KIO 3231/20 WYROK dnia 23 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3231/20 

WYROK 

 z dnia 23 grudnia  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  w  Warszawie  na  rozprawie  w  dniu  23  grudnia    2020  r. 

odwołania  

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2020  r.  przez 

odwołującego: Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku (ul. Turystyczna 78, 26-067 

Strawczynek)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:    Gmina  Godziszów 

Godziszów Trzeci 121A, 23-302 Godziszów), 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Kudrowicach 

(Kudrowice 12, 95-200 Kudrowice; 

B.  wykonawcy 

Sanito  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Puławska  476,  02-884 

Warszawa), 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Arenella  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Strawczynku (ul. Turystyczna 78, 26-067 Strawczynek) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  z

asądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Gmina  Godziszów  (Godziszów 

Trzeci 121A, 23-

302 Godziszów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019  r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 3231/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę:  Arenella  Sp.  z  o.o.  ze  Strawczynka 

(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  prowadzonym w trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez 

Zamawiającego: Gminę Godziszów, wyznaczoną na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp do 

przeprowadzenia Postępowania w imieniu i na rzecz następujących zamawiających: Gmina 

Godziszów  i  Gmina  Batorz  w  przedmiocie  zamówienia  publicznego  na:  „Dostawę  nowych 

opraw 

oświetleniowych 

w 

technologii 

LED”. 

Numer 

referencyjny: 

ZDM/UM/DZP/61/PN/53/200. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 

2020/S  170-410908  w  dniu  2 

września  2020  r.    Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie  w  Postępowaniu  przepisów  ustawy  Pzp  wobec  czynności  badania,  oceny  oraz 

wyboru w Postępowaniu w zakresie części 1 jako najkorzystniejszej oferty polegających na: 

czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu i uznaniu jego oferty za 

odrzuconą, 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W związku z powyższym Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  i  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenia  Odwołującego  z 

Postępowania w zakresie części 1 i uznanie jego ofert za odrzuconą błędnie uznając, że 

nie spe

łnił on warunku udziału w postępowaniu określonych w pkt. 6.2.3. lit. a SIWZ tj. 

nie wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie),  wykonał  (a  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonuje)  należycie:  w  zakresie  części  1 

zamówienia:  zamówienie  polegające  na  dostawie  wraz  z  montażem  instalacji 

fotowoltaicznych  na  budynkach  w  ilości  min.  200  instalacji  -  w  ramach  maksymalnie 

trzech kontraktów, pomimo, że Odwołujący spełnia powyżej wskazany warunek udziału 

w postępowaniu i złożył na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wszystkie wymagane 

oświadczenia  i  dokumenty  określone  w  pkt.  8.7.1  SIWZ,  które  potwierdzają  spełnienie 

przez Odwołującego warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych 

i zawodowych określonych w pkt. 6.2.3. lit. a SIWZ; 

§  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zmawiający od wykonawców w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2020,  poz.  1282  z  poźn.  zm.),  zwanego  dalej 

Rozporządzeniem  w  sprawie  dokumentów,  polegające  na  nieuwzględnieniu  przez 

Zamawiającego  przedłożonych przez  Odwołującego:  wykazu wykonanych dostaw  wraz 

z montażem 134 mikroinstalacji fotowoltanicznych w budynkach realizowanych na rzecz 

EKO  PRIME  H.S  i  EKO  PRIME  Inwestycje  sp.  z  o.o.  oraz  referencji  w  ww.  zakresie 

wystawionych przez EKO PRIME  H.S i EKO PRIME Inwestycje sp. z o.o. podczas gdy 

ww.  oświadczenia i  dokumenty  są  zgodne  z  wymogami  określonymi  w  ww.  przepisach 

Rozporządzenia w sprawie dokumentów. 

Wskazując na powyższe, wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności:  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  i 

wykluczenia Odwołującego z  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie części  1 oraz  uznania 

jego oferty za odrzuconą; 

powtórzenie  czynności  oceny  spełnienia  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w 

Postępowaniu w zakresie części 1; 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania. 

Odwołujący  stwierdził,  że jego  interes  prawny  został  naruszony  przez  Zamawiającego  w 

niniejszym  Postępowaniu,  ponieważ  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  i 

złożona  przez  Odwołującego  prawidłowa  oferta  powinna  być  uznana  za  najkorzystniejszą 

według  określonych  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert,  a  tylko  wskutek  naruszenia  przez 

Zamawiającego  ww.  przepisów  Odwołujący  został  nieprawidłowo  wykluczony  z 

Postępowania  i  w  związku  z  tym  nie  może  uzyskać  zamówienia.  Szkoda,  którą  poniesie 

Odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. 

W uzasadnieniu wskazał w szczególności: 

Odwołujący  został  wezwany  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  aktualnych  na 

dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  określonych  przez 

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). 

P

ostanowienie pkt. 6.2.3.lit. a) SIWZ stanowi, że (…) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  m.in.  warunki  dotyczące:  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej,  jeśli  Wykonawca wykazał,  że w  okresie ostatnich  5 lat  przed upływem terminu 

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał 

(a w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych nadal wykonuje)  należycie:  w  zakresie 

części  1  zamówienia:  zamówienie  polegające  na  dostawie  wraz  z  montażem  instalacji 

fotowoltaicznych  na  budynkach w  ilości  min.  200 instalacji  - w ramach maksymalnie trzech 

kontraktów”. 

Zgodnie  z  pkt.  8.7.1.  SIWZ  na  wezwanie  Zamawiającego  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Wykonawca zobowiązany był złożyć w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę ww. 

warunku udziału w Postępowaniu (…) wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wraz z podaniem, przedmiotu, da

t wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały 

wykonane, oraz  załączeniem dowodów określających czy te dostawy  zostały wykonane lub 

są wykonywane należycie,  przy  czym  dowodami,  o których mowa,  są referencje bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  p

odmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  były  wykonywane,  a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych 

nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert.” 

