KIO 80/20 WYROK dnia 30 stycznia 2020 r.

Sygn. akt KIO 80/20 

WYROK 

z dnia 30 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Danuta Dziubińska  

Emilia Garbala 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  stycznia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę TAMEX S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Miasto Poznań działającego przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Constructo 

Sp. z o.o. Sp. k. w Rogówku i M. Development Sp. z o.o. w Poznaniu zgłaszających swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miastu  Poznań  działającemu  przez  Poznańskie 

Inwestycje  Miejskie  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu 

unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenie  tej  czynności  z  uwzględnieniem  wezwania 

wykonaw

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructo Sp. z o.o. Sp. 

k.  w  Rogówku  i  M.  Development  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  do  złożenia  wykazu  robót 

potwierdzającego  wykonanie  co  najmniej  jednej  pełnowymiarowej  bieżni  lekkoatletycznej  o 

nawier

zchni  syntetycznej,  która  uzyskała  certyfikat  IAAF  lub  PZLA  oraz  nie  przyznania 

dodatkowych  1,5  pkt  w  ramach  kryterium  „doświadczenie  Kierowników  robót 

nawierzchniowych

” uzyskanych za doświadczenie Pana T. M.; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Miasto  Poznań  działające  przez  Poznańskie  Inwestycje 

Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez  TAMEX  S.A.  w  Warszawie  tytułem 

wpisu 

od odwołania; 

2.2.  z

asądza  od  Miasta  Poznań  działającego  przez  Poznańskie  Inwestycje  Miejskie  Sp.  z 

o.o.  w  Poznaniu  na  rzecz  TAMEX  S.A.  w  Warszawie 

kwotę  13.600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy

naście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

……………………….. 

Sygn. akt KIO 80/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  –  prowadzi  w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane 

polegające  na  wielobranżowej  modernizacji  obiektów  kompleksu  Golęcin,  w  tym  budowie 

boiska  piłkarskiego  wraz  z  bieżnią  lekkoatletyczną.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  31  października  2019  r.  pod  numerem  617452-N-

.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota  wskazana  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca  TAMEX  S.A.  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  15  stycznia  2020  r.  Zachowany 

został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  art.  186  ust.  3  w 

związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia Constructo Sp. z o.o. Sp. k. w Rogówku i M. Development Sp. 

z o.o. w Poznaniu, dalej jako: „Konsorcjum Constructo”, oraz wezwania na podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy Konsorcjum Constructo do złożenia wykazu robót budowlanych i 

załączenia  dowodów  określających,  że  roboty  budowlane  zostały  wykonane 

należycie  lub  innych  dokumentów,  z  których  będzie  wynikało,  że  Konsorcjum 

Constructo 

wykonało  pełnowymiarową  bieżnię  lekkoatletyczną  o  nawierzchni 

syntetycznej,  która  uzyskała  certyfikat  International  Association  of  Athletics 

Federations - 

(Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych, dalej 

jako: 

„IAAF”) lub Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dalej jako „PZLA”; 

obciążenia  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami 

związanymi  z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  lub  rozprawy  Izby  oraz  kosztami 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3.600,00  zł,  o  ile  taki  pełnomocnik 

zostanie ustanowiony w postępowaniu odwoławczym. 

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

doświadczenia w budowie (wykonaniu) całej pełnowymiarowej bieżni lekkoatletycznej, a nie 

jej  poszczególnych  tylko  elementów,  przykładowo  tylko  nawierzchni  syntetycznej,  zatem 

z

dolność do należytego wykonania zamówienia mają tylko wykonawcy, którzy wykonali całą 

bieżnię lekkoatletyczną, a nie tylko jej jeden lub kilka elementów. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Konsorcjum  Constructo  nie  może  powołać  się  na 

doświadczenie  uzyskane  przez  M.  Development  przy  wykonaniu  wspólnie  z  T.  M. 

prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Budmel  korty,  boiska  sportowe”  T.  M. 

roboty  budowlanej  na  rzecz  gminy  miejskiej  Kościan.  Wykonawcy  ci  bowiem  nigdy  nie 

wykonali  na  rzecz  tej  g

miny  pełnowymiarowej  bieżni  lekkoatletycznej  o  nawierzchni 

syntetycznej, która uzyskała certyfikat IAAF lub PZLA, a jedynie dokończyli, przerwane przez 

poprzedniego  wykonawcę  -  EVERSPORT  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  -  nawierzchnię 

syntetyczn

ą  bieżni  lekkoatletycznej.

