KIO 3211/20 WYROK dnia 29 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3211/20 

WYROK 

z dnia 29 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Członkowie:  

Magdalena Grabarczyk 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:             

Aldona Karpińska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  grudnia 

2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  CDM  Smith  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i 

Kanalizacji w m.st. Warszawie  

z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

CDM 

Smith 

Spółkę 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez  CDM  Smith 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 3211/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Zadanie  IV.2  Budowa 

kolektora  Wiślanego  –  etap  III”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  14  października  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  200-486265. Wartość  zamówienia  jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  CDM  Smith  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wniósł  odwołanie  od 

niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na opublikowaniu 27 listopada 

2020  r.  wyjaśnień  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co narusza: 

1.  art.  38  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  nieudzielenie  zgodnych  ze 

stanem faktycznym wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego 

Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisu prawa,  

2.  art

.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  sporządzenie 

opisu prze

dmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,  

3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

naruszenie zasady przejrzystości,  

co prowadzi do ograniczenia Odwołującemu dostępu do rynku poprzez wprowadzenie w błąd 

co  do  właściwości  Odwołującego  oraz  rozpowszechnienie  nieprawdziwych  informacji  

o  Odwołującym  poprzez  przypisanie  mu  fałszywych  cech  dyskwalifikujących  go  w  oczach 

potencjalnych kontrahentów jako wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  zaskarżonej  czynności  udzielenia  wyjaśnień  treści 

specyfikacji  is

totnych  warunków  zamówienia  i  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  tej 

czynności  zgodnie  z  przepisami  prawa,  w  sposób  oddający  rzeczywisty  stan  faktyczny  lub 

alternatywnie,  sprostowanie  udzielonych  wyjaśnień  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  poprzez  zgodne  z  prawdą  wskazanie,  że  wykonawca  CDM  Smith  Sp.  z  o.o. 

przygotował na zlecenie Zamawiającego w latach 2016 i 2017 materiały źródłowe, które, po 

ich zmianie i dostosowaniu do potrzeb niniejszego zamówienia przez Zamawiającego i jego 

zleceniob

iorców,  w  części  zostały  wykorzystane  do  sporządzenia  opracowań  wchodzących  

w  zakres  części  III  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  i  w  związku  z  tym  nie 

zachodzi okoliczność, że CDM Smith Sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu przedmiotowego 

post

ępowania w sposób zakłócający konkurencję. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje III etap 
budowy  kolektora  „Wiślanego”,  tj.  od  komory  połączeniowej  z  kolektorem  Bielańskim  do 

Zakładu  „Farysa”  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  towarzyszącą.  Odwołujący  jest 

przedsiębiorcą  o  ugruntowanej  pozycji  rynkowej,  działającym  na  rynku  usług  doradczych, 

projektowych  i  inżynierskich,  w  tym  usług  z  zakresu  inżynierii  wodnej  i  środowiskowej, 

przedmiotowe  postępowanie  odpowiada  więc  przedmiotowi  działalności  Odwołującego. 

Odwołujący  jest  zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  i  złożył  w  toku  postępowania 

wniosek  o  udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  Jednak  

w  wyniku  wadliwej  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  udzieleniu  odpowiedzi 

niezgodnie ze stanem faktycznym, Odwołujący może ponieść  realną  szkodę  polegającą  na 

uniemożliwieniu  mu  pozyskania  partnerów  do  realizacji  zamówienia,  podważeniu  zaufania  

i  wiarygodności  Odwołującego  na  rynku  oraz  realnego  ryzyka  wykluczenia  Odwołującego  

z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na skutek błędnego przyjęcia, że 

Odwołujący  brał  udział  w  przygotowaniu  przedmiotowego  zamówienia  i  wybór  jego  oferty 

prowadziłby do zakłócenia konkurencji.  

Odwołujący  wskazał,  że  26  października  2020  r.  złożył  do  Zamawiającego  wniosek  

o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  trybie  art.  38  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  którym  zawarł  pytania  odnoszące  się  do 

dokumentów  postępowania  –  załączników  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(część III) „Program Funkcjonalno-Użytkowy dla Zadania IV.2 Budowa kolektora Wiślanego – 

etap  III”,  w  których  ujawniono  nazwę  i  adres  podmiotu  opracowującego  program 

funkcjonalno-

użytkowy  (2016  r.)  –  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  Podano  także,  że  podmiotem 

aktualizującym  program  funkcjonalno-użytkowy  jest  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  oraz  że 

taka aktualizacja została dokonana w 2018 r.  

