KIO 3345/20 POSTANOWIENIE dnia 21 grudnia 2020 r.

KIO 3345/20 

Sygn. akt: KIO 3345/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  21  grudnia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  grudnia  2020  r.  przez  wykonawcę  Budimex  S.A.,                             

ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Uniwersytet 

Medyczny w Białymstoku, ul. J. Kilińskiego 1, 15-089 Białystok 

przy  udziale  wykonawcy  Strabag  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  08-

500  Pruszków, 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

umo

rzyć postępowanie odwoławcze,  

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy 

Budimex  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa  kwoty  18 0

00  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

KIO 3345/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od 

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący: 

……..…....……………………… 

KIO 3345/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonego 

przez 

Uniwersytet  Medyczny  w  Białymstoku,  ul.  J.  Kilińskiego  1,  15-089  Białystok    (dalej 

„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Prewencji i Medycyny 

Spersonalizowanej  oraz  Centrum  Genomu  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu,  przebudową 

sieci  podziemnych,  rozbiórką  budynku  byłej  pralni  i  uzyskaniem  ostatecznej  decyzji  o 

pozwoleniu  na  użytkowanie”  wykonawca  Budimex  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204 

Warszawa 

(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej 

na ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 139 ust. 1 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.                     

z 2019 poz. 1843 ze zm.) 

[dalej „ustawa pzp”] w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473      

§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w  zw. z art. 484 § 2 KC w zw.  z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

p

oprzez  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  w  ramach  Umowy  kar  umownych  za 

opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich naliczania, jak również zastrzeżenie 

kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu, 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 5 KC                           

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  140  ust.  1                                

w  zw.  z  art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  zastrzeżenie  przez  zamawiającego  w  §  3                            

ust. 5 Umowy uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, 

bez  wskazania  zakresu  możliwych  zmian  z  tego  wynikających,  co  godzi  w  zasadę 

niezmienności  zakresu  świadczenia,  generując  ryzyka  niemożliwe  do  skalkulowania,                                 

a  w  konsekwencji  narusza  równowagę  stron  umowy  i  prowadzi  do  nadużycia  prawa 

p

odmiotowego przez Zamawiającego, 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) 

ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

353  (1)  KC  w  zw.  z  art.  5  KC, 

poprzez  wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowień 

naruszających  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron 

umowy  i  prowadzących  do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców,  a 

przejawiających  się  w  przerzuceniu  na  wykonawców  wszelkich  ryzyk  związanych  z 

nieprawidłowym  i  niejednoznacznym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

KIO 3345/20 

zobowiązujących  wykonawców  do  oszacowania  w  cenie  ofertowej  wszelkich  prac 

związanych  z  realizacją  zamierzenia  inwestycyjnego,  nawet  nie  mających  oparcia  w 

udostępnionej dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, 

art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  139  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 18 ust. 1 pkt. 

1  ),      art.  20  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Prawo  Budowlane  w  zw.  z  art.  7  ust. 1  ustawy  Pzp, 

poprzez  nałożenie  na  wykonawcę  w  ramach  §  3  ust.  3  Umowy  obowiązku 

szczegółowego 

sprawdzenia 

dokumentacji 

projektowej 

przekazanej 

przez 

z

amawiającego,  a  w  konsekwencji  przejęcie  ryzyka  za  dokumentację  projektową 

niepochodzącą  od  wykonawcy,  co  w  konsekwencji  zaburza  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 

art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  142  ust.  5 

ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) KC w zw. z art. 647 

KC  w zw. z art. 357 (1) KC w zw. z art. 358 

(1) § 3 KC w zw. z art. 632 § 2 KC w zw. z 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 3 ust. 

2  wyłączającego  możliwość  zgłaszania  przez  wykonawców  roszczeń  wynikających                                     

z  wystąpienia  zdarzeń  przyszłych,  niezależnych  od  działań  samego  wykonawcy,  co                                 

w  konsekwencji  prowadzi  do  przerzucenia  na  wykonawców  wszelkich  ryzyk 

kontraktowych  dotyczących  realizacji  niniejszego  zamierzenia  inwestycyjnego,  co 

narusza zasadę równowagi stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego 

przez zamawiającego, 

art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  647 

kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  654  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  577 

§  4  KC                                            

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wprowadzenie  do  Umowy  postanowień 

uzależniających  wypłatę  należnego  wynagrodzenia  i  rozpoczęcia  biegu  terminu 

gw

arancji  od  usunięcia  wad  zidentyfikowanych  w  ramach  odbioru  końcowego  bez  ich 

zdefiniowania,  co  godzi  w  istotę  i  naturę  umowy  o  roboty  budowlane,  stanowiąc  wyraz 

uchylania  się  przez  Zamawiającego  od  podstawowych  obowiązków  nałożonych  na 

inwestora,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców, 

naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy 

i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania zmian SIWZ w sposób skonkretyzowany w uzasadnieniu odwołania, tj. 

