WYROK
z dnia 28 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie 23 grudnia 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
7 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rokom
sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Rokom Infrastruktura sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn. Poprawa bezpieczeństwa
wybranych obiektów MPWiK w m.st. Warszawie S.A. – ogrodzenie Zakładu Północnego
w Wieliszewie przy ul. 600-lecia 20 (nr
postępowania 01001/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/B/2020)
p
rowadzonym
przez
zamawiającego:
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Ka
nalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: A. P.
– Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL”, Oleszyce –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – z tytułu uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
Miejski
e Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
z
siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Poprawa bezpieczeństwa
wybranych obiektów MPWiK w m.st. Warszawie S.A. – ogrodzenie Zakładu Północnego
w Wieliszewie przy ul. 600-lecia 20 (nr
postępowania 01001/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/B/2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 lipca 2020 r. zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_144 pod poz. 355556.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
27 listopada 2020
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu w części III zamówienia
– wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A. P. – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ANPOL”, Oleszyce {dalej również w skrócie: „Anpol”}.
7 grudnia 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Rokom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rokom Infrastruktura sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie
{dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli w stosownej formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazan
ia jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Anpol.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Anpolu, pomimo że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust 2 pkt 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Anpolu, pomimo
że treść złożonych przez niego wyjaśnień potwierdza niezgodność
oferty ze specy
fikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie
udziału podwykonawców w realizacji robót.
3. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1
– przez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Anpolu.
Powtórzenia badania i oceny ofert w taki sposób, aby spowodowało to wybór oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące treści SIWZ oraz
przebiegu badania ceny oferty złożonej przez Anpol.
Przedmiot zam
ówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych dotyczących
wykonania ogrodzenia terenu Zakładu Północnego MPWiK. W części lll SIWZ pn. „Opis
przedmiotu zamówienia” wskazano, że integralnym elementem składowym opisu przedmiotu
z
amówienia jest w szczególności specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (dalej:
„STWiORB”) a także przedmiar robót dla branży budowlanej oraz branży elektrycznej.
Zakres robót został określony w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej.
W
STWiORB prace związane z wycinką drzew zostały zakwalifikowane do robót
budowlanych.
5. Wymagania dotyczące wykonania robót budowlanych (sposób wykończenia, tolerancje
wymiarowe, szczegóły technologiczne)
5.1. Wycinka drzew
Drzewa zakwalifikowane do wycinki wskazano w Inwentaryzacji dendrologicznej.
Do wykonywania robót związanych z usunięciem drzew i krzaków należy stosować:
piły mechaniczne,
specjalne maszyny przeznaczone do karczowania pni oraz ich usunięcia z pasa
drogowego,
sprzęt ręczny do prowadzenia prac związanych z wyrębem drzew.
Roboty związane z usunięciem drzew i krzaków obejmują wycięcie i wykarczowanie drzew,
wywiezienie pni, karpiny i gałęzi poza teren budowy na wskazane miejsce, zasypanie dołów
oraz ewentualne spalenie na miejscu pozostałości po wykarczowaniu.
An
alogicznie w treści przedmiarów prace te zostały również zaliczone do robót
budowlanych jako dział pn. „Zabezpieczenie i usunięcie drzew” {w odwołaniu wklejono poz.
1., 3., 4. i 6. przedmiarów}.
W postępowaniu przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe, stąd na potrzeby oferty
obowiązkiem wykonawców była prezentacja łącznej ceny. Wykonawcy mieli obowiązek
złożyć wraz z ofertą wypełniony „Formularz oferty”, stanowiący załącznik nr 1 do Instrukcji
dla wykonawców (dalej: „IDW), stanowiącej część I SIWZ.
12. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
Podana przez Wykonawcę cena oferty (wynagrodzenie) będzie wynagrodzeniem
umownym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz projekcie umowy.
Cena oferty winna być podana w PLN i winna obejmować cały zakres zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Projekt umowy potwierdza przyjęty sposób rozliczenia – patrz § 3 ust. 2:
Wynagrodzenie, określone w ust. 1 pkt. 3) jest stałe i obejmuje koszty wykonania wszelkich
czynności związanych z realizacją przedmiotu umowy, w tym między innymi: koszt urządzeń
i materiałów zastosowanych do realizacji przedmiotu umowy, koszt robót, koszt
zabezpieczenia terenu, koszt udzielenia Zamawiającemu gwarancji i rękojmi na przedmiot
umowy, koszty opraco
wania wszelkich dokumentów (oraz ich ewentualną zmianę), które
będą przekazane w czasie odbioru, koszty wynagrodzenia za przeniesienie praw autorskich
majątkowych do utworów wchodzących w skład dokumentacji powykonawczej oraz
przeniesienie praw do wykonywa
nia praw zależnych, koszt zajęcia terenu, koszt
opracowania projektu organizacji ruchu, koszt uzyskania decyzji administracyjnych (w
przypadku konieczności), koszt dostępu do energii elektrycznej i wody, koszt wszelkich
niezbędnych badań, prób, rozruchów, testów, odbiorów wszystkie wymagane uzgodnienia,
ubezpieczenia, należny podatek VAT, narzuty, ewentualne opusty oraz pozostałe czynniki
cenotwórcze. Wykonawca nie jest uprawniony do żądania jakiejkolwiek dodatkowej płatności
od Zamawiającego również z tytułu sporządzenia Protokołu inwentaryzacyjnego, o którym
mowa w § 10 ust. 6.
{W odwołaniu zamieszczono tabelę zawierającą zestawienie cen 8 złożonych ofert,
wyliczenie średniej arytmetycznej z tych cen, wartość zamówienia brutto oraz wyliczenie,
w jakim sto
sunku do nich pozostają ceny poszczególnych ofert.}
Powyższe zestawienie wskazuje, że cena oferty Anpolu jest niższa ponad 30% od wartości
zamówienia i ponad 13% od średniej arytmetycznej cen ofert, co uzasadniało wezwanie
Anpolu do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty.
Za
mawiający 7.10.2020 r. wezwał Anpol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp.
Zamawiający wskazał w szczególności, że cena ta budzi
jego wątpliwości co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymagał w szczególności podania następujących informacji:
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody
będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego,
że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego
wszystkie wymagania wskazane w SIWZ
, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce,
w
szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej /nie jest to katalog
zamknięty/:
Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie
z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma;
Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości
cen
materiałów, sprzętu, robocizny oraz wartość narzutów, w tym kosztów pośrednich.
Przedstawienie ofert cenowych materiałów przewidzianych do budowy inwestycji
umożliwiających weryfikację zgodności z dokumentacją projektową i wymaganiami
Zamawiającego.
Wskazanie przyjętych założeń ujętych w złożonej ofercie umożliwiających weryfikację
przyjętych technologii wykonania inwestycji z założeniami zawartymi w dokumentacji.
Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne,
merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
Dodatkowo w odniesieniu do kosztów pracy Zamawiający dodał:
Zamawiający wskazuje, że koszty pracy to suma wynagrodzeń (brutto) i pozostałych
wydatków, w tym także m. in. składek na: ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy
i
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, poniesionych przez pracodawcę
w celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania i doskonalenia kadr, dodatki oraz nagrody
i premie. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą być
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że ustawa pzp zawiera dwukrotne odesłanie do
sankcji odrzucenia oferty w z
wiązku z rażąco niską ceną: pierwszy z nich, tj. przepis art. 89
ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zawiera bardziej kategoryczne stwierdzenie, tj. wystąpienie rażąco
niskiej ceny, drugi zaś jest bardziej formalno-proceduralny i wskazuje na brak złożenia
wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez Zamawiającego. W przepisie art. 90 ust 3 ustawy
Pzp wskazano bowiem, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy; który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podkreślić w tym miejscu należy; iż w świetle licznego orzecznictwa KIO nieudzieleniem
wyjaśnień, o którym mowa w przepisie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji
Wykonawc
y na wezwanie Zamawiającego, ale też co prawda przedstawienie pisma typu
„wyjaśnienia”, lecz nie zawierającego żadnych szczególnych merytorycznych informacji
i
danych (tzw. „merytorycznej treści") wraz z dowodami – przy czym w zależności
od rozmiaru braku
owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak
złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny
pozwalającej na pozytywną ocenę przez Zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 90 ust 2 ustawy
Pzp.
Ponadto mając na względzie fakt, że wycena ofertowa miała charakter ryczałtowy
i
Zamawiający nie posiadał w ofercie wykonawców kosztorysów, stąd wymagał złożenia wraz
z wyjaśnieniami dodatkowo wypełnionej tabeli pn. „Wzór Kalkulacji”, zastrzegając, że Tabela
przedstawia minimalne rozbicie i jest uogólnionym określeniem zakresu prac, które może
zostać przez poszczególnych wykonawców opisane bardziej szczegółowo i rozszerzone.
Także sama tabela zawiera precyzyjne oczekiwanie Zamawiającego, aby przedstawiając
kalkulację, wykonawca odnosił się każdorazowo do konkretnych dowodów i wyjaśnień, jakie
składa Zamawiającemu – wg instrukcji należało podać konkretnie: Okoliczności mające
wpływ na zaoferowaną cenę wraz z dowodami, (określić, wskazać gdzie się znajdują, np.
który załącznik, strona lub inne jednoznaczne określenie do dowodu lub jego części).
Anpol w wyjaśnieniach odnośnie kosztów pracy:
oświadczył, że w jego ocenie decydujące znaczenie ma kwestia zatrudnienia
podwykon
awców;
pracownicy zatrudnieni w jego firmie otrzymują wynagrodzenie ustalone na poziomie
najniższego wynagrodzenia krajowego, na dowód czego załącza kopie informacji dla osób
ubezpieczonych w ZUS (załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny);
- w kosztorysach
przyjął stawkę 23,10 zł/godz.
wskazał, że: Przedsiębiorstwo jest zarejestrowane w województwie podkarpackim –
p
osiadamy własną bazę sprzętową i socjalną wraz z miejscami noclegowymi dla
pracowników w województwie mazowieckim w miejscowości Stara Iwiczna – co ogranicza
koszty prowadzonej działalności i koszty utrzymania pracowników; na potwierdzenie czego
załączam kopię Wypisu z Rejestru Gruntów i Kartoteki Budynków.
Anpol z
łożył również szczegółowe kosztorysy opracowane wg tych samych KNR-ów,
które zastosował Zamawiający w przedmiarach.
Odnośnie kosztów pracy sprzętu Anpol:
złożył wykaz środków trwałych i wskazał, które pozycje wykazu zamierza przeznaczyć do
wykonania przedmiotu zamówienia;
oświadczył, że: …pozwala nam obniżyć koszty dotyczące zakresu wykorzystania sprzętu w
taki sposób; iż obciążają nas jedynie koszty związane z zaangażowaniem obsługi
do
każdego z nich, amortyzacji i ewentualnie paliwa niezbędnego do pracy niektórych
sprzętów. Koszty wynajmu sprzętu jak chociażby np. koparki (wg cen rynkowych ok 100zł/h)
w tej sytuacji nas nie dotyczą. W mojej ocenie powyższe pozwala na wygenerowanie dużych
oszczędności w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Odnośnie kosztów materiałów Anpol:
zapewnił o posiadaniu rabatów handlowych na poziomie do 40-50% od cen katalogowych,
co bezpośrednio przekłada się na wysokość cen jednostkowych;
załączył oferty na materiały (załączniki 8.-11. do wyjaśnień).
W ocenie Odwołującego złożone przez Anpol wyjaśnienia, jako lakoniczne
i
ograniczające się do podania ogólnych kosztów, nie obalają domniemania rażąco niskiej
ceny, a wręcz potwierdzają, że wycena w ofercie Anpolu ma zaniżony, nierealny i nierynkowy
charakter.
Zdaniem Odwołującego Anpol nie uwzględnił tego, że faktycznie całość robót będzie
realizowana w 2021 r., w terminie 24 tygodni od daty przekazania terenu budowy.
Tymczasem w 2021 r. minimalne wynagrodzenie zasadnicze wyniesie
2800 zł (wzrost o 200
zł w porównaniu z 2020 r.), a minimalna stawka godzinowa wzrośnie do 18,30 zł.
Przy czym po
uwzględnieniu kosztów pracodawcy stawka ta powinna wynosić co
najmniej 23,43 zł {w odwołaniu zamieszczono sposób wyliczenia stawki} (w 2020 r. – 21,65
zł).
Ponadto według Odwołującego do tych kosztów pracy należy doliczyć koszt delegacji
(pracownikom zapewniono miejsca noclegowe, firma zarejestrowana w woj. podkarpackim),
która wynosi 30 zł/dzień. Zatem minimalna stawka wyniesie w przypadku pracowników
Anpolu 27,18 zł/godz. (21 dni x 30 zł = 630 zł, 630 zł / 168 godz. = 3,75 zł/godz.).
Odwołujący dodał, że argumentacja wyjaśnień odnośnie kosztów zakwaterowania
personelu całkowicie pomija koszty transportu personelu na plac budowy, w tym przypadku
na odległość 69,4 km, którą trzeba wszyscy pracownicy muszą pokonać dwukrotnie w ciągu
jednego dnia, co daje 138,8 km.
Odwołujący wyliczył, że takie dojazdy generują samych kosztów paliwa w okresie 24
tygodni (120 dni roboczych)
9,5 tys. zł (2 busy o średnim spalaniu 8l/km to 22,21 litrów na
dzień, co przy cenie hurtowej paliwa 3,5 zł/litr, daje 77,73 zł/dzień pracy), nie mówiąc
o
kosztach utrzymania pojazdów: ubezpieczenia, niezbędnej obsługi warsztatowej, części
zamiennych
i innych związanych z amortyzacją pojazdów własnych lub wynajmem busów
pracowniczych.