Odwołujący  wyjaśnił,  że  budowa  (wykonanie)  bieżni 

lekkoatletycznej,  dla  której  miałby  być  wydany  certyfikat  PZLA  obejmuje  wiele  zakresów 

robót  budowlanych,  w  tym  korytowanie,  wykonanie  podbudowy  z  kruszyw  lub  betonu 

odpowiednio  wyrównanej  i  wyprofilowanej,  wykonanie  odwodnienia  liniowego,  wykonanie 

nawierzchni  sportowej  oraz  namal

owanie  torów.  Sama  natomiast  częściowo  wykonana 

nawierzchnia  syntetyczna  bieżni  lekkoatletycznej  jest  jednym  z  wielu  i  ostatnim  etapem 

budowy (wykonania) całej bieżni lekkoatletycznej. 

Po  drugie 

odwołujący  podniósł,  że  roboty  budowlane  związane  z  nawierzchnią 

syntetyczną  bieżni  lekkoatletycznej,  a  nie  wymaganą  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  budową  bieżni  lekkoatletycznej,  wykonał  T.  M.,  który  w  tym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  nie  jest  wykonawcą.  Wskazał,  że  żaden  z  uczestników  Konsorcjum 

Constructo 

nie  wykonywał  robót  budowlanych  związanych  z  nawierzchnią  bieżni 

lekkoatletycznej w Gminie Miejskiej Kościan. 

Po trzecie odwołujący zarzucił, że T. M. nie ma doświadczenia w kierowaniu pracami 

polegającymi  na  wykonaniu  pełnowymiarowych  bieżni  lekkoatletycznych  o  nawierzchni 

syntetycznej, które uzyskały certyfikat IAAF lub PZLA, gdyż kierował robotami budowlanymi 

polegającymi  tylko  i  wyłącznie  na  przeprowadzeniu  oceny  technicznej  wykonanej  warstwy 

nawierzchni  poliuretanowej,  uzu

pełnieniu  warstwy  kleju,  ułożeniu  warstwy  nawierzchni  z 

granulatu  EPDM  na  powierzchni  3200  m

  i  malowaniu  linii  zgodnie  z  wytycznymi  PZLA,  tj. 

dokończeniu  przerwanej  przez  poprzedniego  wykonawcę  budowy  nawierzchni  syntetycznej 

bieżni  lekkoatletycznej  w  Gminie  Miejskiej  Kościan. Wywiódł,  że  zamawiający  nie powinien 

przyznawać  Konsorcjum  Constructo  dodatkowych  1,5  pkt  w  ramach  kryterium 

„doświadczenie  Kierowników  robót  nawierzchniowych  (DP)”,  czego  skutkiem  byłoby 

przyznanie  im  łącznie  97,00  pkt  i  sklasyfikowanie  ich  oferty  na  drugim,  po  odwołującym, 

miejscu (odwołującemu zamawiający przyznał łącznie 97,61 pkt). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zamawiający  pismem  z  19  grudnia  2019  r.  uwzględnił  w 

całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  z  dnia  16  grudnia  2019  r.,  jednak  wbrew 

obowiązkowi wynikającemu z art. 186 ust. 3 ustawy nie wykonał czynności w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania z 16 grudnia 2019 r., tj. nie wezwał 

Konsorcjum  Constructo 

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy,  do  złożenia  wykazu  robót 

budowlanych

, a jedynie wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. 

Wykonawca  Konsorcjum  Constructo  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

prz

ystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Za

mawiający w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III pkt III. 1.3. lit. b. i w pkt 9.2.3. lit. 

b.   

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej  jako  s.i.w.z.  ustalił,  że  o  udzielenie 

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie),  wykonali  należycie  co  najmniej  jedną  pełnowymiarową  bieżnię  lekkoatletyczną  o 

nawierzchni  syntetycznej,  która  uzyskała  certyfikat  IAAF  lub  PZLA.  W  celu  potwierdzenia 

tego  wymagania 

zamawiający  żądał  w  pkt  10.3  lit.  d)  s.i.w.z.  złożenia  przez  wybranego 

wykonawcę wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów 

określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

informacji  o  tym, 

czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowo  ukończone.  Wskazał,  że  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stan

ie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.  

