KIO 3197/20 WYROK dnia 30 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3197/20 

WYROK 

z dnia 30 grudnia 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  grudnia  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesione

go  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  03.12.2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  1. 

WĘGLOKOKS S.A. ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. 

z  o.o.  ul.  Rybnicka  42,  43-190  Mi

kołów  -  Członek  Konsorcjum,  3.  OZER  KOIWEYOR 

BAND 

TURIZM 

SANAYI 

VE 

TICARET 

AS 

Ankarakarayoulu 

2.km. 

AFYONKARAHISAR,  Turcja 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PGE  Górnictwo  i 

Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów 

przy  udziale  wykonawcy 

Fabryka  Taśm  Transporterowych  Wolbrom  S.A.  ul.  1-go  Maja 

100,  32-340  Wolbrom 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego. 

orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciążą  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście) tysięcy złotych tytułem kwoty uiszczonego wpisu 

od odwołania 

Zasądza  od  odwołującego  konsorcjum  na  rzecz  zamawiającego  PGE  Górnictwo  i 

Energetyka  Konwencjonalna  S.A.  kwotę  3  600,00  (trzy  tysiące  sześćset)  złotych  tytułem 

zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………….…………..

KIO 3197/20 

                                                   UZASADNIENIE 

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, zwany 

dalej  „zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sektorowego, na zawarcie umowy ramowej 

na dostawę taśm przenośnikowych na lata 2020-

2022  dla  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Kopalnia  Węgla  Brunatnego  Turów.  Nr  postępowania 

POST/GEK/GEK/PMR- CSS/14124/2019. 

Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  konsorcjum  1.  WĘGLOKOKS  S.A.  ul. 

Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-

190  Mikołów  -  Członek  Konsorcjum,  3  OZER  KOIWEYOR  BAND  TURIZM  SANAYI  VE 

TICARET  AS  Ankarakarayoulu  2.km.  03030  AFYONKARAHISAR,  Turcja  - 

Członek 

Konsorcjum,  zwanego  dalej  „odwołującym”  który  to  złożył  odwołanie  od  takiej  czynności 

zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  8 

Pzp w zw. z art. 10 ust. 5 Pzp, art. 78

 k.c., art. 99 k.c.

, art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie 

oraz  art.  7  ust.  1  Pzp    poprzez 

odrzucenie  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  przyjęcie  jej 

nieważności  ze  względu  na  brak  przedłożenia  potwierdzenia  przez  notariusza 

pełnomocnictwa  za  zgodność  z  oryginałem  w  formie  kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego,  pomimo  okoliczn

ości,  że  odwołujący  wykazał  umocowanie  do  oferty  w 

postępowaniu,  a  prawidłowość  i  zakres  udzielonego  pełnomocnictwa  nie  mogą  budzić 

wątpliwości.  Podnosząc  powyższe  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie przeprowadzenia oceny ofert przy 

uwzględnieniu oferty odwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  podał,  że  dnia  4  maja  2020  r.  PGE 

Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  S.A.  z  siedzibą  w  Bełchatowie  ogłosiła 

postępowanie  sektorowe  na  zawarcie  umowy  ramowej.  W  treści  SIWZ  zamawiający  podał 

opisu sposobu przygotowania postępowania na zawarcie umowy. W pkt 17.1. postanowił, że 

ofertą  sporządza  się,  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się 

kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. 

Natomiast  w  pkt    17.4.4,  podał  między  innymi,  że  pełnomocnictwo  osób 

podpisujących  ofertę  do  występowania  w  imieniu  Wykonawcy  oraz  jego  reprezentowania 

albo  do  występowania  w  imieniu  Wykonawcy,  jeżeli  ich  umocowanie  nie  wynika  wprost  z 

dokumentów  rejestrowych,  należy  przedłożyć  w  oryginale  w  postaci  dokumentu 

elektronicznego  bądź  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  notariusza  za 

pomocą  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Odwołując  wraz  z  ofertą  złożył 

pełnomocnictwa  dla  umocowanej  do  działania  w  imieniu  odwołującego  Pani  K.  K.  .  W 

odniesieniu  do  członka  konsorcjum  -  OZER  KOIWEYOR  BAND  TURIZM  SANAYII  VE 

TICARET AS, z uwagi na dysponowanie przez przedstawicieli tegoż wykonawcy podpisami 

elektronicznymi  dopuszczonymi  do  obrotu  i  certyfikowanymi  w  Państwie  ich  siedziby  tj. 