Według Odwołującego zupełnie pominięte zostały również niemałe koszty utrzymania
tego budynku
– mediów (woda, prąd, gaz, kanalizacja), podatków i innych opłat, obsługi
(administracja, sprzątanie, pranie pościeli) i związane z wynajmem lokali.
Niezależenie od powyższego Odwołujący zarzucił na podstawie analizy kosztorysów
Anpolu
w zakresie faktycznie przyjętych nakładów, że w sumie zaniżenie kosztów nakładów
robocizny oraz materiałów w stosunku do tych, które powinny zostać wyliczone wg podanych
w przedmiarach KNR-
ów wynosi ponad 245.792 zł, co oznacza, że zamiast prawidłowo
wycenić na 2.567.740,04 zł zaniżono wycenę do 2.321.947,56 zł.
Odwołujący sprecyzował, że w poniżej wyszczególnionych pozycjach kosztorysu
robót budowalnych zaniżenie ich wartości wynikło z następujących zmniejszeń nakładów
robocizny (z wyj. pkt 4., gdzie chodzi o
robociznę i materiały, i pkt 7., gdzie chodzi
o
materiały):
1) poz. 1.
– zamiast 4,3739 wstawiono 1,91, stąd zamiast 15.405,04 zł jest 8.745,87 zł;
2) poz. 2.
– zamiast 5,4435 wstawiono 1,91, stąd zamiast 23.320,35 zł jest 10.117,23 zł;
3) poz. 9.
– zamiast 1,3 wstawiono 0,8, stąd zamiast 5.841,20 zł jest 5.841,20 zł;
4) poz. 18. zamiast 0,199 wstawiono 0,1 (r-g/1m
) oraz zamiast 0,0189 wstawiono 0,011118
(m
/m
); stąd zamiast 56.519,79 zł jest 39.772,38 zł;
5) poz. 21.
– zamiast 0,98 wstawiono 0,5, stąd zamiast 11.037,68 zł jest 8745,87 zł;
6) poz. 22.
– zamiast 0, 69 wstawiono 0,5, stąd zamiast 7.770,17 zł jest 5.630,29 zł zł;
7) poz. 24.
– zamiast 1,9 wstawiono 1,5 (kg/m
), stąd zamiast 7.843,60 zł jest 7.096,21 zł;
8) poz. 25.
– zamiast 0,16 wstawiono 0,08 (r-g/dm
) oraz zamiast 2,06 wstawiono 2,0
(kg/dm
), stąd zamiast 72.955,17 zł jest 53.864,10 zł;
9) poz. 30.
– zamiast 1,3 jest 0,8, stąd zamiast 4.522,23 zł jest 2.783,16 zł;
10) poz. 92.
– zamiast 0,16 wstawiono 0,08 (r-g/dm
) oraz zamiast 2,06 wstawiono 2,0
(kg/dm
), stąd zamiast 74.562,33 zł jest 48.135,85 zł.
Odwołujący sprecyzował również, że w poz. 15. nastąpiło zaniżenie liczby elektrod do
spawania
– zamiast 0,097 spoiny jest 0,060625 (dla 100 szt. elektrod na 1 m spoiny), stąd
zamiast 22.039,32 jest 21.680,43 zł.
Dodatkowo w tej poz. jest
błąd przy przeliczeniu ilości z kg (według nakładu
oryginalnego) na 100 szt, gdyż zgodnie z masami jednostkowymi stosowanymi do
przeliczenia jednostek masa 100 szt.
elektrod śr. 5,00 mm wynosi 10 kg, co daje: nakład wg.
KNR 4-01 1304 -
04 elektrody stalowe do spawania stali węglowych i niskostopowych śr. 2.5-
6 mm 0,97 kg/m spoiny,
Anpol przyjął elektrody śr. 5 mm, czyli przelicznik kształtuje się
następująco 0,97 kg/ m spoiny /(10 [kg]/l [100 szt]) = 0,097 [100 szt.]
Jednocześnie ponieważ jako podstawę wyceny przyjęto bezpośrednio KNR 4-01 1304-
nie można zmieniać nakładów (jedynie podczas wyceny dopuszczalna jest zmiana
jednostek z uwagi na zastosowaną jednostkę do wyceny, jednak nie można robić dowolnie i
wydawca programu Norma opublikował przeliczniki), a nie poprzez analogię lub kalkulację
własną.
W zakresie kosztów sprzętu Odwołujący zarzucił, że poza {przywołanym powyżej}
ogólnikowym oświadczeniem w wyjaśnieniach nie przedstawiono szczegółowych kosztów
pracy poszczególnych jednostek sprzętu ani w jaki sposób ich zastosowanie pozwala
faktycznie na obniżenie kosztów wykonania.
W opinii Odwołującego w tym zakresie wyjaśnienia nie wskazują ani na faktyczne
koszty pracy sprzętu ani na powody obniżenia tych kosztów w wycenie.
Odnośnie załączonych ofert na materiały Odwołujący zarzucił, że:
jedna z nich nie ma daty ich sporządzenia (załącznik nr 8);
kilka z nich (załączniki nr 9-11) zostało wystawionych blisko miesiąc po terminie składania
ofert,
co wyklucza możliwość ich uwzględnienia w kalkulacji ofertowej;
w załączniku nr 10 w poz. 9. Montaż jako opcja został wyceniony kompleksowo montaż
całego ogrodzenia, wraz z przęsłami ogrodzeniowymi wycenionymi na 1 grosz; ważność
oferty 3 dni,
w załączniku nr 11 – brak identyfikacji inwestycji i, jak wynika z uwag pod ofertą, składający
ją nawet nie wie, co jest przedmiotem zamówienia [Uwagi: oferta ważna 7 dni na kable
rozbudowa oprogramowania (nie wiem o co chodzi)];
załącznik nr 13 – zgodnie z treścią dokumentu ma ona dotyczyć wyłącznie robocizny
(a
brak podwykonawstwa miał obniżać cenę oferty): Oferta uwzględnia wykonanie prac w
terminie 3 miesięcy. OFERTA obejmuje całość kosztów WYKONANIA TJ. SAMEJ
ROBOCIZNY.
Odwołujący podsumował, że przedstawione w wyjaśnieniach wyceny są
niekompletne i nie mogą stanowić wymaganego przez Zamawiającego dowodu na rzetelną
kalkulację ceny oferty Anpolu.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że w SIWZ następująco określono zakres zamówienia wyłączony
z podwykonawstwa:
Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. wskazanych w § 13 ust. 2
projektu umowy, w pozostałych częściach Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców
[pkt 3.6. SIWZ];
Zamawiający zastrzega do osobistego wykonania przez Wykonawcę robót z branży
budowlanej [§ 13 ust. 2 wzoru umowy].
