KIO 81/20 Wyrok dnia 27 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 81/20 

Wyrok 

z dnia 27 stycznia 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  stycznia  2020  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesi

onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.01.2020 r. przez wykonawcę 

JSB  Construction  PPHU  J.  S.,  ul.  Potokowa  12A/1,  80-297  Banino 

w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Gierałtowice, ul. ks. Roboty 48, 44-186 Gierałtowice 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

MARWENT  II  Sp.  z  o.  o.,  APP  Energy  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Główna  63,  42-622  Świerklaniec 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  JSB  Construction  PPHU  J.  S.,  ul. 

Potokowa  12A/1,  80-

297  Banino  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę 

000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

3.  Zas

ądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  Gminy  Gierałtowice,  ul.  ks. 

Roboty 48, 44-

186 Gierałtowice kwotę 542,00 (pięćset czterdzieści dwa) złote tytułem 

zwrotu kosztu dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843  ) na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Gliwicach. 

Przewodniczący:             ………………..….. 

Sygn. akt KIO 81/20 

UZASADNIENIE 

Gmina  Gierałtowice,  ul.  ks.  Roboty  48,  44-186  Gierałtowice,  zwana  dalej  „zamawiającym”  

prowadzi  p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  zadanie  pn. 

„Słoneczna  gmina  -  montaż  instalacji 

fotowoltaicznych  dla  mieszkańców  gminy  Gierałtowice”.  Postępowanie  jest  prowadzone  z 

zastosowaniem  zasad  ob

owiązujących  przy  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych 

dotyczących robót budowlanych. 

Zamawiający w dniu 10.01.2020r  przekazał wykonawcom  zawiadomienie o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  tj.  oferty  konsorcjum  Marwent  II  sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa  oraz 

APP  Energy  sp.  z  o.o.,  który  to  wykonawca  skutecznie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Od  takiej  czynności  zamawiającego  wykonawca  JSB  Construction  PPHU  J.  S.,  ul. 

Potokowa  12A/1,  80-

297  Banino,  dalej  zwany  „odwołującym”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

naruszenie  art.  91  ust.  1  Pzp  przejawiające  się  w  dokonaniu  wyboru  oferty 

konsorcjum  Marwent  II  sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa  oraz  APP  Energy  sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej 

w  sposób  sprzeczny  z  warunkami  określonymi  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  polegający  na  wadliwym  przyjęciu,  że  oferta  ta  jest 

najkorzystniejsza w oparciu o kryterium ceny, podczas gdy ze względu na zadeklarowaną w 

formularzu  ofertowym  przez  o

dwołującego  gwarancję  producenta  oraz  treść  SIWZ  oferta 

JSB Construction PPHU J. S. 

powinna być uznana za najkorzystniejszą, 

błąd w ustaleniach faktycznych przejawiający się w ustaleniu, iż wybrane konsorcjum 

Marwent  II  sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa  oraz  APP  Energy  sp.  z  o.o.  uzyskało  największą 

liczbę  punktów  podczas,  gdy  prawidłowe  i  zgodne  ze  zgromadzonymi  w  postępowaniu 

dowodami/dokumentami  ustalenia  prowadzą  do  wniosku,  iż  najkorzystniejszą  ofertę  złożył 

Odwołujący; 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości  oraz  unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  i  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  ofert, 

ora

z zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania. 

Uzasadniając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  odwołujący  podał,  że  w  punkcie 

IV.2.2 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż ocena ofert będzie następowała w 

oparciu  o  dwa  kryteria  tj.  kryterium 

obejmującego  cenę  [60,00%]  oraz  okres  gwarancji 

producenta paneli [40,00%]. W SIWZ 

dla przetargu nieograniczonego  zamawiający wskazał, 

że  oferta  powinna  zawierać  deklarowany  termin  gwarancji  paneli.  Wraz  z  ofertą  należało 

przedłożyć stosowny dokument podpisany przez producenta potwierdzający długość okresu 

gwarancji  paneli  fotowoltaicznych  deklarowany  przez 

wykonawcę[postanowienia  X.5  Lit.  c 

SIWZ]. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  ocena  złożonych  ofert  w  zakresie  kryterium  „okres 

gwarancji  producenta  paneli"  zostanie  dokonana  na  podstawie  informacji  podanych  przez 

wykonawcę  w  formularzu  oferty.  Odwołujący  wskazał  w  punkcie  4  b  formularza  oferty,  że 

zobowiązuje się udzielić na panele  30 letniej gwarancji od daty odbioru końcowego robót. 

