Sygn. akt: KIO 415/20
WYROK
z dnia 12 marca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę Althea
Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im.
prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ zgodnie z treścią wezwania
zamieszczonego na platformie elektronicznej w dniu 13 lutego 2020 r.;
Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof.
Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa
stałej obsługi serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery
MR450 1,5 T
. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 226-
W dniu 27 lutego 2020 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 10b ustawy Pzp w z
w. z: art. 61 § 2 Kc, art. 6 Kc, art. 14 Kc, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek
nieuwzględnienia powyższego zarzutu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne, a zatem
komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Z
uwagi na powyższe, w treści SIWZ Zamawiający wskazał (w rozdziale III, punkt 2), że
komunikacja z wykonawcami będzie odbywała się za pośrednictwem Portalu PZP
dostępnego pod adresem https://portal.smartDZp.pl/spsklszczecin/ („Platforma SmartPZP").
Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień, zaświadczeń oraz informacji
przyjmuje się datę zapisania na serwerach. Każdy z wykonawców zobowiązany był założyć
na Platformie Smart
PZP swoje indywidualne konto niezbędne do prowadzenia
korespondencji z
Zamawiającym. Konto założone na tej platformie było przypisane do
wskazanego przez wykonawcę adresu poczty elektronicznej, na który kierowane były
generowane automatycznie przez Platfor
mę SmartPZP powiadomienia o dodanej
korespondencji
do
wykonawcy.
W
przypadku Odwołującego adresem tym był
Ten sam adres został także wskazany przez Odwołującego
w
treści formularza JEDZ w punkcie dotyczącym informacji o wykonawcy (str. 2 JEDZ).
Odwołujący podał, że 7 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał go na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Informacja o tym
wezwaniu została zapisana na Platformie SmartPZP, a platforma ta wygenerowała
automatyczne powiadomienie o fakcie dodania nowej korespondencji przez Zamawiającego,
które zostało przesłane pocztą elektroniczną na adres mailowy przypisany na Platformie
SmartPZP do konta Odwołującego ([email protected]). W dniu 11 lutego 2020 r.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając stosowne wyjaśnienia. Z kolei w dniu
13 lutego 2020 r. o godz. 8:09 Zamawiający wezwał Odwołującego (poprzez zapisanie
odpowiedniego dokumentu na Platformie Smart PZP) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia treści JEDZ. Uzasadnieniem dla powyższego był fakt, że Odwołujący
w
JEDZ załączonym do oferty nie zamieścił informacji dotyczącej spełnienia kryteriów
kwalifikacji (sekcja a lub sekcje A-
D części IV JEDZ). Zgodnie z pouczeniem zawartym
w
treści tego wezwania, Odwołujący uzupełniając swój JEDZ mógł ograniczyć się do
wypełnienia wyłącznie sekcji a w części IV JEDZ i nie musiał wypełniać żadnej z pozostałych
sekcji w części IV.
Odwołujący zaznaczył, że wezwanie z 13 lutego 2020 r. nosi datę 12 lutego 2020 r.,
bo tego dnia dokument został dodany przez Zamawiającego na Platformę Smart PZP
(dokładnie: 12 lutego 2020 r. o godz. 13:26), jednak jeszcze bez przekazania jej do
Odwołującego. Owo przekazanie (innymi słowy: wysłanie do Odwołującego za
pośrednictwem platformy) nastąpiło dopiero 13 lutego 2020 r. o godz. 8:09. W treści
Wezwania z 13 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał termin na uzupełnienie żądanego
dokumentu
– 17 luty godz. 9:00. Żadne automatyczne powiadomienie o tym fakcie nie
zostało przesłane do Odwołującego na przypisany do jego konta adres poczty elektronicznej
(tak jak miało to miejsce przy dotychczas prowadzonej korespondencji z Zamawiającym).
Tym samym, pomimo że wezwanie z 13 lutego 2020 r. zostało zapisane na Platformie
SmartPZP, Odwołujący nie był tego świadomy. W konsekwencji, nie odpowiedział na to
wezwanie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (17 lutego 2020 r., godz. 9:00).