Odwołujący podał, że Anpol:
w treści oferty złożył oświadczenie o braku zamiaru powierzenia podwykonawcom;
odnośnie pozycji tabeli – Zabezpieczenie i usunięcie drzew w ramach cięć pielęgnacyjnych
wskazał w wyjaśnieniach: Wykonawca przed złożeniem oferty zwrócił się do kilku
potencjalnych wykonawców o sporządzenie oferty cenowej na podstawie przedmiaru robót
w
dziale pod nazwą „Zabezpieczenie i usunięcie drzew” oraz Inwentaryzacji dendrologicznej.
W załączeniu przedkładam przykładowa ofertę TW Projekt na wykonanie ww. orać na kwotę
łączną 50 430.00 zł netto (załącznik nr 7 do pisma);
wskazał również w wyjaśnieniach na pozyskanie oferty od potencjalnego podwykonawcy
robót elektrycznych firmy Energo-Technika L. J., co ma uwiarygodnić poziom cen
w
przedstawianym kosztorysie robót elektrycznych.
Odwołujący zarzucił, że tak złożone wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują
na zamiar powierzenia przez Anpol
podwykonawcom robót związanych z wycinką drzew
oraz robót elektrycznych, co przesądza o niezgodności oferty Anpolu z SIWZ i obliguje
Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż jak wskazuje
orzecznictwo Izby
, zaoferowanie świadczenia z udziałem podwykonawcy w zakresie objętym
wyłączeniem podwykonawstwa w trybie art. 36a pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ustl pkt 2 pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił A. P. –
Przedsi
ębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w Oleszycach {dalej również: „Przystępujący”},
który wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Natomiast Zamaw
iający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że z zestawienia na str. 7. odwołania wynika, że oferta
Przystępującego nie odbiega znacząco od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, a to ona powinna być brana pod uwagę jako obrazująca cenę rynkową, za którą
niekoniecznie nadąża wartość szacunkowa. Zdaniem Zamawiającego w okresie pandemii
obserwujemy spadek cen robót budowlanych, co nie zostało jeszcze uwzględnione przy
szacowaniu wartości tego zamówienia.
W ocenie Zamawiającego koszty pracy zostały wskazane w wyjaśnieniach
prawidłowo, a Odwołujący dolicza zbyt wiele nakładów.
Podkreślił, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia przedmiary miały
charakter wyłącznie pomocniczy. Do wyjaśnień załączono kosztorysy, a zdaniem
Zamawiającego wykonawca nie miał obowiązku omawiania różnic stosunku do przedmiarów.
Zdaniem Zamawiającego załączone do wyjaśnień oferty powinny być brane pod
uwagę jako dowody niezależnie od tego, czy zostały sporządzone do upływu terminu
składania ofert, gdyż wykonawca mógł bazować przy kalkulacji ceny oferty na ustnych
ofertach, a dopiero na etapie wyjaśnień pozyskać je w formie pisemnej.
Zamawiający dodał, że potraktował załączone do wyjaśnień oferty dotyczące
zakresów wyłączonych z podwykonawstwa jako dowody na potwierdzenie, że wartość robót
w tych zakresach została skalkulowana przez Przystępującego na poziomie rynkowym.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Dodał, że gdyby wszyscy wykonawcy brali pod uwagę średnie wynagrodzenie
i na
kłady według KNR-ów, ceny oferty nie różniłyby się. W przekonaniu Przystępującego
przedstawił szczegółowy kosztorys obrazujący sposób kalkulacji, a odbieganie niektórych
pozycji w zakresie nakładów od KNR-ów nie oznacza, że jest ona nieprawidłowa.
Poniew
aż punktem odniesienia jest wartość szacunkowa ustalona w 2020 r., również
w wyjaśnieniach należało uwzględnić stawkę minimalną na ten rok. Niezależnie od tego
zakwestionował adekwatność wyliczenia stawki według zestawienia z odwołania, gdyż jego
zdaniem
wykracza ono poza przewidziany w ustawie pzp punkt odniesienia, którym jest
wynagrodzenie wynikające z przepisów dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jak
wy
nika z omówień dostępnych na stronie internetowej GUS, w wynagrodzeniu tym
uwzględnia się zarówno absencję chorobową, jak i urlopy wypoczynkowe, więc nie ma
powodów, aby jeszcze raz to doliczać. Z kolei według tych omówień takie elementy, jak
ekwiwalent za odzież roboczą czy delegacje nie podlegają wliczeniu do wynagrodzenia
minimalnego. Zdaniem Przy
stępującego nie musiał w stawce wynagrodzenia wskazanych
w
wyjaśnieniach uwzględniać tych elementów, a mogły być one skalkulowane gdzie indziej.
Podkreślił, że na pierwszej stronie wyjaśnień kategorycznie wskazał, że w przypadku
tego zamówienia nie przewiduje korzystania z podwykonawców.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeni
ami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
uniemo
żliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w p
rzeciwnym razie liczyć.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 1.
listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile treść wezwania do złożenia wyjaśnień została niemal w całości przytoczona
w
odwołaniu, o tyle treść wyjaśnień złożonych przez Anpol pismem z 12 października 2020 r.
została przedstawiona jedynie fragmentarycznie.
W odpowie
dzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej ceny,
poniżej przedstawiam dowody i wyjaśnienia na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest
rażąco niska i obejmuje wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, OPZ oraz projekcie
umowy.
I. Wyjaśnienia ogólne.
1. Koszty pracy
– Zdecydowaną większość przedmiotu zamówienia zamierzamy zrealizować
bez udziału podwykonawców, co w mojej ocenie znacząco wpływa na koszt realizacji
zamówienia. Jak wiadomo podwykonawca świadczy usługę, z której to oczekuje osiągnąć
zysk, generalny wykonawca również jest nastawiony na osiągnięcie zysku, co w zestawieniu
generalny wykonawca
– podwykonawca/cy podraża cenę oferty dla zamawiającego.
W
odniesieniu do ww. zamówienia nie została wzięta pod uwagę realizacja z udziałem
pod
wykonawców, co tym samym stanowi obniżenie kosztów jego realizacji.
Moja firma nie posiada rozbudowanej kadry nieprodukcyjnej, a co za tym idzie nie generuje
znaczących kosztów stałych. Pracownicy zatrudnieni w naszej firmie otrzymują
wynagrodzenie ustalo
ne na poziomie najniższego wynagrodzenia krajowego, na dowód
czego załączam kopię Informacji dla osoby ubezpieczonej ZUS (załącznik nr 1
do
niniejszego pisma, dalej „pisma”). Ponadto – pomimo iż Przedsiębiorstwo jest
zarejestrowa
ne w województwie podkarpackim – posiadamy własną bazę sprzętową
i
socjalną wraz z miejscami noclegowymi dla pracowników w województwie mazowieckim
w
miejscowości Stara Iwiczna – co ogranicza koszty prowadzonej działalności i koszty
utrzymania pracowników, na potwierdzenie czego załączam kopię Wypisu z Rejestru
Gruntów i Kartoteki Budynków (załącznik nr 2 do pisma).
