KIO 3244/20 WYROK dnia 31 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3244/20 

WYROK 

z dnia 31 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2020  r.  przez  wykonawcę 

SKANSKA  S.A. 

z  siedzibą  w Warszawie  przy  Alei  Solidarności  173  (00-877 Warszawa)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne 

Wody 

Polskie  

z siedzibą w Warszawie przy ul. Żelaznej 59a (00-848 Warszawa) 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  postanowień 

specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 35 

ppkt  1)  i  2) 

część  I  pn.:  Instrukcja  dla  wykonawców  tj.  obowiązku  osobistego  wykonania 

przez wykonawcę części zamówienia uznanych w SIWZ za kluczowe.  

.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne 

Wody Polskie 

z siedzibą w Warszawie i: 

2.1. zalicza na poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  SKANSKA  S.A.  

z si

edzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  

z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  SKANSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę  w  wysokości  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 3244/20  

UZASADNIENIE 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  z  siedzibą  w  Warszawie  zwane 

dalej: 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.  j. 

Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.

), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego 

na  wykonanie  robot  budowlanych  pod  nazwą:  3A.4  Rozbudowa  odcinka  prawego  wału 

poniżej  stopnia  Dąbie  wraz  z  budową  wrót  przeciwpowodziowych  w  rejonie  stoczni 

remontowej, znak sprawy: 2784/JRP/2020

, zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 listopada 2020 r., pod numerem 2020/S 230-565866.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp. 

Wykonawca SKANSKA S.A. 

z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym” w 

dniu  7  grudnia  2020  r.  wni

ósł  odwołanie  na  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (zwanej  dalej:  „SIWZ”)  w  tym  stanowiących  jej  integralną  część  Instrukcji  Dla 

Wykonawców (zwanych dalej: „IDW”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art. 

29  ust.  2  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 

2) art. 36 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez 

nieuzasadnione zastrzeżenie przez 

zamawiającego  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia, 

który utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, 

mogących  złożyć  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  zamawiającemu 

dokonanie zmiany 

postanowień SIWZ – IDW przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt. 35 

IDW ppkt  1)  i  2) tj.  obowiązku osobistego wykonania przez  wykonawcę  części  zamówienia 

uznanych w SIWZ za kluczowe. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

ponieważ  jest  podmiotem  mogącym  ubiegać  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego,  a  działania  zamawiającego  objęte  odwołaniem  nie  tylko  naruszają  przepisy 

prawa przywołane na wstępie, ale sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada 

się  wprost  na  możliwość  udziału  wykonawcy  w  postępowaniu  oraz  na  możliwość  złożenia 

konkurencyjnej  oferty.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

powyżej  wskazanych  przepisów  Pzp,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości 

pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na 

pozbawieniu go realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. 

W 

uzasadnieniu zarzutów odwołujący zwrócił uwagę na treść SIWZ części 1 IDW pkt 

35 i wyjaśnił, że zakres robót wskazany w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru obejmuje 80% robót 

budowlanych  przewidzianych  do  wykonania  w  ramach  przedmiotowej  inwestycji.  Na  ten 

zakres składają się także dostawy i montaż specjalistycznego osprzętu aparatury kontrolno-

pomiarowej  oraz  wykonanie  i  montaż  wrót  przeciwpowodziowych.  Zastrzeżenie  jako 

kluczowych  części  zamówienia  ponad  80%  robót  budowlanych  przewidzianych  do 

wykonania  ewidentnie  ogranicza  konkurencję  oraz  narusza  zasadę  powierzania  realizacji 

zamówienia podwykonawcom, jako przedstawicielom MŚP, którzy dzięki tej zasadzie mogą 

zdobywać  doświadczenie.  Na  poparcie  swojego  stanowiska  odwołujący  przywołał  wyrok 

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt: I GSK1652/18. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  dokonał  analizy  rynkowej  potencjału  największych  firm 

budowlanych na rynku. Wynika z nich, że żaden wykonawca samodzielnie nie jest w stanie 

spełnić  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego,  w  zakresie  osobistego  wykonania 

robót budowlanych wskazanych w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru. Zaledwie kilka największych 

firm  wykonawczych  posiada  własne  wytwórnie  konstrukcji  stalowych,  co  teoretycznie 

umożliwia im wyprodukowanie wrót i ich montaż. Nie zmienia to faktu, że żadna w tych firm, 

nie jest w st

anie wykonać w siłach własnych robót obejmujących takich elementów jak napęd 

elektro-

mechaniczny,  napędy  zamknięć,  zasuwy,  gdyż  są  to  elementy  specjalistycznie 

prefabrykowane  i  montowane  przez  firmy  posiadające  doświadczenie  tylko  w  tym 

konkretnym wąskim zakresie. Należy też wskazać, że na rynku występuje szereg firm, które 

są  wyspecjalizowane  w  produkcji  i  montażu  takich  konstrukcji  stalowych,  jak  wrota 

przeciwpowodziowe,  które  mogą  zostać  zatrudnione  jako  podwykonawcy,  w  celu  realizacji 

tego zakresu robót. Należy podkreślić, że są to firmy, które mają na swoim koncie wieloletnie 

doświadczenie w realizacji tego typu robót, a jednocześnie nie są to firmy budowlane, które 

mogłyby  spełnić  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Podkreślić  bowiem  należy,  że  niniejsze 

p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  typową  robotą  budowlaną,  a 

robotą  skierowaną  do  firm  specjalizujących  się  w  robotach  inżynieryjnych.  A  zatem 

wykonawcą, który zapewnia rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia jest wykonawca, 

