KIO 3202/20 WYROK dnia 18 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3202/20 

WYROK 

z dnia 18 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  grudnia  2020  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  „Energoterm”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Toruniu  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Elektrociepłownię  „Zielona  Góra” 

S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, 

przy  udziale  wykonawcy 

FITTING  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Sanitarnej  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

,  dokonanie  ponownej  czynności  badania i  oceny  ofert  połączone  

z  wezwaniem  wykonawcy 

FITTING  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Sanitarnej  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą we Wrocławiu: 

a)  na  podstawie  art.  26  ust. 

3  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentu  „Zobowiązania 

podmiotu  do  oddania zasobów”  (załącznik  nr  6  do  SIWZ),  dotyczącego  Zakładu 

Produkcyjno  Usługowego  Międzyrzecz  Polskie  Rury  Preizolowane  sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Międzyrzecz  o  sposób,  zakres  i  charakteru  faktycznego 

uczestnictwa tego podmiotu w 

całym okresie realizacji zamówienia. 

b)  na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do 

złożenia wyjaśnień w zakresie prac faktycznie 

wykonywanych  przez  Zakład  Produkcyjno  Usługowy  Międzyrzecz  Polskie  Rury 

Preizolowane  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Międzyrzeczu,  które  były  realizowane  

w  ramach  Konsorcjum  z  Inżynierią  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie, 

dotyczących poz. 1, 2 i 4 „Wykazu robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat” 

oraz  referenc

ji  wystawionych  przez  TAURON  Ciepło  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Katowicach z dnia 26 stycznia i 2 lutego 2016 r. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Elektrociepłownię „Zielona Góra”  S.A.  

z siedzibą w Zielonej Górze i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  „Energoterm”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Toruniu 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zas

ądza  od  zamawiającego  Elektrociepłowni  „Zielona  Góra”  S.A.  z  siedzibą  

w  Zielon

ej  Górze  na  rzecz  odwołującego  Przedsiębiorstwa  Specjalistycznego 

„Energoterm”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Toruniu  kwotę  23 600  zł  06  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  sześć  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień   

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:      ……………..……….……… 

Sygn. akt KIO 3202/20 

Uzasadnienie 

Elektrociepłownia 

„Zielona 

Góra” 

S.A. 

z 

siedzibą 

w 

Zielonej 

Górze 

(dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” 

lub 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na roboty budowlane pn.: 

„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych 

w ramach zadania pn. „Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej wraz z przyłączami w 

Zie

lonej Górze”. 

Wa

rtość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 lipca 2020 r. pod nr 2020/S 132-324705. 

Pismem  z  dnia  24  listopada  2020  r.  Zam

awiający  poinformował  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  „Energoterm”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Toruniu  (dalej: 

„Odwołujący”  lub  „Energoterm”)  o  wyniku  postepowania,  tj.  o  uznaniu  za  najkorzystniejszą 

oferty  wykonawcy  F

ITTING  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Sanitarnej  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu (dalej: „Przystępujący” lub „FITTING”). 

W  dniu  4  grudnia  2020  r.  wykonawca  Energoterm  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od  

1.  zaniechania wykluczenia wykonawcy F

ITTING stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy, p

omimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w 

p

ostępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  konkretnie  w 

zakresie  doświadczenia  w  realizacji  minimum  2  zadań  związanych  z  budową  sieci 

ciepłowniczych  w  systemie  preizolowanym  o  minimalnej  średnicy  DN250  i  długości 

minimum  1  km  w  okresie  ostatnich  5  lat  (pkt  15.6.3  lit.  a)  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”  lub  „specyfikacja”),  a  w  rezultacie  również 

zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;   

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy 

FITTING,  pomimo tego,  że nie wykazał  on spełniania  warunku udziału  w 

postępowaniu określonego w pkt 1 powyżej. 

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 

1.  art. 22a ust. 3 Pzp 

przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wykonawca FITTING 

wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  a  konkretnie  w  zakresie 

doświadczenia  w  realizacji 

minimum  2  zadań  związanych  z  budową  sieci  ciepłowniczych  w  systemie 

preizolowanym  o  minimalnej  średnicy  DN250  i  długości  minimum  1  km  w  okresie 

ostatnich  5  lat  (potwierdzonego  wykazem  d

oświadczeń  wraz  z  referencjami),  przez 

powołanie  się  i  poleganie  w  celu  wykazania  spełniania  tego  warunku  wyłącznie  na 

doświadczeniu i referencjach podmiotu trzeciego, tj. Zakładu Produkcyjno Usługowego 

Międzyrzecz  Polskie  Rury  Preizolowane  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Międzyrzeczu  (dalej: 

„ZPU  Międzyrzecz”),  podczas,  gdy  ZPU  Międzyrzecz  zdołał  wykazać,  że  posiada 

realne i faktyczne doświadczenie w realizacji  wyłącznie jednego (a nie dwóch) zadań 

związanych  z  budową  sieci  ciepłowniczych  w  systemie  preizolowanym  o  minimalnej 

średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat w związku, z czym 

wykonawca 

FITTING  w  rzeczywistości  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  konkretnie 

doświadczenia wymaganego zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ; 

2.  art.  22a  ust.  2,  3  i  4  Pzp 

przez  ich  błędne  zastosowanie  i  uznanie,  że  wykonawca 

FITTING  udowodnił,  że  realizując  zamówienie  będzie  dysponował  zasobami  ZPU 

Międzyrzecz,  tj.  że  będzie  mógł  polegać  na  doświadczeniu  ZPU  Międzyrzecz  w 

zakresie 

realizacji  minimum  2  zadań  związanych  z  budową  sieci  ciepłowniczych  w 

systemie  preizolowanym  o  minimalnej  średnicy  DN250  i  długości  minimum  1  km, 

podczas,  gdy  an

i  z  treści  zobowiązania  ZPU  Międzyrzecz  do  oddania  wykonawcy 

FITTI

NG  do  dyspozycji  doświadczenia  i  referencji  ani  z  innych  dokumentów  nie 

wynika,  czy  i  w  jakim  zakresie  ZPU  Międzyrzecz  faktycznie  zrealizuje  roboty 

budowlane, do realizacji, których określone powyżej doświadczenie jest wymagane; 

3.  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp 

przez  niezastosowanie  tych  przepisów  i  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy 

FITTING do udzielania wyjaśnień lub złożenia dokumentów dotyczących: 

a)  zakresu  faktycznie  wykonywanych 

przez  ZPU  Międzyrzecz  prac  w  ramach 

konsorcjum  z  INŻYNIERIA  Rzeszów  S.A.  (dalej:  „INŻYNIERIA”),  których  dotyczą 

referencje  wystawione  przez 

TAURON  Ciepło  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach 

(dalej: 