Odwołujący wskazał, że jeszcze tego samego dnia (tj. 17 lutego 2020 r.), niecałe
dwie godziny po upływie wyznaczonego terminu na uzupełnienie przez Odwołującego
dokumentu (godz. 10:57), Zamawiający wgrał na Platformę Smart PZP informację
o wyklu
czeniu Odwołującego z Postępowania, a o godz. 12:18 przekazał ją (także za
pośrednictwem tej platformy) do Odwołującego. W tym przypadku Odwołujący otrzymał
automatyczne powiadomienie o dodaniu przez Zamawiającego nowej korespondencji na
Platformie Smart P
ZP, które zostało przesłane pocztą elektroniczną na adres mailowy
przypisany na tej platformie do konta Odwołującego. Dopiero z chwilą otrzymania
powiadomienia o dodaniu nowej korespondencji z 17 lutego 2020 r. Odwołujący zalogował
się na Platformę Smart PZP i pobrał treść tej korespondencji. To z kolei doprowadziło go do
tego, że w jego skrzynce odbiorczej znajdowało się także (wcześniej niepobrane) wezwanie
z 13 lutego 2020 r. i dopiero wówczas zapoznał się z jego treścią. Odwołujący będąc
zdziwiony fakte
m, że nie otrzymał pocztą elektroniczną jakiegokolwiek automatycznego
powiadomienia o dodaniu przez Zamawiającego wezwania z 13 lutego 2020 r., postanowił
wyjaśnić tę sprawę z operatorem Platformy Smart PZP, tj. Portal PZP Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(„Operator Platformy"). W dniu 18 lutego 2020 r. zwrócił się do Operatora
Platformy z prośbą o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji zawierającą jej dokładny opis. Intencją
Odwołującego było ustalenie, dlaczego nie otrzymał on mailowego powiadomienia
z Platfor
my Smart PZP o fakcie dodania przez Zamawiającego Wezwania z 13 lutego 2020 r.
W odpowiedzi na powyższe, przedstawiciel Operatora Platformy oświadczył, że
powiadomienia mailowe otrzymywane z platformy SmartPZP są na stałe wpisane
w
funkcjonalność platformy. W związku z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji
oferty w postępowaniu ZP-261- 70/2019 o godzinie 08:09 dnia 13-02-2020 zostało wysłane
do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie mailowe z uwagi na przejściowe
trudności w działaniu systemu mailingowego nie zostało wysłane. Przedstawiciel Operatora
Platformy potwierdził także, że Odwołujący po raz pierwszy pobrał treść Wezwania z 13
lutego 2020 r. dopiero 17 lutego 2020 r. o godz. 12:36 (a zatem 18 minut po skutecznym
doręczeniu mu informacji o wykluczeniu z Postępowania i po ponad 3,5 godzinach od upływu
terminu na uzupełnienie żądanego treścią wezwania dokumentu). Odwołujący załączył do
odwołania korespondencję mailowa z przedstawicielem Operatora Platformy.
Odwołujący podniósł, że brak przesłania jakiegokolwiek powiadomienia o dodaniu 13
lutego 2020 r. nowej korespondencji przez Zamawiającego potwierdza także inna
korespondencja prowadzona pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem
Operatora Platformy, którą to korespondencję Odwołujący załączył do odwołania.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania nie
unieważnił swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego ani nie wystąpił do niego
z
powtórnym wezwaniem do uzupełnienia, wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, mimo że jego
przedstawiciele byli informowani telefonicznie o zaistniałej sytuacji.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle
przywołanego przepisu to Zamawiający ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowość
działania środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do komunikacji
z wykonawcami.
Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy
więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie
niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia
nie może być tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem oczywiście możliwości ustanowienia
przez ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień
w umowie stron.
Zdaniem Odwołującego wezwanie z 13 lutego 2020 r. nie zostało mu przekazane
w s
posób pozwalający adresatowi na zapoznanie się z jego treścią z powodów
obciążających Zamawiającego. Z uwagi na przejściowe trudności w działaniu systemu
automatycznego powiadamiania o dodanej korespondencji w ramach Platformy Smart PZP
Odwołujący nie został bowiem skutecznie powiadomiony o przesłaniu wezwania. Wprawdzie
korespondencja skierowana do Odwołującego została fizycznie załadowana na Platformę
Smart PZP, jednak Odwołujący nie otrzymał standardowo otrzymywanego przy takich
działaniach automatycznego powiadomienia kierowanego na skrzynkę mailową wykonawcy.
