KIO 83/20 WYROK dnia 24 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 83/20 

WYROK 

z dnia 24 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  24  stycznia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 stycznia 2020 r. przez Odwołujących: S. K., M. B. 

i  B.  M. 

prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą 

KBM Sieci s. c. 

z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 

Gminę Kije z siedzibą w Kijach 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:  

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  
w zakresie części oznaczonych jako Zadanie nr 1 i Zadanie nr 3, 

unieważnienie  czynności  sprostowania  kwot  przeznaczonych  na  realizację 
przedmiotu zamówienia, 

1.3 dokonanie 

czynności  oceny  oferty  złożonej  w  postępowaniu  w  zakresie  części 

postępowania oznaczonych jako Zadanie nr 1 i Zadanie nr 3. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000,00  zł  (piętnaście  tysięcy 
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600,00  zł  (słownie: 
osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony 
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ust

awy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 
 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 83/20 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Kije  z  siedzibą  w  Kijach  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  sty

cznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

1986  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego 

pod nazwą: „Dostawa wodomierzy statycznych dla Gminy Kije, 

Morawica  oraz  Sobk

ów”,  numer:  GIROŚ.27.6.2019,  zwane  dalej  Postępowaniem. 

Ogłoszenie o  zamówieniu  zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  

8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-471005. Wartość zamówienia przekracza 

kwoty 

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W dniu 15 stycznia 2020 r. wykonawcy: S. K., M. B. i B. M. 

prowadzący wspólnie działalność 

gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą KBM Sieci s. c. z siedzibą w Kielcach (Dalej: 

Odwołujący),  wnieśli  odwołanie,  w  którym  zaskarżyli  niezgodne  z  przepisami  czynności  i 

zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 

1.  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  w  sytuacji,  

gdy nie ziściła się przesłanka do unieważnienia postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego w postępowaniu. 

W 

uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zamawiający  w Informacji z otwarcia ofert opublikowanej w Biuletynie Informacji Publicznej 

14 listopada 2019 r. podał, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia:  

1.  dla zadania nr 1: 1 081 

111,01 zł brutto,  

2.  dla zadania nr 2: 2 631 

124,00 zł brutto,  

3.  dla zadania nr 3: 1 468 

613,00 zł brutto.  

Jedyną ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący z ceną:  

dla zadania nr 1: 830 000,00 zł brutto,  

2.  dla zadania nr 2: 2 830 

000,00 zł brutto,  

3.  dla zadania nr 3: 1 350 000,0

0 zł brutto.  

C

ena oferty  Odwołującego dla zadania  1 i  3 nie  przekraczała  podanej  bezpośrednio przed 

otwarciem  ofert  kwoty, 

którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia. 13 grudnia 2019 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Informacji Publicznej 

dokument  pn.  „Zbiorcze  Zestawienie  ofert  SPROSTOWANIE”,  w  którym  wskazał,  

że w zbiorczym zestawieniu z 13 listopada 2019 r. omyłkowo wskazał nieprawidłowe kwoty 

przeznaczone  na 

sfinansowanie  zamówienia  bez  wyjaśnienia  na  czym  pomyłka  polegała.  

W 

związku  z  powyższym  Zamawiający  dokonał  następującego  sprostowania  zestawienia 

kwot przeznaczonych 

na sfinansowanie zamówienia:  

dla zadania 1: 700 239,00 zł brutto,  

2.  dla zadania 2: 2 260 

740,00 zł brutto,  

3.  dla zadania 3: 1 109 

829,00 zł brutto, 

w  z

wiązku  z  czym  kwoty  podane  przez  Zamawiającego  w  dokumencie  pn.  „Zbiorcze 

Zestawienie  ofert  SPROSTOWANIE”  stały  się  niższe,  niż  cena  oferty  Odwołującego  

dla  każdego  zadania  w  postępowaniu.  Zamawiający  następnie  przekazał  Odwołującemu  

7  stycznia  2020  r.  z

a  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  informację  o  unieważnieniu 

p

ostępowania  w  części  1,  2,  i  3.  Informacja  o  unieważnieniu  Postępowania  opublikowana 

została  również  dnia  7  stycznia  2020  r.  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej.  Zamawiający  

w  uzasadnieniu  u

nieważnienia  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego cena najkorzystniejszej oferty  na zadanie od 1 do 3 przewyższała 

kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, dlatego też 

stosownie do 

postanowień art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp postępowanie unieważniono. 