który  specjalizuje  się  w  tego  rodzaju  robotach  budowlanych.  Odwołujący  wskazał,  że  jest 

firmą, która ma takie doświadczenie i zapewnia rękojmię należytego wykonania zamówienia, 

bowiem  z  powodzeniem  niejednokrotnie  realizował  takie  inwestycje.  Tymczasem 

zamawiaj

ący  poprzez  zastrzeżenie  kluczowych  części  zamówienia  w  sposób  wskazany 

powyżej ogranicza dostęp do realizacji zamówienia firmom specjalizującym się w tego typu 

robotach  budowlanych  i  dających  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Trzeba 

podkreślić,  iż  są  to  często  firmy  z  sektora  MŚP  specjalizujące  się  w  tego  typu  robotach 

budowlanych.  Zatem  zamawiający  swoim  działaniem  w  postaci  takich  postanowień  SIWZ 

bezsprzecznie  zamyka  drogę  wykonawcom  mogącym  zrealizować  przedmiotowe 

zamówienie  i  dającym  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Jednocześnie 

zastrzeżenie  kluczowych  części  zamówienia  powoduje,  że  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu mogą złożyć (rozpatrując tylko poprzez samo zastrzeżenie kluczowych części 

zamówienia)  wykonawcy  wyspecjalizowani  w  montażu  lub  produkcji  konstrukcji  stalowych. 

Tyle  tylko,  że  tacy  wyspecjalizowani  wykonawcy  w  konstrukcjach  stalowych  nie  będą  mieć 

doświadczenia  i  nie  będą  spełniać  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  racji  tego,  że 

posiadają  doświadczenie  co  do  samej  produkcji  elementów  stalowych,  ale  nie  posiadają 

doświadczenia  co  do  wykonywania  robót  budowlanych.  Ewidentnie  zatem  poprzez  takie 

zastrzeżenie  kluczowych  części  zamówienia  zamawiający  eliminuje  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  szereg  podmiotów,  które  mają  doświadczenie  i  dają 

rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  co  z  kolei  w  prosty  sposób  prowadzi  do 

wniosku, że poprzez taką eliminację zamawiający narusza uczciwą konkurencję. 

Zdaniem  odwołującego  w  tej  sytuacji  trudno  znaleźć  uzasadnienie  dla  działania 

zamawiającego,  który  ustanawiając  wymóg  osobistego  wykonania  robót  przez  wykonawcę, 

ogranicza możliwość złożenia oferty wykonawcom, którzy mają odpowiednie doświadczenie i 

dają rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z przepisami 

Pzp wyłączenie z udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane 

specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  poprzedzone  jego  wnikliwą  analizą,  która  wyklucza 

prawidłową  realizację  zamówienia  w  przypadku,  gdy  jego  część  zostanie  powierzona 

podwykonawcy.  Analiza  zakresu  robót,  co  do  którego  zamawiający  wyłączył  możliwość 

powierzania  podwykonawcom  w  przypadku  przedmiotowego  postępowania,  nie  ma 

uzasadnienia w specyfice robót objętych poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru. 

Po  pierwsze,  zdecydowanie  powierzenie  do  wykonania  takiego  zakresu  jak  wykonanie 

konstrukcji  wrót  przeciwpowodziowych  czy  aparatury  kontrolno-pomiarowej,  napędów 

elektro-

mechanicznych, zamknięć, zasuwy specjalistycznym firmom, daje nie tylko rękojmię 

prawidłowego  wykonania  tych  robót,  ale  przede  wszystkim  daje  pewność,  że  prace  te  są 

wykonane  przez  firmy  wyspecjalizowane  w  tych  konkretnych  zakresach  robót.  Po  drugie, 

zakres robót wskazany w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru nie uzasadnia wymogu osobistego ich 

wykonania  przez  wykonawcę,  który  będzie  realizował  całość  zadania  inwestycyjnego.  Po 

trzecie  i  co  najważniejsze  zakres  robót  opisany  w  postępowaniu  przetargowym  był 

procedowany  przez  tego  zamawiającego  w  innych  lokalizacjach  i  nigdy  nie  zastrzegano 

obowiązku  osobistego  wykonania  tego  zakresu  robót,  czego  miało  dowodzić  zestawienie 

przetargów  stanowiące załącznik  nr  6  do  odwołania.  Jak  wyjaśnił  odwołujący,  zamawiający 

do tej pory nigdy nie definiował tego zakresu robót jako kluczowe. 

W ocenie odwołującego  zamawiający  nałożył  na  wykonawców  obowiązek  osobistego 

wykonania  części  zamówienia  bez  uzasadnienia  technologicznego,  z  określeniem  zakresu 

nie będącego częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący 

istotne ograniczenie konkurencji. Zgodnie z art. 36 ust. 2 p

kt. 1 Pzp zamawiający zastrzega 

obowiązek  osobistego wykonania przez  wykonawcę kluczowych części  zamówienia,  tj. gdy 

ze  względu  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zastrzeże  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona 

podwykonawcom.  Przepis  ten

,  zdaniem  odwołującego,  wprowadza  wyjątek  od  ogólnej 

zasady  możliwości  powierzenia  realizacji  całości  lub  części  zamówienia  podwykonawcom  i 

jako taki  powinien  być  stosowany  w  sposób  ścisły. Wyłączenie  udziału  podwykonawców  w 

realizacji  zamówienia  musi  być  umotywowane  specyfiką  przedmiotu  zamówienia,  która 

wyklucza  prawidłową  realizację  zamówienia  w  przypadku,  gdy  jego  część  zostanie 