W pkt 18.1. lit. d s.i.w.z. zamawiający ustalił, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie 

doświadczenie  kierowników  robót  nawierzchniowych  (nawierzchnia  boiska  i  nawierzchnia 

lekkoatletyczna) i nadał mu wagę 6 % .  

W  odniesieniu  do  stanowiska 

kierownik  robót  nawierzchniowych  2  –  nawierzchnia 

lekkoatletyczna  zamawiający  ustalił,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca  wykaże,  że  osoba 

wskazana, jako Kierownik robót nawierzchniowych 2 – nawierzchnia lekkoatletyczna posiada 

dodatkowe  (ponad  wymagane  w  warunku  udziału  w  postępowaniu)  doświadczenie  w 

kierowaniu pracami polegającymi na wykonaniu pełnowymiarowych bieżni lekkoatletycznych 

o nawierzchni syntetycznej, które uzyskały certyfikat IAAF lub PZLA – zamawiający przyzna 

1,5 pkt za każdą wykazaną realizację (nie więcej niż 3 pkt). 

W  odpowiedzi  Konsorcjum  Constructo 

złożyło  wykaz  robót,  w  którym  dla 

potwierdzen

ia  spełniania  opisanego  warunku  wskazało  robotę  budowlaną  polegającą  na 

dokończeniu  przebudowy  istniejącej  bieżni  Stadionu  Miejskiego  im.  Henryka  Tomkiewicza 

zlokalizowanego  w  Kościanie  przy  ul.  Maya  26  w  ramach  zamówienia  pod  nazwą 

„Modernizacja kompleksu lekkoatletycznego na stadionie miejskim w Kościanie, wariant 400 

m 

–  certyfikowany”.  W  opisie  tej  roboty  budowlanej  wskazano,  że  była  to  „przebudowa 

istniejącej nawierzchni Stadionu Miejskiego, wykonanie bieżni lekkoatletyczną o nawierzchni 

syntetycznej, 

która  uzyskała  certyfikat  PZLA”  wykonana  na  rzecz  Gminy  Miejskiej  Kościan 

przez konsorcjum M. Development Sp. z o.o. i T. M. 

prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą „Budmel. Korty, boiska sportowe” T. M. . Ta sama umowa została wskazana dla 

potwierdzenia  wymaganego  doświadczenia  przez  Pana  T.  M.  wskazanego  przez 

przystępującego  na  stanowisko  kierownika  robót  nawierzchniowych  –  nawierzchnia 

lekkoatletyczna. Dodatkowo wskazał jeszcze jedną realizację. 

Zamawiający  uznał  ofertę  Konsorcjum  Constructo  za  najkorzystniejszą.  Odwołujący 

wniósł  odwołanie,  w  którym  kwestionował  ten  wybór  z  powodu  niewykazania  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia żądając wezwania Konsorcjum 

Constructo  do  złożenia  nowego  wykazu  robót  budowlanych.  Zamawiający  uwzględnił 

odwołanie  ze  wskazaniem,  że  wezwie  Konsorcjum  Constructo  do  złożenia  wyjaśnień.  Po 

umorzeniu postępowania odwoławczego postanowieniem KIO 2564/19 zamawiający wezwał 

Konsorcjum Constructo do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień. Po 

ich ocenie  ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Constructo jako najkorzystniejszą, przy czym 

oferta  ta  za  doświadczenie  kierownika  robót  nawierzchniowych  –  nawierzchnia 

lekkoatletyczna otrzymała 1,5 punkta. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba  ustaliła,  że  umowa,  na  którą  powołuje  się  Konsorcjum  Constructo  w  celu 

wykazania  wymaganego  doświadczenia  oraz  potwierdzająca  niezbędne  doświadczenie 

kierownika robót nawierzchniowych – nawierzchnia lekkoatletyczna została wykonana przez 

konsorcjum  M.  Development  Sp.  z  o.o.  i  T.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Budmel korty, boiska sportowe T. M., dalej jako: „konsorcjum M.-Budmel” wybranych w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  dotyczy  ogłoszenie  o  zamówieniu 

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 czerwca 2017 r. nr 537740-N-2017. 