Mając  na  uwadze  ww.  postanowienia  SIWZ,  Odwołujący  złożył  wymagany  wykaz  trzech 

kontraktów wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 

wraz  z  referencjami. 

W ww. wykazie zostały wskazane informacje dotyczące kontraktów, w 

ramach których wykonano budowę: 

1)  18  mik

roinstalacji  fotowoltaicznych  na  terenie  gminy  Łubianka  z  datą  wykonania  17 

września 2020 r. na rzecz Gminy Łubianka; 

56 mikroinstalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Orla z datą wykonania 11 lipca 2019 

r. na rzecz Gminy Orla; 

3)  134 mikroinstalacji fotow

oltaicznych na terenie Polski z datą wykonania 08.09.2020 r. na 

rzecz Eko Prime H. S. oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o.. 

Zamawiający podjął bezpodstawne wątpliwości co do informacji dotyczących kontraktu nr 3, 

albowiem z treści referencji wystawionych przez Eko Prime H. S. oraz Eko Prime Inwestycje 

sp.  z  o.o.  wynika,  że  umowa  w  dniu  ich  wystawienia  była  nadal  realizowana,  przez  co 

zdaniem  Zamawiającego  nie  pozwala  to  na  stwierdzenie  spełnienia  warunku  należytego 

wykonania dostaw. Ponadto Zamawiający stwierdził, że z ww. wykazu i referencji nie wynika, 

aby  przedmiotem  umowy  z  Eko  Prime  H.  S. 

oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  było 

świadczenie okresowe lub ciągłe. 

Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do: 

wyjaśnienia,  czy  umowa  zawarta  pomiędzy  Odwołującym  a  Eko  Prime  H.S  oraz  Eko 

Prime Inwestycje sp. z o.o. jest umową o świadczenie ciągłe lub okresowe; 

jeżeli  umowa  zawarta  pomiędzy  Odwołującym  a  Eko  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime 

Inwestycje  sp.  z  o.o.  miała  charakter  zamknięty  czasowo  i  dotyczyła  określonej  liczby 

instalacji  - 

wówczas  szczegółowego  wyjaśnienia  jej  charakteru,  wskazania  zakresu 

obowiązków  stron,  wskazania  sposobu  zlecenia  wykonania  i  rozliczania  wykonania 

poszczególnych instalacji oraz wskazania jej obowiązywania (zgodnie z jej treścią) oraz 

przedstawienia  dowodów  należytego  wykonania  tej  umowy  zgodnie  z  wymaganiami 

SIWZ; 

3)  w  przypadku,  gdyby  dostawy  realizowane  na  rzecz  Eko  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime 

Inw

estycje  sp.  z  o.o.  nie  będą  mogły  stanowić  podstawy  potwierdzenia  doświadczenia 

Odwołującego  zgodnie  z  wymogami  SIWZ,  Wykonawca  może  wykazać  inne  dostawy 

potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu wraz z dowodami, o których 

mowa w pkt. 8.7.1 SIWZ. 

Odwołujący,  mając  na  uwadze,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  dotyczy  treści 

przedstawionych  referencji, 

a  dotyczy  jedynie  treści  kontraktu,  którego  żądanie  nie  jest 

dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp, w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił, że 

wskazała  w  wykazie  usług  wszystkie  niezbędne  informacje  pozwalające  na  weryfikację 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazane w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia o 

dokumentach  tj.  przedmiot,  daty  wykonania  i  podmioty,  na  rzecz  których  zostały 

zrealiz

owane dostawy. Ponadto do wykazu zostały dołączone referencje potwierdzające ww. 

informacje  z  wykazu  oraz  dodatkowe  informacje  nt.  zakresu  wykonanych  dostaw  oraz 

oświadczanie  potwierdzające  należyte  wykonanie  prac.  Dochowując  należytej  staranności, 

mając na uwadze, że kontrakt na rzecz EKO Prime H.S oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o., 

Odwołujący  poinformował  Zamawiającego,  że  wskazany  w  wykazie  dostaw  kontrakt  nie 

został  jeszcze  zakończony,  dlatego  też  list  referencyjny  został  wydany  nie  wcześniej  niż  3 

m

iesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Zamawiający  nie  uwzględnił  wykazu  i 

referencji  w  zakresie  zrealizowanych  przez  Odwołującego  dostaw  w  ramach  kontrakt  na 

rzecz  EKO  Prime  H.S 

oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  oraz  złożonych  wyjaśnień  i  w 

zwi

ązku z tym wykluczył Odwołującego z Postępowania. 

I. Zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z udzia

łu w postępowaniu i uznaniu jego 

oferty za odrzu

coną 

Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w 

zakresie instalacji wykonanych w ramach kontraktu realizowanego na rzecz EKO Prime H.S 

oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o..  Odwołujący  bowiem  spełnił  warunek  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt. 6.2.3. lit. a) SIWZ ponieważ wykazał zgodnie z ustawą 

Pzp i postanowieniami SIWZ, 

że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), należycie wykonał 

(a w  przypadku świadczeń  okresowych lub  ciągłych nadal  wykonuje)  należycie:  w  zakresie 

części  1  zamówienia:  zamówienie  polegające  na  dostawie  wraz  z  montażem  instalacji 

fotowoltaicznych na  budynkach  w  ilości  min.  200 instalacji  -  w  ramach maksymalnie trzech 

kontraktów.  O  spełnieniu  ww.  warunku  świadczą  następujące  okoliczności  faktyczne  i 

prawne. 

