KIO 3305/20 POSTANOWIENIE dnia 29 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3305/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 29 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Agencja  Ochrony  K.  sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych zwrot z rachunku bankowego U

rzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Agencja  Ochrony  K.  sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie, 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 3305/20 

U z a s a d n i e n i e 

13  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Grudziądzu,  zwany  dalej  „zamawiającym”, 

prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „świadczenie  usług  w  zakresie  ochrony 

fizycznej  osób  i  mienia  przez  SUFO  w  kompleksach  w  Grudziądzu,  Chełmnie  i  Grubnie, 

Brodnicy, Jamach

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 7 lipca 2020 r. nr 2020/S 129-317844. 

4  grudnia 

2020  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie zamówienia Agencja Ochrony  K.  sp.  z  o.o.  w Warszawie oraz  Agencja  Ochrony 

MK  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zwanym 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, U.P.G. sp. z 

o.o. w Katowicach, Fosa Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security 

– Biuro 

Ochrony Mienia sp. z o.o. we Wrocławiu, Era sp. z o.o. w Chorzowie oraz Novia sp. z o.o. w 

Chorzowie, zwanych 

dalej „konsorcjum Tombor”. 

Wobec 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  Tombor  jako 

najkorzystniejszej w zadaniu 3 

odwołujący wniósł 14 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3,  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  P

zp  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty  w  zakresie  zadania  3 

złożonej  przez  konsorcjum  Tombor  na  skutek 

nieprawidłowego  przyznania  punktów  w  ramach  kryterium  posiadania  własnej  grupy 

interwencyjnej (waga 10%), w sytuacji, gdy przedmiotowe konsorcjum firm w formularzu 

ofertowym  do  zadania  nr  3  w  sprawie  20/2020  złożyło  oświadczenie,  iż  nie  posiada 

własnej  grupy  interwencyjnej  do  realizacji  w/w  zadania,  jak  również  wskazało,  iż 

zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia w tej kwestii innym podwykonawcom; 

2)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  w  zw.  84  ust.  1  Pzp  przez  dopuszczenie  prze

z  Zamawiającego 

dokonania  przez  konsorcjum  Tombor 

przeprowadzenia  modyfikacji  złożonej  oferty  w 

zakresie zadania 3 już po upływie terminu składania ofert; 

3)  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  nieuzasadnione  uznanie  przez 

Zamawiającego,  iż  wskazane  przez  konsorcjum  Tombor  zmiany  oferty  po  upływie 

terminu  składania  ofert  stanowiły  jedynie  sprostowanie  oczywistej  omyłki  pisarskiej, 

wówczas  gdy  dokonane  przez  w/w  konsorcjum  zmiany  stanowiły  istotną  ingerencję  w 

treść pierwotnej oferty, bowiem waga przeprowadzonych zmian wynosiła 10% w zakresie 

oceny  wartości  oferty,  co  w  konsekwencji  spowodowało  nieuzasadniony  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  3  złożonej  wskazanego  powyżej 

wykonawcę. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  u

nieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  konsorcjum 

Tombor jako najkorzystniejszej 

w zakresie zadania (części) 3 postępowania; 

2)  wykluczenia konsorcjum Tombor 

z dalszego udziału w postępowaniu; 

dokonania  powtórnej  czynności  wyboru  ofert  w  zakresie  zadania  (części)  3 

postępowania. 

Na podstawie 

pisma zamawiającego z 17 grudnia 2020 r. ustalono, że zamawiający 

kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  przekazał  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  w  dniu  15 

grudnia 2020 r. 

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej  

W  dniu  17  grudnia  2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła 

korespondencja 

w której wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w 

Katowicach 

informuje,  iż  przystępuje  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego.  

Ustalono także, że 22 grudnia 2020 r. zamawiający doręczył Prezesowi Krajowej Izby 

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty 

przedstawione 

w odwołaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

W pierwszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w 

terminie  żaden  wykonawca.  Do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  wprawdzie 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, jednakże nieskuteczne. 

Stosownie  do  przepisu  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp, 

Wykonawca może  zgłosić przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Zgodnie  z  art.  185  ustawy  Pzp 

środek  ochrony  prawnej  jakim  jest  zgłoszenie 

przystąpienia przysługuje wykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  przez 

wykonawcę  należy  rozumieć  osobę 

fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp  przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia. 

Jak  wynika  z  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp,  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Po  upływie 

terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę.  