powierzona  podwykonawcy. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  przepis  jest  uprawnieniem 

z

amawiającego,  jednakże  jego  zastosowanie,  z  uwagi  na  to,  że  jest  wyjątkiem  od  ogólnej 

zasady  wymaga  uzasadnienia  jego  zastosowania.  Samo  uprawnienie  bez  żadnego 

uzasadnienia  zastosowania  tego  przepisu  nie  może  bowiem  doprowadzić  do  naruszenia 

uczci

wej  konkurencji,  do  czego  zdecydowanie  w  tym  postępowaniu  poprzez  owe 

postanowienia specyfikacji już doszło. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest 

obowiązek  dopuszczenia  możliwości  podwykonawstwa,  zaś  ograniczenie  tego  uprawnienia 

wykonawcy 

jest  dopuszczalne  wyłącznie  w  wyjątkowych  sytuacjach,  uzasadnionych 

specyfiką  danego  zamówienia.  Roboty  wskazane  w  poz.  3.1-3.7  przedmiaru  nie  spełniają 

tego  wymogu.  Skutkiem  zawarcia  wymogu  ich  osobistego  wykonania,  jest  natomiast 

ograniczenie konkurencji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zanim  zamawiający  dokona  ograniczenia  w  zakresie  obowiązku 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  powinien  dokonać  analizy  ich 

zakresu  i  rzeczywistych  potrzeb  w  tym  zakresie,  tak  aby  zachować  równowagę  między 

własnym interesem, a wyrażoną wprost w Pzp zasadą konkurencyjności. 

Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  odwołujący  szeroko  zacytował  orzecznictwo 

Trybunału Sprawiedliwości UE, Izby oraz sądów.  

Podsumowując  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  ma  możliwość  zapewnienia 

prawidłowej  realizacji  zamówienia  poprzez  całość  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  tym  w 

szczególności  wymagań,  co  do  kwalifikacji  osób  mających  wykonywać  dane  zamówienia, 

postanowień  umownych,  zapewnienia  profesjonalnego  nadzoru  inwestorskiego  itp. 

Zamawiający  winien  tak  ustalić  warunki  udziału  i  wymogi,  co  do  jego  realizacji,  aby  nie 

została  zachwiana  równowaga  pomiędzy  interesem  zamawiającego  w  pozyskaniu 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem 

wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą  zostać 

wyeliminowani  z  postępowania.  Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowego 

postępowania odwołujący wskazał, iż: 

zakres robót opisanych w poz. 3.1 do 3.7 przedmiaru stanowi ok. 80% robót budowlanych; 

roboty zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez  wykonawcę nie 

spełniają  kryteriów  do  uznania  ich  za  kluczowe,  w  rozumieniu  art.  36  ust.  2  pkt.  1  Pzp  i 

definicji robót kluczowych jakie wypracowało orzecznictwo; 

zamawiający  dotychczas  realizując  zamówienia  na  taki  sam  przedmiot  zamówienia,  nie 

wskazywał zakresu robót ujętego w poz. 3.1 do 3.7 jako kluczowego, który winien wykonać 

osobiście  sam  wykonawca,  zatem  trudno  znaleźć  wyjaśnienie  do  takiego  ukształtowania 

wymogu zamawiającego w niniejszym postępowaniu; 

na  rynku  polskim  nie  funkcjonują  firmy  wykonawcze,  które  mogą  samodzielnie  wykonać 

cały zakres zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania; 

na  rynku  funkcjonują  podmioty,  które  mają  odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie  oraz 

potencjał, aby w sposób prawidłowy wykonać jako podwykonawcy roboty ujęte w poz. 3.1 - 

3.7 przedmiaru;  

niewątpliwym  skutkiem  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  robót  3.1-3.7  przedmiaru  jest 

ograniczenie konkurencji. 

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 grudnia 2020 r. 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o :.  

o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  jego  wniesienie  przez  podmiot  nieuprawniony  w 

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, tzn. przez podmiot 

niebędący zarówno wykonawcą 

jak  i  innym  podmiotem,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp; 

ewentualnie  o  oddalenie  odwołania  w  całości  z  uwagi  na  wniesienie  odwołania  przez 

podmiot, który nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie może 

ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp oraz z uwagi na 

niezasadność zarzutów naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. l Pzp oraz 

art. 36 ust. 2 Pzp pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  zakresie  argumentacji  dotyczącej  wniesienia  odwołania  przez  podmiot 

nieuprawniony  oraz  braku  interesu  we 

wniesieniu odwołania i braku możliwości poniesienia 

szkody, zamawiający przywołał treść art. 189 ust. 2 pkt 2, art. 179 ust. 1 oraz art. 2 pkt 11 

Pzp.  

W tej kwestii zamawiający stwierdził, że skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej 

jest  możliwe  tylko  w  przypadku  wykazania  istnienia  po  stronie  wykonawcy  interesu  we 

wniesieniu  odwołania  oraz  poniesienia  lub  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp.  Przy  czym  niezbędne  jest  zaistnienie 

związku  przyczynowo  skutkowego  pomiędzy  szkodą  a  naruszeniem  przepisów  Pzp. 

Natomiast 

–  w  ocenie  zamawiającego  –  odwołujący  nie  posiada  interesu  we  wniesieniu 

odwołania, a także nie poniesie szkody w wyniku działań zamawiającego. Skoro zatem tylko 

podmioty  wskazane  w  powyższym  przepisie  mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do 

wniesienia  odwołania,  stąd  a  contrario  podmioty  niezaliczające  się  do  tego  grona,  uznane 

muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie 

powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.  