Brak powiadomienia miał zatem, po pierwsze, charakter obiektywny (w sytuacji
Odwołującego mógł znaleźć się każdy wykonawca, który akurat tego dnia otrzymałby
jakąkolwiek korespondencję od Zamawiającego). Ponadto brak powiadomienia miał
charakter niezależny od Odwołującego. Wynikał on wyłącznie z przyczyn leżących po stronie
Operatora Platformy, którego przedstawiciel przyznał tę okoliczność w skierowanej do
Odwołującego korespondencji. W związku z powyższym – w ocenie Odwołującego – nie
można przyjąć, wezwanie zostało mu skutecznie doręczone.
Odwołujący podniósł, że cena skuteczności doręczenia oświadczenia składanego za
pomocą środków komunikacji elektronicznej podlega z kolei art. 61 § 2 Kc, zgodnie z którym
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 KC, na składającym
oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do
adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności
(w
tym przypadku ciężar ten obciąża Zamawiającego). W przypadkach komunikacji
elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej
informacji "do środka komunikacji elektronicznej". Jednakże, nie jest to jeszcze moment
uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że
powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia
w normalnym toku czynności. Taki stan rzeczy może się więc ziścić później niż w momencie
wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. Odwołujący powołał się na wyrok
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 kwietnia 2018 r. (sygn. V Aga 259/18), w którym
stwierdza się, że dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest wystarczające
wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ
stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług
telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał
możliwość zapoznania się z jego treścią.
Odwo
łujący wskazał, że Zamawiający nie wprowadził jakiegokolwiek domniemania
skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców. Tym bardziej zatem istotne
znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane na adres poczty
elektronicznej wykonaw
ców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy o nowej
korespondencji, a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się
z
oświadczeniem skierowanym do wykonawcy. W zaistniałym w sprawie stanie faktycznym,
brak takiego powiadomienia skutkowa
ł tym, że Odwołujący miał ograniczoną możliwość
zapoznania się z treścią korespondencji niż by miał, gdyby narzędzie do komunikacji
zapewnione przez Zamawiającego (Platforma Smart PZP) nie miało akurat w dniu 13 lutego
2020 r.
przejściowych trudności w działaniu systemu mailingowego. Powyższe było
bezpośrednią i jedyną przyczyną bierności Odwołującego.
W ocenie Odwołującego zupełnie irrelewantną pozostaje należyta staranność
wykonawcy, której Odwołującemu nie sposób odmówić. Nie można przecież oczekiwać od
wykonawcy (takiego jak Odwołujący, który bierze udział w kilkunastu równolegle
prowadzonych przetargach w Polsce, obsługiwanych przez rozmaite platformy zakupowe),
aby co kilka godzin logował się na każdą platformę, w oparciu o którą prowadzone są
postępowania, w których bierze udział. Sytuację taką można by porównać do tej, kiedy
przedsiębiorca w oczekiwaniu na ważną przesyłkę listową codziennie miałby chodzić do
urzędu pocztowego (na wszelki wypadek) i każdorazowo upewniać się, czy jakiś list nie
został do niego awizowany (bo przecież listonosz mógł przez omyłkę nie zostawić
w
skrzynce awiza). W tym sensie ewentualna argumentacja Zamawiającego sprowadzająca
się do uznania, że skoro Odwołujący pozostaje podmiotem prowadzącym działalność
gospodarczą (profesjonalista), to należy wymagać od niego należytej staranności (choć
w
tym przypadku lepszym określeniem byłaby chyba „nadzwyczajna" staranność)
i w
związku z tym, powinien on regularnie sprawdzać Platformę Smart PZP pod kątem nowej
korespondencji, byłaby zbyt daleko posunięta. Ponadto brak samodzielnego sprawdzenia
zawartości ewentualnej korespondencji na Platformie Smart PZP był w tym konkretnym
przypadku uzasadniony nie tylko brakiem otrzymania automatycznie generowanego
powiadomienia o nowej korespondencji
. Należy bowiem zauważyć, że dwa dni przed
wezwaniem z 13 lutego 2020 r., Odwołujący przesłał do Zamawiającego (także za
pośrednictwem owej platformy) wyjaśnienia dotyczące ceny zaoferowanej w postępowaniu
(zob. punkt 1.8 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Tym samym, Odwołujący miał
pełne prawo przypuszczać, że brak jakichkolwiek automatycznie generowanych
powiadomień ma związek z procesem badania przedłożonych przez niego dwa dni wcześniej
wyjaśnień (o przedstawieniu, których otrzymał automatycznie generowane powiadomienie na
skrzynkę pocztową).
