ceny  podano,  że  praca  sprzętu  to 

koszt 300,00 

zł i sprzęt będzie pracował 168 dni. Praca sprzętu (168 dni x 8 godz. x 300,00 

zł).  Nie  wiadomo,  czy  to  tylko  samochody,  czy  też  koparki,  ładowarki,  zagęszczarki. 

Informacja  ta 

pomija  faktycznie  informacje  nt.  kosztów  pracy  sprzętu.  Sama  stawka  jest 

stawką bliżej niezidentyfikowanego sprzętu, w dodatku niezróżnicowaną, pomimo że koszty 

pracy różnych jednostek sprzętu są, jak powszechnie wiadomo, różnorodne. Wykonawca w 

treści  wyjaśnień,  zamiast  przedstawić  szczegółowe  informacje  dotyczące  sprzętu 

przewidzianego  do  użycia  w celu  wykonania  zamówienia    –  jego  identyfikacji,  podania 

rodzajów, ilości oraz założonych dla potrzeb kalkulacji kosztów pracy, w tym kosztów obsługi 

– operatorów, podaje stawkę w celu wykazania, że koszt w tym zakresie został założony. Nie 

wiadomo 

więc,  w  jaki  sposób została ustalona  powyższa stawka,  a  nawet czego  dokładnie 

dotyczy. Do wyceny 

przyjęto założenie pracy jednej jednostki bliżej nieokreślonego sprzętu w 

czasie 8 godzin, w przypadku gdy zespoły robocze maja już założenia pracy dziennej o dwie 

godziny  dłuższe. W  ocenie  odwołującego wyjaśnienia ceny  faktycznie pomijają prezentację 

źródeł  kosztów  pracy  sprzętu,  przy  czym  także  ten  koszt  w  cenie  oferty  nie  ma  charakteru 

marginalnego,  a  p

odane  informacje  są  praktycznie  bezużyteczne  z  puntu  widzenia  oceny 

realności wyceny ofertowej. 

Ponadto  wykonawca  Martel 

dołączył  do  wyjaśnień  zestaw  korespondencji 

zawierającej  wyceny  ofertowe  różnorodnego  materiału.  Z  lektury  dokumentów  dla 

odwołującego  wynika,  że  załączone  dowody  nie  dotyczą  przedmiotowej  inwestycji. 

Dodatkowo  brak  jest  dowodów  w zakresie  ceny  materiałów  do  odtworzenia  nawierzchni. 

Złożone  dowody  nie  zawierają  również  znacznej  ilości  materiałów  kanalizacyjnych  (m.in. 

brak materiałów na zasypki, brak hydrantów i kształtek żeliwnych w wodociągu, brak rur PCV 

sr. 160 mm w kanalizacji). 

Złożone wyceny są niekompletne, niespójne i nie mogą stanowić 

wymaganego  prz

ez  zamawiającego  dowodu  na  rzetelną  kalkulację  ceny  ofertowej 

wykonawcy. 

W  przedmiocie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  co  do  oferty  Martel, 

odwołujący  zauważył,  że  w  zakresie  technologii  wykonania  kanalizacji  grawitacyjnej  oraz 

części  sieci  wodociągowej  SIWZ  przewiduje  wykonanie  ich  metodą  wykopu  otwartego. 

W 

trakcie  postępowania,  przed  składaniem  ofert,  zamawiający  udzielał  w  dniu  8.09.2020  r. 

wyjaśnień  w  zakresie  technologii  wykonania  sieci  wodociągowej  i  kanalizacji  tłocznej 

w 

następujący  sposób.  Pytanie  nr  1:  czy  zamawiający  wyrazi  zgodę  na  wykonanie  sieci 

wodociągowej i kanalizacji tłocznej metodą przewiertów sterowanych przy zastosowaniu rur 

PE  SDR17  RC  o  profilu  zgodnym  z  projektami? 

Odpowiedź:  zamawiający  dopuszcza 

wykonanie  sieci  wodo

ciągowej  i  kanalizacji  tłocznej  metodą  przewiertów  sterowanych  przy 

zastosowaniu  rur  PE  SDR17  RC  o  profilu  zgodnym  z  projektami. 

Według  odwołującego 

z 

powyższej  odpowiedzi  wynika,  że  zamawiający  wyraził  zgodę  na  wykonanie  przewiertów 

sieci  wodociągowej  i kanalizacji  tłocznej  odpowiednimi  rurami. Tymczasem te zakresy  prac 

były  przewidziane  już  pierwotnie  w  dokumentacji  jako  przewierty  –  jednakże  w  treści 

wyjaśnień nie ma mowy o kanalizacji grawitacyjnej, a ta z kolei jest przewidziana w całości 

do wykonania wykopami otwartymi. 

Zostało to również odpowiednio wydzielone w formularzu 

ofertowym,  gdzie  roboty  wyszczególnione  w  pkt  7  (część  sieci  wodociągowej)  oraz  w  pkt 

12 i 13 

(kanalizacja  grawitacyjna  i  odrzuty  kanalizacji  grawitacyjnej)  należało  wykonać 

wykopami otwartymi. 

Według  odwołującego  treść  złożonych  przez  wykonawcę  Martel  wyjaśnień  ceny 

potwierdza,  że  wykonawca  dokonywał  wyceny,  jak  i  przewidział  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  przy  zastosowaniu  technologii  wprost  niezgodnej  z  wymaganiami  SIWZ. 

Zgodni

e  z  wyjaśnieniami  wykonawcy:  „jedynie  przejścia  poprzeczne  odrzutów  i  przejścia 

poprzecznego  kanalizacji  znajdują  się  pod  droga  asfaltową,  lecz  wykonywane  będą 

przeciskami  z  jak  najmniejszą  ingerencją  w  nawierzchnię".  W  ofercie  wykonawcy  nie 

wskazano żadnych materiałów równoważnych, natomiast z powyższej treści wyjaśnień ceny 

wynika  wprost,  że  przejścia  poprzeczne  odrzutów  i  przejścia  poprzecznego  kanalizacji, 

znajdujące  się  pod  drogą  asfaltową,  wykonywane  będą  przeciskami  z  jak  najmniejszą 

ingerencją w nawierzchnię. 

Natomiast  z

amawiający  przewidział  wykonanie  tych  elementów  technologią  wykopu 

otwartego,  przewidział  w  przedmiarach  i  w  dokumentacji  przetargowej  odtworzenie 

nawierzchni  bitumicznych  w  ilości  1.800  m2  oraz  przewidział  odtworzenia  poboczy  i  dróg 

gruntowych w ilości 612 m2. Nie można wykonać przewiertu przejść poprzecznych odrzutów 

i 

przejść  poprzecznych  kanalizacji  tylko  rurami  kanalizacyjnymi  przewidzianymi 

w 

dokumentacji,  która  wskazywała  wprost  na  konieczność  wykonania  tego  elementu  sieci 

kanal

izacyjnej  wykopem  otwartym,  bez  zastosowania  materiałów  równoważnych 

i 

dodatkowych,  np.  rur  osłonowej.  A  koszty,  które  zostaną  poniesione  dodatkowo  do 

wykonania  przec

isku  to  m.in.  wybudowanie  komór  startowych,  ich  odwodnienie 

i zabezpieczenie,  koszt  wykona

nia  przewiertów,  koszt  materiałów  równoważnych 

i 

dodatkowych  m.in.  rura  osłonowa,  koszt  zasypania  komór  startowych,  koszt  odtworzenia 

nawierzchni po likwidacji komór startowych koszt transportu wiertnicy do przewiertów. Oferta 

uwzględnia więc niezgodny z SIWZ sposób realizacji robót i winna podlegać odrzuceniu na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  Dodatkowo, 

wykonawca nie przedstawił  w  powyższym 

zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, ani dowodów. 

W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący postawił zarzuty w stosunku do 

oferty wykonawcy Usługi Transportowe, który również został wezwany przez zamawiającego 

do  złożenia  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny,  które  zdaniem  odwołującego  nie  obalają 

domniemania rażąco  niskiej  ceny,  a  wręcz  potwierdzają,  że  wycena  ofertowa  ma  zaniżony 

i nierealny i nierynkowy charakter.  

Odwołujący  przywołał  wyjaśnienia  wykonawcy  i  podniósł,  że  okoliczności  w  nich 

wskazane  nie  potwierdzają możliwości  obniżenia  ceny,  tj.  –  zamiar  wykonania  zamówienia 

zgodnie z SIWZ 

– okoliczność nie ma żadnego znaczenia dla podstaw wyceny, skoro jest to 

obowiązek  każdego  z  wykonawców,  –  znajomość  warunków  gruntowych  –  dane  te  są 

zawarte w dokumentacji i to ona jest podstawą kalkulacji, na tej zasadzie wykonawca mógłby 

przykładowo  twierdzić,  że  odwodnienie  będzie  zbędne  według  jego  wiedzy,  –  bycie  firmą 

lokalną – wykonawca nie wykazał, w jaki konkretny sposób przekłada się to na tak znaczące 

obniżenie  ceny,  –  zatrudnienie  personelu  –  wykonawca  wyłącznie  oświadcza,  że  zatrudnia 

personel i spełnia wymagania prawa, wyjaśnienie nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek 

dowodów.  Wyjaśnienia  zawierają  kalkulację  kosztów,  tym  niemniej  z  dokumentów  nie 

wynika, czy zamówienia generuje jakikolwiek zysk. Pozostało to w ramach zapewnienia, że 

zawarto  w cenie  zarobek 

i nie ma ryzyka przewyższenia kosztu zakupu materiału. Ponadto 

przyjęto miesięczny koszt paliwa urządzeń, z pominięciem kosztów ich eksploatacji, obsługi, 

itp. 