Turcji, a 

które to podpisy elektroniczne nie są akceptowane w Rzeczpospolitej Polskiej, jako 

kwalifikowany  podpis  elektroniczny  w  rozumieniu  krajowych  i  unijnych  prz

episów  prawa, 

został  potwierdzony  na  zgodność  z  oryginałem  przez  Panią  K.  K.,  jako  umocowaną  do 

działania w postępowaniu w imieniu odwołującego - wykonawcy OZER KONVEYOR BAND 

TURIZM SANAYII VE TICARET AS. 

Pismem  nr  PM/PMR.29-14124/2020.6101  z 

dnia  21  października  2020  r. 

zamawiający, działając w oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp wezwał odwołującego: „do 

złożenia  pełnomocnictwa  w  postaci  elektronicznej  dla  Pani  K.  K.  ustanowionej 

pełnomocnikiem Wykonawcy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS 

Ankarakarayolu  2.  km,  03030  AFYONKARAHISAR',  które  powinno  być  opatrzone 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy tj. OZER KONVEYOR BAND TURIZM 

SANAYII  VE  TICARET  AS),  bądź  kopii  pełnomocnictwa  potwierdzonej  za  zgodność  z 

oryginałem  przez  notariusza  za  pomocą  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego. 

Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone Pani K. K. zostało opatrzone kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym  K.  K.

, czyli  osoby dla  której  zostało udzielone  pełnomocnictwo, a 

nie jak jest to wymagane w pkt 17.4.4.SIWZ.". 

W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie,  pismem  z  dnia  27  października  2020  r. 

o

dwołujący  wyjaśnił,  że  w  „przygotowanej  przez  nas  ofercie  złożony  został  następujący 

dokument  „POWER  OF  ATTORNEY"  w  tłumaczeniu  na  j.  polski  PEŁNOMOCNICTWO 

stanowiące  potwierdzenie  powierzenia  pełnomocnictwa/upoważnienia  Pani  K.  K.  jako 

mocodawcy  firmy  OZER  KONVEYOR  BAND  TURIZM  SANAYII  VE  TICARET  AS 

Ankarakarayolu  2.km,  03030  AFYONKARAHI

SAR.  W  związku  z  panującą  od  marca  br. 

ogólnoświatową  pandemią  Covid~19  brak  było  możliwości  nabycia  przez  Wykonawcę  -  jej 

reprezentantów  -  tj.  firmę  OZER  KONVEYOR  BAND  TURIZM  SANAYII  VE  TICARET  AS 

kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego  w  Polsce  m.in.  z  powodu  wprowadzenia  szeregu 

ograniczeń  dotyczących  przede wszystkim  przekraczania granic w  celu  zwalczania nowych 

ognisk  wirusa.  Z  uwagi  na  wyjątkowość  sytuacji  i  mając  na  uwadze  dobro  osób 

reprezentujących  spółkę  i  nie  narażając  jej  działalności,  firma  OZER  KONVEYOR  BAND 

TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej spółki 

w  tym  postępowaniu  Pani  K.  K.,  która  taki  podpis  kwalifikowany  posiada.  Pełnomocnictwo 

zostało  sporządzone  w  Turcji  w  obecności  notariusza.  Jesteśmy  w  posiadaniu  oryginału 

dokumentu.  Dodatkowo  załączamy  odpis  notarialny  dokonany  przez  polskiego  urzędnika 

państwowego poświadczającego za zgodność z oryginałem. Dokument ten został opatrzony 

elektronicznym  podpisem.  Wnosimy  o  zaakceptowanie  złożonych  dokumentów  wraz  z 

ofertą."  Pomimo  przedstawienia  powyższego  stanowiska

zamawiający  pismem  z  dnia  23 

listopada  2020  r.  nr  PM/PMR.29-

14124/2020.6729  zawiadomił  odwołującego  odrzuceniu 

jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.  