Odwołujący stwierdził, że skoro Odwołujący nie został skutecznie wezwany do
uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie to nie odniosła
jakichkolwiek skutków prawnych), to tym samym jego wykluczenie oparte na tej podstawie
jest również wadliwe. Niezależnie od powyższego, czynność Zamawiającego polegająca na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest także niezgodna z podstawowymi zasadami
udzielania zamówień publicznych, a także tezami płynącymi z orzecznictwa Izby. Po
pierwsze, wykluczenie Odwołującego wydaje się nie do pogodzenia z zasadą
proporcjonalności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
wskazuje się w motywie 101 do Dyrektywy 2014/24/UE, drobne nieprawidłowości powinny
jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Trudo byłoby
w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym mówić o tym, że brak zaznaczenia jednej kratki
w formularzu JEDZ nie stanowi drobnej, jedynie formal
nej, nieprawidłowości. Po drugie,
wykluczenie Odwołującego w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym miało, co najmniej,
charakter przedwczesny. Gdyż Zamawiający nie powinien podejmować decyzji
o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie mając absolutnej pewności co do tego, że
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe wskazuje na to, że nie powinny istnieć jakiekolwiek wątpliwości co
do słuszności decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Gdyby bowiem takie wątpliwości istniały, to
należałoby je rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy jako słabszej strony w stosunku do
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył
w
postępowaniu ofertę, zabezpieczył ją wadium w wysokości 30.000 złotych, oświadczył,
w
formularzu ofertowym, że zapoznał się z treścią SIWZ i że ją akceptuje, aktywnie
uczestniczył w Postępowaniu, odpowiadającej na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia
ceny ofertowej Odwołującego, trudno byłoby przyjąć, że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu (bo przecież do złożenia wyłącznie takiego oświadczenia
sprowadzało się wezwanie z 13 lutego 2020 r.). Tym bardziej, że Odwołujący począwszy od
26 stycznia 2018 r. do 25 stycznia 2020 r. świadczył u Zamawiającego usługi serwisowe
rezonansu magnetycznego, będące przedmiotem Postępowania.
Odwołujący powołał się na opinię prawną dotyczącą sposobu postępowania z ofertą
elektroniczną, opublikowanej w Informatorze 3/2019. Wskazano w niej, że w sytuacji
wystąpienia problemów technicznych zamawiający jest zobligowany do podjęcia czynności
mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna zaistniałych problemów, gdyż ma to
kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności
zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał w tym przypadku
jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, mimo że powinny zaistnieć u niego obiektywne
wątpliwości co do zasadności dalszych działań. Wątpliwości powinny były pojawić się
u
Zamawiającego, tym bardziej że jego działania zmierzały ku jednej z najpoważniejszych
sankcji przewidzianych przepisami Pzp w stosunku do wykonawcy
– wykluczenia
z
postępowania. Co za tym idzie, Zamawiający powinien był te wątpliwości wyjaśnić. Gdyby
taką próbę podjął, z łatwością ustaliłby, że wezwanie nie zostało Odwołującemu doręczone,
co musiało skutkować skierowaniem do niego ponownego wezwania.
Dalej Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując założenie (z którym Odwołujący się
nie zgadza), że wezwanie z 13 lutego 2020 r. zostało skutecznie doręczone (tj. w sposób
umożliwiający mu faktyczne zapoznanie się z jego treścią), to i tak Zamawiający wobec
oczywistych wątpliwości w zakresie bierności Odwołującego, był w pełni uprawniony do
ponownego wezwania Odwołujących do uzupełnienia formularza JEDZ.
Zdaniem Odwołującego treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazuje, ani tym bardziej
nie nakazuje zamawiającym na jednorazowy obowiązek wzywania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Przepis ten nie zawiera bowiem jakiejkolwiek
wskazówki, która przemawiałaby za taką tezą. Przekonanie o jednokrotności wezwania
ukształtowało się, błędnie, na podstawie orzecznictwa KIO i sądów powszechnych.