Zamawiający  w  tym  postępowaniu  –  Gmina  Miejska  Kościan  -    opisał  zamówienie  jako 

dokończenie  przebudowy  istniejącej  bieżni  Stadionu  Miejskiego  im.  Henryka  Tomkiewicza 

zlokalizowanego  w  Kościanie  przy  ul.  Maya  26,  celem  uzyskania  certyfikacji  stadionu  w 

kategorii  V  w  ramach  realizacji  zadania  „Modernizacja  kompleksu  lekkoatletycznego  na 

stadionie miejskim w Kościanie, wariant 400 m - certyfikowany. W  krótkim opisie przedmiotu 

zamówienia  zamieszczony  zostały  następujące  informacje  dotyczące  stanu  istniejącego 

bieżni:  

„1) W związku z niewywiązaniem się przez Wykonawcę z jego wyłącznej winy z warunków 

umowy  dotyczącej  terminu  zakończenia  całości  robót  i  odbioru  końcowego  Gmina  Miejska 

Kościan odstąpiła od umowy z dniem 27 października 2016 r. W dniu 7 listopada dokonano 

inwentaryzacji  robót  w  toku,  tym  samym  dokonując  odbioru  wykonanych  robót.  Do 

zakończenia pozostały roboty uszczegółowione w przedmiarze robót, który wskazuje zakres 

niezbędnych prac do wykonania w celu uzyskania certyfikatu PZLA. W celu zapoznania się 

ze  stanem  istniejącym  zaleca  się  przeprowadzenie  wizji  lokalnej  na  Stadionie  Miejskim  w 

Kościanie w obecności przedstawiciela Zamawiającego przed złożeniem oferty.  

2)  Należy  zwrócić  uwagę  na  ilości  powierzchni  m

bieżni  oraz  poszczególnych  urządzeń 

lekkoatletycznych w rysunkach szczegółowych w projekcie budowlanym i wykonawczym.  

3) Dopuszcza się możliwość zmiany rodzaju nawierzchni poliuretanowej, po uzyskaniu przez 

Wykonawcę pozytywnej opinii Zamawiającego, autora projektu oraz PZLA.  

2. Zakres zamówienia w szczególności obejmuje wykonanie:  

1) przeprowadzenie oceny technicznej wykonanej warstwy nawierzchni poliuretanowej przez 

kierownika budowy przy udziale przedstawiciela Zamawiającego;  

2)  wykonanie  sfrezowania  warstwy  kleju  oraz  części  warstwy  dolnej  nawierzchni 

poliuretanowej, uzupełnienie dolnej warstwy nawierzchni poliuretanowej - część ta podlegać 

może robotom zaniechanym, zdecyduje o tym ocena techniczna oraz protokół zakresu prac;  

3)  uzupełnienie  warstwy  kleju  -  szpachla  na  powierzchni  ok.  60%  z  posypką,  ewentualne 

wykonanie szpachli na całej powierzchni;  

4) ułożenie warstwy nawierzchni z granulatu EPDM;  

5) malowanie linii zgodnie z wytycznymi PZLA;  

6)  dostawa  i  montaż  sprzętu  i  urządzeń  wyposażenia  lekkoatletycznego,  uruchomienie 

sprzętu elektronicznego;  

7) przeprowadzenie badań obiektu, uzyskanie certyfikacji PZLA stadionu w kategorii V”. 

Powołane informacje dotyczące nazwy zamówienia oraz zakresu prac przewidzianych 

do  wykon

ania  w  ramach  tego  zamówienia  znajdują  potwierdzenie  w  innych  dokumentach 

złożonych przez odwołującego: 

ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia konsorcjum M.-Budmel z 22 sierpnia 2017 r. nr 

500016409-N-2017; 

2.  umowy  o  roboty  budowlane  zawartej  z  konsorcjum  M.-Budmel  10  sierpnia  2017  r.; 

referencji (poświadczenia) wystawionych przez Gminę Miejską Kościan; 

protokołu odbioru robót budowlanych wykonanych na rzecz Gminy Miejskiej Kościan,  

informacji publicznej udostępnionej odwołującemu w dniu 12 stycznia 2020 r.; 

raportu  z  badań  nr  NB-04/08/2017  Instytutu  Sportu  -  Państwowego  Instytutu 

Badawczego z dnia 25 sierpnia 2017 r.; 

artykułu z dnia 24 listopada 2016 r. 