W ocenie zamawiającego, stanowisko przedstawiane przez odwołującego wskazuje wprost, 

że  nie  ma  on  w  tej  sprawie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Nawet  jeśli 

kwestionowane 

przez  odwołującego  zastrzeżenie  w  treści  SIWZ  narusza  przepisy  Pzp  (co 

zdaniem  zamawiającego  nie  miało  miejsca),  to  nie  ma  to  żadnego  wpływu  na  możliwość 

złożenia  przez  odwołującego  oferty. Wręcz  przeciwnie,  z  odwołania  wynika,  że  odwołujący 

spełnia  wskazane  wymagania  i  dysponuje  odpowiednim  potencjałem,  aby  złożyć  ofertę  i 

wykonać przedmiotowe zamówienie. W takiej sytuacji należy uznać, że kwestionowany przez 

odwołującego fragment SIWZ nie narusza jego interesów. 

W  dalszej  części  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  skupił  się  na 

specjalistycznym cha

rakterze robót objętych zamówieniem. W tym fragmencie zamawiający 

stwierdził, że w przedmiotowym przypadku wprowadzone do SIWZ zastrzeżenie jest w pełni 

uzasadnione  z  kilku  powodów.  Po  pierwsze,  jest  to  wysoce  specjalistyczny  charakter 

koniecznych do wykon

ania robót. Po drugie, poważne ograniczenia czasowe w finansowaniu 

inwestycji  po  stronie  zamawiającego.  Po  trzecie,  istotność  inwestycji  dla  zapewnienia 

bezpieczeństwa  powodziowego  Krakowa.  Roboty  hydrotechniczne  stanowiące  przedmiot 

zastrzeżony  do  osobistego  wykonania  mają  być  realizowane  w  trudnym  podłożu,  w  ciągu 

wałów  przeciwpowodziowych  rz.  Wisły,  w  warunkach  stałego  zagrożenia  oddziaływaniem 

żywiołu  wody.  W  tych  uwarunkowaniach  wybudowane  urządzenia  wodne  muszą  zostać 

wykonane  z 

wielką  precyzją  zapewniającą  niezawodność  i  szczelność  wybudowanych 

urządzeń.  Przy  tym  wszystkim  zamawiający  zaznaczył,  że  wymaga,  aby  robota  została 

wykonana  w  dość  krótkim  terminie  tj.  13  miesięcy,  co  wynika  z  finansowania  inwestycji  ze 

środków zewnętrznych, w tym Banku Światowego. Obecnie stan obwałowania wokół portów 

pozostawia  wiele  do  życzenia.  Niewystarczająca  wysokość  oraz  niedostateczny  stan 

techniczny wałów nie pozwala w pełni zabezpieczyć Krakowa przed falą powodziową. Wały 

wokół basenów portowych oraz wały na odcinku od stopnia Dąbie do kanału portu Płaszów, 

po  wykonaniu  modernizacji  20  km  walów  w  ramach  kontraktu  3A.1,  stanowić  będą 

najsłabsze miejsca w obronie przed powodzią w Krakowie. Zabezpieczenie przed powodzią 

terenów  wokół  portów  realizowane  będzie,  poprzez  zamknięcie  kanałów  portowych  od 

napływu  wód  z  Wisły  za  pomocą  bram  przeciwpowodziowych.  Takie  rozwiązanie  ochrony 

przeciwpowodziowej  pozwala uniknąć konieczności  wykonania robót  liniowych (związanych 

z  wałami  wokół  basenów  portowych),  koncentrując  się  na  obiektowych  robotach 

inżynierskich,  wymagających  rozwiązań  o  wyższym  poziomie  technologicznym, 

obejmującym  między  innymi  konstrukcje  stalowe  zamknięć  z  napędami  elektro-

mechanicznymi,  zasilanie  w  energię  elektryczną,  całodobowym  monitoringiem  oraz 

wyposażenie w system zdalnego i miejscowego sterowania. 

Kolejny  punkt  odpowiedzi  na  odwołanie  dotyczył  stanowiska  zamawiającego 

odnoszącego  się  do  przedsiębiorstw  budownictwa  hydrotechnicznego.  W  tym  zakresie 

zamawiający  wyjaśnił,  że  absolutnie  nie  można  formułować  tezy,  jakoby  istniała  w  polskim 

prawie zasada, że realizację zamówień powierza się podwykonawcom, co zdaje się wynikać 

z treści odwołania. Taka wykładnia jest niczym nieuzasadniona. Jest ona przede wszystkim 

wprost sprzeczna z brzmieniem przepisu art. 36b 

ust. 1. Poza tym jest też sprzeczna z celem 

postępowania  o  zamówienie  publiczne,  które  ma  doprowadzić  do  wyboru  rzetelnego 

wykonawcy. Zastąpienie go w całości przez podwykonawcę na etapie realizacji zamówienia 

cel ten niweczy. W ocenie zamawiającego zastrzeżenie konieczności osobistego wykonania 

kluczowych  części  zamówienia  umożliwi  w  istocie  specjalistycznym  przedsiębiorstwom 

budownictwa  hydrotechnicznego,  samodzielnie  lub  w  konsorcjum  z  innym  podmiotem 

zrealizować  takie  zamówienie,  jako  jego  wykonawca,  a  nie  będzie  zmuszony  do  bycia 

jedynie  podwykonawcą.  Wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  w  dłuższej  perspektywie  to 

właśnie uwzględnienie odwołania prowadziłoby do ograniczenia konkurencji, które w efekcie 

może  prowadzić  do  monopolizacji  w  sektorze  robót  hydrotechnicznych.  Warto  podkreślić, 

