KIO 65/20 WYROK dnia 27 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 65/20

WYROK

z dnia 27 stycznia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Luiza Łamejko

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 23 stycznia 2020

r. w Warszawie odwołania

wnie

sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez

wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul.

Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa

przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przedsiębiorstwu Państwowemu

„Porty Lotnicze” unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu

2 stycznia 2020 r.

w postępowaniu pod nazwą „Wykonanie w formule projektuj

i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska Radom-

Sadków wraz

z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”,

2. K

osztami postępowania obciąża MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100

Skierniewice i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex

Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa t

ytułem

wpisu od odwołania,

zasądza od MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice na

rzecz Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204

Warszawa kwo

tę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy)

poniesioną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………

Sygn. akt: KIO 65/20

U z a s a d n i e n i e

Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (dalej: „Zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

wykonanie w formule projektuj i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska Radom-

Sadków, wraz z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postępowanie to

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)

, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

3 października 2019 r. pod pozycją 2019/S 191-465012.

W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności

i z

aniechań dokonanych przez Zamawiającego polegających na przeprowadzeniu aukcji

elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020 r. w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp,

Specyfikacji Istot

nych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i Instrukcji obsługi aukcji

w Portalu e-

usługi SmartPZP (dalej: „Instrukcja”), a w konsekwencji zaniechaniu

unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej ponownego przeprowadzenia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 91c ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ w zw. z pkt 3 Instrukcji

poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w p

ostępowaniu w sposób, który nie

gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o aktualnej pozycji

złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty,

co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd w zakresie pozycji jego oferty oraz

aktualnego przebiegu aukcji, tym samym uniemożliwiło Odwołującemu aktywny udział

w aukcji i skuteczne złożenie kolejnego postąpienia;

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp

poprzez przeprowadzenie p

ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości

p

rzejawiające się w braku zapewnienia niedyskryminacyjnych narzędzi i urządzeń środków

komunikacji elektronicznej.

Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający

zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji

elekt

ronicznej, wybierając opcje aukcji dynamicznej. Jej warunki zostały określone w SIWZ

w Rozdziale XVI. W Rozdziale

XI ust. 7 SIWZ Zamawiający określił niezbędne wymagania

sprzętowo - aplikacyjne dla wykonawcy umożliwiające pracę na Platformie SmartPZP, za pośrednictwem której miała zostać przeprowadzona aukcja. Wymagania te powtórzone zostały w dokumencie pn. „Instrukcja obsługi portalu e-usług SmartPZP” udostępnionym na

portalu aukcyjnym SmartPZP, uzupełniającym je o wymagania dotyczące zainstalowania

dodatku „Szafir” oraz oprogramowania zewnętrznego dostawcy podpisu elektronicznego.

Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie wymagania w zakresie wykorzystywanego

sprzętu elektronicznego i wymaganych rozwiązań, zabezpieczając wymagany sprzęt do

udziału w aukcji elektronicznej przy udziale i wsparciu wewnętrznych specjalistów ds. IT. Na

tak przygotowanym sprzęcie Odwołujący brał udział w przewidzianych przez Zamawiającego

aukcjach testowych w dniach 16 i 17 grudnia 2019 r. oraz w uniew

ażnionej na skutek usterki

technicznej po stronie Platformy Aukcyjnej, aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r.

Odwołujący

zaznaczył, że uczestnictwo w ww. aukcjach pozytywnie zweryfikowało prawidłowość

przygotowania sprzętowego po stronie Odwołującego. Tożsamy sprzęt, o tożsamej

konfiguracji

wykorzystany został przez Odwołującego również w toku aukcji w dniu 2 stycznia

2020 r.

Jak podał Odwołujący, w przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcji wzięli

udział wszyscy zaproszeni wykonawcy, tj. Mirbud S.A., Budimex Budownictwo Sp. z o.o.

oraz Hochtief Polska S.A., z cenami wyjściowymi odpowiednio 297.000.000 zł brutto,

396.376.545,42 zł brutto oraz 412.801.707,12 zł brutto. Odwołujący w toku aukcji dokonał

łącznie 16 skutecznych postąpień, zarejestrowanych w sposób prawidłowy na Platformie

Aukcyjnej. Powyższe dowodzi, jak stwierdził Odwołujący, że przygotowanie sprzętowo -

sieciowe po stronie Odwołującego było prawidłowe i umożliwiało aktywność na stronie

Platformy Aukcyjnej, spełniając wszystkie jej wymagania dotyczące parametrów i konfiguracji

sprzętu.

Odwołujący wskazał, że o godzinie 11:34:25 Odwołujący złożył ostatnie postąpienie

i określił wartość swojej oferty na 296.951.545,42 złotych. Na skutek tego postąpienia na

stronie aukcji elektronicznej Odwołującemu wyświetlił się aktualny ranking, w którym jego

oferta była sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie, strona aukcyjna po

dokonanym postąpieniu przekazywała następujące informacje:

pozostały czas do zakończenia aukcji (komunikat „pozostało”): 09:51;

określenie godziny zakończenia aukcji (komunikat „Koniec”): 2020-01-02 11:44:25.

Odwołujący nie zaprzestał kontrolowania dalszego przebiegu aukcji, jednak aż do jej

zakończenia komunikaty przekazywane przez Platformę Aukcyjną dotyczące pozycji oferty

Odwołującego i czasu zakończenia aukcji nie ulegały zmianie, tj. Odwołującemu

przekazywane były komunikaty, zgodnie z którymi jego oferta pozostawała sklasyfikowana

na pierwszym miejscu rankingu (z sumą przyznanych 100,00 punktów), czas zakończenia

au

kcji konsekwentnie określany był na godzinę 11:44:25. Powyższe komunikaty nie uległy

zmianie także po kliknięciu komendy „przedłuż sesję”, które to nastąpiło o godzinie 11:43.