„TAURON”) w dniach 26 stycznia i 2 lutego 2016 r.; 

b) 

roli  i  zakresu  prac,  które  ZPU  Międzyrzecz  miałby  zrealizować  przypadku 

ud

zielenia  zamówienia  wykonawcy  FITTING  objętego  postępowaniem,  a  tym 

samym  realności  oddania  zasobów  (doświadczenia)  przez  ZPU  Międzyrzecz  na 

rzecz  wykonawcy  FITTING  oraz  zagwarantowani

a  rzeczywistego  udziału  ZPU 

Międzyrzecz w realizacji robót budowlanych; 

4.  art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ich niezastosowanie i 

błędne  zaniechanie  wykluczenia  FITTING  z  postępowania,  pomimo  tego,  że 

wykonawca 

FITTING nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu 

określonego  w  pkt  15.6.3  lit.  a)  SIWZ,  a  w  konsekwencji  również  bezzasadne 

zaniechanie  uznania  oferty  wykonawcy 

FITTING  za  odrzuconą,  co  doprowadziło  do 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców; 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  ewentualnie  pkt  16  Pzp  przez  ich  niezastoso

wanie i błędne 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  FITTING  z  p

ostępowania,  pomimo  tego,  że 

wykonawca 

FITTING co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  odnośnie  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakres

ie zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ; 

6.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp 

przez  błędne  i  bezpodstawne  wybranie  oferty 

wykonawcy 

FITTING  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że  wykonawca  ten  podlegał 

wykluczeniu z uwagi na niewykazanie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a 

konsekwencji  jego  oferta  powinna  była  zostać  uznana  za  odrzuconą,  co  w  sposób 

oczywisty uniemożliwiało wybór oferty wykonawcy FITTING jako najkorzystniejszej. 

Ma

jąc na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 
  nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  FITTING  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  lub  pkt  17  lub  pkt.  16  Pzp  oraz  uznania  oferty 

wykonawcy 

FITTING za odrzuconą, 

  nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru 

najkorzystniejszej oferty, 

z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności, 

  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił m.in., że: 

Wykluczenie wykonawcy FITTING z postępowania. 

Odwołujący  wskazywał,  że  stosownie  do  pkt  15.6.3  lit.  a)  SIWZ,  jednym  z  warunków 

udziału  w  postępowaniu  było  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  posiada  zdolność  techniczną 

lub za

wodową, co obejmowało m.in. posiadanie doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań 

związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy 

DN250  i  długości  minimum  1  km  w  okresie  ostatnich  5  lat  (potwierdzonego  wykazem 

d

oświadczeń  wraz  z  referencjami).  Aby  wykazać  spełnianie  powyższego  warunku  oraz  nie 

posiadając samemu wystarczającego doświadczenia w tym zakresie, wykonawca FITTING w 

całości oparł się i polegał na doświadczeniu ZPU Międzyrzecz. W związku z tym, wykonując 

wezwa

nie Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r., wykonawca FITTING przedstawił wykaz 

ro

bót sporządzony przez ZPU Międzyrzecz wraz z listami referencyjnymi.  

Zdaniem  Odwołującego analiza  tych  dokumentów  jednoznacznie  potwierdza,  że  ZPU 

Międzyrzecz, a w konsekwencji również wykonawca FITTING nie spełniają warunku udziału w 

postępowaniu  określonego  w  pkt  15.6.3  lit.  a)  SIWZ.  Spośród  czterech  przedłożonych 

referencji, jedynie jedna z nich - 

wystawiona przez Szczecińską Energetykę Cieplną sp. z o.o. 

potwierdza,  że  ZPU  Międzyrzecz  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  jako  generalny 

wykonawca i do

stawca materiałów preizolowanych. W konsekwencji referencja ta potwierdza, 

że  ZPU  Międzyrzecz  najprawdopodobniej  posiada  doświadczenie  wymagane  zgodnie  z  pkt 

15.6.3  lit.  a)  SIWZ  w  odniesieniu  do  jednego  z  dwóch  wymaganych  na  gruncie  tego 

postanowienia zadań. ZPU Międzyrzecz, a w konsekwencji również wykonawca FITTING nie 

wykazali natomiast, aby posiadali wymagane doświadczenie w zakresie drugiego zadania. W 

szczególności posiadania takiego doświadczenia nie potwierdzają trzy referencje wystawione 

przez  TAURON  na  rzecz  konso

rcjum  INŻYNIERII  (lider  konsorcjum)  i  ZPU  Międzyrzecz 

(partner konsorcjum)

. Z referencji tych w żaden sposób nie wynika, bowiem jaki zakres prac w 

rzeczywistości był realizowany przez ZPU Międzyrzecz, a jaki przez INŻYNIERIĘ. 

Odwołujący opierając się o orzecznictwo stwierdził, że fakt uczestniczenia przez ZPU 

Międzyrzecz w konsorcjum wykonującym prace wskazane w referencjach w żaden sposób nie 

potwierdza, ze ZPU Międzyrzecz nabyło doświadczenie wymagane na podstawie pkt 15.6.3 lit. 

a) SIWZ. Za

mawiający powinien był w tym zakresie wezwać wykonawcę FITTING (i pośrednio 

ZPU Międzyrzecz) do złożenia wyjaśnień i dokumentów obrazujących rzeczywisty podział prac 

pomiędzy konsorcjantami na zasadzie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Jakkolwiek brak ww. wezwania 

stanowi  niewątpliwie  uchybienie  Zamawiającego  mające  istotny  wpływ  na  wynik 

p

ostępowania, to znacznie poważniejszym uchybieniem Zamawiającego jest brak wykluczenia 

wykonawcy FITTING z postępowania. W opinii wykonawcy Enrgoterm rozpoznawanej sprawie 

zmaterializowały się, bowiem aż dwie podstawy wykluczenia tego wykonawcy. 

Po pierwsze, wykonawca FITTING po

winien był zostać wykluczony z postępowania na 

zasadzie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp

,  gdyż  nie  wykazał  spełniania  omówionego  już  powyżej 

warunku udziału w postępowaniu określonego w określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. Nawet 

gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę FITTING i ZPU Międzyrzecz do złożenia wyjaśnień i 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  lub  4  Pzp,  to  zdaniem  Odwołującego  dokumenty  te 

potwierdziłyby, że ZPU Międzyrzecz nie posiada doświadczenia wymaganego na gruncie pkt 

15.6.3 lit. a) SIWZ w zakresie drugiego zadania. 

Odwołujący  wskazywał,  że  jest  w  posiadaniu  umowy  konsorcjum  zawartej  w  dniu  16 

grudnia 2014 r. pomiędzy INŻYNIERIĄ, jako liderem konsorcjum, oraz ZPU Międzyrzecz, jako 

partnerem 

konsorcjum,  która  dotyczyła  dwóch  z  trzech  zadań  zrealizowanych  przez  ZPU 

Międzyrzecz  na  rzecz  TAURON,  które  zostały  wskazane  w  Wykazie  Robót,  i  co  do  których 

przedłożone zostały referencje z dnia 26 stycznia 2016 r.  