W 

zakresie  zakwestionowanego  przez  Zamawiającego  kontraktu  realizowanego  na  rzecz 

EKO  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o., 

Odwołujący  wskazał  w  wykazie 

dostaw, że do 8 września 2020 r. wykonał 134 mikroinstalacje fotowoltaiczne. Co istotne w 

niniejszej  sprawie,  Odwołujący  do  wykazu  dostaw  załączył  list  referencyjny  wystawiony  w 

dniu  8  września  2020  r.  przez  zleceniodawców  ww.  dostaw  tj.  EKO  Prime  H.S  oraz  Eko 

Prime Inwestycje sp. z o.o., 

który zawierał następujące informacje: 

1.  istnienie 

trójstronnej  umowy  o  współpracy,  w  ramach  której  zlecającymi  są  EKO  Prime 

H.S 

oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o. a Odwołujący jest podwykonawcą; 

ww. umowa jest realizowana od dnia jej zawarcia, tj. od dnia 1 października 2018 r.; 

3.  w  ramach  ww.  umowy 

Zlecający  zlecają  Odwołującemu  prace,  polegające  na  budowie 

mikroinstalacji  fotowoltaicznych  na  dachach  prywatnych  budynków  mieszkalnych,  a 

Odwołujący je realizuje; 

w okresie obowiązywania ww. umowy współpracy, tj. od 1 października 2018 r. do dnia 8 

września 2020 r. Odwołujący zrealizował 134 mikroinstalacje fotowoltaiczne; 

w  ramach  zleceń  Odwołujący  wykonywał  szczegółowo  określony  zakres  prac,  w  tym 

kompleksową dostawę i montaż mikroinstalacji fotowoltaicznych; 

Zlecający potwierdzają, że prace zostały wykonane należycie. 

Innymi słowy przedstawione referencje od EKO Prime H.S oraz Eko Prime Inwestycje sp. 

z o.o. jednoznacznie wskazują, że: 

  Odwołujący, przed upływem 5 lat od dnia upływu składania ofert, wykonał dla EKO Prime 

H.S  oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  134  mikroinstalacje  fotowoltaiczne  (patrz  ww. 

pkt. 2 i 4); 

  łącząca  Odwołującego  umowa  ma  charakter  bezterminowy  i  okresowy  albowiem  w 

ramach  umowy  EKO  Prime  H.S 

oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  zlecają  prace 

polegających  na  budowie  i  montażu  mikroinstalacje  fotowoltaiczne  na  dachach 

prywatnych  budynków  mieszkalnych,  tym  samym  łączący  Odwołującego  i  Zlecających 

stosunek  prawny  ma charakter  okresowy  albowiem  nie dotyczył  określonej  z góry  liczby 

mikroinstalacji  fotowoltaicznych  ale  polega  na  realizacji  instalacji  na  podstawie 

sukcesywnych zleceń (patrz ww. pkt 1 i 3); 

  Odwołujący należycie wykonał w ramach sukcesywnych zleceń prace, które obejmowały 

m.in. dostawę wraz z montażem 134 mikroinstalacji fotowoltaicznych na budynkach (patrz 

ww. pkt. 3, 4, 5, 6). 

Dowody  (znajdujące  się  w  aktach  Postępowania):  1)  złożony  przez  Odwołującego  Wykaz 

dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; 2) list 

referencyjny EKO Prime H.S 

oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o. z dnia 8 września 2020 r.. 

W  ocenie  Odwołującego  powołanie  się  w  Postępowaniu  na  doświadczenie  zdobyte  w 

ramach  kontraktu  z  EKO  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  jest  zgodne  z 

postanowieniami  SIWZ  i  ustawy  Pzp  albowiem  dotyczy  umowy  okresowej  wykonywanej 

przed  upływem  5  lat  od  dnia  składania  ofert  oraz  dotyczy  już  zrealizowanych  instalacji 

fotowoltaicznych.  Tym  samym  Odwołujący  posiada  wymagane  przez  Zamawiającego 

doświadczenie, o którym mowa w pkt. 6.2.3. lit. a SIWZ. Stwierdził, że powyższe stanowisko  

znajduje potwierdzenie w stanowisku KIO wyrażonym w wyroku  KIO 942/11, który wskazuje, 

że  wydaje  się,  że  w  przypadku  zamówień  publicznych  definicja  świadczenia  okresowego 

powinna być rozpatrywana raczej podobnie do „dostaw i usług powtarzających się okresowo" 

i    usługi/  dostawy  powtarzające  się  stale,  lecz  z  przerwami  (np.  3  godziny  dziennie  od 

poniedziałku do piątku), należałoby nadal nazywać okresowymi, a trwające nieprzerwanie  - 

ciągłymi.  KIO  w  tym  wyroku  potwierdza,  że świadczenia okresowe  nie odnoszą się jedynie 

do pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty i świadczenia alimentacyjne, czynsze, 

odsetki  od  kapitału,  czy  wynagrodzenie  w  stosunku  pracy,  więc  co  do  zasady  nie  dotyczą 

tego rodzaju usług i dostaw, które są przedmiotem zamówień publicznych. 