Dalej  odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  oświadczeniem  wykonawcy,  zawartym 

w 

treści  formularza  ofertowego,  zadeklarowano  wykonanie  zamówienia  w  terminie  255  dni, 

a 

w wyjaśnieniach ceny wskazano 150 dni. Deklaracja ta zmienia treść oferty i jest nierealna. 

Wykonawca nieprawidłowo wycenił zakres rzeczowy, co ma bezpośrednie odzwierciedlenie 

w koszcie  wykonania. 

Zakres  prac  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  to  ponad  1.500  m 

sieci  wodociągowej  oraz  2.500  m  kanalizacji  –  razem  4  km  sieci,  w  trudnym  okresie  dla 

realizacji robót: zima/wiosna. Jak również wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie podaje 

żadnego  uzasadnienia,  ani  opisu  tego,  w  jaki  sposób  możliwe  jest  wykonanie  takiego 

zamówienia  przy  terminie  wykonania  zamówienia  wynoszącym  nie  255  dni,  ale  150  dni, 

gdzie 

mamy  do  czynienia  ze  skróceniem  terminu  realizacji  blisko  o  połowę  (precyzyjnie 

ponad  41%,  105  dni). 

W  ocenie  odwołującego  deklarowane  skrócenie  terminu  wykonania 

zamówienia miało jeden cel – wykazania obniżonych w ten sposób kosztów, w szczególności 

kosztów  obsługi  kierowniczej  (koszt  kierownika  budowy  przewidziany  również  tylko  na  5 

miesięcy),  jak  również  całego personelu wykonawcy.  Zgodnie z  SIWZ (str.  5)  przewidziany 

termin  na  realizacje  kontraktu  podzielono  na  3  etapy,  z  tego  tylko  pierwszy  wynosi  6 

miesięcy, natomiast drugi i trzeci wymaga również pracy pracowników wykonawcy. 

Odwołujący  argumentował  dalej,  że  w  wyjaśnieniach,  w  tabeli  kosztów  podano,  że 

w 

zakres  kosztów  wchodzą  elementy  nieopodatkowane  VAT  i  są  to  koszty  pracy 

pracowników  wykonawcy  przewidzianych  do  realizacji  tego  kontraktu.  Kiedy  koszty  te 

wchodzą  w  zakres  wykonania  kontraktu,  a  wartość  wykonania  całego  kontraktu  podlega 

bezwzględnemu  opodatkowaniu  podatkiem  VAT.  W  konsekwencji  w  sposób  sprzeczny  z 

obowiązującymi  przepisami  podatkowymi  zaniżono  koszty  robocizny  i  nadzoru  dla  całego 

kontraktu i nie policzono wartości brutto od niebagatelnej kwoty 424 290,00 zł (ostatnie dwie 

pozycje  w  tabeli  wyjaśnień),  co  stanowi  zaniżenie  w  wysokości  97  586,70  zł  (23%  od 

kosztów robocizny i nadzoru). 

Zaniżono także powierzchnie odtworzenia nawierzchni bitumicznej – w wyjaśnieniach 

ceny,  w  z

akresie  nawierzchni  do  odtworzenia  dla  odrzutów  kanalizacyjnych,  podano 

szerokość  przejścia  (kanału)  o  wartości  70  cm  (0,7  mb)  –  i  dla  takiej  szerokości  przyjęto 

zaniżone  powierzchnie  odtworzenia  nawierzchni  bitumicznej.  O  tym,  że  jest  to  zupełnie 

nierealne.  Z

daniem  odwołującego  świadczy  o  tym  przykład,  wystarczy  sobie  wyobrazić,  że 

do  wykopu  o 

szerokości  70  cm  musi  wejść  pracownik,  wykonać  zagęszczenie  podłoża, 

ułożyć  podsypkę,  ułożyć  rurę,  wykonać  zasypkę  i  obsypkę,  zagęścić  te  warstwy  oraz 

zasypać  wykop  warstwami  z  zagęszczeniem.  Jest  to  fizycznie  niemożliwe,  poza  tym  ze 

względów  technologicznych  taka  szerokość  to  minimum  2-3  m  z  uwagi  na  konieczność 

wykonania  robót  w  wykopie  oraz  rozgęszczenie  istniejącej  podbudowy  pod  istniejącą 

nawierzchnią  bitumiczną,  którą  w  rejonie  wykopu  należy  odtworzyć  znacznie  szerzej, 

ponieważ jezdnia będzie się zapadać przy mniejszym odtworzeniu. Analogiczna sytuacja ma 

miejsce  przy  przejściach  sieci  wodociągowej,  gdzie  również  pomimo  przyjęcie  przejścia 

przez  całą  szerokość  jedni  pominięto  całkowicie  prawidłową  szerokość  takiego  wykopu  i 

konieczność odtworzenia nawierzchni bitumicznej. 

Łączna  ilość  odtworzeń  nawierzchni  bitumicznej  przyjęta  w  ofercie  wykonawcy  to 

470 m2 (str. 6 

wyjaśnień), natomiast zamawiający w dokumentacji projektowej przewidział do 

odtworzenia  1.800  m2,  c

o  ma  oczywiście  niebagatelne  odzwierciedlenie  w  kosztach 

przyjętych  w  ofertach  –  dwie  pierwsze  znacznie  zaniżone  oferty  mają  bardzo  niskie koszty 

odtworzeń,  natomiast  pozostałe  firmy  o  ponad  110 000,00  zł  netto  przyjęty  większe  i 

prawidłowe  koszty:  Martel  to  9 800,00  zł,  Usługi  Transportowe  70 000,00  zł,  odwołujący 

000,00 zł, M. 187 365,00 zł, Instal-Bud 305 764,00 zł. 

Odwołujący  wskazał  na  str.  7  wyjaśnień  ceny,  gdzie  wskazano  „Pozostałe  odcinki 

sieci  kanalizacyjnej  s

ą  zlokalizowane  poza  obrysem  drogi  asfaltowej  w  pasie  zieleni  co  nie 

generuje naszej firmie dodatkowych kosztów związanych z odtworzeniem terenu” i stwierdził, 

że  nie  jest  to  prawdziwe  stwierdzenie,  ponieważ  projektant  w  dokumentacji  projektowej, 

zgodnie  z uzyskanymi  uzgodnieniami  na  etapie  projektowania, 

przewidział  w  poboczu  oraz 

w 

miejscach  przejścia  sieci  w  drodze  gruntowej  odtworzenie  nawierzchni  z  tłucznia 

kamiennego  na  powierzchni  612  m2. 

Wykonawca pominął  w  kalkulacji te koszty, co  więcej 

treść  wyjaśnień  potwierdza,  że  podstawą  zaniżonej  wyceny  oferty  jest  zamiar  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznacznie  niezgodny  z  SIWZ.  Powyższe  wprost 

oznacza dodatkowa podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 p.z.p. 

Dodano,  iż  w  ofercie  odwołującego  i  w  jego  wyjaśnieniach  jest  przedstawiony 

prawidłowy  koszt  odtworzeń,  przewidzianych  w  dokumentacji  –  powierzchnia  odtworzenia 

terenu/nawierzchni,  jaką  przyjęliśmy  w  ofercie,  wynosi  1.800  m2  w  przypadku  nawierzchni 

bitumicznych  oraz  dodatkowo  620  m2  w  przypadku  nawierzchni  gruntowych.  Wskazano 

także na zestawienie głównych materiałów do odtworzenia terenu nawierzchni. 

Odwołujący  dodał,  że  wykonawca  Usługi  Transportowe  pominął  koszt  wykonania 

kanalizacji  tłocznej  o  długości  497  m  (rurociągi  PE-RC  SDR  17  trójwarstwowe  DN  75  - 

rurociąg  tłoczny),  koszt  na  poziomie  49 700,00  zł  netto  w  ofercie  wykonawcy.  Treść 

wezwania  zamawiającego  jest  konkretna  i  precyzyjna,  jednak  wykonawca  zbagatelizował 

wezwanie i 

poprzestał na ogólnikowych twierdzeniach.  

W tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wezwania do 

wyjaśnienia  ceny  oferty  Usługi  Transportowe,  oferta  ta  winna  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p., bowiem wykonawca nie wyk

azał i nie udowodnił, że cena 

oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  i  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  M.  F.,  P.  F.  i  P.  F.  działających  w  formie  spółki  cywilnej  pod  nazwą  Zakład 

Usługowy  MARTEL S.C. M.F., P. F., P. F., Milęcin 37,05-840 Brwinów (dalej zwanych jako 

„przystępujący”),  zgłaszających  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący 

przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie 

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności  z 

postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i 

korespondencją  prowadzoną  w toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

S

kład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  180  ust. 

p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy.  Ponadto

,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia,  zgodnie  z  przesłankami  art.  179 

ust. 1 p.z.p. 

Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy 

zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  badania  i  oceny  oferty  przystępującego  oraz 

wykonawcy  D.  D. 

prowadzącego działalność  gospodarczą pod  nazwą Usługi Transportowe 

D. M. D. w Zaborowie (

dalej zwanego jako „wykonawca Usługi Transportowe”), w tym czy nie 

zaniechano 

odrzucenia  ofert  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  (art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.)  i 

niezgodności  z  treścią  SIWZ  (art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.),  co  w konsekwencji  spowodowało 

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.). 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  k

tóry  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w oparciu o 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję 

prowadzoną  w  toku  przetargu  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym

. Zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo 

przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.  

Skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy częściowo potwierdziły się 

okoliczności  podnoszone  przez  odwołującego  w  zarzucie  nr  1  z  petitum  odwołania,  co 

powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. i przedwcześnie 

zakończył postępowanie wyjaśniające cenę, zarówno w zakresie oferty przystępującego, jak 

i 

oferty wykonawcy Usługi Transportowe. Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny 

należało  kontynuować,  celem  jednoznacznego  wykazania  realności  cen,  albo  stwierdzenia, 

że  są  ona  rażąco  niskie.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego  o  naruszeniu  przez 

zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p,  nie  doszło  bowiem  do  potwierdzenia  w  materiale 

dowodowym,  aby  na  obecnym  etapie 

istniały  jednoznaczne  podstawy  do  uznania,  że 

zaoferowane ceny  są rażąco  niskie,  co jest konieczne  do  zastosowania  sankcji  odrzucenia 

oferty  na  kanwie  przedmiotowej  normy. 

Natomiast  dokonana  przez  Izbę  weryfikacja 

czynności  zamawiającego,  w  ramach  okoliczności  wskazanych  w  zarzucie  nr  2  z  petitum 

odwołania,  powoduje  przyjęcie,  że  zamawiający,  w  stosunku  do  oferty  wykonawcy  Usługi 

Transportowe, 

zaniechał  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  jej  treść,  kiedy 

wyjaśnienia  sposobu  ceny  dają  podstawę  do  powstania  uzasadnionych  wątpliwości,  które 

należało  wyjaśnić,  co  powoduje  naruszenie  art.  87  ust.  1  p.z.p.  Ponadto,  w  zakresie  oferty 

przystępującego stawiane zarzuty zaniechania jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 p.z.p. nie zna

lazły potwierdzenia w materiale procesowym, więc w tym zakresie odwołanie 

zostało oddalone. 

Na  wstępnie  rozważań  skład  orzekający  zauważa,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie 

jest  związana  podstawą prawną  przyjętą  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu kwalifikacji 

naruszenia prawa przez  zamawiającego.  Sąd  Najwyższy  w  swoich orzeczeniach  wskazuje, 

że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie 

–  sąd  jest  obowiązany  rozpatrzyć  sprawę  wszechstronnie  i  wziąć  pod  rozwagę  wszystkie 

przepisy  prawne,  które  powinny  zostać  zastosowane  w  rozważanym  przypadku  (por. 

przykładowo  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  30.11.2016  r.  sygn.  akt:  III  CSK  351/15,  z 

28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11).  

Przenosząc  ten  pogląd  na  grunt  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  w  myśl  zasady  da  mihi  factum,  dabo  tibi  ius,  Izba,  w  ramach  dokonywanej 

subsumpcji,  jest  uprawniona  do  oceny  odwołania  w  aspekcie  tych  norm  prawnych,  które 

powinny 

zostać  zastosowane.  Izba  nie  jest  natomiast  związana  podstawą  prawną,  którą 

wskazał  odwołujący.  Stanowisko  to  potwierdzają  sądy  powszechne,  gdzie  trafnie  stwierdza 

się,  że  zakres  zarzutów  wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w  których  odwołujący  upatruje 

niezgodności  z  przepisami  ustawy  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  29.06.2018 r. 

sygn. akt: XIII Ga 546/18, 

wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: 

I Ca 117/12, 

wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  związana  jest  zatem  zawartymi  w  odwołaniu  zarzutami  (art. 

ust.  7  p.z.p.),  ale  nie  jest  związana  przyjętą  przez  odwołującego  kwalifikacją  prawną 

okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie.  

Skład  orzekający  podkreśla,  że  art.  180  ust.  3  p.z.p.  wymaga  wskazania  przez 

odwołującego  czynności  lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  które  doprowadziły  do 

naruszania  ustawy  oraz  zwięzłego  przedstawienia  zarzutów.  W  odwołaniu  należy  także 

określić  żądanie  oraz  wskazać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

środka  zaskarżenia.  Okoliczności  tych  nie  można  jednak  utożsamiać  z  podstawą  prawną, 

czy  kwalifikacją  stanu  faktycznego  do  przepisów  prawa.  Art.  192  ust.  2  p.z.p.  stanowi 

bowiem, 

że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – 

niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi 

słowy,  Izba  nie  jest  związana  podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  i  powołana 

podstawa  faktyczna,  która  może  być  kwalifikowana  według  różnych  podstaw  prawnych, 

uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od  tej, 

która  została  wskazana  przez  odwołującego.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdzając 

naruszenie  prawa  dokonuje  kwalifikacji  prawnej  zarówno  tego  naruszenia,  jak  i  skutków, 

jakie  jego  stwierdzenie  ze  sobą  niesie,  które  znajdują  swoje  odzwierciedlenie  w 

rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  z  petitum 

odwołania,  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego  i  wykonawcy  Usługi  Transportowe,  z  powodu  zaoferowania  rażąco  niskiej 

ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), 

skład orzekający wskazuje co następuje. 

Izba  ustaliła,  ze  zamawiający  jednokrotnie  wzywał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  –  pismem  z  dnia  12  października  2020  r.  złożono 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  w  ramach  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia 

października  2020  r.  Podobnie,  w  zakresie  ceny  wykonawcy  Usługi  Transportowe  – 

pismem  z  dnia  9 

października  2020  r.  złożono  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  w  ramach 

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2020 r.  

Skład  orzekający  zweryfikował  prawidłowość  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego  cenę,  w  ramach  okoliczności  wskazanych  w  odwołaniu,  w  wyniku  czego 

stwierdzono,  że  zamawiający  w  sposób  niepełny  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające 

sposób  kalkulacji  ceny  obu  ofert,  a  tym  samym  naruszył  art.  90  ust.  1  p.z.p.  Dalej  Izba 

stwierdziła,  że  na  dzień  orzekania  nie  ma  podstaw,  aby  dokonać  subsumpcji  ustalonego 

w sprawie stanu faktycznego pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., 

zatem zamawiający prawidłowo 

nie  zastosował  sankcji  w  postaci  odrzucenia  ofert  z  postępowania,  jako  zawierających 

rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Krótko  zaznaczyć  należy,  że  ocena  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny,  zgodnie 

z 

dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  wymaga  ustalenia  –  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości  –  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską,  gdyż  odrzucenie  oferty  może  nastąpić 

wyłącznie  w sytuacji  rzeczywistego  wystąpienia  przesłanek  określonych  w  tej  normie.  Przy 

tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego 

i  klarown

ego  ustalenia,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  oferty  nie  pozwala  na 

należytą  realizację  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  i  jest  nierealna, 

nieekwiwalentna.  

Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób 

kalkulacji  ceny  dokonywana  przez  zamawiającego,  która  powinna  zakończyć  się 

otrzymaniem  jednoznacznego  wyniku 

–  cena  oferty  jest  rzetelnie  skalkulowana,  zapewnia 

zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w dokumentacji postępowania, bądź 

cena  oferty 

jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  powoduje 

odrzucenie oferty. Art. 90 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia w 

tej sferze wątpliwości, zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami 

potwierdza, 

że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską.  Zatem  procedura  prawidłowo 

przeprowadzonych  wyjaśnień  powinna  zakończyć  się  jednym,  obiektywnym  i 

kwantyfikowalnym wynikiem.  

Ustalając  zatem  wzorzec  prawidłowego  postępowania,  do  którego  Izba  w  toku 

orzekania  porówna  podważane  czynności  i  zaniechania  zamawiającego,  celem  oceny  ich 

prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający 

zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie 

weryfikujące  cenę,  w  szczególności,  że  art.  90  ust.  1  p.z.p.  nie  zawiera  wskazania  co  do 

ilości czynności poodejmowanych w ramach procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Dopiero 

po  ustaleniu,  że  wyjaśnienie  było  pełne,  można  oceniać  czy  analizowana  cena  jest  rażąco 

niska. 