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie następujących kwestii:  

1)  Kiedy  zakończyły  się  prace  wykonawcy  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  nad  opracowaniem  lub 

zmianami tego programu funkcjonalno-

użytkowego,  

2) Wskazanie daty, w której został sporządzony odpowiedni protokół odbioru ostatniej części 

dokumentacji  sporządzonej  przez  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  lub  ewentualny inny  najpóźniejszy 

dokument  potwierdzający  zakończenie  prac  nad  tym  programem  funkcjonalno-użytkowym 

przygotowanym przez CDM Smith Sp. z o.o.,  

3) Wyjaśnienie, czy CDM Smith Sp. z o.o. wykonywała inne, poza wskazanymi w treści pytań 

poprzedzających,  czynności  związane  z  przygotowaniem  przedmiotowego  postępowania 

01165/WS/PW/JRPDNP/B/2020  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  jeżeli  tak,  jakie  to 

były czynności i kiedy zostały one zakończone.  

Celem  czynności  Odwołującego,  oprócz  wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących  autorstwa  

i  wkładu  w  treść  dokumentów  stanowiących  obecny  opis  przedmiotu  zamówienia,  było 

ujawnienie  wobec  potencjalnych  kontrahentów  oraz  ewentualnych  konkurentów  w  tym 

postępowaniu  informacji  o  tym,  czy  i  w  jakim  zakresie  Odwołujący  brał  (lub  nie)  udział  

w przygotowaniu postępowania.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  ramach  umowy  nr  14/UK/JRP/2014  z  30  lipca  2014  r.,  zawartej  

z Zamawiającym, świadczył na rzecz Zamawiającego usługi w zakresie pomocy technicznej 

przygotowania  fazy  V  dla  projektu  „Wykonania  systemu  centralnego  sterowania  siecią 

kanalizacyjną  w  m.st.  Warszawie”.  Szczegółowy  zakres  czynności  składających  się  na 

przedmiot  umowy  został  określony  w  załącznikach  do  tej  umowy.  Odwołujący,  realizując 

postanowienia ww. umowy przekazał Zamawiającemu: 

protokołem z 13 czerwca 2016 r. dokumentację Etapu III A, B,  

protokołem z 29 lutego 2016 r. dokumentację Etapu III C,  

protokołem z 31 marca 2017 r. dokumentację odbioru Etapu III D.  

W  dokumentacji  przekazanej  w  ramach  wykonania  umowy  z 

2014  r.,  w  protokołach 

zdawczo-odbiorczych  nie  ma  programu  funkcjonalno-

użytkowego  dotyczącego  budowy 

kolektora Wiślanego, tym bardziej zadania polegającego na realizacji „Zadania IV.2 Budowa 

kolektora  Wiślanego  –  etap  III  (numer  postępowania  01165/WS/PW/JRP-DNP/B/2020)”. 

Wszystkie produkty umowy z 30 lipca 2014 r. zostały zrealizowane, rozliczone i minął okres 

rękojmi i gwarancji na nie.  

Odwołujący,  po  przeanalizowaniu  własnych  dokumentów,  stwierdził,  że  ostatnie  pytania 

Zamawiającego  dotyczące  materiałów  źródłowych  (komory  połączeniowej  z  kolektorem 

Bielańskim,  będącej  przedmiotem  obecnej  inwestycji  kolektora  Wiślanego  –  etap  II)  miały 

miejsce  w  lipcu  2018  r.  Od  tego  czasu  z  Odwołującym  nie  prowadzono  konsultacji  ani 

korespondencji  w  sprawie  tych  materiałów.  Ponadto,  w  korespondencji  z  Zamawiającym  

z  15  kwietnia  2020  r.,  prowadzonej  w  innej  niż  przedmiotowe  postępowanie  sprawie, 

Odwołujący  wprost  wskazał  Zamawiającemu,  że  nie  należy  przypisywać  Odwołującemu 

autors

twa  programów  funkcjonalno-użytkowych  wykorzystywanych  przez  Zamawiającego  

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, będących wynikiem przetworzenia  

i  wykorzystania  materiałów  źródłowych  Odwołującego.  W  korespondencji  zawarto  prośbę  

o  uwzględnienie  tego  faktu  w  przyszłości,  ponieważ  nieprecyzyjne  informacje  co  do 

autorstwa  dokumentów  wykorzystanych  w  postępowaniu  przetargowym  mogą  wprowadzać 

adresatów  tego  postępowania  w  błąd.  Zatem  wskazanie  w  dokumentacji  przetargowej,  że 

Odwołujący  jest  autorem  programu  funkcjonalno-użytkowego,  wymagało  uprzedniego, 

rzetelnego wyjaśnienia.  