Jak wynika z 

protokołu inwentaryzacji robót w toku przeprowadzonej 7 listopada 2016 

r. poprzedni wykonawca - EVERSPORT sp. z o.o. w Warszawie - do 

27 października 2016 

r., 

w którym Gmina Miejska Kościan odstąpiła od umowy o roboty budowane, wykonał dolną 

warstwę z SBR zgodnie z obmiarem geodezyjnym, warstwę szpachli na rozbiegach, skok w 

dal/trójskok,  skok  wzwyż,  rzut  oszczepem  oraz  na  bieżni  -  w  ilości  60%.  W  zgodzie  z  tym 

kosztorys  inwentaryzacyjny 

wykonanych  robót  budowlanych  z  8  listopada  2016  r. 

potwierdza,  że  EVERSPORT sp.  z  o.o.  do  dnia odstąpienia od  umowy  o  roboty  budowane 

wykonał  m.in:  rozbiórkę,  korytowanie,  podbudowę  z  kruszywa  łamanego,  posadzkę 

bet

onową, nawierzchnię poliuretanową sportową.  

Do  przeciwnych  wniosków  nie  skłaniają  dowody  złożone  przez  przystępujące 

Konsorcjum  Constructo.  Zasadniczo  potwierdzają  one  zakres  prac  wykonanych  na  rzecz 

Gminy Miejsk

iej Kościan przez konsorcjum M.-Budmel. 

Izba  nie  dopuściła  dowodu  z  zeznań  świadka  K.  C.  Zastępczyni  Burmistrza  Miasta 

Kościan.  Okoliczności,  które  miałyby  zostać  potwierdzone  tym  dowodem,  czyli  zakres  prac 

wykonanych  przez  konsorcjum  M.-

Budmel,  został  stwierdzony  innymi  dowodami,  zatem 

powołanie świadka skutkowałoby przewlekłością postępowania odwoławczego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zwrot odwołania z powodu wskazania 

jako  zamawiającego  Poznańskich  Inwestycji  Miejskich  Sp.  z  o.o.  Należy  uwzględnić,  że  w 

dokumentach  postępowania  jako  zamawiający  występuje  raz  Poznańskie  Inwestycje 

Miejskie  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  - 

przykładowo  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  korespondencji 

kier

owanej do wykonawców, raz Miasto Poznań – przykładowo w nagłówku s.i.w.z. Zgodnie 

z protokołem postępowania znajdującym się w aktach sprawy oraz wyjaśnieniem zawartym 

w  s.i.w.z.  zamawiającym  jest  Miasto  Poznań,  w  imieniu  i  na  rzecz  którego  jako  inwestor 

za

stępczy działają Poznańskie Inwestycji Miejskie Sp. z o.o. Zamawiający wskazał w s.i.w.z., 

że  dla  potrzeb  postępowania  odwołania  do  „zamawiającego”,  dotyczą  każdorazowo 

inwestora z

astępczego.  

 Art.  187  ust.  3  Pzp  stanowi  in  initio, 

że  jeżeli  odwołanie  nie  może  otrzymać 

prawidłowego  biegu  wskutek  niezachowania  warunków  formalnych,  w  szczególności,  o 

których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes 

Izby  wzywa  odwołującego  do  pod  rygorem  zwrócenia  odwołania  do  poprawienia  lub 

uzupełnienia  odwołania.  Z  powołanego  przepisu  wynikają  dwie  konstatacje.  Pierwsza,  że 

zwrot  odwołania  musi  być  poprzedzony  wezwaniem  do  poprawienia  lub  uzupełnienia 

odwołania. Wezwania tego dokonuje Prezes Izby albo na podstawie art. 187 ust. 7 Pzp skład 

orzekający.  Druga,  że  wezwania  dokonuje  się  wyłącznie  wtedy,  gdy  odwołanie  nie  może 

otrzymać  prawidłowego  biegu  skutkiem  niezachowania  przez  wykonawcę  warunków 

formalnych, których katalog jest otwarty.   