Pismem  z  dnia  10.01.20120  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Z  zawiadomienia  wynika,  że  za  najkorzystniejszą  ofertę 

zamawiający  uznał  ofertę  konsorcjum  Marwent  ll  sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa  oraz  APP 

Energy  sp.  z  o.o.

.  Podstawą  wyboru  ofert  było  wyłącznie  kryterium  ceny,  za  którą   

wykonawca 

mógł  otrzymać  60  punktów.  Zwycięska  oferta  zawierała  oświadczenie 

wykonawcy 

i producenta panel (w języku angielskim) o deklarowanej gwarancji producenta w 

wymiarze  15  lat.  Do  o

ferty  tej  została  załączona  jedynie  specyfikacja  techniczna 

oferowanych paneli  w języku angielskim. Podkreślił, że zadeklarowany przez odwołującego 

w  formularzu  ofertowym  okres  gwarancji  wynosi  30  lat,  zatem  zgodnie  z  zasadami  oceny 

ofert  określonymi  SIWZ  powinien  On  uzyskać  liczbę  maksymalną  liczbę  40  punktów  w 

kryterium gwarancja paneli. 

Pod

niósł,  że  odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  opisane  powyżej  działanie  zamawiającego 

jest  nieprawidłowe  i  stanowi  naruszenie  wskazanych  przepisów  Pzp.  Dokonany  przez 

za

mawiającego  wybór  najkorzystniejszej  oferty  jest  wadliwy  i  sprzeczny  z  SIWZ.  Nadto 

dodał,  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  Pzp  w  wypadku  powzięcia  przez  zamawiającego 

wątpliwości co do treści złożonych dokumentów lub oświadczeń, zamawiający ma możliwość 

zwrócenia  się  do  Wykonawcy  o  ich  wyjaśnienie.  Jednakże  zamawiający  nie  skorzystał  z 

powyższego uprawnienia. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  podkreślając,  że 

zarzuty  odwołania  są  niezasadne,  a  dokonana  ocena  ofert  przez  Zamawiającego  jest 

prawidłowa.  Stwierdził,  że  zamawiający  wybrał  ofertę  najkorzystniejszą  (konsorcjum  firm: 

Marwent II sp. z o.o. sp. komandytowa oraz APP Energy sp. z o.o.) zgodnie z art. 91 ustawy 

Pzp  na  podstawie  kryteriów  ocen  ofert  określonych  w  SIWZ.  W  ocenie  Zamawiającego  z 

treści  postanowień  SIWZ  XIII.3.3.  ppkt  4  -  kryterium-okres  gwarancji  producenta  paneli- 

waga  40% 

jednoznacznie  wynika,  że  kryterium  to  będzie  oceniane  na  podstawie 

oświadczenia  wykonawcy  złożonego  w  formularzu  ofertowym  oraz  stosownego  dokumentu 

podpisanego  przez  producenta  paneli,  którym  to  potwierdza  deklarowany  okres  gwarancji.  

Powyższy  dokument - dla oceny w tym kryterium- należało załączyć do oferty. 

Podkreślił,  że  dokument  ten  nie  służył  do  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

poste

powaniu,  a  tylko  należało  go  złożyć  na  potwierdzenie  do  oceny  w  kryterium  -  okres 

gwarancji producenta paneli. 

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący-  konsorcjum  firm  Marwent  II  sp.  z  o.o.  sp. 

komandytowa  oraz  APP  Energy  sp.  z  o.o.,  a  także  pozostali  uczestnicy  postępowania  nie 

przedłożyli  stosownego  dokumentu  producenta  paneli.  Konsekwencją  braku  w  ofercie 

przedmiotowego dokumentu mogło być i było wyłącznie nie przyznanie punktów przy ocenie 

w  tym  kryterium.  Wyjaśnić  należy,  że  załączone  przez  oferentów  specyfikacje  techniczne 

oferowanych  paneli  w  języku  angielskim,  nie  były  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  w  tym 

kryterium. 

W zakresie podnoszonej w uzasadnieniu odwołania kwestii  tj. nieskorzystania przez 

zamawiającego z instytucji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 

Pzp 

podał, że skoro w ofercie odwołującego brak było wymaganego dokumentu to żądanie 

jego wyjaśnienia jest bezprzedmiotowe. 

Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca – konsorcjum MARWENT 

II  Sp.  z  o.  o.,  APP  Energy  Sp.  z  o.  o., 

poparł  stanowisko  zaprezentowane  przez 

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępującego  zaprezentowane 

na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie  jest niezasadne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  s

kutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Następnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  w 

dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środka ochrony prawnej w rozumieniu 

przepisu art.  179 ust.  1 ustawy  Pzp,    gdyż  w  razie uwzględnienie odwołania to jego oferta 

mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.  

Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, 

uznała,  że  podjęta  przez  zamawiającego  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

odpowiada  prawu,  jest  słuszna,  a  przedstawiona  argumentacja  i  wywodzenie  wniosków  że 

stanu  faktycznego  znajduje  oparcie  w  materiale  dowodowym.  Powyższe  ustalenia 

zamawiającego Izba w pełni podziela. 

Przechodząc do oceny zarzutu pierwszego ( w zasadzie jedynego w tym odwołaniu, 

g

dyż  naruszenie  art.  87  ust.1  Pzp  nie  zostało  wskazane  jako  zarzut,  a tylko  przywołane  w 

treści uzasadnienia) dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty odwołującego skutkującej tym, 

iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez przystępującego, wskazać 

należy,  że  osią  sporu  pomiędzy  stronami  była  kwestia,  czy  zamawiający  do  oceny  ofert  w 

kryterium 

–  gwarancja  producenta  paneli,  w  stanie  faktycznym  sprawy,  winien  był 

przyznawać  punkty  wyłącznie  w  oparciu  o  samo  oświadczenie  wykonawcy  zawarte  w 

ofercie, czy łącznie z pismem producenta paneli. Odwołujący w zasadzie nie kwestionował, 

że  do  deklaracji  wykonawcy  w  zakresie  deklarowanego  okresu  gwarancji  udzielanego  na 

panele  wykonawca 

winien  był  załączyć  stosowny  dokument  podpisany  przez  producenta 

paneli 

w  którym  producent  potwierdza  realność  zadeklarowanego  okresu  gwarancji. 

Jednakże w stanie faktycznym sprawy, kiedy żaden z wykonawców (według zamawiającego) 

nie przedłożył prawidłowego dokumentu producenta i tym samym żadnemu z wykonawców 

nie  pr

zyznano  punktów  w  tym  kryterium,  to  według  odwołującego  zamawiający  winien  był 

przyznać  punkty  w  tym  kryterium  biorąc  pod  uwagę  tylko  oświadczenie  wykonawcy  co  do 

deklarowanego  okresu  gwarancji.  W  tym  zakresie  wskazywał,  że  postępowanie 

zamawiającego jest błędne, gdyż dokonał oceny ofert z całkowitym pominięciem ustalonego 

kryterium oceny 

– okres gwarancji paneli. W takiej sytuacji wnosił o uwzględnienie odwołania 

i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert.  

Nadto 

w treści uzasadnienia odwołania wskazał, iż zamawiający naruszył przepis art. 

87  ust.1 Pzp,  gdyż  w  ww.  stanie faktycznym  winien  był  wezwać odwołującego do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie deklarowanego okresu gwarancji, gdyż to odwołujący zadeklarował 30 

letni  okres  gwarancji  i  złożenie  wyjaśnień  mogło  doprowadzić  do  uznania  oferty 

odwołującego za najkorzystniejszą w postepowaniu.  

Odnosząc  się  do  powyższego,  Izba  uznała  zarzut  odwołania  za  oczywiście 

niezasadny.  Poza  s

porem między stronami jest fakt, że zamawiający w  treści SIWZ ustalił, 

że  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert  –  deklarowany  okres  gwarancji  wykonawca  chcąc 

uzyskać punkty w tym kryterium winien był, oprócz złożonego oświadczenia, przedłożyć wraz 

z ofertą oświadczenie- pismo producenta, potwierdzające zadeklarowany przez wykonawcę 

okres  gwarancji  na  panele. 

Niewątpliwym  jest  także  fakt,  że  zamawiający  żadnemu  z 

wykonawców nie przyznał dodatkowych punktów w tym kryterium, a tym samym ocena ofert 

następowała  wyłącznie  w  oparciu  o  punkty  uzyskane  w  kryterium  cenowym.  Żaden  z 

wykonawców takiego poświadczenia odpowiadającego wymogom zamawiającego nie złożył 

wraz z ofertą. 