Wniosek  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wpłynął  do 

Zamawiającego  nie  później  niż  do  końca  dnia,  w  którym  upływa  połowa  wyznaczonego 

termi

nu  składania  ofert,  wobec  czego  Zamawiający  był  zobowiązany  do  udzielenia 

stosownych wyjaśnień.  

Zamawiający,  wyjaśniając  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  piśmie  

z  27  listopada  2020  r.,  w  odpowiedzi  nr  12  stwierdził:  „Zamawiający  potwierdza,  że  CDM 

Smith  Sp.  z  o.o.  uczestniczył  w  przodowaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

przedmiotowym  postępowaniu  m.in.  poprzez  opracowanie  programu  funkcjonalno-

użytkowego, który podlegał następnie aktualizacji w oparciu o odrębną umowę.”  

Zdaniem Odwołującego udzielona przez  Zamawiającego  odpowiedź  jest niejasna  i  zdradza 

cechy  odpowiedzi  zawierającej  oczywistą  omyłkę  pisarską,  a  także  jest  nierzetelna, 

ponieważ: - nie stanowi odpowiedzi na precyzyjnie zadane pytanie i jako taka nie pozwala na 

bezsporne  i 

dokładne,  zgodne  z  zamiarem  i  żądaniem  Odwołującego,  wyjaśnienie 

specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia,  

zawiera stwierdzenia nieprecyzyjne i jako taka wprowadza w błąd potencjalnych adresatów, 

tj. wykonawców w postępowaniu i kontrahentów Odwołującego, w szczególności co do jego 

rzeczywistego udziału w postępowaniu,  

upowszechnienie  takiej  nieścisłej,  nieprawdziwej  i  wprowadzającej  w  błąd  informacji 

prowadzi do ograniczenia Odwołującemu dostępu do rynku poprzez wprowadzenie w błąd co 

do  właściwości  Odwołującego,  rozpowszechnienie  nieprawdziwych  informacji  o 

Odwołującym  poprzez  przypisanie  mu  fałszywych  cech  dyskwalifikujących  go  w  oczach 

potencjalnych kontrahentów jako wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.  

Opublikowanie takiej nieścisłej, nierzetelnej i nieprawdziwej informacji przez Zamawiającego 

stanowi  jawne  naruszenie  praw  Odwołującego  i  prowadzi  do  zaistnienia  zagrożenia 

poniesienia  realnej  szkody  poprzez  utratę  zaufania  kontrahentów  oraz  utratę  możliwości 

skutecznego  ubiegania  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  wobec  niezgodnego  

z  prawdą  przyjęcia,  że  Odwołujący  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  w  sposób 

zakłócający konkurencję, co stanowi podstawę do jego wykluczenia z postępowania z art. 24 

ust.  1  pkt  19  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wobec  czego  konieczne  jest 

unieważnienie  zaskarżonej  czynności  udzielenia  wyjaśnień  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  i  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  tej  czynności  zgodnie  z 

przepisami  prawa,  w  sposób  oddający  rzeczywisty  stan  faktyczny  lub  alternatywnie, 

sprostowanie  udzielonych  wyjaśnień  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

poprzez zgodne 

z prawdą wskazanie, że wykonawca CDM Smith Sp. z o.o. przygotował na 

zlecenie  Zamawiającego  w  latach  2016  i  2017  materiały  źródłowe,  które,  po  ich  zmianie  i 

dostosowaniu  do  potrzeb  niniejszego  zamówienia  przez  Zamawiającego  i  jego 

zleceniobiorców,  w  części  zostały  wykorzystane  do  sporządzenia  opracowań  wchodzących 

w  zakres  części  III  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  i  w  związku  z  tym  nie 

zachodzi okoliczność, że CDM Smith Sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu przedmiotowego 

postępowania w sposób zakłócający konkurencję.  

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający nie przedstawił odpowiedzi na odwołanie. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionych  zarzutów 

odwołania  (treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  treść  pytania  i  udzielonej 

odpowiedzi  oraz  treść  prowadzonej  pomiędzy  Stronami  korespondencji)  nie  jest  sporny 

między Stronami.  

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:  

1.  art.  38  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  nieudzielenie  zgodnych  ze 

stanem faktycznym wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego 

Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisu prawa,  

2.  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający  wszystkich 

w

ymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  sporządzenie 

opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,  

3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej 

przygotowani

e  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

naruszenie zasady przejrzystości. 