Z  powyższego  wynika  zatem,  że  Zamawiający  unieważnił  Postępowanie  na  podstawie  

art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp 

porównując cenę oferty Odwołującego dla zadania 1, 2 i 3 z kwotami 

wskazanymi  przez  Zam

awiającego  w  dokumencie  pn.  „Zbiorcze  zestawienie  ofert. 

SPROSTOWANIE”  zamiast  z  kwotami  podanymi  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert, 

stosownie do art. 86 ust. 3 Pzp oraz podanymi w Informacji z otwarcia ofert, opublikowanej  

w Biuletynie Informacji Publicznej na podstawie art. 86 ust. 5 pkt 1 Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  takie  działanie  Zamawiającego  rażąco  naruszyło  art.  93  ust.  1  

pkt  4  Pzp. 

Rozwiązanie  wyrażone  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  86  ust.  3  Pzp  

jest  odzwierciedleniem  naczelnych  zasad  Praw

a  zamówień  publicznych,  a  mianowicie 

zasady  jawności  i  zasady  przejrzystości  postępowania,  co  jednocześnie  pozwala  

na  urzeczywistnienie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  

Dlatego d

ziałanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania w części 1 i 3 

było  rażąco  bezprawne.  Żadne  obniżenie  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie 

zamówienia,  podanej  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,  a  następnie  w  informacji  

z  otwarcia  ofert  opublikowanej  na  stronie  internetowej,  nie 

było  możliwe,  nawet  w  sytuacji 

zaistnienia  omyłki.  Instytucja  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  ma  bowiem  charakter 

wyjątkowy  zatem  katalog  przesłanek  skutkujących 

unieważnieniem  postępowania  na  podstawie  art.  93  Pzp  jest  katalogiem  zamkniętym  i  nie 

może  być  wykładany  rozszerzająco.  Nie  bez  powodu  ustawodawca  w  art.  86  ust.  3  Pzp 

zdecydował, iż przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia należy podać przed otwarciem 

ofert,  a  zatem  przed  momentem,  kiedy  Zamawiający  może  zapoznać  się  z  ich  treścią. 

P

omiędzy  publikacją  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  Informacji  z  Otwarcia  ofert  

(14  listopada  2019  r.),  a  publikacją  dokumentu  pn.  „Zbiorcze  Zestawienie  ofert 

SPROSTOWANIE”  upłynął  niemal  miesiąc.  Wymienione  wcześniej  dokumenty  nie  były 

opatrzone  datami,  a  zatem  weryfikacja  momentu  ich  publikacji  w  Biuletynie  Informacji 

Publicznej  możliwa  była  za  pomocą  funkcjonalności  „rejestr  zmian".  Zamawiający  miał 

niemal  miesiąc  na  możliwość  weryfikacji  oferty  złożonej  w  postępowaniu,  zarówno  

w  zakresie  p

rzesłanek  wykluczenia  i  odrzucenia,  jak  i  w  zakresie  ceny,  a  następnie 

dokonania  zmiany  kwot  przeznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia  w  ten  sposób,  

aby  p

ostępowanie  mogło  zostać  unieważnione,  co  było  w  sprzeczności  z  funkcją 

gwarancyjną  rozwiązania przewidzianego w  art.  93  ust.  1  pkt  4 w  zw.  z  art.  86  ust.  3  Pzp. 

Znamienny  w  tych  okolicznościach  był  również  fakt,  że  pomiędzy  publikacją  Informacji  

o  unieważnieniu  postępowania,  a  publikacją  Informacji  z  otwarcia  ofert  i  dokumentu  

pn. „Zbiorcze Zestawienie ofert SPROSTOWANIE” minęło odpowiednio prawie dwa miesiące 

i prawie jeden 

miesiąc. W dodatku unieważnienie postępowania nastąpiło na kilka dni przed 

upływem terminu związania ofertą Odwołującego. 