Odwołujący podał, że po godzinie 11:44:25 Platforma Aukcyjna jako pozostały czas

do zakończenia aukcji wyświetlała komunikat 00:00, jako zwycięską ofertę określając

Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Odwołujący w celu wyeliminowania wątpliwości pozostawał

aktywny w oknie Platformy jeszcze przez kilka minut, po czym dokonał wylogowania

z

Platformy aukcyjnej. W ocenie Odwołującego, na podstawie wszystkich ww. komunikatów

wyświetlanych na stronie Platformy Aukcyjnej Odwołujący miał prawo wnioskować, że aukcja

zakończyła się o godz. 11:44:25 i uzyskał on 1 klasyfikację w ramach rankingu ofert.

Późniejsze zalogowanie do Platformy Aukcyjnej, dokonane w celu uzyskania raportu

z aukcji potwierdzającego wygraną Odwołującego, wbrew wszystkim w komunikatom

określało, że Odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu (z sumą punktów 99,99).

Jako c

zas zakończenia aukcji podano natomiast godzinę 11:50:21.

Odwołujący podniósł, że z uwagi na brak wyświetlenia informacji wskazującej na

dokonanie jakiegokolwiek postąpienia przez innych uczestników aukcji po ostatnim

postąpieniu dokonanym przez Odwołującego o godzinie 11:34:25, Odwołujący nie

dokonywał dalszych postąpień, czekając na ewentualny „ruch” przeciwników, dochowując

przy tym należytej staranności w postaci nieustannego kontrolowania karty aukcji

elektronicznej.

Takiego „ruchu” ze strony innych uczestników aukcji jednak nie odnotowano

aż do czasu jej zakończenia. W konsekwencji, po uzyskaniu zgoła odmiennego komunikatu

w postaci informacji z godziny 11:55,

Odwołujący o omawianej nieprawidłowości w działaniu

Platformy Aukcyjnej poinformował pracowników Platformy Aukcyjnej w drodze rozmowy

telefonicznej z godz. 12:04 (opisującej szczegółowo widok aukcji wyświetlany na stronie

aukcyjnej Odwołującemu), dokonując również zgłoszenia nieprawidłowości drogą

elektroniczną bezpośrednio do Platformy Aukcyjnej. Ponadto, tożsame zgłoszenie, w postaci

pisma z dnia

2 stycznia 2020 r. przekazane zostało Zamawiającemu, z wnioskiem

o ponowne przeprowadzenie aukcji. Uzupełniając powyższe zgłoszenia, Odwołujący w dniu

3 stycznia 2020 r. przekazał do Platformy oraz Zamawiającego zrzuty ekranu z dokonanego

nagrania aukcji elektronicznej, obrazujące status aukcji wyświetlany Odwołującemu na

stronie Platformy Aukcyjnej w dniu jej przeprowadzenia.

Odwołujący poinformował, że w odpowiedzi na powyższe zgłoszenie, Platforma

Aukcyjna w dniu 3 stycznia 2020 r.

przekazała mailowo Odwołującemu swoje stanowisko

w sprawie, wskazując, że:

„Nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości w działaniu platformy dnia 02.01.2020.

Wszystkie aukcje, które były przeprowadzone na Platformie Aukcyjnej przebiegały bez

zastrzeżeń i prawidłowo. We wspomnianej przez Pana aukcji do postępowania nr.

216/PN/ZP/TLIZP/19 również nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości. Złożyliście

Państwo postąpienie, które spowodowało przedłużenie aukcji do godziny 11:44, jednak

pozostali Wykonawcy składając postąpienia o godz. 11:37 i 11:40, przedłużyli ją o kolejne

minuty, dzięki czemu aukcja zakończyła się finalnie o godzinie 11:50. Analizując przesłane

przez Pana screeny można zauważyć, że okno w którym prowadzona była aukcja nie zostało

odświeżone. Złożone postąpienia miały również wpływ na ostateczny kształt klasyfikacji

plasując Budimex na II miejscu. Zgodnie ze wspomnianym artykułem 91c ust 3 ustawy PZP

były przekazywane informacje o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji oraz o punktacji

najkorzystniejszej oferty, jednak wymagały odświeżenia okna. Po zakończeniu aukcji

zmienia ona status z „otwartej” na zamkniętą”. Taki komunikat został wyświetlony

załogowanym użytkownikom po faktycznym zamknięciu aukcji tj. 11.50. O godzinie 11:44

platforma wyświetlała u wszystkich użytkowników status aukcji „Otwarta”.”.

Tożsame stanowisko, zajął również Zamawiający w ramach przekazanego Odwołującemu

pisma z dnia 7 stycznia 2020 r.

Odwołujący stwierdził, że stanowisko prezentowane przez Platformę oraz

Zamawiającego jest niezgodne tak z zabezpieczonym przez Odwołującego nagraniem

przebiegu aukcji (obrazowanym również za pośrednictwem dołączonych do odwołania

zrzutów ekranu z poszczególnych minut trwania aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020

r.), jak i z zasadami jej prowadzenia wynikającymi z Rozdziału XVI SIWZ oraz Instrukcji

udostępnionej przez Platformę Aukcyjną.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach Instrukcji wskazano wprost, że Status aukcji

oraz pasek postępu są aktualizowane automatycznie (vide strona 5 Instrukcji). W żadnym

miejscu Instrukcji regulującej zasady jej prowadzenia nie znalazło się jakiekolwiek

postanowienie, które nakazywałoby dokonywania jakiegokolwiek odświeżania karty aukcji

w toku jej prowadzenia.