Art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawca może zwrócić się 

do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż: 

1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, 

2)  na  4  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert  –  w  przetargu  ograniczonym  oraz 

negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, 

3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza 

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

–  pod  warunkiem  że  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wpłynął  do  zamawiającego  nie  później  niż  do  końca  dnia,  w  którym  upływa 

połowa wyznaczonego terminu składania ofert. 

Zg

odnie  z  dyspozycją  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zawiera  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień  publicznych  wskazując,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości. 

Sporne pytania i odpowiedź nr 12 z 27 listopada 2020 r. mają następującą treść:  

„Pytanie  nr  12.  Działając  na  podstawie  art.  38  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

uprzejmie  proszę  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w 

zakresie  poniższych  pytań.  W  załączniku  do  SIWZ  pt.  <<Program  Funkcjonalno-Użytkowy 

dla  Zadania  IV.2  Budowa  kolektora  Wiślanego  –  etap  III>>,  ujawniono  nazwę  i  adres 

podmiotu opracowującego program funkcjonalno-użytkowy (2016 r.) – CDM Smith Sp. z o.o. 

Podano  także,  że  podmiotem  aktualizującym  program  funkcjonalno-użytkowy  jest  Sweco 

Consulting Sp. z o.o. oraz, że taka aktualizacja została dokonana w 2018 r. 

1.  W  związku  z  powyższym  uprzejmie  proszę  o  wyjaśnienie,  kiedy  zakończyły  się  prace 

wykonawcy  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  nad  opracowaniem  lub  zmianami  tego  programu 

funkcjonalno-

użytkowego. 

2.  Uprzejmie  proszę  o  wskazanie  daty,  w  której  został  sporządzony  odpowiedni  protokół 

odbioru  ostatniej  części  dokumentacji  sporządzonej  przez  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  lub 

ewentualny  inny  najpóźniejszy  dokument  potwierdzający  zakończenie  prac  nad  tym 

programem funkcjonalno-

użytkowym przygotowanym przez CDM Smith Sp. z o.o. 

3.  Proszę  także  o  wyjaśnienie,  czy  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  wykonywała  inne,  poza 

wskazanymi  w  treści  pytań  poprzedzających,  czynności  związane  z  przygotowaniem 

przedmiotowego  postępowania  01165/WS/PW/JRP-DNP/B/2020  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, a jeżeli tak, jakie to były czynności i kiedy zostały one zakończone. 

Odpowiedź  nr  12.  Zamawiający  potwierdza,  że  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  uczestniczył  

w pr

zodowaniu opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu m.in. poprzez 

opracowanie  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  który  podlegał  następnie  aktualizacji  

w oparciu o odrębną umowę.” 

Przy  czym  Odwołujący  wskazał,  że  nie  ma  wątpliwości,  że  odpowiedź  zwiera  omyłkę 

pisarską, i powinno być „przygotowaniu” zamiast „przodowaniu”. 

Na stronie tytułowej programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się następujące informacje: 

1.  Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  publicznego (siwz),  program  funkcjonalno- 

użytkowy, 

2. Nazwa zamówienia: Zaprojektowanie i wykonanie Robót pn. „Kolektor Wiślany – ETAP III” 

3. Nazwy i kody robót (CPV),  
4. Nazwa i adres Zamawiającego, 

5. Nazwa i adres podmiotu opracowującego program funkcjonalno-użytkowy (2016 r.) CDM 

Smith Sp. z o.o., 02-017 Warszawa, Al. Jerozolimskie 123a, 

6. Nazwa i adres podmiotu aktualizującego program funkcjonalno-użytkowy (2018 r.) Sweco 

Consulting Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-

829 Poznań. Aktualizacja opracowana 

na  podstawie  umowy  na: 

„Opracowanie  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  oraz 

uzgodnienie  trasy  kolektora  Wiślanego  na  naradzie  koordynacyjnej  w  sprawie  uzgodnienia 

usytuowania  projektowanej  sieci  uzbrojenia  terenu  w  Biurze  Geodezji  i  Katastru  Urzędu 

Miasta st. Warszawy”, 

7. wersja 2018. 

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie 

dokumentacji  postępowania  przetargowego  przedstawionej  przez  Zamawiającego  oraz 

stanowiska  Odwołującego  wyrażonego  w  odwołaniu  i  podczas  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  złożył  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  z  27  listopada  2020  r. 

polegającej  na  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytanie  Odwołującego  z  26  listopada  2020  r.  w 

sposób inny niż oczekiwał tego Odwołujący. 