Podał, że kontrakt Odwołującego z EKO Prime H.S oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o. ma 

charakter  okresowych  zleceń,  co  jednoznacznie  wynika  z  przedłożonego  Zamawiającemu 

listu  referencyjnego.  Tym  samy

m  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

Odwołujący  jest  uprawniony  wykazać  się  doświadczeniem  już  wykonanych  134 

mikroinstalacji  fotowoltaicznych  na  rzecz  EKO  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z 

o.o.  Podniósł,  że  umowa,  łącząca  Odwołującego  z  EKO  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime 

Inwestycje  sp.  z  o.o.,  nie  ma  charakteru  zamkniętego  czasowo  i  ograniczonego  do 

określonej  liczby  instalacji,  to  tym  samym  zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  wezwania  do 

wyjaśnień, Odwołujący nie był zobowiązany wskazywać szczegółowego charakteru umowy z 

EKO  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  Zaznaczy

ł,  że  konieczne  informacje 

wskazujące  na  okresowy  charakteru  dostaw  realizowanych  na  rzecz  EKO  Prime  H.S  oraz 

Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  zostały  przedstawione  w  liście  referencyjnym,  o  czym 

poinformował  Odwołujący  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Natomiast  szczegółowe  informacje  i 

wyjaśnienia  dotyczące  samej  umowy  nie  powinny  być  przedmiotem  badań  Zamawiającego 

albowiem nie są niezbędne do przeprowadzenia Postępowania,  a w szczególności nie były 

potrzebne  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Mając  na  uwadze 

powyższe,  w  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  udzielone  Zamawiającemu  odpowiadają 

merytorycznie treści wezwania, a Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia innych 

referencji niż te złożone na wezwanie z art. 26 ust. 1ustawy Pzp. 

II.  Zarzut dotyczący złożonego Wykazu dostaw i referencji 

W  ocenie  Odwołującego,  informacje  wskazane:  w  wykazie  usług  i  liście  referencyjnym 

wystawionym  przez  EKO  Prime  H.S 

oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.,  spełniają 

wszystkie  wymogi  przewidziane  w:  §  2  ust.  4  pkt  Rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów 

oraz pkt. 8.7.1. SIWZ i 

potwierdzają spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Świadczą 

o tym następujące okoliczności: 

  kontrakt  na  rzecz  EKO  Prime  H.S  oraz  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  wskazany  w 

wykazie  dostaw  nie  został  jeszcze  zakończony,  a  tym  samym  Odwołujący  posłużył  się 

listem  referencyjnym,  który  został  wydany  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem 

termi

nu składania ofert. 

  treść referencji wystawionych przez EKO Prime H.S oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o. 

jednoznacznie  wskazuje,  na  fakt  wystawienia  takiego  dokumentu  jeszcze  przed 

zakończeniem  realizacji  umowy  oraz  jednocześnie  wskazuje  jaka  ilość  instalacji  została 

już  należycie  zrealizowana  w  ramach  okresowych  zleceń  realizowanych  w  ramach 

kontraktu. 

Tym samym przedstawione w liście referencyjnym informacje wykazują spełnienie warunku 

udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  pkt  6.2.3.  lit.  a  SIWZ.  Odwołujący  wskazał  na 

stanowisko  KIO  wyrażone  w  wyroku  2379/12,  że  referencje  służą  udokumentowaniu 

doświadczenia  wykonawcy.  Zaś  posiadanie  przez  wykonawcę  niezbędnego  doświadczenia 

należy  rozumieć  jako  praktyczną  umiejętność  zdobytą  i  ugruntowaną  w  tracie  realizacji 

podobnego  zamówienia.  Doświadczenie  jest  to  zbiór  niewyuczonych,  automatycznych 

reakcji  wynikających  z  już  nabytych  praktycznych  umiejętności.  Proces  zdobywania 

praktycznych  umiejętności  kształtowany  jest  przez  czynnik  czasu  czego  efektem  jest 

biegłość  i  wprawa  przy  wykonywaniu  określonych  czynności  wynikająca  z  uprzedniego 

wykonywania  analogicznych  prac.  Jego  zdaniem

,  Zamawiający  powinien  uznać,  że 

Odwołujący  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  złożonego  wykazu 

dostawa  i  referen

cji  albowiem  Odwołujący  wykazał  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  min. 

200 instalacji fotowoltaicznych, które stanowią odrębną i zamkniętą całość. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  wskazując  w 

szczególności,  że  Odwołujący  nie    potwierdził  warunku  z  pkt  6.2.3.  lit.  a)  SIWZ  z 

następujących powodów: 

zgodnie  z  dyspozycją  wymagania  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy, którzy spełniają m.in. warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej 

jeśli Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 

(a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie),  wykonał  (a  w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie w zakresie części 

1  zamówienia:  zamówienie  polegające  na  dostawie  wraz  z  montażem  instalacji 

fotowoltaicznych na  budynkach  w  ilości  min.  200 instalacji  -  w  ramach maksymalnie trzech 

kontraktów; 

2.  zgodnie  z 

pkt  8.7.1.  SIWZ  na  wezwanie  Zamawiającego  z  art.  26  ust.  1  Pzp 

wykonawca zobowiązany był złożyć w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę ww. 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  wykaz  dostaw  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie, 

wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały 

wykonane oraz załączenie dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są 

wykonywane należycie (. . . ), 

Odwołujący na potwierdzenie warunku przedstawił dokumenty wymienione w pkt 1-

3  str.  5  odwołania,  jednakże  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  spełnienia  wymogu 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  stosunku  do  budowy  134  mikroinstalacji 

fotowoltaicznych na rzecz dwóch podmiotów: EKO PRIME H.S oraz EKO PRIME Inwestycje 

Sp. z o.o.; 

4.  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp

,  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości,  zatem,  Zamawiający  dokonał  pogłębionej  analizy  referencji  przedstawionych 

przez Odwołującego; 

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 16.11.2020 r., wezwał 

Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  wykazu  dostaw  w  zakresie  części  1  oraz  referencji 

wystawionych  przez  EKO  PRIME  H.S  oraz  EKO  PRIME  Inwestycje  Sp.  z  o.o.  wskutek 

powzięcia następujących wątpliwości: 

a) 

z  treści  referencji  wynikało,  że  umowa  w  dniu  ich  wystawienia  była  nadal  realizowana, 

zatem dostawa i montaż instalacji nie zostały zakończone (wykonane); 

b) 

z treści wykazu i referencji nie wynikało, że przedmiotem umowy z EKO PRIME H.S oraz 

