KIO 78/20 WYROK dnia 29 stycznia 2020 r.

Stan prawny na dzień: 06.04.2020

Sygn. akt: KIO 78/20

WYROK

z dnia 29 stycznia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza



w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020

r. w Warszawie odwołania

wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2020 r. przez

wykonawcę Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie,

w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sarnaki,

orzeka:

Oddala odwołanie;

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. i

zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do ar

t. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: …………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający



Gmina Sarnaki



prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa doradztwa podatkowego

w zakresie o

podatkowania obiektów budowlanych podatkiem od nieruchomości w oparciu

o

obowiązujące przepisy prawa oraz ogólnodostępne informacje. Wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

11 grudnia 2019 r. pod numerem 634961-N-2019.

W dniu 14 stycznia 2020 r. wykonawca Crido Taxand R. N.

i Wspólnicy Sp. k. wniósł

odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy K. & T. Sp. z o.o.,

Spółka Doradztwa Podatkowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

Zgodnie z punktem pkt 6.5 lit.

d SIWZ „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia

wezwie

(podkreślenie Odwołującego) Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej

oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień

złożenia następujących dokumentów: rekomendacji od organów administracji samorządowej,

potwierdzające prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów

administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości

w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp.

z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2019 r.

W dniu 23 grudnia 2019 r. na podstawie art. 26 ust.

2 Prawa zamówień publicznych

Zamawiający wezwał K. & T. Sp. z o.o. m.in. „do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających m. in. wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz z załączeniem dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie".

Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp. z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 7

stycznia 2020 r.

W dniu 30 grudnia 2019 r. K. & T. Sp

. z o.o. została ponownie wezwana do

uzupełnienia dokumentów poprzez „wykaz usług wykonanych lub wykonywanych w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania

i

podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane należycie”.

Zamawiający w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej ofertę

K. & T. Sp. z o.o.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia

publicznego może ubiegać się wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia

warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego

w

ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Z kolei art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający prowadzący postępowanie

przetargowe z mocy prawa

zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprawdzie to od decyzji zamawiającego

zależy określenie warunków udziału w postępowaniu, jednak niespełnienie przez wykonawcę

tychże warunków powoduję obowiązek wykluczenia z postępowania oferty złożonego przez

tego wykonawcę. Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on warunki udziału

w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu.

Odwołujący podkreślił, ze rekomendacje, o których mowa w 6.5 lit. d SIWZ powinny

spełniać łącznie poniższe warunki:



zostały otrzymane od organów administracji samorządowej,



potwierdzają prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów

administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości;



ww. usługi były wykonywane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.

Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie Zamawiający dwukrotnie wezwał K. &

T.

Sp. z o.o. o udokumentowanie usług w zakresie doradztwa podatkowego w podatku od

nieruchomości świadczonych na rzecz samorządowych organów podatkowych – których to

szczegółowy zakres i informacja o tym, że będzie potrzeba ich udokumentowania wynikała

wprost z punktu 6.5 lit. d SIWZ. W ocenie Odwołującego żadna z odpowiedzi udzielonych

przez ww. wykonawcę nie spełnia wymogu przewidzianego w SIWZ. Po pierwsze, złożony

wykaz usług i rekomendacje dotyczą wykonywania usług na rzecz podmiotów prywatnych,

nie zaś na rzecz „organów administracji samorządowej”, po drugie – dotyczą one

wykonywania usług innych niż w zakresie podatku od nieruchomości. Zdaniem

Odwołującego powoduje to, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący podniósł, że za ofertę najkorzystniejszą nie może zostać

uznana oferta wykonawcy p

odlegającego wykluczeniu z mocy prawa. Treść art. 22 ust.1

ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o udzielnie zamówienia publicznego mogą ubiegać się

tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału

w

postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu

o

zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zdaniem Odwołującego

wykonawca K. & T. Sp. z o.o.

nie spełnia obydwu wskazanych wyżej przesłanek, przez co

wybór oferty tego wykonawcy jest wadliwy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty wykonawcy K. & T.

sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, dokonania ponownej

oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

i

podniósł, że nie jest prawdą, jakoby w przedmiotowym postępowaniu wymagał w pkt 6.5 lit.

d, aby wykonawcy legitymowali się „rekomendacjami otrzymanymi od organów administracji

samorządowej, potwierdzające prawidłowe wykonanie przesz wykonawcę usług na rzecz

organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od

nieruchomości w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. Zamawiający stwierdził, że