Oczywiście,  w  sposób  nierozłączny,  związana  jest  z  tym  kwestia  treści  samego 

wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, 

czy  nie,  nie  sposób  nie  odnieść  się  do  treści  tegoż  wezwania.  Wezwanie  zatem  powinno 

deter

minować  treść  udzielonych  wyjaśnień  i  trudno  byłoby  uznać  za  nierzetelne  te 

wyjaśnienia,  w  których  nie  uwzględniono  kwestii  o  jakie  zamawiający  nie  pytał  w  sposób 

jasny i jednoznaczny

, bądź nie pytał w ogóle.  

Podstawą  do  stwierdzenia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  że  w  ustalonym  w 

sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z 

art.  7  ust.  1  p.z.p. 

było  stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  przystępującego  i  wyjaśnienia 

wykonawcy  Usługi  Transportowe  składane  w  przetargu  odpowiadają  żądaniu 

zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego 

wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako 

ceny  realnej.  W  związku  z  tym  nie  budzi  wątpliwości  Izby,  że  w  niniejszej  sprawie  – 

uwzględniając  jej  indywidualny  stan  na  moment  orzekania  –  istnieje  potrzeba 

doprecyzowania  elementów  składających  się  na  kalkulację  ceny  ofert  i  wobec  treści 

wyjaśnień  zamawiający  był  zobowiązany  do  kontynuowania  procesu  weryfikacji  sposobu 

obliczenia  ceny.  Sprecyzowanie  wątpliwości  i oczekiwań  ze  strony  zamawiającego 

umożliwiłoby  obu  wykonawcom  odniesienie  się  do  nich  na  odpowiednim  poziomie 

szczegółowości,  a  zatem  dostarczenia  na  tyle  precyzyjnego  materiału  dowodowego  i 

wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem 

realnym  i  zgodnym  z  wymogami  ustawy  p.z.p.,  czego  w 

postępowaniu  objętym  sporem 

zaniechano.  

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę 

wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia są na tyle lakoniczne 

i 

gołosłowne,  aby  przyjąć,  że  nie  zostały  złożone.  Do  wyjaśnień  przedłożono  również 

dowody.  Ponadto,  informacje  podane  w 

wyjaśnieniach  nie  potwierdzają  w  sposób 

jednoz

naczny,  że  oferty  obu  wykonawców  zawierają  ceny  rażąco  niskie.  Zdaniem  Izby 

zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy,  bowiem  jedynie  zapoczątkował  proces  wyjaśnienia 

ceny  zaoferowanej  przez  przystępującego  i  wykonawcy  Usługi  Transportowe,  natomiast  z 

niezrozum

iałych  przyczyn  przerwał  go  i  dokonał  przedwczesnej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Z powodu braku szczegółowego dopytania przez zamawiającego w przetargu, w toku 

postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  doszło  do  quasi  postępowania  wyjaśniającego 

cenę  przystępującego,  kiedy  rozpoznając  odwołanie  skład  orzekający  ocenia  czynności 

jednostki  zamawiającej  w  przetargu.  Umknęło  uwadze  przystępującego,  że  to  termin 

składania odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego w  przetargu  jest  właściwym  etapem  na 

przeds

tawienie  swojego  szczegółowego  stanowiska,  pokazanie  pełnych  wyliczeń  i 

odniesienie  się  do  poszczególnych  kosztów  oraz  złożenie  dowodów  (art.  90  ust.  2  p.z.p.), 

bowiem Izba 

– oceniając działanie zamawiającego – bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący 

w  chw

ili  podjęcia  przez  zamawiającego  danych  czynności,  czyli  wyjaśnienia,  które  były 

podstawą wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej. Bez wykazania, że okoliczności 

podnoszone  na  rozprawie  były  podstawą  oceny  sposobu  kalkulacji  ceny,  należy  uznać 

t

wierdzenia te za spóźnione. 

Na  obecnym  etapie  Izba  ocenia 

poprawność  działań  zamawiającego,  a  więc 

okoliczności  nieujawnione  zamawiającemu  i  dowody,  których  nie  złożono  na  wezwanie  do 

wyjaśnień  sposobu  wyliczenia  ceny,  zostały  pominięte.  Jak  trafnie  wskazał  Sąd  Okręgowy 

w Warszawie  w  wyroku  z  9  kwietnia  2010  r.  sygn.  akt  IV  Ca  1299/09 

„w  ocenie  Sądu 

Okręgowego  złożenie  przez  skarżącego  dodatkowych  wyjaśnień  i  przedstawienie  nowych 

elementów  celu  wykazania  prawidłowości  wyliczenia  wskazanej  w  ofercie  ceny  dopiero  na 

rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte po uwagę 

ani  przez  Izbę,  ani  tym  bardziej  przez  Sąd  Okręgowy.  Definicja  „określonego  terminu”  na 

złożenie  wyjaśnień  zamawiającemu  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp)  oznacza,  że  informacje 

i 

dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym 

etapie  postępowania  przetargowego  (celem  umożliwienia  mu  podjęcia  decyzji  co  do 

ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego 

lub skargowego”. Skład orzekający argumentację tą podziela i przyjmuje za własną. 

Z  powodu  braku  szczegółowego  dopytania  w  postępowaniu  wyjaśniającym  sposób 

kalkulowania  ceny, 

dopiero  przed  Izbą  przystępujący  próbował  wykazywać,  jak  liczono 

koszty 

odwodnienia i dlaczego są one realne, kiedy sama dysproporcja pomiędzy kosztami, 

jakie  założono,  a  kosztami  z  innych  ofert,  powinna  spowodować,  że  okoliczność  tą 

zamawiający  powinien  szczegółowo  wyjaśnić  w  przetargu.  Argumentacja  zamawiającego  i 

przystępującego  o  realizowaniu  I  etapu  budowy  i  znajomości  warunków  terenowych, 

powoduje,  że  za  wiarygodną  należy  uznać  możliwość  zmniejszenia  tego  kosztu  z  powodu 

wiedzy  i 

doświadczenia  wynikającego  z  wcześniejszych  prac.  Nie  zwalnia  to  jednak 

wykonawcy  z rzetelnego 

odniesienia  się  do  przyjętej  kwoty  i  wskazania  podstaw  jej 

obliczenia

, o co zamawiający powinien dopytać, w szczególności, że sam w odpowiedzi na 

odwołanie  podkreślał  istotne  odbieganie  kosztów  odwodnienia  terenu  przystępującego  od 

pozostałych  wykonawców.  Jakkolwiek  także  ocena  zamawiającego,  że  wykonawca  zna 

teren,  co  wpływa  na  prawidłowe  oszacowanie  ceny  odwodnienia,  nie  powoduje,  że  nie 

należy  poznać  szczegółów  założeń  przystępującego  i  ich  ocenić  –  co  powinien  uczynić 

należycie  działający  zamawiający.  Ponadto,  dopiero  przed  Izbą  wyjaśniło  się,  że 

przystępujący  określa  ten  koszt  jako  odwodnienie  wykopu  dla  montażu  zbiornika 

przepompowni.  Zamawiający  nie  posiadał  tej  wiedzy  w  postępowaniu,  nie  wynika  to  z 

wyjaśnień, więc tego nie zweryfikowano. 

Podobnie

,  w  zakresie  kosztu  odtworzenia  terenu.  Przystępujący  złożył  w  swoim 

stanowisku  procesowym 

szczegółowe  wyjaśnienia,  jak  koszt  ten  wyliczył,  o  co  powinien 

zapytać  go  zamawiający  w  przetargu,  chociażby  ze  względu  na  różnice  w  cenie  w  tym 

zakresie w 

poszczególnych ofertach. Izba uwzględniła również, że wskazane w przedmiarze 

wartości ilości do odtworzenia są pomocnicze, stąd zasadnym jest oszacowanie tego kosztu 

na  podstawie  wizji  lokalnej  terenu,  jak  podnosił  przystępujący.  Należy  się  zgodzić  także 

z zamawiaj

ącym, że konieczność odtworzenia terenu wystąpi o ile zostanie on naruszony, co 

wynika  z 

opisu przedmiotu  zamówienia.  Jak również,  założenia  wskazane w  wyjaśnieniach 

ceny 

przez przystępującego są w ocenie Izby prawidłowe. Zabrakło tylko jednego, wskazania 

chociażby  rzędu  wielkości  jaką  przyjęto  do  odtworzenia,  czy  innej  uchwytnej  podstawy 

(przykładowo  przedział  procentowy  nawierzchni,  jaki  należy  doprowadzić  do  stanu 

pierwotnego)  wyjaśniającej  skąd  się  wzięła  przyjęta  kwota.  Brakuje  wyjaśnienia  w  zakresie 

szacunkowego, 

ilościowego  założenia  przystępującego,  pozwalającego  ocenić,  że  podana 

kwota  jest  prawidłowa,  lub  zaniżona.  Zamawiający  nie  powinien  uznawać  wyjaśnień  za 

wystarczające i kończyć postępowania wyjaśniającego cenę, w szczególności, że sam zadał 

t

akie  pytanie  wykonawcy  (pkt  1  ppkt  8  wezwania  zamawiającego  z  dnia  6  października 

2020 r.