W 

ocenie Odwołującego w świetle orzecznictwa oraz postanowień umowy konsorcjum 

nie  ulega

ło  wątpliwości,  że  zakres  prac  powierzonych  do  wykonania  ZPU  Międzyrzecz  w 

ramach  konsorcjum  nie 

odpowiada  doświadczeniu  wymaganemu  zgodnie  z  pkt  15.6.3  lit.  a) 

SIWZ.  Pra

ce  realizowane  przez  ZPU  Międzyrzecz  ograniczały  się,  bowiem  do  dostawy 

materiałów  preizolowanych  i  prostego  montażu  złącz  zgrzewanych  elektrycznie.  Nadzór  nad 

przedsięwzięciem,  jego  koordynacja  i  całościowe  wykonanie  robót  budowlanych  leżały 

natomiast  po  stronie  lidera  konsorcjum  - 

INŻYNIERII.  W  konsekwencji  przedstawione  przez 

FITTING referencje wystawione przez TAURON w dniu 26 stycznia 2016 r., a dotyczące ZPU 

Międzyrzecz, nie stanowią i nie mogą stanowić dowodu posiadania przez ZPU Międzyrzecz (a 

w  konse

kwencji również przez  wykonawcę FITTING) doświadczenia wymaganego zgodnie z 

pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ.  

W  opinii  Odwołującego  analogiczny  wniosek  należy  wyciągnąć  w  odniesieniu  do 

referencji wystawionej przez TAURON w dniu 2 lutego 2016 r. Także w przypadku tej referencji 

nie wykazano, jaki 

zakres prac był faktycznie realizowany przez ZPU Międzyrzecz w ramach 

konsorcjum z INŻYNIERIĄ. Mając na względzie, że prace te były realizowane w identycznym 

układzie  podmiotowym  (INŻYNIERIA  jako  lider  konsorcjum,  ZPU  Międzyrzecz  jako  partner 

konsorcjum),  w  tym  samym  czasie  (marzec  - 

grudzień  2015  r.)  i  na  rzecz  tego  samego 

zamawiającego  (TAURON),  co  prace  objęte  referencjami  z  dnia  26  stycznia  2016  r.,  z 

prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością  można  przyjąć,  że  zakres  prac  faktycznie 

realizowanych w ra

mach konsorcjum przez ZPU Międzyrzecz był identyczny, jak w przypadku 

umowy konsorcjum z dnia 16 grudnia 2014 r. Tym samym 

– zdaniem Odwołującego - również 

referencja  z  dnia  2  lutego  2016  r.  wystawiona  przez  TA

URON  nie  potwierdza,  że  ZPU 

Międzyrzecz  posiada  relewantne  doświadczenie.  W  rezultacie  Odwołujący  uznawał,  że 

wykonawca  FITTING  ani  ZP

U  Międzyrzecz  nie  wykazali  spełniania  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu  określonego  w  pkt  15.6.3  lit.  a)  SIWZ,  tj.  posiadania  odpowiedniego 

doświadczenia.  Najprawdopodobniej  żadna  z  ww.  firm  po  prostu nie posiada odpowiedniego 

doświadczenia, wymaganego przez Zamawiającego. 

Po  drugie,  wykonawca 

FITTING  powinien  był  zostać  wykluczony  z  postępowania  na 

zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 16 Pzp, tj. z uwagi na wprowadzenie Zama

wiającego w błąd, 

co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  ZPU  Międzyrzecz,  na  którego 

doświadczeniu wykonawca FITTING polega, musiał mieć, bowiem świadomość zakresu prac, 

który został mu powierzony w ramach opisanego powyżej konsorcjum z INŻYNIERIĄ. Musiał 

również  zdawać  sobie  sprawę,  że  zakres  tych  prac  nie  odpowiada  doświadczeniu 

wymaganemu przez Zamawiającego na gruncie pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. Mimo to dopuścił się 

swe

go rodzaju „manipulacji” i wskazał prace realizowane w ramach konsorcjum z INŻYNIERIĄ 

na rzecz TAURON, jako mające wykazywać posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Jako 

profe

sjonaliści,  wykonawca  FITTING  i  ZPU  Międzyrzecz  powinni  byli  wiedzieć  ponadto,  że 

mogą  się  powoływać  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  konsorcjum  jedynie  w  takim 

zakresie,  w  jakim  faktycznie  realizowali  prace. 

Odwołujący  stwierdził,  że  należy  uznać,  iż 

wykonawca 

FITTING  i  ZPU  Międzyrzecz,  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbal

stwa  przedstawili  informacje  dotyczące  rzekomo  posiadanego  doświadczenia,  które 

wprowadzały  Zamawiającego  w  błąd.  Informacje  te  miały  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu,  albowiem  doprowadziły  do  uznania 

przez  Zamawiającego,  że  wykonawca  FITTING  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresi

e doświadczenia, i ostatecznie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej powinien 

był zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. 

Kolejno  wykonawca  Energoterm  stwierdził,  że  konsekwencją  uchybień  Zamawiające 

oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy FITTING wobec ni

espełnienia warunków udziału w 

p

ostępowaniu jest również naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca FITTING nie wykazał dysponowania doświadczeniem ZPU Międzyrzecz 

Odwołujący  stwierdził,  że  aby  wykazać  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  pkt  15.6.3  lit.  a)  SIWZ  wykonawca  FITTING  polegał  wyłącznie  na 

doświadczeniu  ZPU  Międzyrzecz.  Chcąc  wykazać  dysponowanie  tym  doświadczeniem, 

wykonawca FITTING przedstawi

ł zobowiązanie ZPU Międzyrzecz. Odwołujący stwierdził, że z 

powyższego  dokumentu  w  żaden  sposób  nie  wynika,  na  jakiej  zasadzie  ZPU  Międzyrzecz 

udostępnił  swoje  doświadczenie  wykonawcy  FITTING  ani  jaką  rolę  będzie  pełnił  w  trakcie 

realizacji  zamówienia.  W  szczególności  nie  wynika  z  niego,  aby  ZPU  Międzyrzecz  miał  być 

podwykonawcą wykonawcy FITTING. Co więcej, wykonawca FITTING zasadniczo przesądził 

w  odpowiedzi  z  dnia  14  września  2020  r.  udzielonej  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  11 

września 2020 r., że ZPU Międzyrzecz nie będzie jego podwykonawcą. Wykonawca FITTING 

wskazał, bowiem, że będzie jedynie polegał na zasobach ZPU Międzyrzecz. 