zważywszy specjalistyczny charakter robót hydrotechnicznych, że ilość podobnych inwestycji 

realizowanych  w  ostatnich  latach  nie  była  długa.  Oznacza  to,  że  rynek  tego  typu  usług 

budowlanych  jest  w  Polsce  stosunkowo  płytki.  Prowadzi  to  do  wniosku,  że  ilość 

przedsiębiorstw,  które  będą  mogły  utrzymać  się  na  rynku  z  realizacji  takich  inwestycji  jest 

bardzo  ograniczona.  W  interesie  zamawiającego,  leży  zatem  dbanie  o  zachowanie 

odpowiedniego potencjału wykonawczego. Dlatego zamawiający powinien organizować takie 

zamówienia właśnie w ten sposób, że w niektórych postępowaniach dopuszczalne będzie ich 

realizowanie w całości poprzez podwykonawców, a w innych nie. Jeśli bowiem Zamawiający 

będzie dopuszczał do realizacji tego typu inwestycji bez zastrzegania obowiązku osobistego 

wykonania  jego  kluczowych  elementów,  to  istnieje  ryzyko,  że  w  dłuższej  perspektywie 

generalni wykonawcy, maksymalizując swoją marżę, doprowadzą do „pauperyzacji” małych i 

średnich  przedsiębiorstw  z  branży  budownictwa  hydrotechnicznego.  Stanie  się  tak,  gdyż 

specjalistyczne  przedsiębiorstwo  hydrotechniczne,  przy  małej  ilości  tego  typu  zleceń  na 

rynku,  będzie  zmuszone  obniżać  swoje  stawki,  bo  generalny  wykonawca  zawsze  będzie 

mógł  sięgnąć  po  mniej  doświadczonego,  tańszego  i  skłonnego  do  ryzyka  konkurenta. 

Wszystko  zaś  będzie  się  odbywało  kosztem  Zamawiającego  narażonego  na  opóźnienia  w 

realizacji inwestycji i ryzyko nienależytego wykonawstwa. Zamawiający stwierdził, że z tego 

względu,  dbając  o  realizację  swoich  kluczowych  inwestycji  i  potencjał  rynku  był  zmuszony 

wprowadzać do takich zamówień zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji robót. 

W  ostatniej  części  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  odniósł  się  do  zakresu 

zastrzeżenia.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  odwołujący  niesłusznie  podnosi,  że  zakres  robót 

zastrzeżony  przez  zamawiającego  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  stanowi 

ponad  80%  wartości  zamówienia.  W  istocie  zakres  zastrzeżonych  do  wykonania  robót  jest 

znacząco mniejszy i nie przekracza 40%. Przedmiotowe postanowienia SIWZ należy bowiem 

interpretować  w  kontekście  przedmiotu  tego  zamówienia,  a  są  nimi  roboty  budowlane. 

Powyższe  oznacza,  że  dla  ustalenia  wartości  tej  części,  która  została  zastrzeżona  do 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  nie  należy  zaliczać  obowiązku  wyprodukowania 

materiałów  potrzebnych  do  realizacji  wskazanych  robót  budowlanych. W  szczególności  nie 

dotyczy to wartości konstrukcji stalowej wykonanej na potrzeby bramy przeciwpowodziowej. 

Do tej wartości nie jest również konieczne wliczanie wartości zbrojenia, cementu ani piasku 

wykorzystywanych  do  wznoszenia  konstrukcji  żelbetowych.  Nie  ma  również  potrzeby 

umieszczać  tam  wartości  stalowych  grodzic,  ani  siłowników  do  zasuw.  Zdaniem 

zamawiającego  przyjęta  przez  odwołującego  metodyka  odnosząca  się  do  kwestii  zakresu 

kluczowych  robót  poprzez  odniesienie  się  do  procentu  ich  wartości  w  wartości  całej 

inwestycji  jest  błędna  i  mogłaby  sugerować,  że  zamawiający  zastrzegł  do  osobistego 

wykonania  niemal  całość  robót  przewidzianych  w  ramach  niniejszego  zamówienia.  W 

rzeczywistości  we  wskazanych  przez  odwołującego  robotach  aż  połowę  wartości  stanowi 

koszt materiału, a to oznacza, że w pozostałej połowie mieści się nie tylko koszt robocizny i 

sprzętu, ale również koszty pośrednie, koszty ogólne oraz zysk. Oznacza to, że rzeczywista 

wartość robót wskazanych przez zamawiającego jako kluczowe nie stanowi więcej niż 40% 

wartości  zamówienia  (łącznie  z  kosztami  pośrednimi,  kosztami  ogólnymi  i  zyskiem).  Taki 

sposób wyliczenia, byłby również sprzeczny z treścią i celem art. 36a ust. 2 pkt 1) w związku 

z  art.  36a  ust.  2  pkt  2)  Pzp,  bowiem  wynika  z  niego  wprost,  że  z  zakresu  zastrzeżenia  do 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcą  zasadniczo  wyłączone  są  dostawy  (poza  ich 

rozmieszczeniem  i  instalacją).  Zamawiający  podkreślił,  że  dla  nie  ma  w  tym  przypadku 

znaczenia,  aby  to  wyłoniony  w  postępowaniu  wykonawca  był  rzeczywistym  producentem 

stalowej  konstrukcji  wrót.  Wrota  mają  jedynie  spełniać  wymagania  wynikające  z  projektu. 