EKO PRIME Inwestycje Sp. 

z o.o. były świadczenia okresowe lub ciągłe; 

wezwanie  Zamawiającego  było  precyzyjne  oraz  jasno  sprecyzowane  i  dotyczyło 

tylko jednej kwestii z zakresu niezgodności oświadczenia Odwołującego z treścią SIWZ; 

wyjaśnienia  Odwołującego  ograniczyły  się  jedynie  do  podtrzymania  stanowiska 

jakoby  w  sposób  wystarczający  wykazał  spełnienie warunków  świadczenia i  potwierdzenia, 

że  dostawy  te  nie  zostały  jeszcze  zakończone,  bez  odniesienia  się  do  wątpliwości 

Zamawiającego i odpowiedzi na postawione pytania i wymogi: 

a)   

czy  urnowa  zawarta  pomiędzy  Odwołującym  a  EKO  PRIME  H.S  oraz  EKO      PRIME 

Inwestycje Sp. z o.o. jest umową o świadczenie ciągłe lub okresowe? 

b) 

Jeżeli odpowiedź na powyższe byłaby przecząca, to Zamawiający wezwał Odwołującego 

do  szczegółowego  wyjaśnienia  charakteru  umowy,  wskazania  zakresu  obowiązków  stron, 

sposobu  zlecania  wykonania  i  obowiązywania  (zgodnie  z  jej  treścią)  oraz  przedstawienia 

dowodów należytego wykonania te umowy zgodnie z wymaganiami słwz; 

c) 

nadto, Zamawiający pouczył Odwołującego, iż w przypadku gdyby powyższe dostawy nie 

mogły stanowić podstawy potwierdzenia doświadczenia Odwołującego zgodnie z wymogami 

SIWZ,  może  on  wykazać  inne  dostawy  potwierdzające  spełnienie  warunku  udziału  w 

Postępowaniu wraz z dowodami, o których mowa w pkt 8.7.1. lit a) SIWZ; 

wydaje  się,  że  odpowiedź  na  zadane  przez  Zamawiającego  pytania  nie 

stanowiłaby  trudności  gdyby  przedmiotem  opisanej  przez  Odwołującego  umowy  były 

świadczenia okresowe lub ciągłe, co znalazłoby potwierdzenie w treści tejże umowy, a nawet 

więcej gdyby  Odwołujący  powołał  się na treść  umowy  w  samym  odwołaniu (czego również 

nie  uczynił)  -  tymczasem  Odwołujący  przedstawił  jedynie  lakoniczne  informacje 

(powtarzające treść z wykazu dostaw); 

Odwołujący  zatem  nie  skorzystał,  ani  z  możliwości  udzielenia  wyjaśnień  w  trybie 

art. 26 ust. 3 Pzp, 

ani także z możliwości potwierdzenia doświadczenia za pomocą wykazu 

innych  dostaw,  ignorując  tym  samym  konsekwencje  niezastosowania  się  do  wezwania 

Zamawiającego; 

Zamawiający stał się nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do uznania, iż 

Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  należytego  „wykonania”  dostaw  i  montażu 

instalacji fotowoltaicznych, a w konse

kwencji do wykluczenia Odwołującego z Postępowania 

i odrzucenia jego oferty; 

.  przyjęcie  odmiennego  stanowiska  mogłoby  stanowić  nie  tylko  podstawę 

pociągnięcia  Zamawiającego  do  odpowiedzialności,  ale  także  mogłoby  naruszyć  zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  pozycja  Odwołującego 

byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców. 

Podkreślił,  że  brak  udzielenia  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego  nie  pozwalało  na 

uznanie, 

że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  doświadczenia.  SIWZ  co  prawda  nie  zabrania  

spełnienia warunku  udziału w  postępowaniu poprzez  powoływanie się na  kontrakty jeszcze 

niezakończone, jednakże dotyczy to wyłącznie umów, których przedmiotem jest świadczenie 

okresowe lub ciągle. Jeżeli zaś kontrakt nie dotyczy stosunku prawnego o takim charakterze, 

to  wykazanie  w  oparciu  o  niego  niezbędnego  doświadczenia  jest  możliwe  jedynie  w 

przypadku  wypełnienia  kontraktu  w  pełni  (wykonawca  musi  wykazać,  że  wykonał,  a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonuje  należycie  zamówienie). 

Powyższe wynika nie tylko z literalnego brzmienia pkt 6.2.3. lit. a) SIWZ, ale również z samej 

istoty  świadczenia  okresowego  lub  ciągłego.  Albowiem,  świadczenie  ciągłe  polega  na 

określonym,  stałym  zachowaniu  się  dłużnika  przez  czas  trwania  stosunku  prawnego.  Jego 

cech

ą charakterystyczną jest to, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych zachowań 

się  dłużnika,  które  mogłyby  być  potraktowane  jako  samoistne  świadczenia  albo  części 

świadczenia  (...).  Do  uznania  świadczenia  za  ciągłe  wystarcza,  jeżeli  składa  się  ono  z 

pewnych powtarzających się stale, następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika 

tworzących  razem  funkcjonalną  całość,  a  interes  wierzyciela  jest  zaspokajany  dlatego 

właśnie, że odpowiednie zachowanie się dłużnika ma charakter trwały. Z kolei, świadczenia 

okresowe  pole

gają  na  stałym  dawaniu  przez  czas  trwania    prawnego„  w  określonych 

regularnych  odst

ępach  czasu,  pewnej  ilości  pieniędzy  lub  innych  rzeczy  zamiennych,  jak 

rent

y i świadczenia alimentacyjne, czynsze, odsetki od kapitału, wynagrodzenie w stosunku 

pracy.  Niekiedy  za  cechę  charakterystyczną  świadczeń  okresowych  uznaje  się  to,  iż 