Zdaniem  Odwołującego  z  dokumentów  złożonych  w  toku  postępowania  w  żaden 

sposób  nie  wynika,  aby  wykonawca  FITTING  jakkolwiek  zagwarantował,  że  zamówienie  w 

zakresi

e  robót  budowlanych  zostanie  zrealizowane  przez  ZPU  Międzyrzecz,  na 

doświadczeniu, którego w całości i wyłącznie polega. Co więcej, z dokumentów tych w ogóle 

nie wynika rola, jaką miałoby pełnić ZPU Międzyrzecz w toku realizacji postępowania. Jest to 

tym  bardzi

ej  dziwne,  jeżeli  mieć  na  względzie,  że  w  przypadku  innych  podmiotów,  na 

zasobach,  których  wykonawca  FITTING  polega,  wprost  wskazano,  w  jakiej  roli  lub  w  jakim 

zak

resie podmioty te będą uczestniczyły w realizacji zamówienia. Chodzi tutaj o: 

a) 

„PROINSTAL” P.P.U.H. K. C., M. G.-L., R. M., A. K. s.c., która w swoim zobowiązaniu 

do  oddania  zasobów  wprost  wskazała,  że  będzie  podwykonawcą  w  zakresie  prac 

projektowych, co na

stępnie potwierdził wykonawca FITTING w swoim piśmie z dnia 14 

września 2020 r., oraz 

b) 

firmę Usługi Geodezyjne M. R., który miał się zajmować obsługą geodezyjną w trakcie 

realizacji  zadania

,  a  który  ostatecznie  został  zakwalifikowany  przez  wykonawcę 

FITTING w piśmie z dnia 14 września 2020 r. jako podwykonawca. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  działanie  wykonawcy  FITTING  niejako  potwierdza,  że 

ZPU  Międzyrzecz  celowo  nie  został  określony  jako  podwykonawca,  a  jego  (rzekome) 

doświadczenie  zostało  jedynie  formalnie  udostępnione  wykonawcy  FITTING,  aby  ten  mógł 

wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.  

Wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty 

Odwołujący  stwierdził,  że  ww.  zarzut  odwołania  jest  jedynie  konsekwencją  zarzutów 

postawionych  w  punktach powyżej.  Z  tego  względu nie jest konieczne  szersze uzasadnianie 

tego zarzutu. 

Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie,  w  którym  wnosił  o  jego  oddalenie, 

jednocześnie  prezentując  stosowną  argumentację  na  poparcie  swojego  stanowiska.  W 

uzasadnieniu podnosił m. in., że: 

1. Zobowiązanie ZPU Międzyrzecz 

Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca FITTING przedłożył zobowiązanie Międzyrzecz 

zgodnie ze wzorem zamieszczonym w Załączniku nr 6 do SIWZ. W zobowiązaniu wskazano 

zakres udostępnianych zasobów oraz potwierdzono, że zasoby będą udostępniane przez cały 

okres  realizacji  zamówienia/umowy.  Zobowiązanie  zostało  podpisane  przez  uprawnione  do 

reprezentowania ZPU Międzyrzecz Prezesa T. G. . Dodatkowo, złożono wszystkie wymagane 

dokumenty  dotyczące  podmiotu  udostępniającego  zasoby  ZPU  Międzyrzecz.  Żaden  z 

dokumentów  przedłożonych  przez  wykonawcę  FITTING  nie  pozwala  uznać,  iż  ZPU 

Międzyrzecz  nie  będzie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  podkreślał,  że 

zgodnie  z  treścią  formularza  JEDZ  wykonawcy  wskazywali  odrębnie  podmioty,  na  których 

zasobach  będą  polegać  podczas  realizacji  zamówienia  oraz  podwykonawców,  niebędących 

podmi

otami  udostępniającymi  zasoby.  Jednocześnie  pismem  z  dnia  14  września  2020  r. 

wykonawca  potwierdził,  na  zasobach,  których  podmiotów  polega,  a  które  podmioty  będą 

jed

ynie  podwykonawcami  zamówienia.  Wobec  powyższego  Zamawiający  uznał,  że 

wykonawca 

FITTING  potwierdził,  że  będzie  dysponował  zasobami  ZPU  Międzyrzecz  przez 

cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przedłożonym zobowiązaniem ZPU Międzyrzecz. 

W zakresie niespełnienia warunku zdolności technicznej 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  ramach  warunku  zdolności  technicznej  wymagał,  aby 

wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji minimum dwóch zadań związanych z budową 

sieci ciepłowniczych, przy czym każde zadanie powinno obejmować 1 km sieci ciepłowniczej. 

Zamawiający  podkreślał,  że  zamówienie,  które  również  zdaniem  Odwołującego  potwierdza 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (tj. zamówienie 

wykonane  na  rzecz  Szczeci

ńskiej  Energetyki  Cieplnej  Sp.  z  o.o.)  obejmuje  dwa  zadania, 

bowiem w ramach tego zamówienia wykonano: 

a)  jedno  zadanie  - 

rurociąg  preizolowany  z  alarmem  o  średnicy  DN  600/800  mm  o 

długości 1 270,86 m 

b)  drugie  zadanie  - 

rurociąg  preizolowany  z  alarmem  o  średnicy  DN  600/900  mm  o 

długości 1 269,76 m. 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  uważał,  ze  również  pozostałe  zamówienie 

wykonane  wraz  z  I

NŻYNIERIĄ  na  rzecz  TAURON  potwierdzają  wymagane  doświadczenia 

podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Zamawiający  zaznaczał,  że  jego  wymaganiem  było 

posiadanie  doświadczenia  w  realizacji  minimum  dwóch  zadań  związanych  z  budową  sieci 

ciepłowniczych,  a  więc  warunek  został  postawiony  szeroko.  W  ocenie  Zamawiającego  w 

ramach  prac  wykonanych  na  rzecz  TAURON  w  konsorcjum  z  INŻYNIERIĄ  wykonawca 

FITTING  uzyskał  doświadczenie  w  zakresie  wymaganej  zdolności  technicznej,  wobec  czego 

zarzut podnoszony przez Odwołującego jest bezzasadny. 

3. Pozostałe zarzuty 

W ocenie Zamawiającego, wobec faktu, iż wykonawca FITTING potwierdził, iż zarówno 

będzie  dysponował  zasobami  ZPU  Międzyrzecz  podczas  realizacji  zamówienia,  jak  również, 

że  podmiot  udostępniający  zasoby  posiada  wymagane  doświadczenie  w  zakresie  zdolności 

technicznej,  p

ozostałe  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  należy  uznać  za  całkowicie 

bezzasadne. 

Stanowisko Przystępującego  

Również  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wnosił  o  oddalenie 

odwołania,  natomiast  w  uzasadnieniu pisma  w  sposób  następujący  wskazywał  na  słuszność 

prezentowanego stanowiska. 