Podał, że w ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż przedłożone przez 

odwołującego  wraz  z  ofertą,  oraz  na  wezwanie  zamawiającego  dokumenty  w  postaci 

pełnomocnictwa udzielonego w formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z 

notarialnym  poświadczeniem  sporządzonym  przez  notariusza  M.  P.  (Repertorium  A  numer 

5138/2020), nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani K. K. do złożenia oferty w 

Postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji przyjęcia, że oferta odwołującego 

jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów  tj.  przepisów  art.  99  kc.  Pomimo  braku 

precyzyjnego określenia przez zamawiającego w treści pisma z dnia 23 listopada 2020 r. nr 

PM/PMR.29-

14124/2020.6729  podstawy  prawnej  podjętej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  z  całości  uzasadnienia  wywieźć  należy,  iż  za  podstawę  taką  zamawiający 

przyjął  §  1  art.  99  kc.      tj.  wywodzi  go  z  niedochowania  wymaganej  formy  szczególnej  dla 

pełnomocnictwa. 

W  ocenie  zamawiającego,  zdaniem  odwołującego  właściwą  formą  dla  czynności, 

udzielenia 

pełnomocnictwa  miała  być  forma  elektroniczna.  Przedmiotowe  stanowisko 

wywodzi  zaś,  jak  należy  domniemywać,  z  art.  10a  ust.  5  Pzp.  Odwołujący  podał,  że 

zauważyć  należy,  iż  regulacja  z  art.  10a  ust.  5  Pzp  nie  odnosi  się  do  pojęcia  „formy 

czynności  prawnej",  którym  to  pojęciem  posługuje  się  prawodawca  na  gruncie  regulacji 

ustawy  k.c..  Przepis  ów  nie  zawiera  ponadto  odesłania  do  art.  78

k.c.,  który  to  przepis 

reguluje  formę  elektroniczną  dokonywania  czynności  prawnych  („§  1.  Do  zachowania 

elektronicznej  formy  czynności  prawnej  wystarcza  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci 

elektronicznej  i  opatrzenie  go  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.").  Tym  samym  w 

ocenie  odwołującego  zamawiający  błędnie  przyjął,  iż  dla  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  po  wprowadzeniu  tzw.  przepisów  o  jego  elektronizacji, 

ustanowiono  formę  szczególną  dokonywania  czynności  w  postaci  właśnie  formy 

elektronicznej.  Prawodawca  nie  posłużył  się  bowiem,  jak  wyżej  ani  pojęciem  formy  ani 

odesłaniem  do  właściwej  regulacji  k.c.  w  tym  zakresie,  w  to  miejsce  używając  pojęcia 

„postać".  Nie  doszło  zatem  do  ziszczenia  się  przesłanki  zastrzeżenia  formy  szczególnej,  o 

której  mowa  w  gruncie  regulacji  art.  99  k.c.,  a  tym  samym  nie  może  być  mowy  tak  o 

zastosowaniu sankcji określonej w tymże przepisie, jak i następczo o zastosowaniu sankcji, 

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. 

Podkreślił,  że  w  ocenie  odwołującego  synonim  wyrazów  „forma"  oraz  „postać"  na 

gruncie  języka  potocznego  nie  może  świadczyć  o  tożsamości  ich  rozumienia  na  gruncie 

przepisów prawa, które często wyrazom synonimicznym lub o podobnym znaczeniu nadają 

zgoła  odmienne  znaczenie.  Podkreślił,  że  wskazać  należy  na  pojęcie  relację  pomiędzy 

znaczeniem stów „opóźnienie" oraz „zwłoka". Potocznie słowa te uznać należy za synonimy, 

na  gruncie  przepisów  prawa  nadano  im  jednakże  zupełnie  odmienne  znaczenie  tj.  pojęcie 

opóźnienia  jest  pojęciem  szerszym,  pozostającym  w  oderwaniu  od  czynnika  zawinienia 

strony,  która  się  go  dopuszcza,  podczas  gdy  pojęcie  zwłoki  stanowi  kwalifikowaną  formę 

opóźnienia  tj.  takiego,  które  powstało  z  przyczyn  zależnych  (zawinionych)  przez  stronę. 