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie. W  toku rozprawy  Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania oraz o przeprowadzenie dowodu z: 

1.  Wniosku  RPSW.07.01.00-IZ.00-26-138/17 

o  dofinansowanie  projektu  „Rozwój 

elektronicznych  usług  publicznych  na  terenie  Gminy  Kije,  Miasta  i  Gminy  Morawica  

i Gminy Sob

ków (dowód nr 1). 

Załącznik  nr  2  do  Wniosku  RPSW.07.01.00-IZ.00-26-138/17  wraz  z  ofertami  

(dowód nr 2).  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że zasługuje ono na uwzględnienie. 

W oparciu o 

przeprowadzony dowód z dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że: 

1.  zgodnie  z  P

rotokołem  z  komisyjnego  otwarcia  ofert  złożonych  na  przetarg  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  „Dostawa  wodomierzy  statycznych  dla  Gminy  Kije, 

Morawica  oraz  Sobków”,  13  listopada  2019  r.,  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert 

„Przewodniczący  Komisji  przedstawił  ogólną  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie 

zamówienia  przez  zamawiającego  Zadanie  nr  1:  700  239  zł  brutto,  Zadanie  2:  

2 260 740,00 zł brutto, Zadanie 3: 1 109 829,00 zł brutto”, 

2.  w  Zbiorczym  zestawieniu  ofert  opublikowanym 

według  zgodnych  oświadczeń  Stron 

13  listopada  2019  r.  (w  formie  skanu  papierowego  dokumentu  podpisanego  przez 

Wójta  Gminy  Kije,  bez  daty  sporządzenia)    na  stronie  internetowej  Zamawiającego 

podane  zostały  następujące  kwoty  przeznaczone  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia:  dla  Zadania  nr  1:  1  081  111,01  zł  brutto,  dla  Zadania  nr  2:  

2 631 124,00 zł brutto, dla Zadania nr 3: 1 468 613,00 zł brutto, 

Zamawiający,  według  zgodnych  oświadczeń  Stron,  13  grudnia  2019  r.  opublikował  

na swojej stronie internetowej sprostowanie (w formie skanu papierowego dokumentu 

podpisanego  przez  Wójta  Gminy  Kije,  bez  daty  sporządzenia)  ww.  Zbiorczego 

zestawienia  ofert  wskazując  m.  in.:  „Zamawiający  w  zbiorczym  zestawieniu  ofert 

zamieszczonym na stronie dnia 13.11.2019 omyłkowo wskazał nieprawidłowe kwoty 

przeznaczone 

na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający 

dokonuje  sprostowania  zestawienia,  które  otrzymuje  brzmienie:  Zamawiający 

przeznaczył na sfinansowanie zamówienia: Zadanie nr 1: 700 239 zł, brutto Zadanie 

00 zł brutto, Zadanie 3: 1 109 829,00 zł brutto”;  

7  stycznia  2020  r.  Zamawiający  przesłał  do  Odwołującego  Informację  

o  unieważnieniu  postępowania  oraz  opublikował  tą  informację  na  swojej  stronie 

internetowej  (wg  zgodnych  oświadczeń  Stron  również  7  stycznia  2020  r.);  w  treści 

in

formacji  Zamawiający  wskazał  m  .in.:  „Wypełniając  zobowiązania  wynikające  

z postanowień art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  Zamawiający  informuje,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  cena  najkorzystniejszej  oferty  

na zadanie od 1 do 3 przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia, dlatego też stosownie do zapisów art. 93 ust. 1 pkt 4 

ustawy postępowanie unieważniono”. 