świadczenia te nie składają się na całość określoną z góry co do wielkości, przynajmniej przy 

umowach  zawartych  na  czas  nieo

znaczony.  Ze  względu  na  następstwo  w  czasie 

świadczenia  okresowe  mogą  być  podobne  do  świadczeń  ratalnych,  jednakże  w 

przeciwieństwie  do  rat  świadczenie  okresowe  jest  samodzielnym  świadczeniem,  a  nie 

częścią  jednego  większego  świadczenia,  którego  wielkość  została  oznaczona  bez  udziału 

czynnika czasu. Samoist

ny charakter poszczególnego świadczenia okresowego nie oznacza 

jednak,  że  jest  ono  świadczeniem  jednorazowym.  Świadczenia  okresowe  są  bowiem 

usytuowane względem siebie swoistym układzie strukturalnym, wyznaczonym przez czynnik 

czasu. Obowiązek spełniania powtarzających się świadczeń jest rozłożony w czasie i istnieje 

przez okres trwania stosunku   zobowiązaniowego. To z kolei sprawia, że osłateczny rozmiar 

świadczeń  otrzymanych  przez  wierzyciela  zależy  od  długości  okresu,  częstotliwości 

spełniania  świadczeń  w  tym  okresie  oraz  wysokości  poszczególnych  świadczeń  (vide:  KIO 

942/11 oraz KIO 866/20). Innymi słowy, istotną cechą tak ukształtowanego świadczenia jest 

to, że rozmiar świadczenia nie jest od razu z góry określony, wobec czego skutek w postaci 

jego  spełnienia  nie  może  zostać  osiągnięty  jednorazowo,  od  razu.  Spełnienie  świadczenia 

następuje po określonym upływie czasu lub ciągu wykonanych świadczeń. W konsekwencji 

świadczenie  ciągle  lub  okresowe  nie  jest  wykonane  aż  do  upływu  określonych  w  umowie 

zdarzeń.  

Podkreślił,  że  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  rzetelnego  zbadania  treści  oferty.  Jeśli 

budzi  ona  wątpliwości  -  powinny  zostać  wyjaśnione    jednakże  zastosowany  przez 

Zamawiającego  przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  należy  traktować  jako  wyjątek  i  dlatego  trzeba 

interpretować  go  ściśle  dopuszczając  możliwość  jego  jednokrotnego  zastosowania  w 

określonym przypadku (wyrok KIO 1980/20). Odwołujący jako podmiot profesjonalny winien 

liczyć  się  z  konsekwencjami  nieudzielania  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego. 

Powyższa  zasada  znajduje  odzwierciedlenie  w  ugruntowanej  już  linii  orzeczniczej,  Dla 

przykładu:  „przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  przewiduje  możliwość  jednokrotnego  wezwania 

wykonawcy  do  uzupełnienia  danych  dokumentów.  Jeśli  zatem  wykonawca,  na  wezwanie 

zamawiającego,  nie  składa  dokumentów  lub  składa  dokumenty  w  dalszym  ciągu  nie 

potwierdzające  spełniania  warunków  lub  wymagań  zamawiającego  określonych  w  SIWZ 

wówczas,  w  zależności  od  rodzaju  dokumentów,  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

wykluczenie  takiego  wykonawcy  lub  odrzucenie  jego  oferty.  Izba  wielokrotnie  w  swoich 

orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały 

uzupełnione  na  wezwanie  zamawiającego,  w  toku  postępowania  odwoławczego,  mogłoby 

narusza

ć  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  pozycja 

tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców ” (vide: wyrok  KIO 

1598/20 i KIO1621/20).  

Co istotne, Zamawiający nie może domyślać się treści wyjaśnień, ani też istnienia dowodów 

potwierdzających  prawidłowość  oferty.  Wykonawca,  który  nie  składa  zamawiającemu 

wyjaśnień wykazujących poważny charakter jego oferty, ani posiadanych dowodów, czyni to 

na własne ryzyko i ponosi konsekwencje takiego zaniechania (tak wyrok  KIO 1212/13). 

Reasumując,  Zamawiający  nie  mógł  postąpić  inaczej  jak  wykluczyć  Odwołującego  z 

postępowania, skoro ten — przy uwzględnieniu formalizmu Postępowania i zasady równego 

traktowania  wykonawców  —  nie  pokusił  się  nawet  o  wyjaśnienie  wątpliwości 

Zamawiającego. 

Podał  także,  że  przedstawione  argumenty  znajdują  zastosowanie  również  do  uzasadnienia 

braku naruszenia przez Zamawiającego 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia oraz pkt 8.7. 1 SIWZ. 

Podkreślił, że: 

1)  z referencji wystawionych przez EKO PRIME H.S oraz EKO PRIME Inwestycje Sp. z o.o. 

wynika,  iż  kontrakt  nie  został  jeszcze  zakończony  (co  wskazuje  na  brak  wykazania 

„wykonania” zamówienia);  

z ww. referencji nie wynika aby świadczenie będące przedmiotem umowy miało charakter 

okresowy  lub  ciągły,  a  ilość  rzekomo  zrealizowanych  przez  Odwołującego  zleceń  nie 

może zostać zakwalifikowana jako ich „wykonanie”;  

uznając nawet pomocniczy charakter referencji w stosunku do wykazu dostaw złożonego 

przez  Odwołującego,  nie  sposób  przyjąć  aby  Odwołujący  —  przy  braku  udzielenia 

wyjaśnień  na  wezwanie  Zamawiającego  wykazał  w  sposób  prawidłowy  warunek 

doświadczenia. 