Odwołujący  podnosi,  że podobnie należy  wskazać  w  odniesieniu do  regulacji  art.  10  ust.  5 

Pzp  w  relacji  użytego  tam  pojęcia  „postaci"  do  wyraźnie  zdefiniowanego  na  gruncie 

przepisów k.c. pojęcia „formy" czynności prawnej. W ocenie odwołującego za taką wykładnią 

przemawia  nie  tylko  wykładnia  językowa,  ale  również  wykładnia  celowościowa.  Pamiętać 

należy  bowiem  o  celu, jaki  przyświecał  wdrożeniu przepisów  o elektronizacji  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  tj.  ułatwienie  i  przyspieszenie  postępowań 

przetargowych.  Nie  sposób  zatem  uznać,  aby  tak  wąskie  i  wybiórcze  interpretowanie 

regulacji  art.  10a  ust.  5  Pzp 

w  związku  z  regulacjami  ustawy  k.c  służyło  ułatwieniu 

wykonawcom  dostępu  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  nie 

mogliby  oni  posługiwać  się  innymi,  wyższymi  formami  prawnymi  dokonywania  czynności, 

szczególnie  jeżeli  jest  to  niezbędne  z  uwagi  na  uwarunkowania  tak  danego  wykonawcy 

(Państwo  siedziby),  jak  i  szczególne  ograniczenia  w  przemieszczaniu  się  wynikające  z 

pandemii  C0VID-

19.  Ponownie  podkreślił,  że,  że  wprowadzone  postanowienia  art.  10a  i  n. 

Pzp odnoszą się nie tyle do zmiany formy dokonywania stosownych czynności prawnych, ale 

do  zmiany  sposobu  komunikacji  z  zamawiającym  z  formy  zwykłej,  na  formę  elektroniczną. 

Zgodnie  z  tymże  celem  należy  zatem  wykładać  powołane  przepisy  prawa,  co  prowadzi 

wprost do konkluzji o wadliwości podjętej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty 

odwołującego. Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał także, na kwestie 

równoważność  formy  pisemnej  z  formą  elektroniczną  oraz  „wyższe"  formy  dokonywania 

czynności  prawnych,  podkreślając,  że  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego zamawiający, odwołując się do regulacji art. 99 k.c., który wydaje się wykładać 

w związku z art. 78

§ 1 k.c., pominął całkowicie kluczowy dla niniejszej sprawy § 2 art. 78 

k.c.,  zgodnie  z  treścią  którego  oświadczenie  woli  złożone  w  formie  elektronicznej  jest 

równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.  

Dodał, że odwołujący w zakresie tak udzielenia pełnomocnictwa, jak i uzyskania jego 

poświadczenia  dokonał  przedmiotowych  czynności  w  tzw.  formie  wyższej,  kwalifikowanej, 

jaką  stanowi  forma  aktu  notarialnego.  W  świetle  powyższego  kwestionowanie  tak 

wykazanego  pełnomocnictwa  nie  może  zostać  uznane  za  skuteczne,  prowadziłoby  to 

bowiem  do  absurdu  polegającego  na  odrzuceniu  oferty  z  uwagi  na  brak  umocowania,  w 

sytuacji,  gdy  prawidłowość  umocowania  nie  może  budzić  wątpliwości,  a  wykonawca  je 

wykazujący zachował formę wyższą tj. poczynił większe staranie, celem jego wykazania, w 

odniesieniu  do  pozostałych  wykonawców,  których  ofert  nie  odrzucono.  Wskazał,  że   

działanie  takie  byłoby  niecelowe,  stanowiłoby  wypaczenie  przepisów  o  elektronizacji 

postępowania  i  prowadziło  do  nierównego  traktowania  wykonawców.  Nie  można  bowiem 

zapominać  czemu  służy  czynność  weryfikacji  umocowania  osób  działających  w  imieniu 

wyko

nawcy  w  postępowaniu  przetargowym,  tj.  weryfikacji  skuteczności  udzielonego 

pełnomocnictwa, co do czego, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób uczynić zarzutu. 

Przyjęcie  odmiennej  oceny  stanowiłoby  o  nieproporcjonalności  zastosowanych  środków,  a 

tym sa

mym prowadziło do naruszenia podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zwrócił  także  uwagę  na  kwestię,  że  w  jego  ocenie  okoliczności  faktyczne,  które 

również  winny  być  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  zarzutu  odwołania,  jako  związane  z 

dostępnością  Wykonawców  do  postępowań  przetargowych,  a  w  konsekwencji  z  zasadami 

proporcjonalności,  równości  oraz  uczciwej  konkurencji.  Nadto  problemem,  który  utrudniał 