)  i  nie  wyegzekwował  na  nie  odpowiedzi,  z  niezrozumiałych  przyczyn  uznając,  że 

skoro wykonawca już realizował prace na terenie  inwestycji, to zapewne dokonał właściwej 

wyceny. 

W zakresie przyjętych kosztów pracy, które w ocenie odwołującego są zaniżone, Izba 

nie podzieliła wątpliwości odwołującego, czy koszty wskazano w wyjaśnieniach jako wartość 

netto,  czy  brutto.  J

ednoznacznie  są  to  wartości  netto,  jak  wszystkie  koszty  w  wyjaśnieniu 

sposobu  kalkulacji  ceny,  co  wynika  z  opisu   

„razem  koszty  wykonania  1 473 000,00  zł 

(netto)”.  Koszty  pracy  uwzględniają  również  wymagania  minimalnego  wynagrodzenia, 

ustalonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177  ze  zm.),  więc  w  tym  przedmiocie  nie 

budzą  wątpliwości  Izby.  Nie  wykazano  także,  że  są  to  stawki  zbyt  niskie,  jak  na  stawki 

rynkowe  w  danej  branży,  czy  dla  danego  stanowiska.  Odwołanie  w  części  dotyczącej 

kosztów  pracy  ogranicza  się  do  negowania  założeń  przystępującego,  bez  wskazania 

dlaczego  są  wadliwe,  jest  merytorycznie  puste.  Ponadto,  wyjaśnienia  ceny  prawidłowo 

odpowiadają  na  pytania  zamawiającego  w przedmiocie  wielkości  przyjętych  stawek  osób, 

które  będą  wykonywać  roboty  budowlane  (vide  pkt  1  ppkt  1  i  2  wezwania  z  dnia  6 

października 2020 r.). 

Dalej Izba wskazuje, że skoro odwołujący uważał, że przyjęta przez przystępującego 

liczba  osób  do  realizacji  zamówienia  jest  nieprawidłowa,  to  aby  skład  orzekający  mógł 

dokonać  podzielenia  jego  tezy,  należało  chociażby  wskazać,  jaka  liczba  osób  będzie 

właściwa  i wyjaśnić  dlaczego.  Zamawiający  pozostawił  w  tym  zakresie  swobodę 

wykonawcom.  J

eżeli odwołujący uznał, że  obliczenia jego konkurencji są wadliwe,  należało 

wyjść  ze  sfery  swoich  przekonań  i  wskazać  w  odwołaniu  konkretne  okoliczności  i  wnioski, 

powodujące, że skład rozpoznający spór będzie mógł zweryfikować w materiale procesowym 

zarzuty  odwołania.  Stanowisko  ograniczające  się  do  gołosłownego  zanegowania  liczby 

pracowników przystępującego, to stanowczo zbyt mało do postawienia skutecznego zarzutu. 

W przedmiocie kosztów sprzętu również  ograniczono się do  poddania w  wątpliwość 

przyjętej  przez  przystępującego  stawki,  bez  próby  chociażby  uprawdopodobnienia,  że  jest 

zaniżona. Tym niemniej, na rozprawie ujawniła się rozbieżność w  zakresie stawki za pracę 

sprzętu. Przystępujący, rozwijając argumenty z wyjaśnień w swoim stanowisku procesowym 

wskazał inną stawkę, niż w wyjaśnieniach ceny i należy o to dopytać wykonawcę. Jakkolwiek 

mogło dojść do omyłki, czy chodziło o wycenę godziny pracy sprzętu, czy o osiem godzin, to 

szczegółowe  kalkulacje  w  ramach  kwoty  z  wyjaśnień  (403 200,00  zł)  powinny  rozwiać  te 

wątpliwości.  

Skład orzekający stwierdził dalej, że zamawiający nie wyspecyfikował w dokumentacji 

przetargu  urządzeń,  jakie  należy  wykorzystać  przy  realizacji  zamówienia,  stąd  nie  ma 

podstaw  do  podważenia  zasadności  ich  wyboru  przez  przystępującego.  Odwołujący  także 

nie  podnosił,  że  w  ramach  przyjętej  przez  przystępującego  stawki  nierealnym  jest  praca 

jakiegoś  konkretnego  urządzenia,  niezbędnego  do  wykonania  robót  –  co  powodowałoby 

faktyczne 

zaniżenie ceny. 

Następnie,  w  przedmiocie  rzekomych  braków  w  wycenie  materiałów  w  ofercie 

przystępującego,  Izba  wskazuje,  że  umknęło  uwadze  odwołującego,  że  przyjęte 

wynagrodzenie ma  charakter ryczałtowy,  więc  bezpodstawnym  jest oczekiwanie załączenia 

do wyceny szczegółowego kosztorysu i wyliczenia wszystkich materiałów wraz z wycenami 

dla  każdej  z  pozycji.  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  wskazał  przyjęty  koszt  materiałów, 

w 

zakresie  robót  wodociągowych  i  robót  kanalizacyjnych,  rozszerzając  tą  cenę  w  stosunku 

do tabel z 

formularza cenowego. Do wyjaśnień załączono też oferty materiałowe, które – jak 

wskazano w 

wyjaśnieniach – mają charakter poglądowy, są przykładowe.  

Przystępujący  udowodnił,  że  ma  możliwość  uzyskania  korzystnych  cen,  zgodnie 

z 

przedłożonymi  ofertami,  co  dodatkowo  potwierdzono  na  rozprawie.  Zatem  poczyniono 

zadość  obowiązkowi  wykazania  posiadania  korzystnych  warunków  przy  kalkulacji  ceny 

i odpowiedziano na pytania od nr 3 do nr 6 z 

wezwania do wyjaśnień – aczkolwiek zamiast 

wskazać  konkretne  koszty  złożono  dowody,  co  mogło  prowadzić  do  wrażenia,  że  w  cenie 

ryczałtowej nie uwzględniono wszystkich niezbędnych materiałów. Dlatego też zamawiający 

powinien wezwać przystępującego do udzielenia klarownej odpowiedzi na pytanie, ile koszty 

materiałowe  –  zgodnie  z  podziałem  ze  wskazanych  pytań  z  wyjaśnień  –  wynoszą,  a  nie 

uznać za wystarczające przedstawienie jedynie ofert materiałowych (które są przykładowe).  

Skład  orzekający  podzielił  także  stanowisko  zamawiającego  i  przystępującego,  że 

koszty, 

których szczegółowo nie wyspecyfikowano, są kosztami marginalnymi, zawierającymi 

się w  szerszej  pozycji  cenowej.  Co nie oznacza,  że zamawiający  nie powinien  wyjaśnić  tej 

okoliczności przy wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny, celem weryfikacji rzetelności wyceny 

przystępującego  i  zawarcia  w  cenie  wszystkich  elementów  wymaganych  do  realizacji 

zamówienia.  Złożone  przez  odwołującego  zestawienia  własne  materiałów  dla  sieci 

wodociągowej  i  materiałów  dla  sieci  kanalizacyjnej  właśnie  takich  kosztów  dotyczą, 

pojedynczych, uwzględnionych w większej, zbiorczej pozycji.  

Ponadto, 

spornym  było  czy  w  cenie  koniecznym  jest  uwzględnienie  konkretnych 

materi

ałów  –  rur  osłonowych lub  równoważnych,  a  nie  rur  PVC  –  do  wykonania kanalizacji 

metodą  bezwykopową.  Zamawiający  nie  uregulował  w  dokumentacji  postępowania  jakich 

materiałów  użyć  do  wykonania  sieci  wodociągowej  tłocznej,  żaden  z  wykonawców  o to  nie 

pytał  w  ramach  wyjaśnień  SIWZ,  więc  obecnie  jest  to  w  zakresie  swobody  doboru  przez 

wykonawców.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  będzie to  weryfikowane  na  etapie  realizacji  robót  i 

jest  to  decyzja  odpowiedzialnego  za  roboty  inspektora  nadzoru.  Nie  ma  tez 

żadnych 

wytyczny

ch,  czy  norm  w  tym  przedmiocie,  zależy  to  od  zaleceń  konkretnego  producenta. 

I

zba podzieliła to wiarygodne i przekonujące stanowisko, zaś odwołujący nie podważał go i 

nie zdecydował się na wykazanie okoliczności przeciwnej.  