Odwołujący, uwzględniając, że zgodnie z definicją zawartą

w słowniku języka polskiego PWN (www.sip.pwn.pn) sformułowanie „automatyczny” oznacza

„działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia”; „wykonywany lub

powstający bez udziału świadomości i woli”, wyraził pogląd, że informacje wyświetlane

w oknie aukcji (kluczowe dla jej prawidłowego prowadzenia) winny być wyświetlane

samoczynnie dla każdego załogowanego uczestnika bez konieczności wykonywania

jakichkolwiek dodatkowych czynności z jego strony.

Odwołujący podniósł, że formułowanie obowiązku dokonywania „odświeżania okna

aukcji

” na obecnym etapie pozostaje w jawnej sprzeczności z ustalonymi i przekazanymi

uprzednio zasadami prowadzenia aukcji, będąc nadto o tyle nieskonkretyzowanym, że okno

aukcji nie przewidywało w żadnym miejscu możliwości jej odświeżenia. Jak zauważył

Odwołujący, ze stanowiska Platformy Aukcyjnej i Zamawiającego nie wynika, na jakiej

podstawie i w jaki sposób miałoby nastąpić omawiane odświeżenie okna aukcji. Odwołujący

podkreślił, że panel okna aukcji nie miał wbudowanej funkcjonalności „odświeżania okna”,

a w konsekwencji wykonanie postulowanego na obecnym etapie przez Platformę Aukcyjną

„odświeżenia okna aukcji” w ogóle nie było możliwe. Jak wskazał Odwołujący, właściciel

oprogramowania SmartPZP na swojej stronie internetowej ani w Instrukcji nie udostępnił

informacji dotyczącej tego, co się wydarzy z platformą zakupową po odświeżeniu

przeglądarki internetowej. Ze względu na to, że Platforma jest aplikacją webową

z

koniecznością stałego zalogowania użytkownika zweryfikowanego loginem i hasłem,

odświeżenie całej przeglądarki niesie za sobą ogromne ryzyko konieczności ponownego

zalogowania i uzyskania kodu weryfikacyjnego dla tego celu, co w konsekwencji

nie mogłoby

b

yć zrównane z „odświeżeniem okna aukcji” i przeczyłoby jej dynamicznemu charakterowi.

Odwołujący zaznaczył, że taka możliwość nie była dopuszczona i opisana w zasadach

prowadzenia aukcji zawartych w Instrukcji, oznaczałaby ona bowiem ni mniej ni więcej jak

konieczność „wylogowania się” z aukcji w celu dalszego w niej uczestnictwa, co byłoby

wymaganiem całkowicie absurdalnym.

Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli uznać, że wykonawca uczestniczący w aukcji na

podstawie ustalonych w Instrukcji zasad prowadzenia au

kcji winien przedsięwziąć jakieś

działania w celu odświeżenia informacji wyświetlanych w oknie aukcji, czemu Odwołujący

konsekwen

tnie i jednoznacznie zaprzeczył, to, jak wynika z Załączników nr 3 i 4 do

Odwołania, o godz. 11:43 nastąpiło po stronie Odwołującego przedłużenie sesji na

Platfo

rmie. Odwołujący zaznaczył, że pomimo wykonania tej aktywności w oknie aukcyjnym,

żadne informacje dotyczące czasu zakończenia aukcji czy pozycji oferty Odwołującego nie

zostały zaktualizowane. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z informacją zawartą

w Instrukcji na stronie 9

„W celu przedłużenia sesji użytkownik musi wybrać przycisk

PRZEDŁUŻ albo wykonać jakąś czynność w aplikacji”. Z powyższego wynika, zdaniem

Odwołującego, że sama Platforma Aukcyjna w ramach Instrukcji zrównując przedłużenie

sesji z jakąkolwiek inną aktywnością uczestnika potwierdziła, że w obu przypadkach nastąpić

powinny analogiczne konsekwencje w postaci aktualizacji okna aukcyjnego.

Ponadto,

na co zwrócił uwagę Odwołujący, zgodnie ze stanowiskiem Platformy

Aukcyjnej oraz Zamawiającego, kolejne postąpienia po najkorzystniejszym postąpieniu

Odwołującego, nastąpiły kolejno o 11:37 oraz 11:40, które wydłużały czas prowadzenia

aukcji i jej

zakończenia. W obu przypadkach - co obrazują Załączniki od 2 do 6 do odwołania

nie zaktualizował się jednak czas zakończenia aukcji w oknie wyświetlanym

Odwołującemu. Odwołujący wskazał także, że wbrew stanowisku Platformy Aukcyjnej, że

wszystkim załogowanym użytkownikom po faktycznym zakończeniu aukcji o godz. 11:50

wyświetlał się komunikat o „zamknięciu” aukcji, Odwołującemu, pomimo że pozostawał

zalogowany na Platformie Aukcyjnej, po wskazanej godzinie nie został wyświetlony

komunikat, na który wskazuje Platforma, co obrazuje Załącznik 7 do odwołania. Powyższe,

jak stwierdził Odwołujący, stanowi kolejny dowód na to, że aukcja nie przebiegała w taki

sposób, jaki zakłada instrukcja jej prowadzenia. Odwołujący zaznaczył, że stanowisko

Platformy Aukcyjnej w powiązaniu z powoływanym Załącznikiem 7 do odwołania, wyraźnie

pokazuje, że komunikaty, które powinny być wyświetlane w danym czasie zdaniem Platformy

Aukcyjnej dla wszystkich załogowanych użytkowników, nie były dla nich dostępne.