złożenie  pełnomocnictwa  w  formie  elektronicznej  konsorcjantowi  z  Turcji  był  fakt,  że  w 

związku z panującą od marca 2020 r. ogólnoświatową pandemią Covid-19 oraz związane z 

tym  zagrożenie  życia  i  zdrowia,  a  także  ograniczenia  w  przemieszczaniu  się,  nie  było 

m

ożliwe,  aby  osoby  uprawnione  do  reprezentacji  OZER  KONVEYOR  BAND  TURIZM 

SANAYII  VE  TICARET  AS  przybyły  do  Polski  celem  uzyskania  certyfikatu  dla 

kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który akceptowany byłby przez zamawiającego na 

gruncie obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów Pzp.  

Z  tego  też  względu,  tj.  z  uwagi  na  wyjątkowość  sytuacji  i  mając  na  uwadze  dobro 

osób  reprezentujących  spółkę  i  nie  narażając  jej  działalności,  firma  OŻER  KONVEYOR 

BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej 

spółki w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada, udzielając w 

tym celu stosownego pełnomocnictwa. 

Dodatkowo odwołujący zauważa, że znaczna część notariuszy nie dokonuje poświadczeń z 

użyciem kwalifikowanego podpis elektronicznego i podpisu takiego w ogóle nie posiada, jako 

że przepisy nie zobowiązują ich do tego. W szczególności notariusza, do którego zwrócił się 

odwołujący  tj.  Pan  M.  P.,  nie  dysponuje  takim  podpisem  kwalifikowanym.  Również  inni 

notariusze,  do  których  odwołujący  zwrócił  się  nie  dysponowali  stosownym  popisem  lub  nie 

mieli  możliwości  dokonania  właściwych  czynności  w  wyznaczonym  przez  zamawiającego 

czasie,  który,  co  należy  zauważyć  niejako  na  marginesie,  przypada  nie  tylko  w  okresie 

pandemii  COVID-

19  i  wdrażania  dalszych  obostrzeń  z  tym  związanych,  ograniczających  w 

jeszcze  większym  stopniu  możliwość  świadczenia  usług,  ale  i  na  okres  protestów 

politycznych  na  terenie  całego  kraju.  związanych  z  wyrokiem  Trybunału  Konstytucyjnego  z 

dnia 22 października 2020 r. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  jako 

niezasadnego.  Na  wstępie  podkreślił,  że  zamawiający  w  szeregu  postanowień  SIWZ 

zastrzegł,  że  wykonawcy  mają  obowiązek  sporządzić  oferty,  pod  rygorem  nieważności,  w 

postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki 

zastrzeżono  m.in.  w  pkt  17.1,  pkt  17.4.4.  pkt  17.8.  SIWZ.  Powyższe  postanowienia  SIWZ 

stanowiły  odzwierciedlenie wyraźnego wymogu  ustawowego wynikającego  z  art.  10a ust.  5 

Pzp. Ponadto podkreślenia wymaga, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało 

z  SIWZ,  do  czynności  złożenia  oferty  miało  zastosowanie  prawo  polskie.  Z  powyższym 

odwołujący  się  zgodził  jednakże  nie  wniósł  w  ustawowym  terminie  zastrzeżeń  do  treści 

SIWZ.  Podkreślił,  iż  odwołujący  nie  podnosi  w  swoim  odwołaniu  żadnego  zarzutu,  który 

odnosiłby się do niezgodności postanowień SIWZ z Pzp.  

Wskazał,  że  zakres  zarzutów  odwołującego,  generalnie  odnosi  się  do  dwóch  kwestii,  a 

mianowicie do zarzutu błędnego przyjęcia, iż przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą, 

oraz  na  wezwanie  zamawiającego  dokumenty  w  postaci  pełnomocnictwa  udzielonego  w 

formie  szczególnej,  w  obecności  notariusza  w  Turcji  wraz  z  notarialnym  poświadczeniem 

sporządzonym przez notariusza M. P., nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani 

K.  K. 

do  złożenia  oferty  w  postępowaniu  w  imieniu  odwołującego,  a  w  konsekwencji 

przyjęcia,  że  oferta  odwołującego  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  tj. 

przepisów  art.  99  k.c..  Podniesione  przez  odwołującego  w  odwołaniu  twierdzenia  o 

prawidłowości złożonego dokumentu pełnomocnictwa są chybione. Podkreślił, że art. 89 ust. 