Zamawiający  posiada  zarówno  obowiązek  dokładnego  zbadania  oferty,  jak  również 

możliwości  zbadania  lub  potwierdzenia  prawdziwości  oświadczeń  w  niej  złożonych,  co  też 

Zamawiający uczynił w przedmiotowym postępowaniu. Brak reakcji ze strony Odwołującego 

nie  pozostawił  Zamawiającemu  innej  możliwości,  aniżeli  wykluczenie  wykonawcy  z 

Postępowania. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił 

wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z Kudrowic oraz wykonawca Sanito Sp. z o.o. 

z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania. 

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Stosownie  do  decyzji 

Zamawiającego  według  pisma  z  dnia  26  listopada  2020  r. 

Odwołujący Aranella sp. z o.o. został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp,  albowiem  (…)  Wykonawca  nie 

wykazał  doświadczenia  niezbędnego  do  uznania,  że  spełnia  warunek  polegający  na 

wykonaniu  (a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonywaniu)  należycie 

zamówienia  polegającego  na  dostawie  wraz  z  montażem  instalacji”.  Powyższy  warunek 

dotyczy  postanowienia  z  punktu  6.2.3.lit.a) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(SIWZ).  Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że „Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach 

nie wyjaśnił, czy umowa łącząca go z EKO Prime H.S i Eko Prime Inwestycje sp. z o.o. jest 

umową  o  świadczenie  ciągłe  lub  okresowe.  Wykonawca  nie  wskazał  również,  czy  jest  to 

świadczenie  o  charakterze  jednorazowym  oraz  nie  wskazał  innych  dostaw,  które 

potwierdziłyby jednoznacznie posiadane przez niego doświadczenie. Zamawiający zauważa, 

że  w  przypadku  jednorazowego  stosunku  prawnego  łączącego  Wykonawcę  z  ww. 

podmiotami, wykonanie wymaganej ilości pojedynczych dostaw nie może stanowić podstawy 

wykazania  tego  doświadczenia,  gdyż  nie  stanowi  wykonania  kontraktu  jako  całości.  Za 

bezzasadne  Zamawiający  uznaje  również  powołanie  się  Wykonawcy  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa jaką rzekomo objęte są informacje na temat kontraktu łączącego go z EKO 

Prime  H.S 

i  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o..  W  przypadku  objęcia  tych  dokumentów 

tajemnicą przedsiębiorstwa któregokolwiek z podmiotów, Wykonawca powinien przekazać te 

dokumenty Zamawiającemu korzystając jednocześnie z uprawnienia jakie daje mu art. 8 ust 

3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.  

Zgodnie  ze  wskazywanym  punktem  6.2.3.lit.a)  SIWZ  (

cytowanym  w  odwołaniu) 

potwierdzeniem  warunku  realizacji  instalacji 

było  wykazanie  przez  wykonawcę  należytego 

wykonania

(dostawa wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych), a w przypadku świadczeń 

okresowych lub ciągłych – należytego wykonywania nadal  - w ramach maksymalnie trzech 

kontraktów - minimum 200 instalacji w wymaganym 5-letnim okresie.  Na potwierdzenie tego 

wymagania wykonawca złożył (zgodnie z punktem 8.7.1. SIWZ) Wykaz dostaw. W kolumnie 

2  tego  wykazu  wymagano:  „Przedmiot  dostawy  (podanie  nazwy  zadania  i  miejsca  jego 

realizacji  z  opisem  pozwalającym  na  ocenę  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu)”.  

W  tym  przypadku  wykonawca  wskazał  na  liczbę  wykonanych  (jako  budowa)  instalacji  oraz 

teren  ich  budowy;  w  pozycji  1  - 

gmina  Łubianka,  w  pozycji  2  -  gmina  Orla,  a  w    pozycji  3 

(której dotyczy spór) – cała Polska. W kolejnej kolumnie (Daty wykonania dostawy (dd-mm-

rrrr))  wskazał  jedną  datę  dla  każdej  z  pozycji:  odpowiednio:  17  września  2020  r.;  11  lipca 

2019  r.;  8  września  2020  r.    Z  referencji  przedłożonych  od  podmiotów  wskazanych  jako 

(zgodnie z opisem 

kolumny) „Podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana” wynika, 

że w przypadku wymienionych w pozycjach 1 i 2 listów referencyjnych, których wystawcą są 

gminy  wskazana  w  Wykazie  data  dotyczy  zakończenia  realizacji  zadań.  W  odniesieniu  do 

pozycji  3, 

w  przypadku  której  Odwołujący  jako  Podmiot,  na  rzecz  którego  dostawa  została 

wykonana wskazał EKO PRIME H.S oraz EKO PRIME Inwestycje Sp. z o.o. wynika, że: (…) 

w  ramach  trójstronnej  umowy  o  współpracy,  w  której  EKO  PRIME  H.S  oraz  EKO  Prime 

Inwestycje sp. z o.o. są Zlecającymi („Zlecający"), zawartej z Arenella spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  („Podwykonawca”),  Podwykonawca  realizuje  od  dnia  zawarcia  umowy 

(tj. od dnia 1 października 2018 r.), zlecane przez Zlecających prace, polegające na budowie 

mikroinstalacji  fotowoltaicznych  na  dachach  prywatnych  budynków  mieszkalnych 

zlokalizowanych na  obszarze prowadzenia działalności  gospodarczej  przez  Zlecających. W 

okresie  obowiązywania  umowy  do  dnia  8  września  2020  r.  Podwykonawca  zrealizował 

budowę 134 mikroinstalacji fotowoltaicznych”.  