[Uwagi dotyczące Zarzutu nr 1]  

Przystępujący  zauważał,  że  zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  pkt  15.6.3  lit  a)  SIWZ 

Zamawiający  zakreślił  warunek  udziału  w  sposób  szeroki  i  ogólny  –  na  co  wprost  wskazuje 

użycie sformułowania „związanych z budową sieci ciepłowniczych”. Stąd, za nieuprawniony w 

jego ocenie należało uznać pogląd Odwołującego zgodnie, z którym spełnienie ww. warunku 

miałoby  potwierdzać  wyłącznie  występowanie  w  roli  generalnego  wykonawcy  i  dostawcy 

materiałów  preizolowanych.    Przystępujący  zaznaczał,  że  znane  jest  mu  orzecznictwo 

przytaczane przez Odwołującego w dalszej części uzasadnienia do Zarzutu nr 1, tym niemniej 

nie  znajduje  ono  zastosowania  w  przedmiotowej  sprawie.  ZPU  Międzyrzecz  jako  parter 

konsorcjum  zrealizował,  bowiem  w  ramach  zamówień  na  rzecz  zamawiającego  TAURON 

prace odpowiad

ające treści warunku udziału w postępowania, o których mowa w pkt 15.6.3 lit 

a) SIWZ.   

Nadto, za 

całkowicie chybioną należy uznawał argumentację Odwołującego (pkt 26-31 

Odwołania),  w  której  na  podstawie fragmentu  umowy  konsorcjum  wywodzi,  jaki  rzekomo  był 

faktyczny  zakres prac realizowanych przez ZPU  Międzyrzecz  w ramach konsorcjum. Należy, 

bowiem  zaznaczyć,  że  przywołana  przez  Odwołującego  umowa  konsorcjum  pomiędzy 

INŻYNIERIĄ  i  ZPU  Międzyrzecz  z  dnia  16  grudnia  2014  r.  została  zawarta  na  potrzeby 

przygotowania ofert w postępowaniach prowadzonych przez TAURON., które to postępowania 

przewidywały  wymóg  jej  przedłożenia  wraz  z  ofertą,  jednak  nie  precyzowały  stopnia 

szczegółowości i wymaganego zakresu treści umowy konsorcyjnej. W ocenie Przystępującego 

u

mowa  ta  nie  wskazuje,  więc  na  faktyczny  zakres  prac  realizowany  przez  poszczególnych 

konsorcjantów  –  ten,  bowiem  był  ustalany  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia  i 

znajduje  swoje  odzwierciedlenie  w  dokumentacji  postępowań  oraz  umowach  (pomiędzy 

TAURON  i  kon

sorcjum:  INŻYNIERIA  i  ZPU  Międzyrzecz)  zawartych  już  po  uzyskaniu 

zamówień.  

Zdaniem  Przystępującego  wymagało  podkreślenia,  że umowa konsorcjum ma  bardzo 

ogólny  charakter  oraz  co  istotne,  w  szczególności  określa  warunki  współpracy  pomiędzy 

stronami na etapie ubiegania się o udzielenie zamówień przez TAURON. Energoterm pomija 

również w treści odwołania istotny fragment §1 ust. 4 umowy konsorcjum zgodnie, z którym: 

„Pozostałe  warunki  realizacji  zamówienia,  nie  określone  w  Umowie  Konsorcjum,  zostaną 

sprecyzowane  w  Porozumieniu  Wykonawczym,  które  zostanie  zawarte  po  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty/ofert,  złożonej/złożonych  przez  Konsorcjum”.  Zdaniem  wykonawcy 

FITTING  pona

d  wszelką  wątpliwość  można  stwierdzić,  że  budowana  przez  Odwołującego 

narracja  w  odniesieniu  do  referencji  TAURON 

(po  raz  kolejny)  ma  szczątkowy  charakter  i 

prowadzi do błędnych wniosków.   

Przystępujący  wyjaśniał,  że  na  faktyczny  zakres  prac  realizowanych  przez  ZPU 

Międzyrzecz  na  rzecz  TAURON  składała  się,  bowiem:  dostawa  wyrobów  preizolowanych, 

kontrola  wykonanych  ukosowań  połączeń  spawanych,  izolacja  i  hermetyzacja  połączeń 

spawanych  wykonana  za  po

mocą  złącz  DXII,  wykonanie  połączeń  instalacji  alarmowej  w 

złączach  zgrzewanych  elektrycznie.  Wobec  powyższego  nie  jest  prawdą,  że  udział  ZPU 

Międzyrzecz  sprowadzał  się  wyłącznie  do  dostawy  materiałów  preizolowanych  i  prostego 

montażu  złącz  zgrzewanych  elektrycznie  –  jak  podnosił  Energoterm.  Kolejno  Przystępujący 

podkreślał,  że  nawet,  gdyby  tak  było,  to  i  tak  prace  wykonane  przez  ZPU  Międzyrzecz 

spełniałyby  wymagania  postawione  w  przedmiotowym  warunku,  ponieważ  były  to  zadania 

związane  z  budową  sieci  ciepłowniczych  w  systemie  preizolowanym.  Zdaniem 

Przystępującego  nie  może,  więc  być  również  mowy  o  zarzucanym  przez  Odwołującego 

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd i wystąpieniu przesłanki wykluczenia z postępowania z 

art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 16 Pzp

. Przedłożone referencje, w ocenie Przystępującego w sposób 

niebudzący wątpliwości potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 15.6.3 

lit. a) SIWZ.   

[Uwagi dotyczące Zarzutu nr 2]  

Przystępujący  wyjaśniał,  że  wraz  z  ofertą  załączył  m.in.  zobowiązanie  ZPU 

Międzyrzecz do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. 

Oświadczenie  to,  zgodnie  z  treścią  SIWZ  zostało  złożone  przez  ZPU  Międzyrzecz  na 

formularzu  z  Załącznika  nr  6  do  SIWZ.  Wobec  czego  w  sposób  czytelny  i  niebudzący 

wątpliwości  wskazuje  warunek,  na  spełnienie,  którego  podmiot  udostępnia  zasoby,  rodzaj 

zasobu,  jego  zakr

es,  sposób  wykorzystania  przy  wykonaniu  zamówienia  oraz  okres 

udostępniania. 

Zdaniem  Przystępującego  z  treści  oświadczenia  ZPU  Międzyrzecz  literalnie  wynika 

zobowiązanie  do  udostępniania  zasobów  w  całym  okresie  realizacji  zamówienia/umowy. 

Wskazanie,  jako 

„sposobu  wykorzystania  zasobów  przez  Wykonawcę,  przy  wykonaniu 

zamówienia  publicznego”  sformułowania  „Wiedza  i  doświadczenie”  w  żaden  sposób  nie 

wyklucza  udziału  ZPU  Międzyrzecz  w  realizacji  zamówienia  w  roli  podwykonawcy.  Nadto, 

Odwołujący nie zwraca uwagi, że ZPU Międzyrzecz został wskazany poprzez formularz JEDZ 

(zgodnie  z  Część  II  sekcja  C),  jako  podwykonawca  na  zdolnościach,  którego  polega 

Przystępujący.  Ponadto,  nie  jest  prawdą  jakoby  w  wyjaśnieniach  z  14  września  2020  r. 