Izba  uznała,  że  obowiązkiem  wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  o 

udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ, a odzwierciedleniem 

znajomości  wymagań  SWIZ,  a  tym  samym  wymagań  zamawiającego  co  do  przedmiotu 

zamówienia,  sposobu  jego  realizacji,  czy  okresu  prawidłowego  funkcjonowania  urządzeń, 

jest  złożona  oferta.  Izba  jednoznacznie  stwierdza,  że  zamawiający  nie  miał  możliwości 

prawnej 

oceniać oferty i przyznawać punkty w ramach kryterium, tylko w oparciu o dokument 

samego oświadczenia wykonawcy w sytuacji, kiedy w SIWZ jednoznacznie podał, że ocena 

ta 

będzie  dokonywana  łącznie  tj.  w  oparciu  o  oświadczenie  wykonawcy  i  deklarację 

producenta  paneli.  Podkreślić  należy  także,  że  potwierdzenie  zadeklarowanego  okresu 

gwarancji przez producenta paneli, 

miało być złożone wraz z ofertą. Poza sporem jest fakt, 

że  odwołujący  takiego  dokumentu  nie  złożył.    Wymóg  złożenia  poświadczenia  producenta 

paneli  był  wymogiem  formalnym,  skutkującym  w  przypadku  braku  jego  złożenia  tym,  że 

samo  oświadczenie  wykonawcy  nie  skutkowało  przyznaniem  punktów  wykonawcy  w  tym 

kryterium. 

Dopuszczenie  możliwości  uzupełniania  dokumentów  podlegających  ocenie  w 

ramach kryteriów  oceny ofert jest  zdaniem  Izby  niedopuszczalne.  Zakres  oferty  służący  do 

jej  oceny  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  nie  podlega  uzupełnieniu  po  upływie  terminu 

składania ofert - wyrok KIO z 4 maja 2017 r. sygn. akt KIO 763/17.   

Odnosząc się do kwestii braku wezwania odwołującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zadeklarowanego  okresu  gwarancji  paneli,  Izba  stwierdza 

niezasadność  tego  zarzutu.  Podkreślić  należy,  że  wyjaśnić  można  tylko  treść  dokumentu 

który faktycznie istnieje, czyli został złożony wraz z ofertą. W tym przypadku taki dokument – 

poświadczenie  producenta  nie  został  złożony.  Tym  samym  wszelkie  próby  wyjaśniania  tej 

kwestii wiązałyby się z potrzebą złożenia takiego dokumentu, a więc z uzupełnieniem treści 

oferty.

 W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający może poddać tej 

procedurze  tylko 

te  elementy  oferty,  które  są  mu  znane,  a  więc  są  w  ofercie  zawarte.   

Uprawnienie  z

amawiającego  żądania  od  wykonawcy  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do 

żadnych  negocjacji  z  wykonawcą,  którego  to  treść  oferty  podlega  wyjaśnieniu,  a  także 

dokonania  jakiejkolwiek  zmiany  w  treści  złożonej  oferty,  z  wyłączeniem  przypadków 

uregulowanych  w  art.  87  ust.  2  ustawy.    W

yjaśnienia  treści  złożonej  oferty  nie  mogą 

prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  a  ograniczać  się  muszą  jedynie  do  wskazania  sposobu 

rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak złożenia wraz z ofertą dokumentu 

od  producenta  paneli,  potwierdzającego  udzielony  na  nie  okres  gwarancji,  uniemożliwiał 

przyznanie wykonawcom punktacji w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert, a także 

uniemożliwiał  zamawiającemu  możliwość  skorzystania  z  treści  art.  87  ust.1  Pzp,  gdyż 

zamawiający nie posiadał dokumentu, którego treść zgodnie z oczekiwaniem odwołującego 

miałaby  być  wyjaśniana.    Stanowisko  odwołującego  Izba  ocenia  jako  próbę  dowolnej 

interpretacji postanowień SIWZ, których treści nie da się wywieść z literalnego brzmienia pkt 

VIII.3.3 p.pkt 4 SIWZ. 

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  –  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp.      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia 15  marca  2010  roku w  sprawie  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący           ………………..