W  wezwaniu  z  dnia  18  listopada  2020  r.  Zamawiający  wskazał  na  dwa  kluczowe 

zagadnienia wymagające wyjaśnienia:  

1)  str  2: (…)  czy  umowa  zawarta pomiędzy  Wykonawcą  a EKO  PRIME  H.S  i  EKO  PRIME 

Inwestycje sp. z o.o. jest umową o świadczenie ciągłe lub okresowe”. 

2) str 4: „Jeżeli umowa zawarta z EKO PRIME H.S i EKO PRIME Inwestycje sp. z o.o. miała 

charakter  zamknięty  czasowo  i  dotyczyła  określonej  liczby  instalacji  wówczas  wzywa  się 

wykonawcy  do 

szczegółowego  wyjaśnienia  jej  charakteru,  wskazania  zakresu  obowiązków 

stron,  wskazania  sposobu  zlecania  wykonania  i  rozliczania  wykonania  poszczególnych 

instalacji  oraz  wskazania  dat  jej  obowiązywania  (zgodnie  z  jej  treścią)  oraz  przedstawienia 

dowodów należytego wykonania tej umowy zgodnie z wymaganiami SIWZ”.  

Odwołujący  w  odpowiedzi  z  dnia  18  listopada  2020  r.  nie  odniósł  się  do  tych 

zagadnień. Stwierdził przede wszystkim, że: „W szczególności, Arenella sp. z o.o. wskazała 

w  wykazie  usług  wszystkie  niezbędne  informacje  pozwalające  na  weryfikację  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazane  w  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  o 

dokumentach  tj.  przedmiotu,  daty  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  zostały 

zrealizowane dostawy. Ponadto do wykazu zo

stały dołączone referencje potwierdzające ww. 

informacje  z  wykazu  oraz  dodatkowe  informacje  nt.  zakresu  wykonanych  dostaw  oraz 

oświadczanie  potwierdzające  należyte  wykonanie  prac.  Dochowując  należytej  staranności, 

mając na uwadze, że kontrakt na rzecz EKO Prime H.S oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o. 

wskazany w wykazie dostaw nie został jeszcze zakończony, list referencyjny został wydany 

nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. 

Zatem  Zamawiający  podejmując  decyzję  z  dnia  26  listopada  2020  r.  o  wykluczeniu 

Odwołującego z przedmiotowego postępowania zgodnie z ustaleniami prawidłowo podał, że 

wykonawca  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  wyjaśnił,  czy  umowa  łącząca  go  z  EKO  Prime 

H.S 

i  Eko  Prime  Inwestycje  sp.  z  o.o.  jest  umową  o  świadczenie  ciągłe  lub  okresowe. 

Wykonawca nie wskazał również, czy jest to świadczenie o charakterze jednorazowym oraz 

nie  wskazał  innych  dostaw,  które  potwierdziłyby  jednoznacznie  posiadane  przez  niego 

doświadczenie”.  Tym  samym  Zamawiający  nie  mógł  uznać,  że  wykonawca  potwierdził 

warunek  wskazany  w  punkcie  6.2.3.lit.a)  SIWZ.  Izba  dodatkowo  zwraca  uwagę,  że  w 

odwołaniu  powołano  się  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  kontraktu  z  EKO  Prime  H.S 

oraz Eko Prime Inwestycje sp. z o.o. jako umowy okresowej, jednakże m.in. takiej klasyfikacji 

charakteru  tej  umowy  trójstronnej  nie  potwierdzano  w  toku  rozprawy  klasyfikując  realizację 

każdej  budowy  instalacji  ze  134,  jako  samodzielną  realizację

Izba  stwierdza,  że  za 

prawidłowe  należy  uznać  konkluzje  Zamawiającego,  że  z  referencji  nie  wynika  aby 

świadczenie  będące  przedmiotem  umowy  miało  charakter  okresowy  lub  ciągły,  a  podana 

ilość zrealizowanych przez Odwołującego zleceń – opisana jako „zlecane przez Zlecających 

prace,  polegające  na  budowie  mikroinstalacji  fotowoltaicznych  na  dachach  prywatnych 

budynków  mieszkalnych  zlokalizowanych  na  obszarze  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  przez  Zlecających”  (czytaj:  cała  Polska  –  według  Wykazu)  nie  może  zostać 

zakwalifikowana  jako  jego  „wykonanie”.    Izba  dodatkowo  zwraca  uwagę,  że  przedmiotem 

tego  zamówienia  jest:  ”Dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  na  terenie  Gmin 

Godziszów  i  Batorz”,  obejmująca:    dostawę  i  montaż  w  oparciu  o  posiadaną  przez 

Zamawiającego dokumentację techniczną 287 zestawów instalacji fotowoltaicznych, każdy o 

mocy  min,  3,1  kWp  wraz  z  konstrukcją  dostosowaną  do  miejsca  montażu  (….).  Zatem 

wskazany  warunek 

w  kontekście  tego  przedmiotu  zamówienia,  miał  niewątpliwie  na  celu 

wykazanie  doświadczenia  wykonawcy  w  realizacji 

dostawy 

wraz  z  montażem  instalacji 

fotowoltaicznych

na  rzecz  większych  odbiorców  aniżeli  doświadczenie  w  pojedynczych 

dostawach,  których  odbiorcami  –  jak  wskazuje  referencja)  –  są  właściciele  prywatnych 

budynków  mieszkalnych  zlokalizowanych  na  obszarze  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  w  całej  Polsce.  Stąd  wprowadzone  w  warunku  ograniczenie  do  trzech 

kontraktów na podstawie których realizowana była dostawa i montaż 200 instalacji.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).    

……………………………………..