Przystępujący wskazał, że ZPU Międzyrzecz nie będzie jego podwykonawcą, a wszelkie tego 

rodzaju  dywagacje  Odwołującego  należy  traktować,  jako  próbę  manipulacji  i  wprowadzenia 

Iz

by w błąd.   

Ponadto 

Przystępujący  zauważał,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  z  treści  zobowiązania 

ZPU Międzyrzecz nie wynika realny charakter udostępnianych zasobów, (z czym z uwagi na 

wskazane powyżej  okoliczności  Przystępujący  się nie zgadza) to w  sytuacji tej  Zamawiający 

powinien  wezwać  Przystępującego  w  trybie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  do  udzielania  stosownych 

wyjaśnień lub ewentualnie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.  

Uwzględniając 

dokumentację 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

przedstawioną  przez  Zamawiającego,  dowody,  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  oraz 

Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według 

którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy.  

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał  Odwołujący,  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

We

dług  art.  22a  ust.  2  Pzp  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby realizacji zamówienia. Zaś zgodnie z ust. 3 Pzp powyższego artykułu  Zamawiający 

ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez 

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec 

tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13-22  i  ust.  5. 

Natomiast  zgodnie  z  ust. 

4  Pzp  powyższego  przepisu  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami  selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedst

awić wymaganych dokumentów. 

Zaś  według  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, 

chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Zgod

nie  z  art.  26  ust.  4  Pzp  Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie 

terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w 

art. 

25 ust. 1

P

odkreślenia wymaga, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę są zarzuty związane z:  

  uznaniem  przez  Zamawiającego,  że  Przystępujący  wykazał  w  sposób  prawidłowy 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej (art. 22a Pzp), 

a w konsekwencji zaniechał wykluczeniu Przystępującego z 

prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz 

  zaniechaniem  wezwania  Przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień  lub  złożenia 

d

okumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp  

  ostatecznie  dokonaną  czynnością  Zamawiającego  polegającą  na  wyborze 

najkorzystniejszej oferty

, za którą uznał on ofertę Przystępującego (art. 91 ust. 1 Pzp w 

zw. z art. 7 ust. 3 Pzp).  

Jako  pierwszą  Izba  rozpoznała  grupę  zarzutów  dotyczącą  wykazania  przez 

wykonawcę FITTING spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  oraz  zaniechania  wykluczenia  ww.  wykonawcy  z 

prowadzonego postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  oraz  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji związanych ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.  

Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład 

orze

kający  Izby  do  przekonania,  że  zarzuty  odwołania  w  omawianym  zakresie  zasługują  na 

uznanie jedynie w części. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  w  treści  SIWZ  w  pkt  15.6.3  lit  a)  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  Zamawiający  postawił  warunek  udziału  w  postępowaniu 

polegający  na  wykazaniu  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

doświadczenia  w  realizacji  minimum  2  zadań  związanych  z  budową  sieci  ciepłowniczych  w 

systemie  preizolowany  o  minimalnej  średnicy  DN250  i  długości  minimum  1  km,  w  okresie 

ostatnich 5 lat (potwierdzone wykazem doświadczenia wraz z referencjami). 

W  pkt  17.5.2.3.  lit  a)  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  uzna,  że  wykonawca  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  jeżeli 

wykonawca przedstawi: 

wykaz robót, o których mowa w pkt 15.6.3 lit. a), w okresie ostatnich 5 

lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym 

dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot, 

na  rzecz  którego  usługi były  wykonywane,  a jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o obiektywnym 

charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie 

wykonawcy. 

Wykaz robót należy przedstawić zgodnie z Załącznikiem Nr 5 do SIWZ.  

Strony  były  zgodne,  co  do  tego,  ze  wykonawca  FITTING  wykazując  ww.  warunek 

udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej posłużył się zasobem 

innego  podmiotu 

–  ZPU  Międzyrzecz.  Przystępujący  przedstawił  żądany  wykaz  robót 

zawierający  doświadczenie  ZPU  Międzyrzecz,  w  którym  w  4  pozycjach  wymieniono  3  prace 

r

ealizowane  na  rzecz  TAURON  (poz.  1,  2  i  4  wykazu)  oraz  1  pracę  realizowaną  na  rzecz 

Szczecińskiej Energetyki Cieplnej (poz. 3). Zadania wskazane w wykazie w poz. 1, 2 i 4 były 

realizowane  przez  konsorcjum  składające  się  z  następujących  podmiotów:  INŻYNIERIA 

(lidera)  oraz 

ZPU  Międzyrzecz  (partner).  Jedynie  praca  realizowana  w  poz.  3  wykazu  była 

wykonywana  przez  ZPU  Międzyrzecz,  jako  generalnego  wykonawcę.  Wraz  z  wykazem 

przedstawiono  cztery  listy  referencyjne,  z  czego  trzy  z  nich  dotyczyły  zadań,  które  były 

realizowane  przez  konsorcjum  firm:  ZPU  Międzyrzecz  (partner)  oraz  INŻYNIERIA  (lider)  na 

rzecz  TAURON  a  w  ich  treści  nie  podano,  jaki  zakres  prac  był  realizowany  przez  każdy  z 

podmiotów (dwa listy referencyjne z dnia 26 stycznia 2026 r. oraz jeden z 2 lutego 2016 r.). 

W  omawianym  zakresie  Izba  przyznała  rację  Odwołującemu,  który  stwierdził,  że  nie 

można  uznać,  Przystępujący  powołując  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  wykonawcy  ZPU 

Międzyrzecz  wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia,  który  został  określony  w  pkt  15.6.3  lit.  a)  SIWZ.  Zgodzić  się  należy  z 

Odwołującym, że sam fakt uczestnictwa ZPU Międzyrzecz w konsorcjum - realizującym prace 

wskazane  w  wykazie  - 

nie  potwierdza,  że  wykonawca  ten  nabył  doświadczenie  opisane  w 

warunku udziału wskazanym w postępowaniu. 

Należy  podzielić  zapatrywanie,  oparte  o  utrwalone  orzecznictwo  Izby,  że  wykonawca 

jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie w realizacji określonym prac nabyte w 

ramach występowania w konsorcjum firm. Nie mniej jednak w takim przypadku należy oceniać 

rzeczywisty wkład tego wykonawcy w realizację prac związanych z wykonaniem określonego 

zadania przez to konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku rozprawy, 

jak również z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie badał tej kwestii w 

odniesieniu  do  ZPU  Międzyrzecz  w  zakresie  zdań  realizowanych  na  rzecz  TAURON 

wskazanych w pkt 1, 2 i 4 wykazu. Zamawiający oparł się na tym, że zadanie wskazane w pkt 

3  wykazu,  które  było  wykonywane  samodzielnie  przez  ZPU  Międzyrzecz  na  rzecz 

Szczecińskiej Energetyki Cieplnej uznając, że spełnia ono wymagania Zamawiającego pisane 

w pkt 15.6.3. lit a) SIWZ, ponieważ w ramach tego zdania wykonano: 

a)  jedno  zadanie 

–  rurociąg  preizolowany  z  alarmem  o  średnicy  DN  600/800  mm  o 

długości 1 270,86 m. 

b)  drugie  zadanie 

–  rurociąg  preizolowany  z  alarmem  o  średnicy  DN  600/900  mm  o 

długości 1269,76 m. 