Jak 

ustalono,  ofertę  wspólną  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo 

Usługowe Tombor  C. T.,  J. T.n  sp.  j.  w  Katowicach,  U.P.G. sp.  z  o.o.  w  Katowicach,  Fosa 

Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security 

– Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. 

we  Wrocławiu,  Era  sp.  z  o.o.  w  Chorzowie  oraz  Novia  sp.  z  o.o.  w  Chorzowie.  W 

konsekwencji, od momentu otwarcia ofert, status „wykonawcy” w postępowaniu przysługiwał 

wspólnie wszystkim członkom konsorcjum. Powyższe dotyczy również prawa do zgłoszenia 

przystąpienia,  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przypadku,  gdy  ofertę  składają 

wykonawcy  występujący  wspólnie,  to  im  wszystkim  razem,  a  nie  każdemu  z  osobna, 

przysługują  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie,  co  jest  zgodne  z  utrwalonym 

orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny.  

Z żadnego fragmentu zgłoszenia przystąpienia nie wynikało, że zgłoszenie składane 

jest  w  imieniu  konsorcjum. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  komparycji  zgłoszenia  jako 

„przystępujący”  zostało  wskazane  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Tombor  C.  T.,  J.  T.  sp.  j.  w 

Katowicach.  Faktu,  że  zgłoszenia  przystąpienia  składane  jest  w  imieniu  konsorcjum  nie 

można  było  wyprowadzić  również  z  żadnego  z  dokumentów  załączonych  do  zgłoszenia, 

gdyż takich dokumentów nie załączono. 

Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że zgłoszenie przystąpienia 

wni

osło  samodzielnie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Tombor  C.  T.,  J.  T.  sp.  j.  w  Katowicach. 

Zgłaszający przystąpienie nie był podmiotem uprawnionym do zgłoszenia, gdyż nie złożył w 

przedmiotowym  postępowaniu  samodzielnie  oferty.  Zatem  zgłoszenie  powinien  wnieść  w 

imieniu  wszystkich 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienia,  tymczasem 

środek ochrony prawnej w postaci zgłoszenia przystąpienia w przedmiotowym postępowaniu 

wniósł  samodzielnie.  Izba  stwierdziła  zatem,  że  zgłaszający  przystąpienie  nie  posiada 

statusu  wykonawcy  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  rozumieniu  art.  185  ust.  2  ustawy 

Pzp  i  w  konsekwencji 

jest  podmiotem  nieuprawnionym  do  skorzystania  ze  środka  ochrony 

prawnej.  

Z  przywołanego  przepisu  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wynika  także  w  sposób 

jednoznaczny,  że  obowiązkiem  wykonawcy,  który  zgłasza  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego jest  przesłanie kopii  zgłoszenia przystąpienia zarówno  zamawiającemu  jak  i 

odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie w żaden sposób nie wykazał faktu przesłania kopii 

zgłoszenia  do  odwołującego  ani  zamawiającego.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

oświadczył,  że  nie  otrzymał  żadnej  kopii  zgłoszenia  przystąpienia.  Ponieważ  zgłaszający 

przystąpienie faktu tego nie wykazał, należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie 

została przekazana zamawiającemu ani odwołującemu. 

Stwierdzono 

zatem,  że  w  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  żaden 

wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w 

orzecznictwie  I

zby  pogląd,  iż  Brak  skutecznego,  tj.  zgodnego  z  art.  185  ust.  2  p.z.p., 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  należy  traktować  jako  brak 

przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym 

postępowaniu  odwoławczym  nie  brał  udziału  żaden  wykonawca  przystępujący  po  stronie 

zamawiającego  (tak  m.in.  postanowienie KIO  z dnia 6 kwietnia 2010  r., sygn.  akt  KIO/UZP 

Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie, 

zgodnie  z  którym  Wobec  braku  przepisów  ustalających  zasady  uzupełniania  braków 

formalnych  w  interwencji  ubocznej  ich  ewentualne  wystąpienie  sankcjonowane  będzie 

odrzuceniem  interwencji  (por. 

Dzierżanowski  Włodzimierz,  Jerzykowski  Jarosław, 

Stachowiak  Małgorzata,  komentarz  LEX  2010,  Komentarz  do  art.  185  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.10.113.759),  [w:]  M.  Stachowiak,  J. 

Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. 

IV.). 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu.  Do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy 

Pzp  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden  wykonawca.  Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności 

faktyczne  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega 

umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp

. Zgodnie z przywoływanym przepisem, 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie. 

Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnym  zakresie  nie  miało 

charakteru merytorycznego

, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1 

zd. 2 ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie 

z  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  tego  przepisu,

koszty  postępowania 

odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp, znosi 

się wzajemnie. 

Izba  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 

2010  r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 

,  gdyż  uwzględnienie  zarzutów  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy.  Zgodnie  z 

powołanym  przepisem,  W  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę, 

jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  a  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił,  wypełniając  wymogi 

określone  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy,  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba 

orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uiszczonej  tytułem 

wpisu. 

Przewodniczący:      ……………..………