Odwołujący podkreślił, że zastosował się do wszystkich wymagań, które były

nałożone przez Zamawiającego w związku z uczestnictwem w aukcji elektronicznej -

zabezpieczył wymagany sprzęt o odpowiedniej konfiguracji, zapoznał się z zasadami

prowadzenia aukcji wyrażonymi w Instrukcji, biorąc również udział w prowadzonych aukcjach

testowych.

Co więcej, również już po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 2

stycznia 2020 r. Odwołujący zweryfikował wszelkie parametry sprzętu, łącza i prawidłowości

funkcjonowania sieci w tym dniu, które nie wykazały jakichkolwiek wadliwości. Zamawiający

n

atomiast, w ocenie Odwołującego, nie zastosował się do podstawowego wymagania

wyraźnie podkreślanego przez ustawodawcę w ramach art. 91c ustawy Pzp.

Jak podał Odwołujący, zgodnie z dyspozycją art. 91c ust. 3 ustawy Pzp, w toku aukcji

elektronicznej zamawia

jący na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji

złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.

Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających

identyfi

kację wykonawców. Odwołujący wywiódł, że zapewnienie funkcjonowania platformy

aukcyjnej, która taką funkcjonalność gwarantuje, nie jest dowolnym i uznaniowym działaniem

ze strony Zamawiającego i Platformy aukcyjnej, ale podstawowym obowiązkiem, wyraźnie

po

dkreślonym przez ustawodawcę. Odwołujący zauważył, że jest to zasada o tyle kluczowa

z perspektywy prawidłowego prowadzenia aukcji elektronicznej, że umożliwia uzyskanie

odpowiedniej dynamiki aukcji elektronicznej i bieżące reagowanie jej uczestników na

po

stąpienia dokonywane przez konkurencję. Zasada ta oznacza więc, jak stwierdził

Odwołujący, że informacje dotyczące klasyfikacji ofert winny być przekazywane w czasie

rzeczywistym wszystkim biorącym udział w aukcji podmiotom.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie wskazuje się na konieczność bieżącego

przekazywania wszystkich aktualnych danych dotyczących przebiegu aukcji elektronicznej

jako

fundamentalną zasadę zabezpieczającą istotę aukcji elektronicznej. Odwołujący

przywołał pogląd, zgodnie z którym „przepis stanowi, że w toku aukcji elektronicznej

zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej

przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Takie

działanie jest niezbędne w celu składania kolejnych postąpień. Wykonawcy musza mieć

bowiem wiedzę, co do tego, jak ich oferta plasuje się miedzy pozostałymi ofertami

i w stosunku do oferty najkorzystniejszej. Umożliwia to podjęcie decyzji co do obniżenia ceny

lub

złożenia kolejnych postąpień dotyczących innych parametrów będących przedmiotem

aukcji

” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota

Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2019). Podobnie również

Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.

IV, WKP 2019:

„W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu

wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz

o punktacji najkorzystniejszej o

ferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie

ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. Zamawiający, naruszając

art. 91c ust,. 3, uniemożliwia wykonawcom reakcje w postaci złożenia kolejnego Dostąpienia,

a tym samym narusza zasady aukcji elektronicznej.

”.

Jak zauważył Odwołujący, zamawiający decydując się na przeprowadzenie aukcji

elektronicznej obciążony jest szeregiem obowiązków wynikających z ustawy Pzp,

obligujących go do szczegółowego zdefiniowania wymagań związanych z uczestnictwem

w aukcji elektronicznej (art. 91a ust. 2a ustawy Pzp). Co za tym idzie, Zamawiający

udostępniając takie informacje w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest

n

imi związany w toku prowadzenia aukcji elektronicznej. W przekonaniu Odwołującego, jeśli

jakiś element nie został dookreślony - wykonawcy nie mieli jednoznacznej informacji co do

działań, które mieliby podjąć i/lub nie podejmować, aby brać skuteczny udział w aukcji na

każdym etapie jej prowadzenia, to taka sytuacja nie może obciążać uczestników aukcji,

działających w zaufaniu do udostępnionych im reguł postępowania.

Odnosząc się do sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący

uznał, że Zamawiający nie może wyprowadzać negatywnych konsekwencji względem

Odwołującego w oparciu o nakaz działań, które nie były zdefiniowane w regułach

prowadzenia aukcji. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, w przedmiotowym przypadku

nakaz „odświeżania okna aukcji” (w oparciu, o który Zamawiający próbuje wyprowadzić

wniosek o uchyb

ieniach leżących po stronie Odwołującego) nie tylko nie wynikał z reguł

prowadzenia aukcji zdefiniowanych w Instrukcji, ale wręcz z cytowanej Instrukcji wynikało

zgoła odmienne założenie (automatyzm aktualizacji danych).

Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie informował Odwołującego

zarówno przed, jak i w trakcie przedmiotowej aukcji, o obowiązku odświeżania witryny

i sposobu na jego przeprowadzenie przy uwzględnieniu braku takiej funkcjonalności

przewidzianej w panelu aukcji. Co za tym idzie, w o

pinii Odwołującego, Odwołujący nie może

być obciążany konsekwencjami z tego wynikającymi, co potwierdza również utrwalona linia

orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która odnosząc się do zasad prowadzenia aukcji

elektronicznej wskazuje wprost, że to na Zamawiającym spoczywa w całości obowiązek

informacyjny dotyczący sposobu prawidłowego uczestnictwa w aukcji elektronicznej,

a wszelkie negatywne konsekwencje wynikające z braku należytego wypełnienia tego

obowiązku obciążają Zamawiającego, a nie wykonawcę (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2016

r., sygn. akt KIO 25/16).

Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już

wypowiadała się w przedmiocie wpływu nieprawidłowości związanych z przekazywaniem na

bieżąco informacji dotyczących pozycji ofert w toku aukcji elektronicznej na prawidłowość

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając, że jest to

jedno z fundamentalnych i kluczowych elementów determinujących prawidłowość aukcji

elektronicznej. Przykładowo Odwołujący wskazał na:

•

Wyrok z dnia 1 kwietnia 2015 r., sygn. akt

KIO 530/15: Izba uznała za

uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Stosownie do brzmienia tego artykułu, Zamawiający zobowiązany był

d

o przekazywania na bieżąco w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy informacji o pozycji

złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.

W sytuacji, gdy w toku aukcji została złożona oferta korzystniejsza niż oferta Odwołującego,

Zamawiający zobowiązany był do poinformowania Odwołującego o złożeniu takiej oferty

niezwłocznie no jej złożeniu, w trakcie trwania aukcji elektronicznej, co umożliwiałoby

Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia. Zamawiający naruszając

dyspozycję powyżej przytoczonego przepisu, uniemożliwił Odwołującemu reakcję w postaci

złożenia kolejnego postąpienia, a tym samym naruszył zasady aukcji elektronicznej.

•

Wyrok z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2651/13: Zgodn

ie z treścią

art. 91c ust. 3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco informuje

każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz

o punktacji najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w niniejszym postępowaniu w trakcie

trwania aukcji elektronicznej wystąpił błąd, w wyniku którego odwołujący nie otrzymywał

aktualnej informacji o najkorzystniejszej ofercie. W sposób prawidłowy nie zadziałał bowiem

mechanizm automatycznego odświeżania rankingu oferentom, w konsekwencji czego

odwołujący widział nieaktualną informację dotyczącą pozycji jego oferty, jak również

punktacji najkorzystniejszej oferty. Z treści otrzymanej przez niego informacji wynikało

bowiem, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą mimo, iż w rzeczywistości ofertą

najkorzystniejszą była już oferta wykonawcy PKP Cargo. Wystąpienie tego błędu potwierdza

oświadczenie złożone przez administratora platformy elektronicznej eB2B Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie oraz zapisy w logach postępowania, w tym także ich rozszerzenie

(przedłożone rozszerzenia logów aukcji zawierają dane sekundowe, a więc takie dane

o jakie w trakcie rozprawy wnosił przystępujący). Z zapisów tych jednoznacznie wynika, iż

o godz. 10:47:25 odwołujący otrzymał informację, iż jego oferta zajmuje miejsce pierwsze,

mimo, iż o godz. 10:47:21 ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca PKP Cargo i to oferta

tego właśnie wykonawcy (PKP Cargo) była już ofertą najkorzystniejszą. Tym samym

odwołujący widział nieaktualną informację o rankingu, a przyczyną tego rodzaju sytuacji były

okoliczności, które nie leżały po stronie tego wykonawcy, a tylko i wyłącznie po stronie

administratora platformy aukcyjnej.

Dlatego też Izba uznała, iż zarzuty odwołującego

potwierdziły się.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że aukcję przeprowadzoną

w dniu 2 stycznia 2020 r. uznać należy za godzącą w podstawowy cel jej prowadzenia

wyrażający się w umożliwieniu każdemu uczestnikowi aukcji dokonywania korzystniejszych

postąpień w reakcji na postąpienia dokonywane przez konkurentów. Odwołujący stwierdził,

że wniosek o unieważnienie i powtórzenie aukcji jest uzasadniony i aprobowany

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że jakkolwiek unieważnienie

aukcji jest rozwiązaniem ostatecznym, to jest ono jednocześnie niezbędne, gdy aukcja nie

posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ustawy Pzp (zamawiający nie

udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie internetowej, formularz nie

umożliwiał wprowadzania niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą

stroną, zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych

postąpień, postąpienia składane przez wykonawców nie podlegały automatycznej ocenie

i klasyfikacji).

W ocenie Odwołującego, taki wniosek uzasadniony jest również z uwagi na

prawidłowość i racjonalność wydatkowania środków publicznych. Odwołujący podkreślił, że

z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych, został pozbawiony możliwości złożenia

Zamawiającemu korzystniejszej oferty. Jak zaznaczył Odwołujący, błędnie przeprowadzona

aukcja godzi nie tylko w interes Odwołującego, ale też w interes Zamawiającego, który

pozbawiony został możliwości uzyskania korzystniejszej oferty i zmuszony do ponoszenia

przez budżet państwa wydatków wyższych, niż mogłyby zostać poniesione.

Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że uzyskany od Zamawiającego raport z aukcji

z dnia 2 stycznia 2020 r. sugeruje, że nieprawidłowości co do bieżącego przekazywania

informacji o pozycji i klasyfikacji dane

j oferty występowały w toku całej aukcji. Historia

dokonywanych postąpień wskazuje bowiem na bardzo częste składanie postąpień, których

wysokość nie wpływała na obniżenie ceny tak, aby była ona niższa niż oferowana przez

innych wykonawców. Mógł mieć na to wpływ fakt, że wykonawcom nie aktualizowały się na

bieżąco informacje dotyczące trwającej aukcji, a taka aktualizacja następowała dopiero

w momencie dokonania postąpienia przez danego wykonawcę, co wskazywałoby na

całkowite zaprzeczenie idei realnego konkurowania w ramach tak przeprowadzonej aukcji

elektronicznej i jej dynamicznego charakteru.