Sprzęt: w załączeniu przedkładam Wykaz Środków Trwałych, stan na wrzesień 2020 r.
(załącznik nr 3 do pisma).
W przypadku tego konkretnego zamówienia posiadany przez moją firmę sprzęt w postaci:
kompresor spalinowy XAS 88 producent ATLAS COPCO (pozycja 29 Wykazu Środków
Trwałych),
- piaskarka do czyszczenia konstrukcji stalowych, (pozycja
11 Wykazu Środków Trwałych),
agregaty malarskie (pozycje 1, 2, 3 Wykazu Środków Trwałych),
mini koparka BOBCAT (pozycja 19 Wykazu Środków Trwałych),
mini ładowarka BOBCAT (pozycja 21 Wykazu Środków Trwałych),
młot pneumatyczny (pozycja 22 Wykazu Środków Trwałych),
samochody ciężarowe (pozycje 32-36 Wykazu Środków Trwałych), w tym pojazd
skrzyniowy wywrotka (pozycja 35 Wykazu Środków Trwałych),
pozwala nam obniżyć koszty dotyczące zakresu wykorzystania sprzętu w taki sposób,
iż obciążają nas jedynie koszty związane z zaangażowaniem obsługi do każdego z nich,
amortyzacj
i i ewentualnie paliwa niezbędnego do pracy niektórych sprzętów. Koszty
wynajmu sprzętu jak chociażby np. koparki (wg cen rynkowych ok 100zł/h) w tej sytuacji nas
nie dotyczą. W mojej ocenie powyższe pozwala na wygenerowanie dużych oszczędności
w wykonani
u przedmiotu zamówienia.
3. Materiały – Materiały nabywamy w większości bezpośrednio od producentów, bądź przez
dystrybutorów. Ponadto wieloletnia współpraca z dostawcami pozwala nam uzyskać wysokie
rabaty handlowe na poziomie do 40-50% od cen katalogo
wych, co bezpośrednio przekłada
się na wysokość cen jednostkowych zaoferowanych przez nas materiałów.
II. Wyjaśnienia szczegółowe do zaoferowanej ceny.
Nasza cena została sporządzona w oparciu o otrzymane na etapie przetargu przedmiary
robót, a także o udostępnioną dokumentację projektową dla powyższego zadania.
W
załączeniu przedkładam zatem uzupełnioną „Kalkulację” przesłaną wraz z wezwaniem
do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (załącznik nr 4 do pisma), a także szczegółowe
kosztorysy zawierające zestawienia materiału oraz sprzętu z tabelami elementów scalonych
dla branży budowlanej (załącznik 5 do pisma) i elektrycznej (załącznik nr 6 do pisma).
Już wstępna ocena kosztorysów pozwala stwierdzić, iż przyjęte stawki roboczogodzin oraz
narzuty kosztów pośrednich i zysku są stawkami średnimi dla województwa mazowieckiego
według stawek SEKOCENBUD na II kwartał 2020 r. Również większość materiałów, poza
materiałami kluczowym – mającymi największy udział w łącznej cenie ofertowej, zostały
przyjęte na podstawie stawek SEKOCENBUD na II kwartał 2020 r.
Poniżej przedstawiamy wyjaśnienia szczegółowe dla poszczególnych zakresów robót
wymienionych w otrzymanej od Państwa „Kalkulacji” .
Zabezpieczenie i usunięcie drzew w ramach cięć pielęgnacyjnych.
Wykonawca przed
złożeniem oferty zwrócił się do kilku potencjalnych wykonawców
o
sporządzenie oferty cenowej na podstawie przedmiaru robót w dziale pod nazwą
„Zabezpieczenie i usunięcie drzew” oraz Inwentaryzacji dendrologicznej. W załączeniu
przedkładam przykładową ofertę TW Projekt na wykonanie ww. prac na kwotę łączną
430,00 zł netto (załącznik nr 7 do pisma). Porównując zaoferowaną cenę do przyjętej
w
naszym kosztorysie ofertowym kwoty 53 385,48 zł netto (bez 12% zysku od R i S) nie ma
podstaw do twierdzenia, że zaproponowana przez nas cena jest rażąco niska.
Remont bram:
2.1. Remont bram 1, 2, 3, 4, 8
– Najistotniejszym składnikiem wpływającym na cenę w tym
przypadku jest koszt dostawy bram. Koszt materiałów w postaci kompletnych bram
wykonanych na podstawie rysunków zawartych w dokumentacji projektowej stanowi około
2/3 całkowitych nakładów dla tego zakresu robót. Jako załącznik nr 8 do pisma
przedk
ładamy Ofertę dostawcy ogrodzeń prefabrykowanych firmy MetalMontaż J. K. . W
pozycji nr 3 tejże oferty została zaoferowana dostawa kompletnych bram za cenę łączną 21
864,00 zł netto. Natomiast w naszym kosztorysie ofertowym przyjęte zostało 29 287,41 zł
netto (pozycja 38 zestawienia materiałów do kosztorysu budowlanego). Pozostałe materiały,
normy ich zużycia, a także nakłady sprzętu i roboczogodzin nie odbiegają od przyjętych w
KNR. Zatem brak jest podstaw, aby ocenić ten zakres robót jako rażąco niski.
2.2. Remont bram nr 5, 6, 7, 9, 10. Dla tego zakresu prac również istotnym czynnikiem
cenotwórczym są koszty materiałów. Mowa tu o przęsłach ogrodzeniowych oraz ceownikach
C100, które stanowią 80% łącznych kosztów materiałów. Materiały zaś stanowią około 60%
wartości całego zakresu remontu bram. W posiadanej ofercie dostawcy bram (załącznik nr 8
do pisma) w pozycji 1 dostawca oferuje przęsła ogrodzeniowe w standardzie zgodnym
z
dokumentacją projektową za cenę 227,61 zł w przeliczeniu na m². W naszym kosztorysie
ofertowym cena 1 m² tego przęsła ogrodzeniowego została przyjęta na poziomie 245,00
zł/m². W pozycji 2 tej oferty dostawca oferuje dostawę ceownika za cenę 8,00 zł netto za
kg, natomiast w naszym kosztorysie jest to 15 zł za kg wraz z jego malowaniem. Pozostałe
materiały, a także normy ich zużycia oraz nakłady sprzętu i roboczogodzin nie odbiegają
od
przyjętych w KNR. Zatem brak jest podstaw, aby ocenić również ten zakres robót jako
rażąco niski.
3. Modernizacja ogrodzenia
– pozostałe prace – branża budowlana.
Jak zostało nakreślone na wstępie posiadamy własną bazę sprzętową, niezbędną
do
realizacji tego przedmiotu zamówienia. Ponieważ jedną z prac, które należy wykonać
w
ramach tego zamówienia, jest czyszczenie strumieniowo-ścierne ogrodzenia oraz jego
gruntowanie i malowanie jesteśmy w stanie w pełni zaangażować wyłącznie własny sprzęt.