Kluczowe  dla  zamawiającego  jest  jedynie  wykonanie  wskazanych  w  zastrzeżeniu  robót 

budowlanych,  co  w  tym  przypadku  będzie  oznaczało  wykonanie  prawidłowej,  zgodnej  z 

wymaganiami 

projektu:  konstrukcji  żelbetowej  wraz  z  murami  oporowymi,  a  następnie 

prawidłowe umieszczenie / zamontowanie w niej stalowych wrót przeciwpowodziowych wraz 

z  osprzętem  zapewniającym  poprawność  działania  tj.  części  mechanicznej.  Z  punktu 

widzenia zamawiającego  nie ma oczywiście jakiegokolwiek  znaczenia,  czy  wykonawca jest 

również  dostawcą  materiałów  i  urządzeń  użytych  do  realizacji  robót  budowlanych. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  ulega  wątpliwości,  iż  istnieją  takie  podmioty,  które  nie  tylko 

zajmują  się  montażem,  ale  również  wytwarzają  elementy  konieczne  do  wykonania  takiego 

zamówienia, ale znając rynek tego typu usług budowlanych godzi się na to, aby ograniczyć 

dokonane zastrzeżenie wyłącznie do robót budowlanych, rozumianych zgodnie z treścią art. 

36a Pzp. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  W 

związku z przedmiotowym ustaleniem Izba uznała za niezasadny wniosek zamawiającego o 

odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  jego  wniesienie  przez  podmiot  nieuprawniony  w 

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, tzn. przez podmiot niebędący zarówno wykonawcą 

ja

k  i  innym  podmiotem,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

Przede  wszystkim 

należy  wskazać,  że  zamawiający  powiązał  przedmiotowy  wniosek  z 

kwesti

ą braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Skład orzekający, mając na 

uwadze 

treść  art.  189  ust.  2  Pzp  oraz  dotychczasowy  dorobek  orzecznictwa,  doszedł  do 

przekonania,  że  brak  interesu  we  wniesieniu  środka  ochrony  prawnej  stanowi  przesłankę 

odd

alenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. 

Przepisy Pzp traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji 

wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez 

odwołującego.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  z  urzędu  w  każdym  rozpatrywanym  przypadku 

zobowiązana  jest  do  badania  przesłanek  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  interesu  w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp.  Są  to  przesłanki  materialnoprawne,  co 

oznacza,  iż  odwołanie  w  przypadku  ich  braku  lub  nieudowodnienia  podlega  oddaleniu  z 

uwagi  na  brak  legitymacji  do  jego  wniesienia,  niezależnie  od  zasadności  podnoszonych  w 

odwołaniu zarzutów.  

Co  do  kwestii  interesu 

odwołującego  w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwości  poniesienia 

przez niego 

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, Izba odniosła 

się w dalszej części uzasadnienia.  

Ponadto  jako  podstawę  prawną  odrzucenia  odwołania  zamawiający  wskazał  treść  art.  189 

ust. 2 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono 

wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  W 

ocenie  składu  orzekającego  za  podmiot 

nieuprawniony  do  wniesienia  odwołania  należy  uznać  podmiot,  który w  ogóle  nie  wykazał 

swojego  związku  z  danym  postępowaniem.  Dodatkowo  przy  ocenie  przedmiotowego 

wniosku  nie  sposób  było  także  uciec  od  okoliczności  dotyczącej  etapu  postepowania, 

którego  dotyczyło  odwołanie.  Odwołanie  dotyczyło  postanowień  SIWZ  w  przetargu 

nieograniczonym  i  siłą  rzeczy  miało  miejsce  przed  upływem  terminu  na  składanie  ofert  w 

związku  z  tym  zamawiającemu  trudno  było  wykazać,  że  odwołujący  jest  nieuprawniony  do 

wniesienia  odwołania,  a  przez  to  nawet  potencjalnie  niezainteresowany  udziałem  w 

postępowaniu.  

Izba  uznała,  że  zamawiający  nie  wykazał,  iż  odwołujący  jest  nieuprawniony  do  wniesienia 

odwołania.  Skład  orzekający  zwrócił  uwagę  w  tym  zakresie  na  to,  iż  odwołujący  już 

odwołaniu odniósł się do kwestii swojego interesu we wniesieniu odwołania, a na rozprawie 

sam  zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  złożył  oferty  w  dwóch  innych  trwających 

postępowaniach  przetargowych  składających  się  na  szerszy  projekt  obejmujący  ochronę 

przeciwpowodziową dla Krakowa. 

W związku z powyższym Izba uznała, że przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 

189 ust. 2 pkt 2 Pzp nie znalazła potwierdzenia.  

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji  przekazanej  w  postaci  elektronicznej  zapisanej  na 

płycie  DVD,  przesłanej 

do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 grudnia 2020 r., w tym w szczególności z 

treści SIWZ wraz z załącznikami (w tym przede wszystkim części I i VI SIWZ tj. Instrukcji 

dla wykonawców i Przedmiaru robót dla kontraktu); 

załączonego do odwołania zestawienia przetargów obejmujących zbliżony zakres. 

Izba ustaliła co następuje 

Postanowienia SIWZ  dotyczące  podwykonawstwa zostały  zawarte w  pkt 35  części I 

pn.:  Instrukcja  dla  wykonawców.  W  punkcie  tym  zamawiający  zastrzegł  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia.  Szczegółowo 

został on uregulowany w ppkt 1 i 2 o treści: 

Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia.  Za  kluczowe  części  zamówienia  Zamawiający 

uznaje:  Obiekt  wrót  przeciwpowodziowych  wraz  z  murami  oporowymi  oraz 

kierownicami  - 

konstrukcja  oraz  Część  mechaniczna  wrót  przeciwpowodziowych 

(poz. 3.1 do 3.7 Przedmiaru). 