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ dotyczył jedynie

wskazania dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 2

ustawy Pzp. Podniesiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jakoby zapis w pkt 6.5

lit. d SIWZ, dotyczył warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wymaganego od

wykonawców doświadczenia jest chybiona i niczym nieuzasadniona. Warunek zdolności

technicznej (doświadczenia) został określony przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ

oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią warunku Zamawiający

wymagał aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa

podatkowego, jak też w zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej

pięciu postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech

ostatnich lat. Zdaniem Zamawiającego z treści tak postawionego warunku zdolności

technicznej, w żaden sposób nie da się wywieść wniosków jakie wywiódł Odwołujący

w

odwołaniu, jakoby usługi doradztwa podatkowego dotyczące warunku doświadczenia

musiały być wykonywane na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie

opodatkowania podatkiem od nieruchomości oraz że usługi te nie mogły być wykonywane na

rzecz podmiotów prywatnych i dotyczyć innych usług doradztwa podatkowego niż w zakresie

podatku od nieruchomości. Warunek nie zawierał powyższych wymogów, w związku z czym

Zamawiający nie żądał od wykonawców wykazania się jedynie doświadczeniem

w

wykonaniu usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania

podatkiem od nieruchomości, gdyż byłoby to niezgodne z treścią SIWZ.

Zamawia

jący poinformował, że jest świadomy tego, że z oczywistych względów zapis

pkt 6.5 lit. d SIWZ był błędny oraz niezgodny z ustawą Pzp, co powoduje jego nieważność,

gdyż wprowadzenie do SIWZ postanowienia niezgodnego z ustawą nie zastępuje i nie

modyfikuje regulacji ustawowej, do

której stosowania zobowiązany jest Zamawiający.

Zgodnie z obowiązującym prawem Zamawiający nie mógł żądać dokumentu w postaci

rekomendacji od organów administracji samorządowej, w zakresie opodatkowania podatkiem

od nieruchomości gdyż żądanie takiego dokumentu byłoby bezpodstawne. Zamawiający

podniósł, że w trakcie procedury przetargowej, błędny zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ nie był

w

żaden sposób kwestionowany przez żadnego z uczestników postępowania, choć mieli do

tego prawo. Zamawiaj

ący zauważając swój błąd w momencie, kiedy upłynął już termin na

składanie ofert i nie było już możliwości zmiany treści SIWZ, pamiętając jednocześnie, że

jest zobligowany do prowadzenia postępowania zgodnie z powszechnie obowiązującymi

przepisami prawa, w

ezwał w dniu 23.12.2019 r., na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy PZP

Wykonawcę najwyżej ocenionego K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, do

złożenia w wyznaczonym terminie m.in. dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku

określonego przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o

zamówieniu. Wykonawca K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego w

wyznaczonym terminie złożył co do zasady zgodnie z wezwaniem wymagane dokumenty.

Zamawiający podczas badania dokumentów zauważył, że do przedłożonego wykazu usług

nie zostały załączone dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie i w dniu 30.12.2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał

w

ykonawcę do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu usług wraz z dowodami

określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca w

wyznaczonym terminie uzupełnił listy referencyjne dla 5 usług doradztwa podatkowego i

zastępstwa przed sądami administracyjnymi wskazanych w wykazie usług tabela, wiersz 3,

4, 5, 6, 7. Zamawiający badając dokumenty uznał, że przedstawiony wykaz usług wraz z

dowodami w wystarczający sposób potwierdza posiadanie przez wykonawcę wymaganego

doświadczenia.

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba

ustaliła, co następuje:

W punkcie 5.2 lit. c SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału

w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi

dysponować doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, jak też

w

zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej pięciu

postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech ostatnich lat.

Zgodnie z punktem 6.5 lit. d SIWZ,

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia

wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym

terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących dokumentów:

rekomenda

cje otrzymane od organów administracji samorządowej, potwierdzające

prawidłowe wykonanie lub wykonywanie przez Wykonawcę usług na rzecz organów

administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości

w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.

Analogiczne postanowienia zostały zamieszczone odpowiednio w punkcie III.1.3

i III.5.2

ogłoszenia o zamówieniu.

Pismem z 23 grudnia 2019 r. Za

mawiający wezwał wykonawcę K. & T. Sp. z o.o., na

podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,

do złożenia m.in. wykazu usług wykonanych lub

wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są

wykonywane, oraz z załączeniem dowodów określających czy te usług zostały wykonane lub

są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, że dowodami, o których mowa wyżej, są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były

wykonane lub są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stan

ie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Jeżeli

wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości

zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz

którego dostawy były wykonane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył w dniu 27 grudnia 2019 r. m.in. wykaz

usług, w którym wskazał 9 usług z okresu od 10 kwietnia 2017 r. do 16 listopada 2019 r.

polegających na reprezentacji podmiotów prywatnych przed Wojewódzkim Sądem

Administracyjnym w sprawach podatkowych:

1) 10.04.2017 r.

– reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT

przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym

2) 16.11.2017 r.

– reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT

przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym

3) 16.11.2017 r.