1  pkt  8  Pzp,  nakazujący  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  nieważnej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów,  a  przede  wszystkim  wynikających  z  wadliwości  oświadczenia  woli 

stanowiącego  ofertę,  w  szczególności  polegającego  na  nieprawidłowym  umocowaniu 

pełnomocnika do  podpisania oferty i w takim przypadku nie dochodzi do jej złożenia. 

Również  podał,  że  podnoszony  przez  odwołującego  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia 

art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za bezpodstawny, gdyż w żadnej mierze nie zostało wykazane 

na czym naruszenie tego przepisu przez zamawiającego miałoby polegać.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca  Fabryka  Taśm  Transporterowych  WOLBROM  S.A.,  ul.  1  Maja  100,  32-340 

Wolbrom, którego  jednak  pełnomocnik  nie stawił  się na  posiedzenie/  rozprawę przed  KIO i 

ty

m samym nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz stanowiska  stron  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie i  ustnie 

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołane  jest  niezasadne  nie  znalazły  potwierdzenia  w  materiale  dowodowym 

podniesione  zarzuty  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego    i  dlatego 

odwołanie podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.    Izba  stwierdziła  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej  w  postaci  odwołania, gdyż  jego  uwzględnienie dawałoby  odwołującemu  szansę na 

uzyskanie zamówienia. 

Strony  postępowania  odwoławczego  nie  wnosiły  o  uzupełnienie  materiału 

dowodowego,  bądź  uzupełnienie  stanu  faktycznego  wskazanego  w  odwołaniu  oraz 

odpowiedzi  na  odwołanie. Tym  samym Izba  przyjęła do  oceny  stan faktyczny  wynikający  z 

odwołania i dokumentów postępowania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron przedstawione na rozprawie Izb

a uznała, że osią sporu w przedmiotowym 

postepowaniu odwoławczym jest kwestia, czy złożone przez odwołującego pełnomocnictwo 

dla Pani K. K. udzielone przez konsorcjanta z Turcji 

było prawidłowe i tym samym należało 

uznać  prawidłowość  złożonej  oferty,  czy  też  jak  to  uczynił  zamawiający  oferta  podlegała 

odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp. 

Podkreślić  należy,  że  Konsorcjum  wraz  z  ofertą  złożyło  w  wersji  elektronicznej 

pełnomocnictwa od poszczególnych konsorcjantów, przy czym umocowanie dla  Pani K. K. w 

odniesieniu  do  członka  konsorcjum  -  OZER  KOIWEYOR  BAND  TURIZM  SANAYII  VE 

TICARET  AS,  zostało  złożone  w  formie  pisemnej,  które  to  pełnomocnictwo  zostało 

potwierdzone podpisem elektronicznym, za zgodność z oryginałem przez samą Panią K. K. . 

Zamawiający  nie  uznał  prawidłowości  takiego  pełnomocnictwa  i  wezwał  odwołującego  w 

oparciu  o  regulacją  art.  26  ust.  3a  Pzp    do  złożenia  pełnomocnictwa  w  postaci 

kwalifikowanego podpisu elektronicznego

, bądź kopii takiego pełnomocnictwa potwierdzonej 

za  zgodność  z  oryginałem  przez  notariusza  za  pomocą  kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego.  

W  związku  z  rzekomym  brakiem  możliwości  uzyskania  o  pełnomocnictwa 

wymaganego  przez  zamawiającego,  w  odpowiedzi  na  wezwanie zostało złożone powyższe 

pełnomocnictwo udzielone przez OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET 

AS,  a  sporządzone  w  obecności  tureckiego  notariusza,  jak  i  notarialne  poświadczone      

przez  polskiego  notariusza  M.  P.  . 

Jednakże  przedmiotowe  pełnomocnictwo  nadal  było 

jedynie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pani K. K. i podpisem polskiego 

notariusza,  jednakże  bez  zachowania  przez  notariusza  formy  podpisu  elektronicznego. 