Biorąc pod uwagę posiadaną bazę sprzętową jesteśmy w stanie ograniczyć koszty
eksploatacji jedynie do obsługi tych maszyn oraz kosztów paliwa. Mowa tu o kompresorze
spalinowym atlas COPCO XAS88 (pozycja 29 Wykazu Środków Trwałych) oraz o piaskarce
do czyszczenia konstrukcji stalowych, (pozycja 11 Wykazu Środków Trwałych). Analogicznie
wygląda sytuacja z odtłuszczaniem i malowaniem części ogrodzenia planowanego do
remontu. Dysponujemy bowiem własnymi agregatami malarskimi (pozycja 1, 2, 3 Wykazu
Środków Trwałych). Tym samym posiadanie własnego sprzętu pozwala nam uniknąć
dodatkowych kosztów związanych z kosztem wynajmu maszyn.
W przypadku prac związanych z remontem podmurówek betonowych również atutem jest
posiadanie własnego kompresora oraz młota pneumatycznego z nim współpracującego
(pozycja 22 Wykazu Środków Trwałych). Posiadanie tego rodzaju sprzętu we własnej bazie
pozwala na prowadzenie prac rozbiórkowych w terenie szybko, bez konieczności dostępu
do
energii elektrycznej, co w przypadku prac na otwartym terenie jest czynnikiem dość
istotnym. Ponadto w odniesieniu do remontu części betonowych ogrodzenia dysponujemy
korzystnymi cenami materiałów firmy CERESIT – oferta handlowa firmy ESPOLBUD wraz
z
kartami technicznymi przyjętych do kalkulacji materiałów (załącznik nr 9 do pisma),
co pozwala nam na zaoferowanie konkurencyjnej ceny jednostkowej w naszym kosztorysie.
Przykładowo pozycja 23 zestawienia materiałów kosztorysu budowlanego – zaprawa PCC
CERESIT CD25
– w naszym kosztorysie ofertowym została przyjęta w kwocie 3,30 zł netto
za 1 kg, natomiast kwota zaoferowana przez ESPOL-
BUD to 2,96 zł netto za 1 kg. Ponadto
należy zauważyć, iż przyjęte w naszym kosztorysie ofertowym zużycie tego materiału jest
zgodne ze zużyciem określonym przez producenta (2kg/dm³). Chciałbym zwrócić uwagę,
iż łączny udział procentowy tego materiału w odniesieniu do całej kwoty kosztorysu
budowlanego wynosi około 10 %. W związku z tym posiadanie konkurencyjnej ceny tego
materiału ma istotny wpływ na kształt całej kwoty kosztorysu.
W odniesieniu do pozostałych materiałów z oferty firmy ESPOLBUD (powłoka antykorozyjna
i warstwa kontaktowa CERESIT CD30 oraz szpachlówka CERESIT CD24) – ich zużycie oraz
cena jednostkowa w zestawieniu z cenami przyjętymi w naszym kosztorysie nie pozwalają
na twierdzenie jakoby były rażąco niskie.
Najistotniejszym czynnikiem cenotwórczym jest dostawa nowych przęseł ogrodzeniowych.
Jak zostało wspomniane wyżej przyjęta jako podstawa naszej wyceny oferta Metal-Montaż
(załącznik nr 8 do pisma) zakłada dostarczenie nam przęseł ogrodzeniowych zgodnych
z
opisem i częścią rysunkową dokumentacji projektowej za cenę w przeliczeniu na m² na
poziomie 227,61 zł (956,00 zł netto/szt. o wymiarach ok. 1500x2800). W naszej ofercie zaś
zostały one przyjęte na poziomie 245,00 zł/m².
W przypadku dostawy zasieków z drutu kolczastego typu CONCERTINA przedstawiamy
ofertę handlową firmy GC Metal (załącznik nr 10 do pisma). Wynika z niej, iż koszt dostawy
tego materiału zgodnie z przyjętym w dokumentacji projektowej założeniem (9 drutów
ostrzowych prostych + drut ostrzowy typu CONCERTINA o średnicy zwoju 35 cm),
w
przeliczeniu na metr bieżący to około 13 zł netto z dostawą do Warszawy. W naszym
kosztorysie ofertowym w przeliczeniu na metr bieżący to 17 zł netto. Pozostałe ceny
materiałów zostały oszacowane na podstawie SECOCENBUD II kwartał 2020 r. Normy ich
zużycia oraz nakłady sprzętu i roboczogodzin nie odbiegają od przyjętych w KNR. Biorąc
powyższe pod uwagę brak jest podstaw, aby ocenić, iż zakres robót pod nazwą
„Modernizacja ogrodzenia – pozostałe prace – branża budowlana” jest rażąco niski.
Branża elektryczna.
Nieodzownym w tym zakresie jest oczywiście praca sprzętu, który posiadamy we własnej
bazie. Są to minikoparka BOBCAT (pozycja 19 Wykazu Środków Trwałych), mini ładowarka
BOBCAT (pozycja 21 Wykazu Środków Trwałych). Wymienione maszyny byłyby
wykorzystane w odniesieniu do prac związanych z układaniem nowych kabli zasilających
oraz zasypywaniem rowów dla kabli. Ma to bardzo duży wpływ na ograniczenie kosztów
sprzętu przy wykonywaniu powyższych prac.. Ponadto posiadana baza pojazdów
ciężarowych figurująca w Wykazie Środków Trwałych zwłaszcza pojazd skrzyniowy z funkcją
wywrotki RENAULT MASTER 99WF (pozycja 35 Wykazu Środków Trwałych) pozwoli
na
szybkie poruszanie się po terenie zakładu, przewóz kabli, dowóz i wywóz ziemi, piasku
itp. co przyczyni się do obniżenia kosztów realizacji całego zamówienia.
4.1. Kable, przew
ody, osprzęt – wartość tych prac oszacowana w naszym kosztorysie
ofertowym to około 350 000,00 zł netto, z czego około 40% stanowi koszt materiałów
w
postaci kabli ziemnych. W załączeniu przedkładam ofertę dostawcy firmy SEA (załącznik
nr 11 do pisma). W p
ozycjach np. nr 11, 12, 13 zostały zaoferowane ceny na poziomie 12,05
zł/mb kabla YKY 4x10 0,6/1kV, 22,00 zł/mb netto za kable YKY 5x16, oraz 49,25 zł/mb netto
za kabel YKY 5x35. W naszym kosztorysie ofertowym branży elektrycznej ceny jednostkowe
tych kabl
i zostały ustalone na poziomie odpowiednio: 16,50 zł/mb netto, 28,60 zł/mb netto,
64,90 zł/mb netto. W tym miejscu warto nadmienić, iż materiały te (kable) w strukturze
kosztów dla całego kosztorysu elektrycznego stanowią około 18%.