Argumentacja taka opiera się na ogólnym i nieuzasadnionym twierdzeniu, jakoby inna
wykładnia tego przepisu miała naruszać art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trudno byłoby jednak zakładać, bez
odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych, że wskazana zasada rzeczywiście
zostaje naruszona poprzez skierowanie ponownego wezwania. Za słusznością poglądu
o
możliwości wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp przemawia także fakt, że ustawodawca tam, gdzie zamierzał wyraźnie określić
„jednorazowość" obowiązku, wskazał to jednoznacznie w ustawie, czego przykładem jest art.
85 ust. 2 ustawy Pzp. Tam zaś, gdzie wolą ustawodawcy jest jednoznaczne wskazanie
i
jednocześnie ograniczenie ilości możliwych wezwań, przyjmuje on w tym zakresie stosowne
regulacje, na co wskazuje przykładowo art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 13 maja 2011 r.
o
przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz
inwestycji towarzyszących, zgodnie z którym zamawiający wzywa do złożenia uzupełnień
dokumentów nie więcej niż trzykrotnie. Tam więc, gdzie ustawodawca zamierza wyraźnie
przewidzieć określone obowiązki oraz prawa zamawiających, odzwierciedla to jednoznacznie
w
przepisach. W pozostałych przypadkach pozostawia margines swobody zamawiającemu,
który to margines należy zawsze interpretować w związku z naczelnymi zasadami
prowadzenia postępowań przetargowych i w odniesieniu do konkretnych okoliczności
danego stanu faktycznego. Nie jest jednak upr
awnione przyjmowanie, że ewentualne kolejne
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia formularza JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp zawsze i w każdej sytuacji jest równoznaczne z naruszeniem art. 7 ust. 1
ustawy.
Odwołujący podniósł, że zarówno wykładnia językowa, jak również prounijna
(w
szczególności brzmienie art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wskazują na brak zasady jednokrotności w zakresie wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co wprost wskazuje na błędną jego interpretację i zastosowanie
przez Zamawiającego. Nieznajdującym uzasadnienia w zasadach prawa zamówień
publicznych jest działanie Zamawiającego sprowadzające się do wykluczenia Odwołującego
tylko z powodu wątpliwego braku formalnego (braku zaznaczenia krzyżykiem jednej kratki
w
sekcji a w części IV JEDZ) w sytuacji, w której brak ten mógł zostać z łatwością
uzupełniony poprzez skierowanie do Odwołującego ponownego wezwania. Takie ponowne
wezwanie nie naruszałoby w tym przypadku zasady równego traktowania wykonawców,
ponieważ powinno było zostać skierowane do każdego wykonawcy uczestniczącego
w
postępowaniu, który znalazłby się w sytuacji analogicznej co Odwołujący. W świetle
powyższego, zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowiło naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów zgodnie z treścią wezwania z 13 lutego 2020 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
stwierdzając, że określone przez Zamawiającego zasady komunikacji nie obejmowały
systemu mailingowego, na którego wadliwe działanie powołuje się Odwołujący.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W Rozdziale
III SIWZ (Sposób komunikacji) pkt 2 Zamawiający podał:
Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Portalu PZP pod adresem https://portal.smartpzp.pl/spsk1szczecin/,
w
zakładce „Korespondencja”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień,
zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę zapisania na serwerach. Aktualna data
i
godzina, zsynchronizowane z Głównym Urzędem Miar, wyświetlane są w prawym górnym
rogu Portalu PZP. Wykonawca cele
m złożenia oferty rejestruje się na platformie pod
adresem: https://portal.smartpzp.pl/spsk1szczecin/ klikając przycisk „Załóż konto”.
Wykonawca rejestrując się akceptuje warunki korzystania z Portalu PZP, określone
w Regulaminie podczas rejestracji oraz u
znaje go za wiążący. Korzystanie z Portalu PZP jest
bezpłatne. Podgląd i pobieranie dokumentacji postępowania nie wymaga logowania.
WAŻNE! Do założenia konta wymagany jest certyfikat kwalifikowany.