KIO 3345/20 

ustalenie  w  ramach  Umowy  limitu  kar  na  poziomie  10%  wynagrodzenia  umownego 

brutto, 

modyfikację  katalogu  kar  wskazanych  w  §  12  ust.  1  lit.  b)-f)  oraz  h)  Umowy,  poprzez 

sankcjonowanie  w

ykonawcy  jedynie  za  przypadki  zawinionego  opóźnienia  i  ustalenie 

wysokości  kar  umownych  na  poziomach  rynkowych,  tj.  nadanie  im  przykładowo 

następującego brzmienia: 

  w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 

ust. 1 w wysokości 0,05 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień 

zwłoki, 

  za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  lub  zgłoszonych  w  ramach 

rękojmi  tub  udzielonej  gwarancji  w  wysokości  0,02  %  całkowitego  wynagrodzenia 

umownego brutto, 

za każdy dzień zwłoki Uczonego od dnia wyznaczonego na usunięcie 

wad, 

  w  przypadku  braku  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom  lub  w  przypadku  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego 

podwykonawcom  lu

b  dalszym  podwykonawcom  w  wysokości  0,02  %  całkowitego 

wynagrodzenia umownego brutto danej umowy podwykonawczej, za każdy dzień zwłoki 

Uczonej  od  upływu  terminu  zapłaty  (alternatywnie:  2.000,00  zł  za  każdy  stwierdzony 

przypadek), 

  w  przypadku  nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo, 

której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  projektu  jej  zmian  w  wysokości  0,02  % 

całkowitego wynagrodzenia umownego brutto danej umowy podwykonawczej, za każdy 

nieprzedłożony do akceptacji projekt Umowy lub jego zmianę (alternatywnie: 2.000,00 zł 

za każdy stwierdzony przypadek), 

  w  przypadku  nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy                                          

o  podwykonawstwo  lub  jej  zmiany  w  wysokości  0,02  %  całkowitego  wynagrodzenia 

umownego brutto danej umowy podwykonawczej, za każdą nie przedłożoną Umowę łub 

jej zmianę (alternatywnie: 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek), 

  w  przypadku  stwierdzenia  przez  zamawiającego  niedotrzymania  warunku  dotyczącego 

zatrudnienia 

na 

podstawie 

umowy 

o 

pracę 

przez 

wykonawcę 

lub 

podwykonawcę/dalszego podwykonawcę w wysokości 2.000,00 zł za każdy stwierdzony 

przypadek 

modyfikację  treści  §  3  ust.  5  Umowy,  poprzez  nadanie  mu  następującego  brzmienia: 

Wynagrodzenie  określone  w  ust.  1  niniejszego  paragrafu  może  ulec  odpowiedniemu 

KIO 3345/20 

zmniejszeniu  w  przypadku  zmniejszenia  zakresu  rzeczowego  przedmiotu  umowy,                                 

z zastrzeżeniem, iż łączne zmniejszenie zakresu umownego nie może przekroczyć 20% 

całości zakresu rzeczowego umowy. W takim przypadku z wynagrodzenia ryczałtowego 

wyłączone  zostaną  kwoty  odpowiadające  kosztom  zmniejszonego  zakresu  rzeczowego                           

i  wynagrodzenie  z  tego  tytułu  ustalone  zostanie  na  podstawie  uzgodnionego  przez 

Strony ko

sztorysu. Zmiany zakresu rzeczowego wprowadzone zostaną w ramach zmiany 

umow

y na podstawie § 15 ust. 2 Umowy, 

zakwalifikowanie  zmiany  zakresu  rzeczowego  jako  jedną  z  podstaw  zmiany  umowy                           

w  rozumieniu  art.  144  ustawy  Pzp,  uregulowa

nej  w  ramach  §  15  ust.  2  Umowy                                        

i  wymagającej  podpisania  aneksu  przez  strony,  przy  jednoczesnym  wprowadzeniu 

procentowego limitu możliwego zmniejszenia zakresu umownego, tj. dodanie w ramach                           