Odwołujący w wywodach zawartych w uzasadnieniu odwołania wskazywał na prawidłowość 

takiego  pełnomocnictwa  wywodząc  to  w  szczególności  z  treści  przepisu  art.  78

§2  k.c. 

zgodnie z którym „§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z 

oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”, a także z art. 97 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 

lutego  1991  r.  -  Prawo  o  notariacie

,  uznając,  że  pełnomocnictwo  potwierdzone  przez 

notariusza ma większą moc prawną, niż podpisane podpisem elektronicznym. 

Izba  nawiązując  do  szerokich  wywodów  odwołującego  co  do  wymagań  dla 

pełnomocnictwa  i  zachowania  wymaganej  formy,  w  oparciu  o  treść  przepisów  kodeksu 

cywilnego  i  prawa  o  notariacie  w  zasadzie 

uznaje  prawidłowość  tych  wywodów.  Jednakże 

wskazuje  na  zupełną  nieprzydatność  tej  argumentacji  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Podkreślić należy, że uszło uwadze odwołującemu, iż zamawiający w treści postanowień pkt 

17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIWZ w nawiązaniu do treści art. 10a ust. 5 Pzp  postawił wymóg, 

„wykonawcy  mają  obowiązek  sporządzić  oferty,  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci 

elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym

”.  

Podkreślić  należy,  iż  w  dniu  7  października  2016  roku  weszła  w  życie  ustawa  z  dnia  5 

września  2016  roku  o  usługach  zaufania  oraz  identyfikacji  elektronicznej,  która 

imp

lementowała  do  polskiego  porządku  prawnego  założenia  Rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  910/2014  z  dnia  23  lipca  2014  r.  w  sprawie  identyfikacji 

elektronicznej  i  usług  zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na  rynku 

wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. eIDAS). 

Wraz  z  wejściem  w  życie  Rozporządzenia  eIDAS  (które  w  Polsce  znajduje 

zastosowanie  wprost)  polski  ustawodawca  wprowadził  do  kodeksu  cywilnego  przepis  art. 

,  który  ma  na  celu  ujednolicenie  zasad  stosowania  formy  elektronicznej  czynności 

prawnych.  W  efekcie  powyższych  zmian  w  polskim  porządku  prawnym  wyraźnie 

wyodrębniona  została  forma  elektroniczna,  jako  autonomiczna  forma  czynności  prawnych. 

Do  zachowania  elektronicznej  formy  czynności  prawnej  wymagane  jest  spełnienie  dwóch 

przesłanek:  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  oraz  opatrzenie  go 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  (art.  78

§  1  k.c.).  Oświadczenie  woli  złożone  w 

formie  elektronicznej  jest  równoważne  z  oświadczeniem  woli  złożonym  w  formie  pisemnej 

(art. 78

§ 2 k.c.). 

Z  artykułu  art.  78

k.c.  wprost  wynika,  że  ustawodawca  uznał,  że  dla  zachowania 

elektronicznej  formy  czynności  prawnej  wystarcza  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci 

elektronicznej  i  opatrzenie  go  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Należy  jednak 

podkreślić,  że  zasada  ekwiwalentności  formy  pisemnej  i  elektronicznej  nie  ma  charakteru 

wzajemnego.  Złożenie  oświadczenia  woli  w  formie  pisemnej  nie  oznacza  spełnienia 

wymagań  zastrzeżonych dla formy  elektronicznej. Także forma  elektroniczna  nie może być 

uznana  za  równoważną  z  oświadczeniem  woli  złożonym  w  formie  pisemnej  kwalifikowanej 

np. w formie aktu notarialnego. 

Tym  samym,  jeżeli  zamawiający  wprowadza  do  treści  SIWZ  wymóg  formy 

elektronicznej  to  należy  przyjąć,  że  podpisanie  oferty  w  tradycyjnej  formie  pisemnej  z 

własnoręcznymi podpisami bądź z podpisem notarialnie poświadczonym będzie sprzeczne z 

tym  postanowieniami  SIWZ,  nawet  jeżeli  strony  nie  wyłączyły  wprost  formy  pisemnej. 

Ekwiwalentność formy nie działa bowiem w drugą stronę, gdyż kodeks cywilny nie zrównuje 

skutków własnoręcznych podpisów z podpisem elektronicznym - Oświadczenie woli złożone 

w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej 

(art. 781 § 2 k.c.), a odwrotnie już nie. 