Zamawiający  dopuszcza  powierzenie  wykonania  podwykonawcom  części 

zamówienia poza zakresem, o którym mowa w ust. 1. 

Pozycję 3.1 do 3.7 Przedmiaru obejmowały: 

3.1. Rozbudow

ę i przebudowę wałów i przejazdów wałowych; 

3.2. Tymczasowe wejście do portu, dół fundamentowy, wykonanie grodzy na czas budowy; 

3.3.  Obiekt  wrót  przeciwpowodziowych  wraz  z  murami  oporowymi,  kładką  eksploatacyjną 

oraz kierownicami 

– konstrukcja; 

3.4. Umocnienie dna i skarp na wejściu i wyjściu z wrót; 

3.5. Aparatur

ę kontrolno-pomiarową na obiekcie wrót; 

3.6. Zabezpieczenie kolektora sanitarnego; 

Część mechaniczną wrót przeciwpowodziowych.  

Pozycja  3.7.  Przedmiaru  szczegółowo  obejmowała:  wrota  wsporne,  łożyska,  napęd  wrót, 

amorty

zator, zamknięcie główne kanału obiegowego, napęd zamknięcia kanału obiegowego, 

zamkniecie  awaryjne  kanału  obiegowego,  zamkniecie  szandorowe,  kraty  i  zastawki  kanału 

obiegowego,  semafory,  konstrukcje  stalowe  wyposażenia  komunikacyjnego  wraz  z 

zabezpieczeniem  antykorozyjnym,  przepompowni

ę  wód  –  dostawę  i  montaż  oraz 

przepompowni

ę wód – prace towarzyszące. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 29 ust. 2 Pzp 

– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję; 

- art. 36a ust. 2 pkt 1) Pzp 

– Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania 

przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

z

amówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.  

Tak jak to zostało zasygnalizowane powyżej, Izba rozpatrując odwołanie w pierwszej 

kolejności zobowiązana jest ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków 

ochrony prawnej określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie 

przysługuje  legitymacja  procesowa  do  wniesienia  odwołania.  Brak  takiej  legitymacji  po 

stronie  o

dwołującego,  prowadzi  do  ustalenia  niedopuszczalności  wniesienia  odwołania  i 

skutkuje  koniecznością  jego  oddalenia,  gdyż  stwierdzenie  niewykazania  przesłanek 

materialnoprawnych  warunkujących  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  skutkuje 

oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w 

odwołaniu.  Inaczej,  istnienie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  jest  warunkiem,  którego 

spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej 

oceny  zarzutów  w  nim  podniesionych.  Zgodnie  bowiem,  z  powołanym  art.  179  ust.1  Pzp 

legitymację do wniesienia odwołania ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim 

interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. 

Po raz kolejny należy wskazać, że odwołanie zostało wniesione wobec postanowień SIWZ. 

Już w odwołaniu zostało podane wyjaśnienie posiadania interesu odwołującego w uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  postaci  utarty 

pozyskania przedmiotowego zamówienia w tym realnych korzyści finansowych wynikających 

z  tytułu  jego  realizacji.  Ponadto  odwołujący  na  rozprawie  wyjaśnił,  że  realizował  podobne 

zamówienia  na  rzecz  zamawiającego,  czego  zamawiający  nie  kwestionował.  Zamawiający 

przyznał przy tym, że odwołujący złożył oferty w dwóch innych, trwających postępowaniach 

przetargowych składających się na szerszy projekt obejmujący ochronę przeciwpowodziową 

dla Krakowa.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  można  było 

stwierdzić,  że  odwołujący  nie  był  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  przez  złożenie 

oferty.  Ponadto  wbrew  sugestiom  zamawiającego  nie  można  było  uznać,  że  odwołanie 

stanowiło  przejaw  dbałości  odwołującego  o  interes  małych  i  średnich  przedsiębiorstw, 

ponieważ wyraźnie odnosiło się do sytuacji odwołującego. 

W 

związku z tym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że 

odwołujący posiadał legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania, wymaganą zgodnie 

z art. 179 ust. 1 Pzp. 

Przechodząc  do  meritum  odwołania  Izba  za  punkt  wyjścia  wzięła,  przytoczoną  w 

odwołaniu, treść wyroku z 27 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 867/19, w którym wskazano, że 

Przysługujące  Zamawiającemu  na  podstawie  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  uprawnienie  do 

ograniczenia  swobody  wykonawcy  w  zakresie  wyboru  części  zamówienia  jaka  zostanie 

powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji 

i  nieuzasadnionego  ograniczenia  wykonawcom  dostępu  do  zamówienia.  Stąd  konieczność 

ścisłej  interpretacji  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  –  kluczowa  część  przedmiotu  zamówienia  w 

rozumieniu  tego  przepisu  nie  oznacza  głównego  elementu  (zakresu)  zadania,  tylko  część, 

którą  musi  osobiście  wykonać  wybrany  wykonawca,  jako  podmiot,  który  dysponuje 

określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego 

elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym 

(np.  mural)  lub  wymagającego  ponadprzeciętnej  wiedzy  specjalistycznej.  Konieczność 

realizacji  prac  budowlanych,  nawet  o  bardzo  złożonym  charakterze,  nie  daje  podstawy  do 

ograniczenia  dostępu  podwykonawców  do  udziału  w  realizacji  zamówienia.  (…) 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  ustanowienie  takich  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

m. in. w zakresie zdolności technicznych wykonawców, by zapewnić wybór kompetentnego, 

zdolnego do realizacji zadania wykonawcy. 