W  okolicznościach  sporu  dokonanie  wezwania  odwołującego  do  poprawienia 

odwołania  jest  zbędne.  Wskazanie  inwestora  zastępczego  prowadzącego  postępowanie  w 

imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  zamiast  zamawiającego  nie  jest  przeszkodą 

uniemożliwiającą  skierowanie  odwołania  do  rozpoznania,  zwłaszcza,  że  sam  zamawiający 

dopuścił  taką  możliwość.  Ewentualne  niekonsekwencje  zamawiającego  nie  mogą 

przemawiać przeciw odwołującemu. 

Nie  podzielono  również  poglądu  zamawiającego,  że  zarzuty  odwołania  nie  zostały 

prawidłowo sformułowane przez odwołującego.  

Przepisy  u

stawy,  ani  aktów  wykonawczych  wydanych  na  jej  podstawie  nie  definiują 

zarzutu  odwołania.  Z  ugruntowanego  orzecznictwa  Izby  oraz  sądów  okręgowych  wynika 

jednak,  że  zarzut  identyfikują  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.  Izba  nie  miała  wątpliwości,  że  zarzuty  odwołania  zostały  jasno  wyrażone  w 

badanym  odwołaniu.  Odwołujący  kwestionuje  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

uznając,  że  zakres  przedmiotowy  umowy,  na  podstawie  której  Konsorcjum  Constructo 

wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie odpowiada treści warunku oraz że 

przystępujący  nie  może  się  na  nie  powołać  z  powodu  wykonania  tej  umowy  przez  dwóch 

wykonawców  wspólnie.  Ponadto  z  powodu  niedostatecznego  zakresu  umowy  zarzuca 

zamawiającemu  nieprawidłową  ocenę  ofert  w  kryterium  doświadczenie  kierownika  robót 

nawierzchniowych.  Prawidłowość  przedstawionego  katalogu  zarzutów  odwołania  znajduje 

potwierdzenie  w  tym,  że  zamawiający  w  ten  właśnie  sposób  zidentyfikował  zarzuty 

odwołania i odniósł się do nich w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Dostrzec też należy, że 

ewentualny  brak  prawidłowej  subsumpcji  powołanych  przez  odwołującego  okoliczności 

faktycznych i prawnych do właściwych przepisów ustawy nie stanowi o wadliwości  zarzutu. 

Prawidłowa  kwalifikacja  prawna  naruszeń  wskazywanych  przez  odwołującego  należy 

bowiem w każdym przypadku do Izby. 

Dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania  co  do  istoty  nie  ma  też  znaczenia,  że 

zamawiający  po  uwzględnieniu  odwołania,  w  którym  odwołujący  domagał  się  uzupełnienia 

wykazu  wykon

anych  robót  budowlanych,  nie  dokonał  wezwania,  lecz  jedynie  wyjaśniał  tę 

kwestię. Art. 26 ust. 3 Pzp w obecnym brzmieniu daje zamawiającemu zarówno możliwość 

wezwania  do 

uzupełnienia  lub  poprawienia  oświadczeń  i  dokumentów,  jak  i  udzielania 

wyjaśnień  we  wskazanym  terminie.  Zamawiający  był  uprawniony  do  tego,  aby  żądać 

wyjaśnień, a po ich ocenie podjąć decyzję, co do żądania wykazu robót wskazującego inną 

robotę  budowlaną.  Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  za  wystarczające  i  ponownie  wybrał 

ofertę przystępującego. Na tę  czynność przysługuje odwołanie, gdyż jest to nowa czynność 

w  postępowaniu,  dokonana  po  udzieleniu  wyjaśnień  przez  przystępującego,  a  zatem  w 

zmienionych okolicznościach faktycznych. 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  oferta  odwołującego  nie 

została uznana za  najkorzystniejszą, co grozi odwołującemu poniesieniem szkody. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Okoliczności  faktyczne  –  prace  wykonane  przez  Konsorcjum  Constructo  na  rzecz 

Gminy  Miejskiej  Kościan  -    nie  są  sporne.  Strony  różnią  się  natomiast  w  ich  ocenie  w 

kontekście  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  uzyskaniu  punktów  w  kryterium 

pozacenowym. 

Rozstrzygnięcie zarzutów  odwołania  wymaga w  pierwszej  kolejności  ustalenia treści 

wymagań zamawiającego zapisanych w s.i.w.z.  