W przypadku dostawy kom
pletnych słupów oświetleniowych wraz z oprawami, wysięgnikami
oraz pozostałym niezbędnym wyposażeniem określonym w dokumentacji projektowej
dla
branży elektrycznej wartość całego tego materiału w naszym kosztorysie ofertowym to
około 276 560,56 zł netto (poz. 18, 21, 22, 28, 29, Zestawienia materiałów kosztorysu
elektrycznego). W porównaniu z ofertą firmy SEA (załącznik nr 12 do pisma) na dostawę ww.
materiałów, która opiewa na kwotę 254 147,97 netto, stwierdzić należy, iż cena tych
materiałów ujęta w naszym kosztorysie jest jak najbardziej realna.
Ceny jednostkowe pozostałych materiałów zostały oszacowane na poziomie otrzymanej
od
SEA oferty (załącznik nr 11 do pisma), bądź cen średnich SEKOCENBUD II kwartał 2020
r. Biorąc powyższe argumenty pod uwagę w naszej ocenie brak jest podstaw, by określić ten
zakres prac jako rażąco niski.
4.2. Rozdzielnice
– w załączeniu przedkładam ofertę na dostawę trzech szt. kompletnych
prefabrykowanych rozdzielnic elektrycznych, (załącznik nr 11 do pisma, poz. Nr 26 oferty
SE
A). Dla porównania nasza cena łączna przyjęta dla trzech sztuk rozdzielnic to 16 382,88
zł netto. W ofercie firmy SEA jest to kwota rzędu 9 984,00 zł netto. Ceny jednostkowe
pozostałych materiałów zostały oszacowane na poziomie otrzymanej od SEA oferty
(z
ałącznik nr 11 do pisma), bądź cen średnich SEKOCENBUD II kwartał 2020 r. Normy
roboczogodzin, nakłady sprzętu oraz ich wartości zostały przyjęte na podstawie KNR, a ich
średnie ceny jednostkowe również zostały oszacowane na podstawi SEKOCENBUD II
kwartał.
4.3. Pozostałe prace. Ich wartość jest marginalna do całości prac związanych z wykonaniem
części zamówienia dotyczącego branży elektrycznej.
Dodatkowo nadmieniamy, iż w ramach rozeznania rynku zwróciliśmy się do potencjalnych
podwykonawców z prośbą o sporządzenie oferty na realizację całości prac elektrycznych
przy wykorzystaniu naszych materiałów. Otrzymaliśmy ofertę od firmy Energo-Technika L. J.
na kwotę netto 180 000,00 zł (załącznik nr 13 do pisma ). Porównując tę kwotę do przyjętej w
naszym k
osztorysie robocizny (218 405,00 netto) stwierdzić należy, iż wartość jednostkowa
robocizny dla całej branży elektrycznej nie jest zaniżona.
5. Roboty tymczasowe i towarzyszące. Oszacowane zostały one na poziomie netto 60
000,00 zł. Jest to kwota w zupełności pokrywająca koszty związane z uzyskaniem gwarancji
należytego wykonania prac (ok. 0.5% wartości kontraktu), ubezpieczeń (ok. 7000zł) itp. Moja
firma posiada własne kontenery socjalno-magazynowe (pozycja 13 i 14 Wykazu Środków
Trwałych) w związku z czym koszty związane z organizacją zaplecza budowy są ograniczone
jedynie do transportu
tych kontenerów do Wieliszewa.
Rozpatrując zakładany poziom zysku na poziomie 152 078,77zł warto wspomnieć, że został
on wyliczony jedynie od R i S. Dodatkowym, wymiernym z
yskiem będzie różnica pomiędzy
cenami zakupu materiałów a przyjętymi w kosztorysach ofertowych co zostało wykazane
w
treści pisma.
Biorąc przytoczone powyżej argumenty pod uwagę stwierdzam, że zaoferowana przeze
mnie w w/w postępowaniu cena łączna nie jest w żadnym stopniu rażąco niska, spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego i w pełni pozwala zrealizować przedmiot zamówienia
zgodnie ze sztuką budowlaną oraz otrzymaną dokumentacją projektową i STWiOR.
Izb
a stwierdziła, że zakres wyjaśnień Anpolu nie tylko czyni zadość zakresowi
wezwaniu, a nawet wyk
racza poza wymagane minimum. O ile Zamawiający wymagał
przedstawienia jedynie bardzo uproszczonej kalkulacji w rozbiciu na 6 elementów (w tym 5
dotyczących kosztów realizacji poszczególnych zakresów prac), o tyle Anpol w ramach
wyjaśnień złożył również kalkulację szczegółową opartą na przedmiarach załączonych
do s.i.w.z. w
zakresie robót budowlanych i elektrycznych.
Zwrócić przy tym należy uwagę, że zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w s.i.w.z.
przedmiary miały jedynie pomocniczy charakter, w przeciwieństwie do projektu
wykonawczego oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót {dalej: „STWiORB}.
Nie ma zatem podstaw, aby z rozbieżności nakładów przewidzianych przez Anpol
w
stosunku do wynikających z KNR-ów wyciągać tak dalece idące wnioski, jak chciałby
Odwołujący. Co najwyżej mogłoby to być podstawą faktyczną do wezwania przez
Zamawiającego do wyjaśnienia, gdyby wzbudziło jego wątpliwości, czy takie obniżenie
nakładów rzeczowych czy materiałowych zagrażało wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z dokumentacją projektową i STWiORB.
Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 2 pzp spoczywał ciężar
udowodnienia w tym zakresie,
nie tylko nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc
Zamawiający powziąć takie wątpliwości, ale nie sprecyzował nawet w tym kierunku zarzutu,
poprzestając na domaganiu się uznania niejako automatycznie wyjaśnień za nierzetelne
i niewiarygodne z racji samego faktu
występowania tych rozbieżności. Na podstawie trzech
wnioskowanyc
h przez Odwołującego na rozprawie dowodów dotyczących zaledwie trzech
pozycji z kosztorysów Anpolu nie sposób wywieść wniosku, że obiektywnie niemożliwe jest,
aby wykonać przy mniejszym nakładzie robocizny niż wskazany w KNR-ach czy mniejszym
zużyciu materiału niż zalecane przez jego producenta nie jest możliwe należyte wykonanie
danych prac.
W odniesieniu do KNR-
ów, które nie mają wiążącego charakteru, okolicznością
notoryjną jest, że nierzadko, szczególnie w zakresie nakładów robocizny i sprzętu, są one
nieaktualne w tym sensie, że z uwagi na postęp w wydajności i organizacji pracy oraz postęp
techniczny, dane prace można współcześnie wykonać efektywniej przy pomocy mniejszej
liczby osób i szybciej dzięki nowocześniejszemu sprzętowi.
Z tego względu nie przedstawia większej wartości dowodowej złożone na rozprawie
drobiazgowe porównanie kalkulacji Anpolu do nakładów wg KNR i producenta technologii
Ceresit, abstrahując nawet od okoliczności, że wykracza ono poza zakres niezgodności
podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do kosztów pracy Anpol nie tyle powołał się na to, że zatrudnia
pracowników za minimalnym wynagrodzeniem wynikającym z powszechnie obowiązujących
przepisów, ale to udowodnił za pomocą stosownych dokumentów z ZUS-u (załącznik nr 1
do
wyjaśnień), co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego.