Izba nie podziela tego zapatrywania wskazując, że brak jest jakichkolwiek podstaw do 

przyjęcia takiego stanowiska. Przede wszystkim podkreślić należy, że sam ZPU Międzyrzecz 

w  załączonym  wykazie  ujął  ww.  prace,  jako  jedno  zadanie,  czemu  dał  wyraz  właśnie  w  tym 

dokumencie, zamieszczając je pod jedną pozycją. W tym aspekcie należy również uwzględnić 

dyspozycję  Zamawiającego  zamieszczoną  pod  tabela:  „UWAGA:  Należy  dostosować  ilość 

wierszy  do  ilości  wykazywanych  zadań”,  która  potwierdza  tezę,  że  ilość  wierszy  należy 

utożsamiać z ilością zadań, a zatem skro sam wykonawca w złożonym wykazie zakwalifikował 

katalog  prac  wskazy

wany  przez  Zamawiającego,  jako  jedno  zadanie  to  nie  ma  żadnych 

powodów,  aby  odmiennie  od  jego  intencji  interpretować  treść  wykazu  i  twierdzić,  że  poz.  3 

wykazu zawiera dwa odrębne zadania. 

Za  chybione  Izba  uznała  również  stanowisko  Zamawiającego,  który  stwierdził,  że 

pozostałe zamówienia realizowane przez ZPU Międzyrzecz z INŻYNIERIĄ na rzecz TAURON 

(poz.  1,  2  i  4  wykazu  wraz  referencjami)  potwierdzają  wymagane  doświadczenie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby.  Co  istotne,  zarówno  z  treści  wykazu,  jaki  z  treści  złożonych 

referencji nie wynika, jaki był faktycznie udział ZPU Międzyrzecz w realizacji owych zadań. Jak 

wskazano  już  powyżej  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  nie  posiadał  żadnych 

szczegółowych  informacji  w  tym  zakresie  i  nie  występował  też  do  Przystępującego  o 

wyjaśnienie  tej  kwestii.  Wobec  tego  Izba  uznała,  że  w  tym  przypadku  Zamawiający  błędnie 

uznał, że wykonawca FITTING w sposób prawidłowy i niebudzący wątpliwości  wykazał, przy 

pomocy zasobów ZPU Międzyrzecz, że spełnienia warunek udziału  w postępowaniu opisany 

w pkt 15.6.3. lit a) SIWZ. 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  w  tym  przypadku  Zamawiający  powinien  był 

zastosować  procedurę  wyjaśniającą  wskazaną  w  art.  26  ust.  4  Pzp  i  zwrócić  się  do 

Przystępującego  z  prośbą  o udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  prac faktycznie  wykonywanych 

przez  ZPU  Międzyrzecz,  które  były  realizowane  w  ramach  konsorcjum  z  INŻYNIERIĄ, 

dotyczące  poz.  1,  2  i  4  wykazu  oraz  referencji  wystawionych  przez  TAURON  z  dnia  26 

stycznia  i  2  lutego  2016  r. 

Izba  uznała,  że  brak  tego  rodzaju  czynności  doprowadził 

Zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny  oferty  do  błędnego  uznania,  że  Przystępujący 

wykazał  w  sposób  dostateczny  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w pkt. 15.6.3. lit a) Pzp. 

Jeśli  zaś  chodzi  o  zarzuty  dotyczące  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1 

pkt  16  i  17  Pzp  to  Izba  w  omawianym  zakresie  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przez 

Zamawiającego powyższych przepisów. 

Kolejny  zarzut,  który  podlegał  rozpoznaniu  Izby  odnosi  się  do  wykazania  przez 

Przystępującego  dysponowaniem  zasobem  ZPU  Międzyrzecz  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  Przystępujący  w  celu  wykazania  spełnienia 

warun

ku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który został 

określony  w  pkt  15.6.3  lit.  a)  SIWZ  posłużył  się  zasobem  podmiotu  ZPU  Międzyrzecz. 

Powyższe  szczegółowo  zostało  opisane  powyżej.  W  związku  z  tym  wykonawca  FITTING 

przedsta

wił zobowiązanie podmiotu do oddania zasobów (według załącznika nr 6 do SIWZ), w 

którym  ZPU  Międzyrzecz  zobowiązał  się,  na  podstawie  art.  22a  ust.  1  Pzp, 

„do  oddania 

Wykonawcy,  tj.  FITTING  (...),  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotowego  Zamówienia”

.  W  kolumnie  pn. 

„Zakres  udostępnianych  zasobów”

  zawartej  w 

tabeli znajdującej się w ww. dokumencie podano, że udostępnieniu podlegają 

,,doświadczenie i 

referencje w zakresie budowy sieci ciepłowniczych preizolowanych”.

 W dalszej 

części tej kolumny 

zostały  krótko  opisane  projekty  w  realizacji,  których  brał  udział  ZPU  Międzyrzecz.  Z  kolei  w 

kolejnej  kolumnie  pn. 

„

Sposób  wykorzystania  zasobów  przez  Wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia publicznego”

 wpisano 

„Wiedza i doświadczenie”. Natomiast w kolumnie „Czy zasoby 

są udostępnione na cały okres realizacji zamówienia/umowy (TAK/NIE)” podano: „TAK”.

W omawianym zakresie Izba zgodziła się z Odwołującym, iż z powyższego dokumentu 

w  żaden  sposób  nie  wynika,  na  jakiej  zasadzie  ZPU  Międzyrzecz  udostępnił  swój  zasób  w 

postaci  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  FITTING  ani  jaką  rolę  będzie  pełnił  w  całym 

okresie 

realizacji  zamówienia.  W  szczególności  nie  wynika  z  niego,  w  jakim  charakterze 

będzie  występował  ZPU  Międzyrzecz  w  toku  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  nawet 

Przystępujący w toku rozprawy przyznał, że ww. zobowiązanie jest bardzo „oszczędne”, jeśli 

chodzi o jego treść i nie zawiera wszystkich elementów, które zostały wskazane powyżej. 