W  przedmiotowym  post

ępowaniu  odwołujący  złożył  skan  pełnomocnictwa 

udzielonego  w  formie  pisemnej  i  skan  ten  został  potwierdzony  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym przez 

pełnomocnika Panią K. . Za wyrokiem KIO z dn. 18 czerwca 2019 (KIO 

stwierdzić  należy,  że  „Pełnomocnik  ustanowiony  na  mocy  pełnomocnictwa  w 

formie  pisemnej  po  zeskanowaniu  tego  dokumentu  do  postaci  elektronicznej  może  jedynie 

potwierdzić, że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli, 

którego  jest  jedynie  adresatem”.  Natomiast  nie  może  podpisywać  swoim  elektronicznym 

podpisem 

uzyskanego  w  formie  pisemnej  pełnomocnictwa,  po  to  aby  to  uzyskane 

pełnomocnictwo  w  formie  pisemnej  mogło  stać  się  pełnomocnictwem  będącym  w  formie 

elektronicznym. 

Dlatego też dla zachowania rygoru nadanego przepisem art. 10a ust 5 Pzp 

nie  jest  wystarczające  złożenie  oświadczenia  woli  w  formie  pisemnej,  zeskanowanie  go  i 

przekazanie  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  przez  oso

bę 

umocowaną.

Dla  oceny  wykazania  umocowania  do  złożenia  oferty  nie  ma  znaczenia 

okoliczność,  że  pisemny  dokument  pełnomocnictwa  został  potwierdzony  za  zgodność  z 

oryginałem  przez  notariusza.  Ta  sytuacja  byłaby  zgoła  odmienna,  gdyby  notariusz  opatrzył 

potw

ierdzenie za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

Nie  ma  również  żadnego  znaczenia  dla  sprawy  twierdzenie  odwołującego,  że  notariusz 

potwierdzający  przedmiotowe  pełnomocnictwo  za  zgodność  z  oryginałem  nie  posiadał 

kwalifikowanego 

podpisu  elektronicznego.  To  kwestią  wykonawcy  jest  wybranie  do 

dokonania danej czynności notarialnej, notariusza który taki podpis posiada. Nie jest dla Izby 

przekonywujące  twierdzenie  odwołującego,  iż  większość  notariuszy  w  Polsce

nie  posiada 

podpisu elektronicznego. Jest to o tyle 

mało wiarygodne w sytuacji, kiedy od kilku lat niektóre 

czynności notarialne są dokonywane tylko drogą elektroniczną. Mamy elektroniczne wnioski 

wieczystoksięgowe, które są przesyłane do sądów drogą elektroniczną, mamy rejestry m.in. 

Rejestr  Spadkowy,  w  którym  od  2016  r.  rejestrowane  są  elektronicznie,  zarówno  akty 

poświadczenia dziedziczenia, jak i sądowe stwierdzenia nabycia spadku, itd. Nie wydaje się 

też  prawdziwe  stanowisko  odwołującego,  że  aby  pełnomocnicy  podmiotu  tureckiego  mogli 

uzyskać  podpis  elektroniczny  to  musieliby  przyjechać  do  Polski.  Otóż  podpis  taki  można 

uzyskać w każdym kraju Unii Europejskiej od dostawcy takiego podpisu, a dokumentacja w 

tym celu może być złożona w formie elektronicznej. 

Niewątpliwym  w  sprawie  jest  fakt,  że  odwołujący  zlekceważył  wymaganie 

zamawiającego  podane  w  SIWZ  i  w  sposób  jasny  wyartykułowane  w  treści  wezwania 

zamawiającego

z dnia 21 października 2020 r. skierowanego do odwołującego w trybie art. 

26  ust.  3a  Pzp

.  Według  wskazanych  powyżej  postanowień  SIWZ  cała  oferta  winna  być 

złożona  w  formie  elektronicznej  i  winna  być  podpisana  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym. 

Złożone  do  oferty  pełnomocnictwo  musi  być  w  takiej  samej  formie  w  jakiej 

wymagane jest złożenie  oferty. 

Tym  samy  Izba  uzn

ała,  że  brak  było  podstaw  do  uznania  zasadności  zarzutów 

odwołania,  a  tym  samym  nie  potwierdziło  się,  że  zamawiający  dopuścił  się  czynności 

naruszających przepisy prawa, wskazanych w petitum odwołania.  

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 

191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2  ustawy Pzp.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  2b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Min

istrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                         Pr

zewodniczący …………………