Na marginesie

Odwołujący zauważył, że przedmiotowa sprawa jest kolejną sprawą

w toku tego p

ostępowania dotyczącą prawidłowości działania Platformy Aukcyjnej.

Odwołujący podał, że na skutek usterek technicznych leżących po stronie Platformy

Aukcyjnej, pierwsza aukcja w p

ostępowaniu, przeprowadzona dnia 18 grudnia 2019 r.,

została unieważniona przez Zamawiającego. Co istotne, jako przyczynę zaistnienia usterki

technic

znej, która do takiego unieważnienia doprowadziła Platforma wskazała aktualizację

systemu platformy.

Odwołujący uznał, że jakkolwiek usterki wynikające z tej aktualizacji

ujawnione dnia 18 grudnia 2019 r. miały odmienny charakter, to zasadnym wydaje się być

pytanie, czy dokonana aktualizacja nie wpłynęła na konfigurację platformy w zakresie

bieżącego, automatycznego przekazywania uczestnikom platformy poszczególnych

informacji generowanych w trakcie jej prowadzenia. Co równie istotne, w opinii

Odwołującego, po dokonanej aktualizacji systemu aukcyjnego, wykonawcy nie mieli już

możliwości wziąć udziału w jakiejkolwiek aukcji testowej, nie mieli więc realnej możliwości

sprawdzenia i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości w zakresie odnoszącym się

chociażby do automatycznego przekazywania danych dotyczących klasyfikacji

poszczególnych ofert. Zdaniem Odwołującego, sytuacja związana z pierwszą, nieudaną

a

ukcją z dnia 18 grudnia 2019 r. generuje wątpliwości co do prawidłowości działań

i funkcjonowania Platformy Aukcyjnej, dlatego

Zamawiający kwestię weryfikacji

prawidłowości jej funkcjonowania w toku Aukcji z dnia 2 stycznia 2020 r. winien

przeprowadzić niezwykle drobiazgowo.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania,

nakazanie

Zamawiającemu

unieważnienia

aukcji

elektronicznej

przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. i przeprowadzenie jej ponownie (poprzedzając ją

ponownym zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji oraz aukcją testową pozwalającą

zweryfikować prawidłowe funkcjonowanie platformy zakupowej).

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P

zp Odwołujący wniósł także o:

dopuszczenie

i

przeprowadzenie

dowodów

załączonych

do

odwołania,

wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane

w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w tym w szczególności umożliwienie

przeprowadzenia dowodu z materiału audiowizualnego dokumentującego przeprowadzoną

aukcję poprzez odtworzenie pliku nagrania na rozprawie w obecności Składu orzekającego

oraz Uczestników (w przypadku niedysponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą

odpowiednim sprzętem komputerowym umożliwiającym odtworzenie nagrania z płyty CD,

Odwołujący zobowiązał się dostarczyć na wyznaczony termin rozprawy sprzęt pozwalający

na odtworzenie pliku video z zapisem przebiegu aukcji elektronicznej z dnia 2 stycznia 2020

r.) w celu wykazania faktu nieprawidłowości działania systemu teleinformatycznego platformy

aukcyjnej i braku bieżącego, automatycznego przekazywania informacji każdemu

wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji w sposób ustalony

w SIWZ i Instrukcji;

2) dopuszczenie i przeprowadzenie w trybie art. 190 ust. 4 ustawy Pzp dowodu z opinii

biegłego sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości

przebiegu aukcji przeprowadzonej w dni

u 2 stycznia 2020 r., w szczególności ustalenia czy

system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma aukcyjna dokonywał automatycznej

aktualizacji statusu aukcji w oknie każdego załogowanego użytkownika tak jak wymagały

tego postanowienia Instrukcji,

w szczególności czy w sposób automatyczny udostępnił

Odwołującemu i każdemu innemu załogowanemu użytkownikowi na równych zasadach dane

aktualizujące stronę internetową aukcji o postąpienia dokonane po godz. 11:34, które

skutkowały zmianą pozycji oferty Odwołującego.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca MIRBUD S.A.

Na posiedzeniu

Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu. Zamawiający złożył też Odpowiedź na odwołanie z dnia 22

stycznia 2020 r.

wraz z załącznikami w celu wyjaśnienia motywów swojej decyzji.

MIRBUD S.A.

zgłosiła sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Odwołujący

wycofał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki na

okoliczności wskazane w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.

W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Odwołujący nie otrzymał

zaktualizowanej informac

ji o pozycji jego oferty z chwilą jej przebicia przez MIRBUD S.A., nie

zaktualizował się też Odwołującemu czas trwania aukcji. Powyższe znajduje potwierdzenie

w złożonych do akt materiale wizualnym dokumentującym przebieg aukcji oraz zrzutach

ekranu.

Roz

poznając przedmiotową sprawę Izba oparła się przede wszystkim na

oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r.,

który przyznał, że „karta aukcji wymagała akcji od użytkownika tj. jej ręcznego odświeżenia”.

Opera

tor stwierdził też, że „W instrukcji faktycznie nie ma informacji o zachowaniu się

platformy tj. konieczności jej ręcznego odświeżenia, bądź automatycznego odświeżenia.”.