Szczegółowe informacje dot. sposobu wykonania tych czynności znajdują się w „Instrukcja
obsługi Portalu e-Usług SmartPZP”, dostępnej na stronie Platformy pod adresem
https://portal.smartpzp.pl/spsk1szczecin/elearning.
Na tej stronie znajduje się również treść
Regulaminu Portalu PZP, o którym mowa powyżej.
W dniu 13 lutego 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie elektronicznej Portal
PZP skierowane do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie
datowane na 12 lutego 2020 r. Zam
awiający wezwał Odwołującego do złożenia części IV
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia – Kryteria kwalifikacji. Zamawiający
podał: W załączonym do oferty JEDZ Wykonawca nie umieścił informacji dotyczącej
spełniania kryteriów kwalifikacji (sekcja α lub sekcje A-D w niniejszej części). Wykonawca
może ograniczyć się do wypełnienia sekcji α w części IV JEDZ i nie musi wypełniać żadnej
z
pozostałych sekcji w części IV. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do dostarczenia
dokumentu w formie elektroniczn
ej za pośrednictwem Portalu PZP do dnia 17 lutego 2020 r.
godz. 9.00 pod rygorem wykluczenia z postępowania.
Po upływie ww. terminu Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający podał, że pismem z 12 lutego 2020 r. (przesłanym 13 lutego 2020 r. za
pośrednictwem portalu e-usług Smart PZP) Zamawiający wezwał wykonawcę do
uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz że w wyznaczonym terminie wykonawca nie
odpowiedzi
ał na wezwanie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny niniejszej sprawy podlegał ocenie z uwzględnieniem następujących
przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości;
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania;
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
art. 10b ustawy Pzp
zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia;
§ 2 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
o
raz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.
stosownie do którego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym
postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu
których będzie komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania
dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu;
art. 61 § 2 Kc § Kc, który stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Okoliczność, że Odwołujący nie otrzymał powiadomienia mailowego o skierowaniu do
niego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z
ostała przez Izbę uznana za
udowodnioną. Odwołujący przedstawił na potwierdzenie tej okoliczności treść odpowiedzi
uzyskanych od przedstawiciela spółki prowadzącej Portal PZP. W mailu z 17 lutego 2020 r.
Odwołujący otrzymał następującą informację: Uprzejmie informujemy, że w związku
z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji ofert w post
ępowaniu ZP-261-70/2019
dnia 13.02.201 zostało wysłane do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie
mailowe nie zostało wysłane. Z kolei w mailu z 18 lutego 2020 Odwołujący uzyskał
następującą informację od podmiotu prowadzącego platformę elektroniczną: (…)
powiadomienia mailowe otrzymywane z platformy Smart PZP są na stałe wpisane
w
funkcjonalność platformy. W związku z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji
ofer
ty w postępowaniu ZP-261-70/2019 o godzinie 08.09 dnia 13.02.2020 zostało wysłane
do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie mailowe z uwagi n przejściowe
trudności w działaniu systemu mailingowego nie zostało wysłane. Ponadto informujemy, że
dokum
ent został przez Państwa pobrany po raz pierwszy o godzinie 12.36 dnia 2020.02.17.
Z powyższej korespondencji jednoznacznie wynika, że powiadomienie mailowe
o
skierowaniu do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zostało do niego
wysłane oraz że Odwołujący pobrał to wezwanie z platformy elektronicznej po raz pierwszy
już po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie JEDZ.
Zamawiający natomiast nie tylko nie przedstawił dowodów przeciwnych, ale też
w
ogóle nie zakwestionował tych okoliczności. Zasadność wykluczenia Odwołującego
z
postępowania Zamawiający wywodził z przysługujących mu uprawnień do określenia
zasad komunikacji z
wykonawcami oraz z postanowień SIWZ określających te zasady.
Istotą sporu było więc to, czy fakt nieotrzymania powiadomienia mailowego
o
skierowaniu do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów usprawiedliwia
niezareagowanie na to wezwanie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy
nie można uznać, że wezwanie zostało wykonawcy doręczone w sposób gwarantujący mu
możliwość zastosowania się do tego wezwania.