Zamawiający w swojej argumentacji kładł nacisk na stopień skomplikowania zastrzeżonej do 

osobistej  realizacji  przez  wykonawcę  części  zamówienia  oraz  zwracał  uwagę  na  termin 

realizacji  tego  zamówienia,  jako  kolejną  okoliczność  determinującą  konieczność  takiego 

zastrzeżenia.  Podkreślał  także,  że  według  przeprowadzonej  przez  niego  analizy  na  rynku 

funkcjonują  wykonawcy,  którzy  są  w  stanie  zrealizować  zamówienie  mimo  dokonanego 

zastrzeżenia.  

Izba  uznała  twierdzenia  zamawiającego  za  gołosłowne,  ponieważ  na  ich  poparcie  nie 

przedstawił  on  żadnego  dowodu,  który  mógłby  chociaż  uprawdopodobnić  podnoszone 

argumenty.  Odwołujący  złożył  dowód  w  postaci  zestawienia  podobnych  zamówień 

prowadzonych  przez  zamawiającego,  w  których  zamawiający  nie  zastrzegał  obowiązku 

osobistej  realizacji  przez  wykonawcę  kluczowej  części  zamówienia,  co  oznacza,  że 

wcześniej  tego  typu  zamówienia  nie  były  zawarowane  takim  obowiązkiem,  a  zamawiający 

nie  wykazał,  ani  nawet  nie  wyjaśnił,  że  pojawiły  się  problemy  lub  trudności  w  realizacji 

podobnych zamówień w przeszłości, przez co zastrzeżenie części zamówienia do osobistej 

rea

lizacji  miało  swoje  uzasadnienie,  gdyż  wynikało  z  negatywnych  doświadczeń  i  obecnie 

stanowiło  próbę  ich  zapobieżenia.  Zamawiający  nie  przedstawił  także  wystarczającego 

uzasadnienia,  które  mogłoby  uprawdopodobnić  twierdzenie,  że  tylko  przez  dokonane 

zastrze

żenie będzie możliwe dochowanie trzynastomiesięcznego terminu przewidzianego na 

realizację zamówienia. W związku z tym skład orzekający doszedł do przekonania, że nic nie 

stało na przeszkodzie do uznania, iż udział podwykonawców w zakresie części zamówienia 

objętych  zastrzeżeniem  umożliwi  terminową  realizację  zamówienia.  Zamawiający  nie 

przestawił także efektów swojej analizy dotyczącej potencjalnych podmiotów, które mogłyby 

wykonać przedmiotowe zamówienie mimo dokonanego zastrzeżenia.  

Jakkolwiek  zamawiaj

ący  nie  wykazał  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia,  które 

jako  wyjątek  od  zasady  polegającej  na  możliwości  powierzenia  części  zamówienia 

podwykonawcom  powinien  być  interpretowany  i  stosowany  w  sposób  ścisły,  to  należy 

zwrócić  na  uwagę  także  na  zakres  dokonanego  zastrzeżenia,  który  w  okolicznościach 

przedmiotowej sprawy miał decydujące znaczenie. Przy interpretacji językowej treści pkt 35 

ppkt  1)  i  2)  części  I  pn.:  Instrukcja  dla  wykonawców  należało  uznać,  że  obowiązek 

osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia obejmował pozycje 

od  3.1.  do  3.7.  Przedmiaru 

robót  dla  kontraktu.  Pozycje  objęte  zastrzeżeniem  obejmowały 

zarówno  roboty  budowalne  jak  i  dostawy  oraz  usługi  składające  się  na  te  roboty.  Izba 

przyznała  rację  odwołującemu,  że  tak  dokonane  zastrzeżenie  mogło  prowadzić  do 

interpretacji  pozwalającej  na  przyjęcie,  iż  obowiązkiem  osobistego  wykonania  objęte  były 

wszystkie  wymienione  powyżej  pozycje,  które  dotyczyły  także  dostawy  poszczególnych 

komponentów  składających  się  na  zastrzeżoną  część  zamówienia  w  tym  m.  in.  wrót 

przeciwpowodziowych 

oraz napędu do nich. W związku z tym odwołujący mógł słusznie się 

obawiać,  że  mimo  posiadania  doświadczenia  w  realizacji  podobnych  zamówień  na  rzecz 

zamawiającego  nie  będzie  mógł  złożyć  oferty  w  postępowaniu,  ponieważ  nie  jest 

producentem poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia.  

Dodatkowo  należy  wyjaśnić,  że  odwołaniu  w  treści  zarzutu  literalnie  został 

wymieniony  przepis  art.  36  ust.  2  pkt  1)  Pzp,  który  stanowi,  iż  w  przypadku  gdy  przepisy 

ustawy  nie  stanowią  inaczej,  SIWZ  zawiera  również  opis  części  zamówienia,  jeżeli 

zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert  częściowych.  Co  do  meritum  odwołanie  dotyczyło 

treści  przepisu  określonego  w  art.  36a  ust.  2  pkt  1)  Pzp,  ponieważ  zarzut  odnosił  się  do 

nieuzasadnionego 

zastrzeżenia  przez  zamawiającego  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i 

bezzasadnie  zawęża  krąg  potencjalnych  wykonawców,  mogących  złożyć  oferty  w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Tym  samym  Izba  uznała,  że  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  przez 

zamawiającego treści art. 29 ust. 2 oraz art. 36 a ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji.  

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w odwołaniu 

powod

uje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza  normy 

prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego 

koszt  wpisu 

od  odwołania  uiszczonego  przez  odwołującego  oraz  zasądzając  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      ……………………………