W  zakresie  zgłoszonego  zarzutu  Izba  w  pełni  podziela  argumentację  przytoczoną 

Odwołującego,  wspierającą  się  na  orzeczeniach  Izby  i  uznaje  ją  za  własną  a  tym  samym 

rezygnuje z jej powielania. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że w omawianej sprawie 

konieczne  jest  zwrócenie  się  do  Przystępującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  o 

uzupełnienie  dokumentu  „Zobowiązania  podmiotu  do  oddania  zasobów”,  dotyczącego  ZPU 

Międzyrzecz  w  odniesieniu do  sposobu,  zakresu  i  charakteru faktycznego uczestnictwa tego 

podmiotu w 

całym okresie realizacji zamówienia. W szczególności, że z ustaleń Izby wynika, 

że Zamawiający nie występował do Przystępującego o wyjaśnienie czy też uzupełnienie ww. 

dokumentu. Wobec tego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie tego rodzaju czynności. 

Na końcu Izba odniosła się do następujących dowodów złożonych Odwołującego oraz 

Przystępującego, tj.  

a)  umowa  konsorcjum  z  dnia  16.12.2014  r.  zawarta  po

między  INŻYNIERIĄ  i  ZPU 

Międzyrzecz, 

b) 

pismo z dnia 11 grudnia 2020 r. skierowane przez wykonawcę FITTING do TAURON, 

c) 

dwoma  oświadczeniami  INŻYNIERIA  z  dnia  7  grudnia  2020  r.  potwierdzonymi  przez 

TAURON, 

d) 

opinia techniczną opracowaną przez Pana A. D. z dnia 12 grudnia 2020 r.  

e) 

artykuł prasowy Pana Adam Dwojaka  „Inteligentny nadzór”. 

f) 

porozumienie  z  dnia  7  sierpnia  2020  r.  zawarte  pomiędzy  Przystępującym  a  ZPU 

Międzyrzecz. 

Izba wskazuje, że dowody te należy uznać za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy. Za 

przyjęciem  takiego  stanowiska  przemawia  to,  że  Izba  dokonuje  oceny  zaniechań  lub 

czynności Zamawiającego podejmowanych w postepowaniu na moment wniesienia odwołania. 

Tym  samym  nie  sposób  uznać,  że  obecnie  Izba  powinna  je  wziąć  pod  uwagę  w  kontekście 

badania  prawidłowości  czynności  lub  też  zaniechań  po  stronie  Zamawiającego,  które  są 

wskazywane  w  treści  odwołania,  skoro  Zamawiający  owymi  dokumentami  wówczas  nie 

dysponował, co oznacza, że nie posiadał wiedzy, którą mógł uzyskać dopiero po zapoznaniu 

się  z  ich  treścią  a  więc  w  toku  rozprawy.  Izba  zauważa,  że  przedstawianie  dokumentów  w 

zakresie  faktycznego  udziału  ZPU  Międzyrzecz  w  realizacji  zadań  wykonywanych  w  ramach 

konsorcjum  oraz  dokumentu  potwierdzającego  zobowiązanie  do  uczestnictwa  w  realizacji 

omawianego  zamówienia  nie  może  następować  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  w 

szczególności w wyniku wniesionego odwołania w tym przedmiocie.  

Izba nie 

zgadza się również ze stanowiskiem Przystępującego, że czynność wezwania 

Przystępującego do uzupełnienia określonych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień pozostaje 

bez  wpływu  na  wynik  postępowania,  co  oznacza,  że  odwołanie  nie  może  zostać 

uwzględnione.  Przystępujący  upatrywał  braku  owego  wpływu  w  tym,  że  w  wyniku  wezwania 

Zamawiający  otrzyma  od  Przystępującego  te  same  dokumenty  i  wyjaśnienia,  które  zostały 

złożone przed Izbą.  

Izba  uważa  wręcz  przeciwnie,  co  oznacza,  że  stoi  na  stanowisku,  że  czynność 

wezwan

ia do uzupełnienia dokumentu jak również udzielenia wyjaśnień jest czynnością, która 

bez wątpienia ma istotny wpływ na wynik postepowania, bowiem w sytuacji, gdy wykonawca 

nie  uzupełni  żądanego  dokumentu,  będzie  to  następnie  podstawą  do  czynności  bardzo 

do

legliwych  względem  wykonawcy,  tj.  wykluczenia  go  z  postepowania  z  uwagi  na 

niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu,  co  bez  wątpienia  będzie  miało 

wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

Następnie  Izba  wskazuje  również,  że  podmiotem  prowadzącym  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  jest  Zamawiający  i  to  on,  jako  gospodarz  postępowania  dokonuje 

wszelkich  czynności  w  postepowaniu,  jak  również  podejmuje  wszelkie  niezbędne  działania  i 

idące  za  tym  decyzje,  w  tym  również  te  związane  oceną  wyjaśnień  lub  też  złożonych 

dokumentów. Tym samym rolą Zamawiającego w tym przypadku jest żądanie od wykonawcy 

stosownych  wyjaśnień  oraz  uzupełnień  dokumentów  a  następnie  ich  ocena,  która  będzie 

warunkować podjęcie kolejnych czynności w postepowaniu. Izba zaś – jako organ kontrolujący 

czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  –  nie  może  za  Zamawiającego  (komisję 

przetargową) bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać 

prawidłowość dokonanych już czynności. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  przyjęcie  złożonych  dopiero  na  rozprawie  dokumentów 

doprowadzić  może  do  odebrania  wykonawcom  możliwości  weryfikowania  działań/zaniechań  

Zamawiającego  w  toku  prowadzonej  procedury  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  w 

konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.  

Podsumowując,  Izba  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

wskazywanych  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania,  odnoszących  się  do  tego,  że 

Zamawiający  błędnie  uznał,  że  Przystępujący  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  opisanego  w  pkt  15.6.3  lit  a)  SIWZ.  W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający 

względem  doświadczenia  wykazywanego  przez  Przystępującego  (tj.  doświadczenia  ZPU 

Międzyrzecz)  powinien  był  przeprowadzić  procedurę  wyjaśniającej  opisaną  w  art.  26  ust.  4 

Pzp, czego zaniechał. Jednocześnie Izba stwierdziła również, że Zamawiający błędnie uznał, 

że  Przystępujący  w  sposób  dostateczny  udowodnił,  w  jaki  sposób  oraz  w  jakim  zakresie  i 

charakterze będzie dysponował zasobem udostępnionym przez ZPU  Międzyrzecz przez cały 

okres  realizacji  zamówienia,  co  skutkowało  tym,  że  nie  wezwał  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentu  zobowiązania  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  co  spowodowało  naruszenie  ww. 

przepisu.  

Bior

ąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy 

st

osownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. 

b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  uwzględniła  koszty 

postępowania  poniesione  przez  Odwołującego  w  kwocie  23.600,00  zł,  w  tym:  koszt 

dokonanego  wpisu  20 

000,00  zł  oraz  koszt  zastępstwa  procesowego  na  kwotę  3600  zł,  w 

oparciu o fakturę VAT przedłożoną na rozprawie. 

……………………………….………