§  15  ust.  2  Umowy  postanowienia  o  przykładowej  następującej  treści:  Zmiana  umowy 

możliwa  jest  w  sytuacji,  gdy  (...)  wystąpi  konieczności  zaniechania  realizacji  części 

umowy  lub  zmniejszenia  zakresu  umownego,  z  zastrzeżeniem,  że  łączne  zmniejszenie 

zakresu  u

mownego nie może przekroczyć 20% całości  zakresu rzeczowego umowy. IV 

przypadku  wystąpienia  przedmiotowej  sytuacji  wynagrodzenie  umowne  zostanie 

odpowiednio  pomniejszone  o  wartość  elementów,  o  które  pomniejszono  zakres 

przedmiotu  umowy.  Wartość  robót  zaniechanych  zostanie  obliczona  na  podstawie 

kosztorysu robót niewykonanych, o którym mowa w § 3 ust. 8 i 9 Umowy, 

nadanie treści § 4 ust. 1 lit. h Umowy następującego brzmienia: Wykonawca zobowiązuje 

się w  ramach  przyjętej  ceny  ryczałtowej  wykonać  roboty  niezbędne,  których wykonanie 

przy  doch

owaniu  należytej  staranności  i  przy  założeniu  zawodowego  charakteru  jego 

działalności  można  było  zidentyfikować  na  podstawie  dokumentów  i  danych 

udostępnionych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  przetargowym.  Robót  tych  nie 

wolno  rozpoczynać  bez  zgody  Zamawiającego  i  autora  projektu  sprawującego  nadzór 

autorski.  Inne  prace,  których  nie  można  było  wywieźć  z  udostępnionej  dokumentacji,                         

a  których  wykonanie  stanie  się  konieczne  dla  dalszego  kontynuowania  zaplanowanych 

robót wprowadzane będą w trybie zmian umowy jako roboty dodatkowe i/lub zamienne, 

modyfikację treści SIWZ, poprzez wykreślenie  § 3 ust. 3 wzoru Umowy, 

modyfikację  treści    §  3  ust.  2  Umowy  i  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  kwota 

określona  w  ust.  1  odpowiada  zakresowi  robót  przedstawionemu  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia i jest tzw. wynagrodzeniem ryczałtowym. Zawiera ona ponadto następujące 

koszty:  koszty  wszelkich  robót  przygotowawczych,  demontażowych,  wyburzeniowych, 

odtworzeniowych,  porz

ądkowych,  robót  związanych  z  utrudnieniami  wynikającymi                            

KIO 3345/20 

z realizacji robót bez wyłączenia obiektu z eksploatacji, zagospodarowanie miejsca robót, 

nadanie  §  10  ust.  1  Umowy  brzmienia:  Strony  ustalają,  że  rozliczenie  za  wykonane 

ro

boty budowlane objęte umową nastąpi: 

a) 

fakturami  częściowymi  za  wykonane  i  odebrane  roboty  budowlane,  na  podstawie 

protokołu  odbioru  częściowego  podpisanego  przez  kierownika  budowy  i  inspektora 

nadzoru,  

b) 

fakturą  końcową,  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  10%  wynagrodzenia  umownego 

brutto, 

wystawioną  po  podpisaniu  protokołu  odbioru  końcowego  oraz  po  uzyskaniu 

ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 

nadanie  §  10  ust.  1  i  11  ust.  2  Umowy  brzmienia:  §  11  ust.  2  Umowy:  Termin  rękojmi 

kończy  się  z  upływem  60  miesięcy,  zaś  termin  gwarancji  kończy  się  z  upływem  .... 

miesięcy  licząc  od  dnia  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego.  Jeżeli 

producent/dostawca/sprzedawca udziela dłuższej gwarancji na materiały lub urządzenia 

zastosowane  do  wykonania  przedmiotu  umowy,  o

bowiązuje  gwarancja  producenta/ 

dostawcy/sprzedawcy. 

Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r.  

odwołujący cofnął odwołanie. 

Ze  względu  na  fakt,  że  odwołanie  można  cofnąć  w  każdym  czasie  do  zamknięcia 

r

ozprawy,  jego  cofnięcie,  zgodnie  z  art.  187  ust.  8    ustawy  Pzp  oznacza,  że  postępowanie 

odwoławcze podlega umorzeniu.  

Dlatego też postanowiono jak w sentencji. 

KIO 3345/20 

Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił 

zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. 

Przewodniczący: 

……..…....………………………