Złożony 

przez 

odwołującego 

dowód 

również 

potwierdza 

argumentację 

zamawiającego,  gdzie  jeden  z przedsiębiorców,  działający  w  branży  materiałów 

budowlanych,  przedstawiciel  producenta  rur  tworzywowych,  wskazuje  jakie  w  jego  ocenie 

rury  należy  zastosować.  Natomiast  oświadczenie  to  jest  nieprzydatne  dla  wykazania 

okoliczności,  na  którą  zostało  powołane  przez  odwołującego,  tj.  na  okoliczność 

niemożliwości  zastosowania  rur  PVC  do  wykonania  kanalizacji  metodą  bezwykopową,  bez 

zastosowania  rur  osłonowych.  Ponieważ  z dowodu  tego,  mającego  charakter  dokumentu 

prywatnego,  wynika,  że pan  J.C.  oświadcza,  że  z  jego  wiedzy  wynika,  że  rury  PVC  nie  są 

stosowane  do  wykonania  kanalizacji 

metodą  bezwykopową.  Trudno  więc  skutecznie 

twierdzić,  że  osoba  ta,  przedstawiciel  producenta  konkretnych  produktów,  posiada 

techniczną  wiedzę  o  braku  możliwości  zastosowania  danego  materiału  (co  jest  kategorią 

znacznie  szerszą,  niż  sprzedawane  przez  pana  J.C.  materiały)  do  konkretnych  robót.  Nie 

podnoszono też, że osoba ta taką specjalistyczną wiedzą – obejmującą aspekty wykonania 

prac  budowlanych  dysponuje 

–  raczej  należy  przyjąć,  że  pan  J.C.  posiada  wiedzę  co  do 

towaru, jaki sprzedaje. 

Skład  orzekający  nie  znalazł  zatem  podstaw,  aby  przyjąć,  że  przystępujący  zaniżył 

swoją cenę, nie oferując konkretnego materiału (spornych rur), skoro nie udowodniono, aby 

wymóg taki wynikał z dokumentacji przetargu, norm techniczno-budowlanych, zasad wiedzy 

technicznej  i sztuki  budowlanej  w  zakresie 

wykonania  sieci  wodociągowej  tłocznej,  czyli 

z obiektywnych,  weryfikowalnych  podstaw.  Stanowisk

o  odwołującego  pozostało  w  sferze 

subiektywnych przekonań strony, których nie udowodniono, więc na tej podstawie nie można 

było  stwierdzić,  że  doszło  do  naruszenia  prawa  przez  oceniającego  wyjaśnienia  ceny 

zamawiającego. 

W  zakresie 

okoliczności  dotyczących  wątpliwości  w  przedmiocie  realności  ceny, 

zaoferowanej  w  ofercie 

wykonawcy  Usługi  Transportowe  Izba  wskazuje,  że  nie  podziela 

stanowiska  odwołującego  o  negowaniu  okoliczności  uzasadniających  obniżenie  ceny, 

wskazanych  w  wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny.  Wykonawca  posiada  własny  sprzęt 

i 

wykonuje prace we własnym zakresie (str. 1 wyjaśnień z  dnia 9 października 2020 r.), nie 

ponosi  zatem  dodatkowych  kosztów  wynajmu,  czy  zakupu  urządzeń,  nie  zleca  robót 

podwykonawcom,  posiada  zaplecze  budowy  blisko  inwestycji,  co  zmniejsza  koszty 

logistyczne,  dobrze  zna  warunki  gruntowe  inwestycji  i 

posiada  kilkuletnie  doświadczenie 

w 

działaniu na rynku lokalnym (str. 2 ww. wyjaśnień). W ocenie Izby okoliczności te wprost 

wpisują  się  w  hipotezę  art.  90  ust.  1  p.z.p.  i  dotyczą  sprzyjających  warunków  realizacji 

zamówienia,  więc  czynniki  obniżające  cenę  –  wbrew  stanowisku  odwołującego  –  zostały 

w 

wyjaśnieniach  prawidłowo  wskazane.  Ponadto,  wykonawca  zapewnia,  że  wykona 

przedmiot 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  wskazanymi  w  SIWZ,  co 

często  spotyka  się  w  praktyce  wyjaśniania  ceny  i  trudno  z  tego  powodu  czynić  zarzut 

przedsiębiorcy. Wykonawca oświadczył również, że uwzględnił w cenie zysk, świadczy o tym 

sfomułowanie,  że  cena  zawiera  zarobek  i  nie  ma  ryzyka  przewyższenia  kosztów  zakupu 

materiału. 

W  przedmiocie  kosztów  personelu  umknęło  odwołującemu,  że  czym  innym  jest 

konieczność zawarcia podatku od towarów i usług w cenie oferty, a czym są koszty pracy, co 

do  których  ustawodawca  nie  zdecydował  się  na  objęcie  ich  podatkiem  VAT.  W  ustalonym 

stanie rzeczy, w zakresie kosztów utrzymania dziewięciu pracowników i kierownika budowy, 

jak wskazano w 

wyjaśnieniach ceny, trudno mówić o innym podatku związanym z kosztami 

pracy,  niż  podatek  dochodowy,  więc  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  podzielenia  tego 

stanowiska. 

Skład orzekający podzielił natomiast argumentację odwołującego, że w wyjaśnieniach 

ceny 

brakuje  szczegółowego  odniesienia  się  do  wysokości  kosztów  eksploatacji  urządzeń. 

O 

ile paliwo (dla trzech koparek, samochodu ciężarowego, trzech busów, zagęszczarek, piły 

i 

agregatów)  jest  istotnym  czynnikiem  cenotwórczym,  to  brak  jest  wyjaśnienia,  czy  w  cenie 

zawarto  koszty  amortyzacji,  czy  ewentualny  margines  na  naprawy,  co  powoduje  brak 

możliwości  przeprowadzenia  jednoznacznej  oceny  prawidłowości  wysokości  założonych 

kosztów.  Zamawiający,  jak  podkreślono  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  zna  zaplecze 

sprzętowe  wykonawcy,  z  którym  już  pracował,  jednakże  nie  powoduje  to,  że  zamawiający 

posiada  wiedzę  o  wszystkich  kosztach  związanych  z  pracą  maszyn  wykonawcy,  skoro 

wyjaśnienia  tego  nie  precyzują,  odpowiedź  na  odwołanie  zresztą  też.  Jakkolwiek 

wynagrodzenie  posiada  formę  ryczałtową,  to  zamawiający  otrzymał  od  wykonawcy  tabele 

kosztów, które powinien szczegółowo przeanalizować. 

Skład orzekający dalej ustalił, że w wyjaśnieniach ceny wskazano, że czas realizacji 

umowy wykonawca ocenia na 150 

dni, zaś w formularzu ofertowym podano do 255 dni (pkt 

formularza  ofertowego  wykonawcy  Usługi  Transportowe),  zamawiający  nie  wyjaśnił  tej 

rozbieżności. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że wskazana w SIWZ ilość dni jest 

maksymalna  i 

można  skrócić  ten  okres,  zapewne  czyniąc  oszczędności,  co  nie  zmienia 

faktu

,  że termin realizacji  zamówienia jest jednym  z  istotniejszych elementów  umowy,  więc 

tak  znaczącą  różnicę  należało  wyjaśnić.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  nie 

odniósł  się do  tej  okoliczności,  ponieważ  o nią  w  przetargu  nie pytał  wykonawcy.  Z  drugiej 

zaś  strony  nie  było  podstaw,  aby  na  tym  etapie  ocenić,  że  termin  ten  jest  wadliwy,  gdyż 

odwołujący  nie  zdecydował  się  na  rozwinięcie  swojego  stanowiska,  pozostawiając  je  jako 

stwierdzenie, że 150 dni stanowi nierzeczywisty termin na realizację robót. Nie wskazano też 

jaki  termin  byłby  realny,  co  pozwoliłoby  skwantyfikować  rzekome  zaniżenie  wyceny  i 

dokonać  merytorycznej  oceny  wyjaśnień.  W  dokumentacji  postępowania  również  nie 

wskazano  terminu  minimalnego, 

pozostawiając  to  założenie  jako  ryzyko  wykonawcy,  przy 

określeniu  terminu  maksymalnego  dla  każdego  z  trzech  etapów  i  całkowitego  terminu  na 

wykonan

ie całości robót do 255 dni. 

Skład  rozpoznający  spór  zauważa  również,  że  w  dokumentacji  postępowania 

formularz ofertowy 

(załącznik nr 1 do SIWZ) został tak przez zamawiającego skonstruowany, 

że  nie  wymagano  od  wykonawcy,  aby  oddzielnie  wpisano  termin  realizacji  zamówienia, 

ponieważ  termin  maksymalny  do  255  dni  w  pkt  2  formularza  uzupełnił  zamawiający.  Jest 

zatem  prawdopodobne, 

że  wykonawca  przyjął  krótszy  termin  w  wycenie,  a  formularz 

ofertowy  pozostawiono  bez  ingerencji 

–  skoro  zamawiający  nie  pozostawił  tego  do 

samodzielnego  uzupełnienia,  a  odgórnie  wskazano  ilość  dni.  Z  doświadczenia  wynika,  że 

jeżeli  zamawiający  nie  wymaga  dopisania,  skreślenia,  czy  jakiegokolwiek  innego 

doprecyzowania  przez  przedsiębiorcę  danego  elementu,  danej  wielkości,  wykonawcy  nie 

ingerują w treść wzorów dokumentów do wypełnienia. 