Operator zobowiązał się też do dołączenia takiej informacji do Instrukcji oraz do

zmo

dyfikowania platformy w taki sposób, aby ranking oraz zegar odświeżały się

automatycznie zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Oświadczenie

operatora P

latformy zostało złożone w odpowiedzi na zapytanie skierowane przez

Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2020 r. o treści: „Dziś dostałem od Wykonawcy zrzuty

ekranu (w załączeniu) z których wynika, iż w momencie, w którym czas trwania aukcji się

wyzerował (ostatni zrzut) Wykonawca był na pierwszym miejscu. Na ekranie widoczny jest

status aukcji

– „otwarta”, ale zegar pokazuje upływ czasu aukcji – wyświetlane są więc dwie

sprzeczne informacje. Jednocześnie zwracam uwagę, iż instrukcja korzystania z platformy

aukcyjnej nie nakłada na użytkowania obowiązku odświeżania ekranu. Co więcej, po stronie

Zamawia

jącego – pisze o tym z własnego doświadczenia, wykres kolejnych postąpień

odświeża się automatycznie, zaś zegar i ranking wymagają odświeżenia „ręcznego”

wymuszonego przez Użytkownika.”.

Izba zważyła, że w udzielonej na przytoczone powyżej zapytanie Zamawiającego

odpowiedzi operator P

latformy przyznał następujące okoliczności:

karta aukcji wymagała akcji od użytkownika, tj. jej ręcznego odświeżenia,

- w instrukcji brak

informacji o zachowaniu się Platformy, tj. konieczności jej ręcznego bądź

automatycznego

odświeżenia,

- P

latforma zostanie w przyszłości zmodyfikowana w taki sposób, aby ranking oraz zegar

odświeżały się automatycznie.

Ww. oświadczenie operatora Platformy w sposób jednoznaczny wskazuje, że

P

latforma, na której prowadzona była w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcja, nie posiadała

funkcjonalności przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji

złożonej przez wykonawcę oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej

oferty.

Powyższemu oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. nie

przeczy pismo operatora Platformy

z dnia 16 stycznia 2020 r. skierowane do Zamawiającego

odnoszące się do treści uzasadnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego.

W s

przeczności z treścią oświadczenia Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r. nie

stoi

także treść korespondencji MIRBUD S.A. z operatorem Platformy z dni 22 i 23 stycznia

2020 r.

Najistotniejsze z punktu widzenia zarzutów rozpoznawanych przez Izbę jest pytanie

nr 3 zadane operatorowi Platfor

my w dniu 22 stycznia 2020 r.: „Czy Platforma aukcyjna do

przeprowadzenia aukcji w postępowaniu o zamówienie publiczne, spełniała w miesiącu

grudniu 2019 r. oraz styczniu b.r. wymagania ustawy Pzp, tj: aby wykonawca w trybie

bezpośredniego połączenia z tą stroną, mógł składać kolejne korzystne postąpienia, które

podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji?”, na które operator Platformy udzielił

odpowiedzi: „Potwierdzam, że platforma spełniała te wymagania.”. Operator Platformy

potwierdził tym samym, że składane przez wykonawców postąpienia podlegają w trakcie

aukcji automatycznej ocenie i klasyfikacji. Operator nie s

twierdził natomiast, że w toku aukcji

przekazywane były na bieżąco każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej przez

niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Na brak

określonych

funkcjonalności

Platformy

SmartPzp

stwierdzony

przez

operatora

w oświadczeniu z dnia 3 stycznia 2020 r. nie ma wpływu okoliczność, że operator nie

zapoznał się w filmem obrazującym przebieg aukcji na komputerze Odwołującego. Operator

nie odniósł się bowiem do sytuacji pojedynczego wykonawcy, oświadczenie operatora

dotyczy możliwości Platformy dostępnych lub niedostępnych w sposób obiektywny

wszystkim wykonawcom.

Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że SIWZ, jak też Instrukcja Wykonawcy –

Platforma aukcyjna SmartPzp

nie zawierały informacji o konieczności podjęcia czynności

przez wykonawcę, tj. ręcznego odświeżenia karty aukcji, w celu uaktualnienia informacji na

temat poz

ycji posiadanej przez wykonawcę oraz czasie pozostałym do zakończenia aukcji.

Nie określono także sposobu czy częstotliwości odświeżania strony. Przeciwnie, instrukcja

wyświetlana zalogowanym użytkownikom na stronie aukcji informowała, że „Podczas

korzysta

nia z Modułu Aukcji nie trzeba odświeżać widoku przeglądarki” (Załącznik nr 7 do

o

świadczenia Biura Informatyki z dnia 17 stycznia 2020 r.).

Brak możliwości automatycznego uzyskiwania przez wykonawcę informacji o bieżącej

pozycji danej oferty w toku aukc

ji został przyznany przez Zamawiającego. Zamawiający

stwierdził, że „Brak zautomatyzowania tego procesu oznaczał w praktyce, że to wykonawcy

zobowiązani byli do bieżącego odświeżania informacji wyświetlanych w oknie dialogowym

aukcji, tak by uzyskać informacje, które powinny być na bieżąco zapewnione przez

Zamawiającego.”. Zamawiający podkreślił ponadto, że „obowiązek samodzielnego

odświeżania aukcji nie został nałożony na wykonawców przez Zamawiającego w ramach

SIWZ.” (str. 5 i 6 Odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r.). Na rozprawie

Zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, że błąd leżał po stronie operatora

P

latformy, który przyznał się do błędu. Zamawiający podał ponadto, że operator

zaproponował Zamawiającemu system rekompensat biorąc na siebie odpowiedzialność za

sytuacje zaistniałe w toku pierwszej i drugiej aukcji przeprowadzonej w ramach

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba miała także na względzie okoliczność, że bezsporne w sprawie było, że

przygotowanie

Odwołującego do udziału w aukcji pod względem sprzętowym spełniało

wymogi SIWZ (pkt XI.7) oraz Instrukcji użytkownika Wykonawcy SmartPZP.