W  tej  mierze  Izba  zważyła,  że  związanie  zamawiającego  i  wykonawców  treścią 

s.i

.w.z. oznacza, że oceny dokonywane w toku postępowania przez zamawiającego muszą 

każdorazowo  mieć  swoje  oparcie  w  dokumentacji  postępowania.  Oznacza  to  brak 

możliwości zarówno rozszerzania wymagań zamawiającego o treści w s.i.w.z. niewyrażone, 

jak  i  brak  m

ożliwości  pomijania  przy  ocenie  treści  w  s.i.w.z.  zapisanych.  Zasada 

niezmienności s.i.w.z. wywodzona przez orzecznictwo z art. 38 ust. 4 Pzp (arg. a contrario) 

oraz z zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje, aby przy 

interpr

etacji treści s.i.w.z. opierać się wykładni literalnej. 

Izba  zważyła,  że  choć  zamawiający  nie  zdefiniował  pojęcia  „wykonania 

pełnowymiarowej  bieżni”,  to  jednak  treść  wymagania  jest  łatwa  do  ustalenia.  Pojęcie 

wykonanie  robót  budowalnych  używane  jest  zarówno  w  Pzp,  jak  i  w  przepisach  ustawy  z 

dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane  (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186). Art. 2 pkt 8 Pzp stanowi, 

że roboty budowlane to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych lub 

obiektu  budowlanego

.  Pojęcie  wykonywanie  obiektu  budowlanego  albo  wykonywanie  robót 

budowlanych zawarte jest również w definicjach w art. 3 Prawa budowlanego, a dotyczących 

pojęć: budowa (art. 3 pkt 6), przebudowa (art. 3 pkt 7a) oraz remont (art. 3 pkt 8). 

Należy  zatem  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  samo  pojęcie  wykonanie  bieżni  nie 

może ograniczająco oznaczać jedynie budowy w wąskim rozumieniu, czyli wybudowania od 

podstaw  nowej  bieżni.  Uszło  jednak  uwadze  zamawiającego,  że  s.i.w.z.  wymaga  wyraźnie 

wykonania bieżni z nawierzchnią syntetyczną. Literalna wykładnia wymagań zamawiającego 

jasno  zatem  wskazuje,  że  wykonanie  jedynie  nawierzchni  bieżni  jest  niewystarczające  dla 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  uzyskania  punktów  za 

doświadczenie  kierownika  robót  powierzchniowych.  S.i.w.z  nie  tyle  bowiem  wskazuje  na 

rodzaj bieżni, ile - adekwatnie do przedmiotu zamówienia - wyłącza możliwość powołania się 

na doświadczenie ograniczające się do położenia samej nawierzchni. 

Bez  znaczenia  dla  spełnienia  wymagania  zamawiającego  jest  wykonanie  czynności 

takich jak 

uruchomienie sprzętu elektrycznego, przeprowadzenie badań obiektu, wykonanie 

geodezyjnego  raportu  pomiarowego.  Jak  niespornie  wynika  z  pisma  PZLA  z  13  stycznia 

2020  r.  na  konstrukcję  bieżni  składają  się:  warstwy  podbudowy,  warstwy  podłoża  oraz 

nawierzchnia  syntetyczna.  Zatem    samo  wykonanie  oceny  technicznej  wykonanej  warstwy 

nawierzchni  poliuretanowej,  uzupełnienie  warstwy  kleju,  ułożenie  warstwy  nawierzchni  z 

granulatu  EPDM,  malowanie  linii,  dostawa 

i  montaż  sprzętu  i  urządzeń  wyposażenia 

lekkoatletycznego,  uruchomienie  sprzętu  elektrycznego,  przeprowadzenie  badań  obiektu, 

wykonanie geodezyjnego raportu pomiarowego i uzyskanie certyfikacj

i nie może być uznane 

za wykonanie bieżni. Jest bowiem wyłącznie dokończeniem nawierzchni syntetycznej bieżni.

Wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  z  postanowień  umowy  zawartej  przez 

konsorcjum M. 

– Budmel z Gminą Kościan nie wynika, aby odpowiedzialność wykonawcy z 

tytułu gwarancji obejmowała prace wykonane przez poprzedniego wykonawcę EVERSPORT 

Sp. z o.o. 