W  przedmiocie  zaniżonej  powierzchni  odtworzenia  nawierzchni  bitumicznej,  jak 

podkreślono  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  podana  w  przedmiarze  ilości  1800  m2 

do  odtworzenia  jest  wartością  poglądową.  Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego  o 

korelacji  ilości  do  odtworzenia  nawierzchni  z  ilością,  jaka  zostanie  naruszona,  zgodnie  z 

OPZ. 

Tym niemniej, zamawiający nie dopytał wykonawcy o podstawy przyjętej wielkości 470 

m2  do  odtworzenia.  Jest  to  istotna  r

óżnica  w  stosunku  do  przedmiaru,  nawet  jeżeli  ma  on 

tylko  charakter  pomocniczy,  to  należało  wyjaśnić  założenie  wykonawcy  i  je  zweryfikować, 

czego zaniechano. 

Wykonawca odpowiedział na pytanie zamawiającego z wezwania (pkt 1 

ppkt  7 wezwania  z 

dnia  6  października  2020  r.),  a  otrzymana  odpowiedź  powinna 

spowodować kontynuację postępowania wyjaśniającego cenę, czego w przetargu zabrakło. 

Jednostka  zamawiająca  nie  była  w  stanie  rzeczowo  wyjaśnić  prawidłowości  wycenionej 

wielkości,  gdyż  o to  wykonawcy  w  przetargu  nie  zapytano.  Dodatkową  wątpliwość  nasuwa 

także przyjęta szerokość przejścia 0,7 mb. 

Odwołujący  podnosił  także,  że  pominięto  w  wyjaśnieniach  koszt  wykonania 

kanalizacji tłocznej. O ile nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny z tego powodu, 

poni

eważ  w  ofercie  wykonawcy  koszt  ten  obliczono  na  poziomie  49 700,00  zł  netto  i  nie 

wykazano  w 

odwołaniu,  aby  był  on  zaniżony,  to  brak  jest  w  wyjaśnieniach  ceny  założeń 

wykonawcy 

przyjętych do jego kalkulacji. Brakuje wyjaśnienia podanej kwoty, pozwalającego 

ocenić,  czy  obliczona  cena  jest  prawidłowa,  czy  zaniżona.  Zamawiający  nie  powinien 

uznawać  wyjaśnień  wykonawcy  za  wystarczające  i  kończyć  postępowania  wyjaśniającego 

cenę w tym zakresie. 

Rekapitulując,  w  ocenie  składu  orzekającego  wyjaśnienia  przystępującego 

i 

wykonawcy  Usługi  Transportowe  powinny  były  zostać  przez  zamawiającego  krytycznie 

przeanalizowane  co  do  kosztów  wskazanych  w  uzasadnieniu,  wynikających  z  przedmiotu 

zamówienia  i  obecnie  nie  można  wykluczyć  także  potrzeby  dalszego  doprecyzowania 

wyceny 

innych  składników  ceny,  w  zależności  od  treści  ponownie  udzielonych  wyjaśnień. 

Naturalną  konsekwencją  analizy  wyjaśnień  kalkulacji  ceny  wykonawców  powinno  być 

zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie 

zaś wybór oferty najkorzystniejszej.  

Dopiero  kontynuacja  postępowania  wyjaśniającego  elementy  ceny,  uczyniłaby 

zadość celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. Zamawiający powinien zakończyć 

postępowanie wyjaśniające  dopiero  wtedy, kiedy  uzyska  jednoznaczne, klarowne  i  możliwe 

do  obiektywnej  weryfikacji 

informacje,  przekładające  się  na  uchwytne  i  wymierne  wartości 

ekonomiczne, 

czego  w  rozpoznawanym  sporze  zabrakło.  Brak  wyjaśnienia  wątpliwości 

w sytuacji 

–  w  której  takowe  pojawiłyby  się  po  stronie  należycie  analizującego  zaistniałą 

sytuację  zamawiającego  –  skutkuje  wytrąceniem  postępowania  z  prawidłowych  torów 

i 

operowanie  w  obszarze,  gdzie  żadna  ze  stron  nie  jest  pewna,  czy  zostanie  zapewniona 

prawidłowa realizacja zamówienia publicznego.  

Należy podzielić również stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne 

jest  automatyczne  uznawanie  cen  za  rażąco  niskie  (np.  wyłącznie  na  podstawie 

arytmetycznego  kryterium)  i  odrzucanie  ofert  o  cenach  poniżej  pewnego  poziomu  (por. 

orzeczenie  ETS  z  22.06.1989  r.,  C-103/88),  k

iedy  zarówno  wyjaśnienia,  jak  i  złożone  wraz 

z 

wyjaśnieniami  dowody,  nie  dają  na  obecnym  etapie  podstaw  do  uznania,  że  cena  oferty 

przystępującego i cena oferty wykonawcy Usługi Transportowe są cenami niewiarygodnymi, 

nierealistycznymi 

w  odniesieniu do  wartości  szacunkowej,  przedmiotu  zamówienia,  czy  cen 

pozostałych  trzech  ofert  złożonych  w  przetargu.  Podobne  wnioski  wskazał  w  swoim 

orzeczeniu Sąd Okręgowy w Katowicach, stwierdzając, że „dysproporcja cen zaoferowanych 

przez kilku wykona

wców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana 

przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności 

oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  Po  drugie,  podstawą 

odrzucenia  oferty 

jest  zaoferowanie  ceny  "rażąco  niskiej",  a  nie  ceny  "niskiej."  Te  dwa 

pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem 

same  arytmetyczne  porównania  dokonane  przez  odwołującego  nie  mogą  przesądzać  o 

konieczności  odrzucenia  oferty  jego  konkurencji.  Okolicznością  notoryjną,  a  więc 

niewymagającą  żadnego  dowodu  jest  fakt,  że  na  cenę  oferty  ma  wpływ  cały  szereg 

okoliczności  i  czynników  indywidualnie  dotyczących  każdego  przedsiębiorcy.  Zestawienie 

wartości  stanowiących  różnicę  w  zaoferowanych  cenach,  czy  przełożenie  różnic  cenowych 

na  wartości  procentowe,  nie  może  stanowić  jednoznacznego  dowodu,  że  cena  jednego 

przedsiębiorcy  jest  realna,  a  każda  niższa  cena  jest  ceną  nierynkową.  Różne  podmioty,  o 

odmiennej historii na rynk

u, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, 

właściwym  dla  siebie  potencjale technicznym  i zawodowym  oraz  własnym  know-how,  są  w 

stanie  zaoferować  różne  ceny  ofertowe,  co  nie  świadczy  o rażąco  niskiej  cenie,  a  o 

prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. 

W  konsekwencji  powyższych  wywodów  skład  orzekający  stwierdził,  iż  sankcja 

odrzucenia  oferty  przystępującego  i  oferty  wykonawcy  Usługi  Transportowe  byłaby 

w ustalonym  stanie  sprawy  nieadekwatna, 

tym  bardziej,  że  odwołujący  nie  wykazał,  aby 

z 

treści  wyjaśnień  wynikało,  że  na  obecnym  etapie  stwierdzić  można  z  przekonaniem,  że 

zaoferowano  ceny 

rażąco  niskie.  Izba  nie  podzieliła  zatem  stanowiska  odwołującego 

o zaniechaniu  odrzucenia  obu  ofert, 

co  nie  powoduje,  że  działanie  zamawiającego  było 

prawidłowe. W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający 

naruszył  art.  90  ust.  1 w  zw.  z  art.  7 ust.  1  p.z.p., który  nakłada na  jednostki  zamawiające 

obowiązek  rzetelnej  oceny  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  ponieważ  zamiast 

kontynuować  postępowanie  wyjaśniające  cenę  przedwcześnie  dokonano  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

W  przedmiocie  zarzutu  nr  2  z  petitum 

odwołania,  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego i wykonawcy Usługi Transportowe, z powodu niezgodności z treścią SIWZ 

(art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), Izba wskazuje jak niżej. 

Nie  znalazło  potwierdzenia  w  materiale  procesowym,  aby  zamawiający  określił 

technikę wykonania robót dla sieci kanalizacyjnej, w przeciwieństwie do sieci wodociągowej 

(która  zgodnie  z  OPZ,  rozdział  VII  szczegółowy  opis  zakresu  rzeczonego  zamówienia  pkt 

ppkt 2 ma być wykonana metodą bezwykopową (przecisk sterowany)). W żadnym miejscu 

dokumentacji  postępowania  nie  uregulowano  metody  wykonania  dla  sieci  kanalizacyjnej. 