Izba  stwierdziła  jednak,  że  jeśli  Zamawiający  w  programie  funkcjonalno-użytkowym 

stanowiącym  część  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zawarł  nieprawidłową 

informację,  iż  to Odwołujący jest  autorem  owego  programu funkcjonalno-użytkowego, która 

to informacja wyrządza Odwołującemu szkodę – jak wskazano w odwołaniu – to Odwołujący 

powinien  złożyć  odwołanie  dotyczące  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

w terminie 10 dni od dnia publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika 

wprost  z  dyspozycji  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  do  24 

października 2020 r.  

Przepis  ten  stanowi  bowiem  jednoznaczne,  że  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, 

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 

10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia na  stronie internetowej  – jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Obecnie rozpatrywanie tej kwestii przez Izbę jest spóźnione i, zgodnie z dyspozycją art. 189 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  w  zakresie  tego  zarzutu 

podlegałoby odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Podobnie  jeśli  chodzi  o  podniesioną  w  odwołaniu  kwestię  sporu  pomiędzy  Odwołującym  

a  Zamawiającym,  wykraczającego  poza  niniejsze  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, wyrażoną m.in. w załączonym do odwołania piśmie z 15 kwietnia 2020 r. – jest 

to zakres wykraczający poza kognicję Izby określoną art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  odnoszącą  się  jedynie  do  czynności  podejmowanych  w  danym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przepis  ten  stanowi,  że  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie zaś 

z  dyspozycją  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  w 

zakresie  tego  zarzutu  podlegałoby  odrzuceniu  ze  względu  na  to,  że  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Odnosząc się zaś do wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Izba  stwierdziła,  że  poruszone  przez  Odwołującego  

w przedmiotowym pytaniu kwestie nie wchodzą w zakres zagadnień, do których odnoszą się 

przywołane  przepisy.  Zamawiający  wskazał  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  przy 

n

azwie CDM Smith Sp. z o.o. rok 2016 oraz przy nazwie podmiotu aktualizującego program 

funkcjonalno-

użytkowy  rok  2018  r.  Odwołujący  zaś  nie  prosił  o  wyjaśnienie  elementów 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  które  są  dla  niego  niejasne  i  niezrozumiałe, 

lecz  o  kwestie,  co  do  których  –  jako  strona  umowy  z  Zamawiającym  z  30  lipca  2014  r.  – 

posiada informacje co najmniej w takim samym zakresie jak Zamawiający, o czym świadczy 

już sam fakt, że informacje te wskazał w odwołaniu.  

Natomiast,  jak  wynika  z  tre

ści  odwołania,  podstawą  jego  wniesienia  jest  okoliczność 

stwierdzenia  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  i  dążenie  Odwołującego,  by  Izba  nakazała  Zamawiającemu  sprostowanie 

odpowiedzi nr 12 przez wskazanie, że Odwołujący „przygotował na zlecenie Zamawiającego 

w  latach  2016 

i  2017  materiały  źródłowe,  które,  po  ich  zmianie  i  dostosowaniu  do  potrzeb 

niniejszego  zamówienia  przez  Zamawiającego  i  jego  zleceniobiorców,  w  części  zostały 

wykorzystane  do  sporządzenia  opracowań  wchodzących  w  zakres  części  III  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, i w związku z tym nie zachodzi okoliczność, że CDM Smith 

Sp. z o.o. b

rał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania w sposób zakłócający 

konkurencję”  –  co  zostało  wprost  wskazane  w  żądaniach  co  do  rozstrzygnięcia  odwołania 

oraz in fine 

odwołania.  

Jednak  żądanie  to  wykracza  poza  zakres  zadanego  pytania  i  udzielonej  odpowiedzi  nr  12, 

celu  wyjaśnień  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  czynności 

zamawiającego,  który  na  tym  etapie  nie  bada  podstaw  ewentualnego  wykluczenia 

poszczególnych wykonawców.  

Podobnie wykracza poza zakres orzeczenia, jakie mogłaby wydać Izba, która również na tym 

etapie  postępowania  przetargowego  nie  bada,  czy  dany  wykonawca  podlega  wykluczeniu  

z postępowania – zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba bada 

bowiem jedynie czynności przez zamawiającego dokonane lub bezpodstawnie niedokonane 

(zaniechane).  Izba  może  jedynie  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  w  udzielonej  odpowiedzi 

nie  wskazał,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  i  że  go  z  tego 

postępowania  wykluczy,  wyraził  jedynie  swoją  opinię  o  jego  udziale  w  przygotowaniu 

postępowania.  Jak  wynika  zaś  z  dyspozycji  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

(„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a 

także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej 

umowy 

o  świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że 

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 

wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu”),  sam  udział  w  przygotowaniu 

postępowania nie jest samoistną i automatyczną przesłanką wykluczenia wykonawcy. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..…