W szczególności powołane przez zamawiającego postanowienia dotyczące gwarancji w § 14 

ust.  1  i  2  odsyłają  do  przedmiotu  umowy.  Przedmiot  umowy  opisał  zamawiający  §  1.  W 

zakresie prac zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę obowiązkiem przystępującego 

była  wyłącznie  ocena  nawierzchni  poliuretanowej  wykonanej  przez  poprzedniego 

wykonawcę. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw, by rozszerzyć zakres odpowiedzialności 

przystępującego na zakres prac dotyczących bieżni wykonanych przez EVERSPORT Sp. z 

o.o. 

Rację ma również odwołujący, gdy twierdzi, że sam fakt zgłoszenia wykonanej bieżni 

do PZLA w celu uzyskania certyfikacji nie ma znaczenia dla doświadczenia przystępującego. 

Doświadczenie  to  –  w  okolicznościach  sporu  -    nie  może  dotyczyć  wykonania  całej  bieżni, 

skoro  przystępujący  zrealizował  jedynie  wąski  zakres  prac  polegający  zasadniczo  na 

dokończeniu nawierzchni.  

Konsekwencją tej konstatacji jest stwierdzenie, że zamawiający wadliwie ocenił ofertę 

przystępującego  w  kryterium  doświadczenie  kierownika  robót  nawierzchniowych  2  – 

nawierzchnia  lekkoatletyczna

.  Skoro  zakres  umowy  zawartej  z  Gminą  Miejską  Kościan  nie 

odpowiadał  wymaganiom zamawiającego, to osoba wskazana przez przystępującego na to 

stanowisko  nie  mogła  się  na  nią  powołać.  W  konsekwencji  nie  dysponowała  dodatkowym 

doświadczeniem umożliwiającym uzyskanie punktów w ramach oceny ofert.  

Ponieważ  Izba  uznała,  że  prace  wykonane  przez  przystępującego  na  rzecz  Gminy 

Miejskiej Kościan nie odpowiadają zakresem opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu, 

fakt  wykonania  tego  zamówienia  w  ramach  konsorcjum  nie  ma  znaczenia  dla  oceny 

czynności  zamawiającego.  Jednak  dla porządku wskazać należy,  że Izba  nie zgadza się  z 

odwołującym, który z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania 

umowy przez konsorcjum, każdy z jego uczestników może powołać się wyłącznie na prace, 

które  sam  wykonał.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  pkt  64  orzeczenia  C-387/14  Trybunał 

Sprawiedliwości  wskazał,  że  wykonawca  nie  może  polegać  na  realizacji  świadczeń  przez 

innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał 

udziału. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na 

umowę, w której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że 

nie  można  uznać  uzyskania  doświadczenia  przez  sam  fakt  bycia  członkiem  grupy 

wykonawców.  Ze  stanowiska  TS  nie  wynika  jednak,  jak  chciałby  odwołujący,  możliwość 

powołania  doświadczenia  wyłącznie  w  zakresie  prac  osobiście  wykonanych  przez  członka 

konsorcjum.  Wymagany  jest  natomiast  osobisty  i  bezpośredni  udział  w  wykonaniu  co 

najmniej  części  zamówienia  (vide  pkt  62  i  63  orzeczenia  C-  387/14).  Oznacza  to,  że 

możliwość  powołania  się  przez  wykonawcę  na  doświadczenie  uzyskane  w  ramach 

konsorcjum  na

leży  oceniać  ad  casum,  mając  na  względzie  indywidualne  okoliczności 

danego przypadku.  

Mając  na  uwadze  przedstawione  stanowisko  Izba  uznała,  że  zamawiający  dokonał 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  Pzp,  gdyż  oferta  została 

złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  źle  ocenił  również  doświadczenie  kierownika  robót  nawierzchniowych.  Takie 

postępowanie  zamawiającego  preferowało  przystępującego,  zatem  zamawiający  naruszył 

art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. 

Prawidłowym działaniem zamawiającego powinno być wezwanie przystępującego do 

złożenia  nowego  wykazu  wykonanych  robót  budowlanych  oraz  nie  przyznawanie  ofercie 

przystępującego punktów w kryterium doświadczenia kierownika robót nawierzchniowych 2 – 

nawierzchnia lekkoatletyczna

. Izba nie jest bowiem związana żądaniami, a jedynie zarzutami 

odwołania (arg. a contrario z art. 192 ust. 7 Pzp). 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………….