Za udowodnione uznano, że platforma posiada funkcjonalność wysyłania
powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej korespondencji
skierowanej do wykonawców. Wynika to nie tylko z przedstawionej przez Odwołującego
korespondencji z przedstawicielem spółki Portal PZP, ale również z tego, że
o
zamieszczeniu wcześniej kierowanej korespondencji wykonawca został poinformowany
mailowo. Podobnie, został poinformowany o zamieszczeniu na platformie informacji
o
wykluczeniu go z postępowania. W związku z tym nie sposób podzielić argumentacji
Zamawiającego, że wykonawca dopiero z późniejszej korespondencji z przedstawicielem
Portalu PZP uzyskał informację o istnieniu takiej funkcjonalności. Udowodnione zostało
również, że Odwołujący po raz pierwszy pobrał wezwanie już po upływie terminu
wyznaczonego na uzupełnienie dokumentu.
W związku z powyższym nie można uznać, że przedstawione przez Zamawiającego
dowody w postaci umowy o świadczenie usług elektronicznych oraz instrukcji obsługi
platformy elektronicznej potwierdzają zasadność stanowiska Zamawiającego. Niezależnie
bowiem od informacji wynikających z tych dowodów faktem jest, że Portal PZP posiada
funkcjonalność powiadomień mailowych i że powiadomienia te były do wykonawców
wysyłane.
Skoro więc Odwołujący miał wiedzę, że taka funkcjonalność na platformie istnieje, to
mógł działać w zaufaniu do sposobu jej funkcjonowania i uznać, że brak informacji
mailowych oznacza, że żadna nowa korespondencja nie została do niego skierowana.
W
tych okolicznościach nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej
staranności
w związku
z
zaniechaniem
bieżącego
monitorowania
platformy
i
zamieszczanych na niej dokumentów.
Oceny tej nie zmienia
brzmienie postanowień SIWZ odnoszących się do komunikacji
między Zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby, nawet jeśli postanowienia te nie
przewidywały powiadomień mailowych, to nie ulega wątpliwości, że powiadomienia takie były
do wykonawców wysyłane, a w jednym przypadku, na skutek błędu w działaniu platformy,
powiadomienie takie
nie nastąpiło.
Ponadto, zdaniem Izby,
z postanowień SIWZ dotyczących sposobu komunikacji
między Zamawiającym a wykonawcą nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania
na pl
atformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. Ze sformułowania „za datę wpływu (…)
przyjmuje się datę zapisania na serwerach” takie domniemanie jednoznacznie nie wynika.
Nie wiadomo,
co Zamawiający rozumie przez datę wpływu, literalnie sformułowanie to nie
oznacza daty doręczenia. W związku z nieprecyzyjnym brzmieniem tego postanowienia, nie
może być ono interpretowane na niekorzyść wykonawcy i stanowić podstawy do wniosku
o
zaistnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że Odwołujący w sposób
niezawiniony nie zapoznał się z wezwaniem, a w konsekwencji nie mógł na nie zareagować.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1748/19, wydanego w podobnym stanie faktycznym.
Izba wskazała w nim: Biorąc pod uwagę opisane powyżej okoliczności Izba uznała, że brak
jest podstaw do stwierdzenia, że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po
którejkolwiek ze Stron. Co istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie
przyczynił się do braku możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że
wykonawca powini
en monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu
na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób
działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy
poczty elektroniczne
j, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu
zaniechania poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy
wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system
powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne
monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja.
Niezależnie od powyższej argumentacji, pomocniczo wskazać również należy na
wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności, zobowiązującą
zamawiającego do podejmowania takich działań, które są niezbędne do osiągnięcia celów
postępowania. Biorąc pod uwagę zakres nieprawidłowości w przedstawionym przez
Odwołującego dokumencie JEDZ (brak zaznaczenia odpowiedniej kratki w sekcji α) oraz
okoliczności, z powodu których nie doszło do jego uzupełnienia, należy stwierdzić, że
wykluczenie Odwołującego z postępowania nie było zgodne z zasadą proporcjonalności.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wykluczenie Odwołującego
z
postępowania było niezasadne, a Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu, a Izba
nakazała Zamawiającemu ponowienie wezwania o takiej samej treści, jak wezwanie
skierowane do Odwołującego 13 lutego 2020 r.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego.
Prze
wodniczący: …………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"