Okoliczności, że nie pojawiały się u Odwołującego w sposób prawidłowy komunikaty

o postąpieniach składanych przez pozostałych wykonawców, nie aktualizował się zegar,

ranking ofert oraz informacja o statusie aukcji

zostały stwierdzone także przez MIRBUD S.A.

Izba nie przychyliła się do stanowiska MIRBUD S.A., która stwierdziła, że Odwołujący w celu

uaktualnienia i

nformacji na karcie aukcji powinien był podjąć działania, takie jak próba

złożenia postąpienia, następnie anulowanego, czy wylogowania i ponownego zalogowania

na Platformę. W ocenie Izby, w świetle funkcjonalności posiadanych przez Platformę, treści

dokume

ntacji postępowania oraz oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia

2020 r., o którym mowa powyżej, podjęcie takich działań przez Odwołującego byłoby

przejawem wyjątkowej staranności, której nie można oczekiwać od wykonawcy

w świetle art. 355 Kodeksu cywilnego. O niedochowaniu przez Odwołującego należytej

staranności nie można mówić, w ocenie Izby, z uwagi na wylogowanie się przez

Odwołującego pomimo statusu aukcji „Otwarta”. Należy mieć bowiem na uwadze, że

widoczna Odwołującemu godzina zakończenia aukcji została określona na 11:44:25

i godzina ta pozostała niezmienna pomimo upływu czasu. Ponadto, licznik pokazujący czas

pozostały do zakończenia aukcji wyzerował się (00:00). Odwołujący miał zatem

wystarczające podstawy, aby uznać, że aukcja zakończyła się. Jednocześnie, w świetle

oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., za gołosłowne Izba uznała

twierdzenie MIRBUD S.A., że wykonawcy temu pojawiały się informacje o składanych przez

innych wykonawców postąpieniach. MIRBUD S.A. nie podjęła próby wykazania tej

okoliczności.

Należy zauważyć, że istotą aukcji elektronicznej jest bieżące informowanie

wykonawców o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji, a także o punktacji

najkorzystniejszej oferty.

Bieżące informowanie oznacza, że aktualne informacje powinny

być dostępne każdemu wykonawcy w czasie rzeczywistym, po każdym złożonym

postąpieniu. Posiadanie przez wykonawców takich informacji umożliwia podejmowanie

decyzji o kolejnych postąpieniach – wykonawcy muszą mieć bowiem wiedzę co do tego, jak

ich oferta plasuje się między pozostałymi ofertami i w stosunku do oferty najkorzystniejszej,

aby móc podjąć reakcję w postaci kolejnego postąpienia. Posiadanie takich informacji przez

wykonawców jest korzystne także z punktu widzenia zamawiającego, który w wyniku

kolejnych postąpień może otrzymać korzystniejszą ofertę. Obowiązek podania wykonawcom

ww. informacji „na bieżąco” nakłada na zamawiającego przepis art. 91c ust. 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w toku aukcji przeprowadzonej przez

Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2020 r. nie została zapewniona możliwość bieżącego

uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji jego oferty, otrzymanej punktacji,

a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, co stanowi naruszenie art. 91c ust. 3 ustawy

Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, nie skorzystanie przez

Odwołującego z funkcji odświeżenia okna aukcji, wobec nie poinformowania wykonawców

o takiej konieczności w dokumentach postępowania oraz dokumentach zawierających

instrukcje udziału w aukcji, nie może obciążać wykonawcy.

Wobec ustalenia, że Platforma, na której prowadzona była aukcja, nie zapewniała

bieżącego uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji danej oferty, otrzymanej

punktacji, a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, Izba za nie mające znaczenia dla

rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała twierdzenia MIRBUD S.A. na temat obciążenia

systemu operacyjnego komputera Odwołującego, na którym prowadzona była aukcja.

Prawidłowość działania sprzętu, przy pomocy którego Odwołujący wziął udział

w aukcji mogłaby być brana pod uwagę w sytuacji, gdyby istniała wątpliwość co do

zapewnienia przez operatora P

latformy funkcjonalności uzyskiwania przez wykonawcę „na

bieżąco” informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Wobec braku takiej wątpliwości

wynikającego z oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., twierdzenia

MIRBUD S.A. o ograniczeniach sprzętu Odwołującego, będących skutkiem nagrywania

przebie

gu aukcji, pozostają bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania

odwoławczego. Z tego względu, Izba nie uczyniła podstawą rozstrzygnięcia złożonych przez

MIRBUD S.A. oraz Odwołującego wydruków z poszczególnych stron internetowych

dotyczących komunikatów o schemacie kolorów Windows Aero.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, jako

że okoliczności przywołane w odwołaniu oraz na rozprawie dotyczyły uchybień w bieżącym

przekazywaniu Odwołującemu informacji, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś posiadania przez Platformę funkcjonalności

automatycznej oceny i klasyfikacji składanych postąpień.

Z uwagi na

powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący : ………………………………