Natomiast nie ma większego znaczenia, że w ramach kalkulacji wykazano stawkę
godzinową 23,10 zł, czyli niższą o 33 gr od wskazywanej przez Odwołującego jako właściwa
w 2021 r
., gdyż jest to znikoma różnica.
Przede wszystkim stawka ta jest wyższa niż obowiązująca w 2021 r. według
przepisów minimalna stawka godzinowa, która wynosi stawka 18,30 zł..
Nie ma ani podstaw prawnych, ani faktycznych dla uznania za adekwatny punkt
odniesienia dla oceny stosow
ania się przez Anpol do przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu o pracę „Wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia
w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych (…) w Polsce w 2021 r.” na 23,43 zł,
gdyż jest to jedynie stawka rekomendowana przez niektóre organizacje pracodawców,
związki zawodowe i tzw. organizacje wspierające.
Z kolei nawet w tym wyliczeniu nie przewiduje się wliczania do stawki godzinowej
kosztów delegacji, jak chciałby Odwołujący.
Co istotniejsze koszty delegacji i pozostałe koszty zaliczone w odwołaniu do kosztów
pracowniczych opiewają na kwotę, która jest znikoma nie tylko w stosunku do ceny oferty,
ale nieznaczna w zestawieniu do skalkulowanego przez Anpol zysku.
Odnośnie kosztów użycia sprzętu Odwołujący pomija okoliczność, że oprócz
przedstawienia wykazu sprzętu (załącznik nr 3 do wyjaśnień) koszt użycia tego sprzętu
w
dwóch zasadniczych branżach wynika z kosztorysów.
Wbrew subiektywnemu poglądowi Odwołującego nie uchylają wartości dowodowej
załączonych do wyjaśnień ofert (załączniki nr 7-13) takie okoliczności, jak brak daty, upływ
terminu związania ofertą czy użycie niefortunnego sformułowania. Natomiast okoliczność,
że niektóre z ofert zostały opatrzone datą po wezwaniu do wyjaśnień, może wręcz
wskazywać na to, że prezentują bardziej aktualny stan rzeczy niż na chwilę sporządzania
oferty.
Natomiast zarzutu co do nierealnego poziomu cen wynikających z tych ofert
odwołanie nie zawiera.
Reasumując, wyjaśnienia złożone przez Anpol obejmują wystraczająco szczegółową
ka
lkulację kosztów, których wysokość nie jest niewiarygodna lub wręcz poparta załączonymi
do
tych wyjaśnień dowodami.
Niezależenie od tego okoliczności podniesione w odwołaniu nie wskazują na to,
że cena oferty Anpolu nie pozwala wykonać tego zamówienia bez ponoszenia strat, a tym
samym nie znajduje oparcia faktycznego zarzut, że jest ona zaniżona w stosunku
do
przedmiotu zamówienia
W tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.
Izba stwierdziła, że Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty Anpolu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw
. z art. 90 ust. 3, gdyż nie wykazał, że Zamawiający
bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 3 przez Anpol wyjaśnienia jako
potwierdzające, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okr
ęgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencj
i podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobny
ch zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powodu
je, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Anpolu
odbiegała jedynie od ustalonej przez Zamawiającego ubruttowionej wartości zamówienia
o
nieco więcej niż wynikająca z przywołanego powyżej przepisu granica 30%, natomiast już
znacznie mniej (około 13%) od średniej cen wszystkich ośmiu złożonych ofert, co wydaje się
być wystarczającą liczbą dla uznania, jak rynek wykonawców wycenia realizację tego
zamówienia.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest
– na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 p
zp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w
danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Reasumując, Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach nie budzi
zasadniczych
zastrzeżeń prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych
mu przez Anpol
wyjaśnień, gdyż nawet w świetle okoliczności podniesionych w odwołaniu
nie ma podstaw do uznania, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że cena
jego oferty nie
jest rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że w okolicznościach tej sprawy, gdyby u Zamawiającego złożone
przez Anpol wyjaśnienia zrodziły wątpliwości takie jak u Odwołującego, byłby uprawniony do
wezwania Anpolu do ich wyjaśnienia. Przepisy ustawy pzp – w tym art. 90 ust. 1 i art. 90 ust.
3 pzp rozpatrywanych w kontekście wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców – nie stałyby temu na przeszkodzie. Przy stosowaniu art. 90 ust. 3
pzp należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w spr
awie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE {dalej: „dyrektywa klasyczna”} – czyli przepisem, który
podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja zamawiająca ocenia
dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem
(analogiczny przepis zawierała
również uchylona dyrektywa 2004/18/WE). Stąd procedura wyjaśniająca cenę oferty nie
zawsze musi ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez
zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” wskazuje bowiem nie tylko na większą
aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury.
Mo
żliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie
prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień
Publicznych nr 11 z 2013 r.) oraz wyroki
sądów okręgowych (np. Sądu Okręgowego
w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06,
Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9
grudnia 2010 r. sygn. akt
V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazały, że brak jest
przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco
niską ceną. Stanowisko to nie jest również oczywiście kwestionowane w wyrokach Krajowej
Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze gdy pierwotne wezwanie
Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia,
a po drugie
że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z 23
czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 oraz wyrok z 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16).
Wobec tego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, które
nie obejmuje zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień odnośnie wątpliwości, które mogły
się zrodzić złożone przez Anpol wyjaśnienia, odwołanie tym bardziej należy uznać za
bezzasadne.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. lis
ty zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Z oferty jednoznacznie wynika, że Anpol nie przewiduje wykonania tego zamówienia
z udziałem podwykonawców, a złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody nie
podważają wiarygodności tego oświadczenia.
Zarzut postawiony w odwołaniu opiera się na zupełnie dowolnej interpretacji
fragmentów wyjaśnień dotyczących powołania się na oferty podwykonawców w zakresie
zamówienia zastrzeżonym do osobistego wykonania przez wykonawcę, które zostały
wyrwane z
kontekstu. Oferty te służyły wyłącznie dodatkowemu uwiarygodnieniu, że wycena
wykonania tego zakresu
zamówienia przez Anpol nie odbiega od realiów rynkowych.
W tych okolicznościach zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny.
Skoro ani z oferty Anpolu, ani ze złożonych przez niego wyjaśnień nie wynika wola
powierzenia podwykonawcy jakiegokolwiek zakre
su zamówienia, bezprzedmiotowy jest
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a pzp.
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp ma
charakter wtórny i nie opiera się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on
również bezzasadny.
Niezależnie od tego odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących,
na
czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej
konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty za
stępstwa przez Izbą Zamawiającego (potwierdzone złożonym do
zam
knięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do wyniku
sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając nimi
Odwołującego.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"