Odwołujący  także  nie  był  w  stanie  w  odwołaniu  wskazać  konkretnej  treści  SIWZ,  z  której 

wywodził zarzut.  

Wyjaśnienie treści  SIWZ  z  dnia  8  września  2020  r.,  pytanie nr  1  i  odpowiedź,  także 

nie  wskazuje  na  szczegółowe  uregulowanie  metody  dotyczącej  sieci  kanalizacyjnej, 

ponieważ  wprost  dotyczy  „dopuszczenia  wykonania”  konkretnymi  rurami,  zatem  nie  jest  to 

nakaz,  a 

dopuszczenie  zastosowania  rur  PE  SDR17  RC.  Jak  również  pytanie  i  odpowiedź 

dotyczy  sieci  wodociągowej  i  kanalizacji  tłocznej  –  jak  wskazał  sam  odwołujący  – 

za

mawiający  wyraził  zgodę  na  wykonanie  przewiertów  sieci  wodociągowej  i  kanalizacji 

tłocznej odpowiednimi rurami, co nie oznacza zakazu czy nakazu wykonania sieci sanitarnej 

konkretną  techniką.  Odwołujący  nadinterpretuje  SIWZ,  tak  jak  przyjął  do  wyceny  swojej 

oferty  i  zarazem  stawia przystępującemu  zarzut złożenia oferty  niezgodnej  z  dokumentacją 

postępowania,  nie  potrafiąc  wskazać  treści  SIWZ,  z  którą  wiąże  naruszenie  prawa.  Izba 

podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że  obecnie  zarzuty  dotyczą  raczej  polemiki  z  treścią 

specyfikacji, niż faktycznych jej uregulowań.  

Kiedy  s

kuteczne  wywiedzenie  zarzutu  niezgodności  z  treścią  SIWZ  wymaga 

wskazania 

na  wadę  oferty  w  korelacji  z  dokumentacją  przetargu,  poprzez  jednoznacznie 

podanie w ofercie co nie jest zgodne z SIWZ 

i w jaki sposób ta niezgodność występuje – w 

konfrontacji  z  klarownie  wskazanymi  i  ustalonymi  fragmentami 

dokumentacji postępowania, 

dotyczącymi  faktycznych  właściwości  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  interpretacji  strony. 

Skoro  zamawiający  nie  określił,  że  kanalizacja  sanitarna  ma  być  wykonana  metodą 

wykopową,  wykonawcy  mogli  swobodnie  zadecydować  o  technice  robót,  jaką  przyjmą,  w 

zależności  od  indywidualnych  możliwości  danego  przedsiębiorstwa.  Ponadto,  wyłącznie 

odwołujący  zaoferował  realizację  odrzutów  kanalizacji  sanitarnej  metodą  bezwykopową. 

Pozostali  wykonawcy 

zaoferowali  wykonanie  odrzutów  kanalizacji  sanitarnej  metodą 

wykopową,  co  jedynie  dodatkowo  potwierdza  stanowisko  zamawiającego.  Zatem  Izba 

oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie oferty 

przystępującego, jako nieudowodniony i bezprzedmiotowy. 

Należy  również  dodać,  że  na  rozprawie  odwołujący  usiłował  podnosić  nowe 

okoliczności w zakresie stawianego zarzutu, ponad treść odwołania, co zasługuje na krytykę 

i 

stanowi  nieuprawnione  obejście  zawitego  terminu  na  wniesienie  środka  zaskarżenia, 

w 

którym strona obowiązana jest wskazać wszystkie okoliczności, z jakimi wiąże naruszenie 

prawa.  Obecnie  działania  takie  są  spóźnione  i  jedynie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że 

nadal  nie  wskazano  konkretnej,  jednoznacznej  treści  SIWZ,  z  którą  oferta  przystępującego 

byłaby sprzeczna. 

W 

zakresie  zarzucanej  niezgodności  oferty  wykonawcy  Usługi  Transportowe  – 

pominięcie  odtworzenia  nawierzchni  z  tłucznia  kamiennego,  w  związku  z  treścią  ze  str. 

wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  wykonawcy  z  dnia  9  października  2020  r.  Izba 

stwierdziła  rozbieżność  stanowiska  wykonawcy  i  dokumentacji  projektowej,  której  nie 

wyjaśnił zamawiający.  

Wynagrodzenie  zostało  określone  w  formie  ryczałtu,  co  nie  zwalnia  zamawiającego 

ze  szczegółowego  wyjaśnienia  co  zawarto  w  cenie,  a  kiedy  wyjaśnienia  sposobu  jej 

kalkulacji  budzą  uzasadnione  wątpliwości  w  przedmiocie  zawarcia  w  niej  wszystkich 

wymagań  przedmiotu  zamówienia,  to  nie  można  tej  okoliczności  zbagatelizować,  a  należy 

wyjaśnić.  Istnieje  prawdopodobieństwo,  że  wykonawca  się  pomylił,  jak  podnoszono  na 

rozprawie, koszty odtworzenia nawierzchni bitumicznej 

z wyjaśnień sposobu obliczenia ceny 

wskazują na błąd, czy omyłkę, która zdaniem zamawiającego nie wpływa w sposób istotny 

na  wyjaśnienia  strony  i  nie  powoduje,  że  tą  ofertę  należy  odrzucić.  Co  jednak  nie  zmienia 

faktu, że okoliczność tą należało wyjaśnić i w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami poczynić 

dalsze  kroki,  które  nakazuje  ustawa  p.z.p.  Odwołujący  również  nie  zdecydował  się  na 

wskazanie  w  odwołaniu  argumentacji,  że  zauważony  błąd  nie  nosi  cech  kwalifikujących go 

do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p.

, więc należy od razu ofertę odrzucić. 

Odrzucenie  oferty  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.

z.p.,  będzie  spowodowane 

nie

zgodnością zobowiązania, które  w swojej  ofercie wyraża wykonawca i  przez  jej  złożenie 

na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i 

które opisał w treści SIWZ. O ile z treści omawianej oferty bezpośrednio nie wynika co w niej 

zawarto,  więc  taka  merytoryczna  niezgodność  nie  jest  jednoznaczna,  to  wyjaśnienia  ceny 

powodują  poważne  wątpliwości,  które  należało  wyjaśnić.  Przy  tym  zastosowanie  przez 

zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie 

w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności 

z  treścią  SIWZ  –  na  podstawie  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  z  zastrzeżeniem  generalnego  zakazu 

zmian w treści oferty – wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia 

dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Innymi słowy, 

rz

eczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  posiadać  charakter  zasadniczy  i 

nieusuwalny,  ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  zamawiającego  polegającego  na 

poprawieniu  oferty,  zgodnie  z brzmieniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p. 

Zamawiający  powinien 

dopytać  wykonawcę  co  zawarł  w  ofercie,  aby  dokonać  weryfikacji,  czy  nie  dochodzi  do 

konieczności  zastosowania  ustawowego  trybu  jej  konwalidowania,  co  ustawodawca 

jednoznacznie  narzucił  zamawiającemu.  Nie  ma  w  tym  zakresie  dowolności,  ponieważ 

odrzucenie  oferty  niesie  za  sobą  nieodwracalny  skutek,  jakim  jest  eliminacja  wykonawcy  z 

postępowania. 

U  podstaw  rozstrzy

gnięcia  legła  również  linia  orzecznicza,  którą  podziela  skład 

orzekający  w  niniejszej  sprawie,  iż  czynność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  jest  czynnością 

ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić 

dopiero  po 

wyczerpaniu  wszystkich  dozwolonych  prawem  możliwości  zmierzających  do 

wyjaśnienia lub  uzupełnienia oferty,  w  celu ustalenia faktu  co do  zgodności  oferty  z treścią 

dokumentacji  postępowania  (por.  np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Białymstoku,  sygn. 

akt. II Ca 803/10 z 24 listopada 2010 r.). 

W  konsekwencji  Izba  stanęła  na  stanowisku,  iż  nie  można  dokonać  subsumpcji 

zaistniałego  w  sprawie  stanu  faktycznego  pod  normę  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  zatem 

zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Usługi Transportowe. Jednakże w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zamawiający 

naruszył  dyspozycję  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  który  przeradza  się  w  obowiązek  zamawiającego 

w 

przypadku  niejasności  co  do  treści  oferty,  co  zbagatelizowano,  zdaje  się  ze  względu  na 

przyjęty  charakter  wynagrodzenia.  Po  uzyskaniu  od  wykonawcy  wiedzy  dotyczącej 

zauważonej  rozbieżności  w  wycenie  zamawiający  będzie  mógł  ocenić,  czy  to  faktycznie 

omyłka jak twierdził, czy też inny błąd, więc zakwalifikuje ofertę do poprawy, albo ją odrzuci. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  postaci  przedwczesnego  wyboru  oferty 

przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając  zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  na  które  złożył  się  wpis  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego,  zasądzone  na  podstawie  złożonej  faktury  VAT,  zmniejszone  do  kwoty 

wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………