Odwołujący  w  toku  rozprawy  kwestionował  twierdzenie  Zamawiającego,  iż  kwoty 

przeznaczone na realizację przedmiotu zamówienia podane bezpośrednio przed otwarciem 

ofert  były  prawidłowe.  Zamawiający  z  kolei  wskazał,  że  Odwołujący  nie  mógł  mieć  wiedzy  

w tym 

zakresie, ponieważ w czynności otwarcia ofert nie uczestniczył żaden przedstawiciel 

Odwołującego. 

Zarzut odwołania potwierdził się. Czynność upublicznienia kwoty przeznaczonej na realizację 

przedmiotu  zamówienia  służy  wykluczeniu  możliwości  zaistnienia  sytuacji,  w  której 

Zamawiający  wykorzystałby  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  jako  swego  rodzaju  furtkę  

do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  na  etapie  po  otwarciu  ofert  

z  przyczyn  innych  niż  enumeratywnie  wymienione  w  art.  93  Pzp.  Katalog  podstaw  

do  unieważnienia  postępowania  wskazanych  w  art.  93  Pzp  ma  charakter  zamknięty. 

O

bniżanie  po  czynności  otwarcia  ofert  kwot  przeznaczonych  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  prowadziłoby  do  dowolnego  rozszerzania  faktycznych  podstaw  unieważniania 

postępowań  –  zamawiający,  niezależnie  od  rzeczywistego  przebiegu  postępowania,  

w  każdym  przypadku  mogliby  je  unieważnić  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp 

odpowiednio obniżyć przedmiotową kwotę.  

W myśl wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady przejrzystości, na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp 

zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć 

na  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Celem  tej  czynności  jest  umożliwienie  weryfikacji 

przez wszystkich zainteresowanych, czy zaistn

iały przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 4 

Pzp.  W  ten  sposób  każda  z  osób  biorących  udział  w  czynności  otwarcia  ofert  może 

samodzielnie  ocenić,  już  w  momencie  otwarcia  tych  ofert,  czy  ceny  złożonych  

w  postępowaniu  ofert  nie  przekraczają  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia. Oczywiście możliwa jest sytuacja, że z postępowania odrzucone zostaną oferty, 

które  mieściły  się  w  założonym  budżecie  na  realizację  zadania,  co  nie  prowadzi  

do  naruszenia  zasady  przejrzystości  postępowania,  ponieważ  każdy  z  uczestników 

postępowania jest w stanie samodzielnie ocenić, czy zamawiający po odrzuceniu części ofert 

ma podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Zmiana  podanej  do  publicznej  wiadomości    kwoty  przeznaczonej  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia: 

1.  n

iweczyłaby  możliwość  samodzielnej  kontroli  przez  wykonawców  zaistnienia 

przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, 

2.  d

awałoby  zamawiającemu  faktyczną  możliwość  do  unieważnienia  postępowania  

na  każdym  jego  etapie  po  otwarciu  ofert,  z  każdego  powodu  –  również  nie  ujętego  

w katalogu określonym w art. 93 Pzp.  

Z  uwagi  na  gwarancyjny  charakter  rozwiązania  wyrażonego  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  

w  zw.  z  art.  86  ust.  3  Pzp  zamawiający  jest  związany  wysokością  kwoty  jaką  przeznaczył  

na realizację przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem zachowanie 

szczególnej staranności podczas podawania tej kwoty do publicznej wiadomości – zarówno 

bezpośrednio przed otwarciem ofert jak i przy jej publikacji na stronie internetowej. Skutkami 

braku  zachowania  takiej  staranności  nie  mogą  być  obarczani  wykonawcy  biorący  udział  

w postępowaniu. 

Izba uznała za nieistotną dla rozstrzygnięcia sprawy kwestię, czy Zamawiający bezpośrednio 

przed  otwarciem  ofert  podał  prawidłowe  kwoty  przeznaczone  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  a  na  stronie  internetowej  opublikował  błędne,  czy  też  kwoty  podane 

bezpośrednio przed otwarciem ofert były tożsame z opublikowanymi na stronie internetowej. 

Zamawiający  bez  wątpienia  dokonał  czynności  sprostowania  tych  kwot,  a  czynność  ta  –  

nie  zależnie  od  jej  przyczyn  -  była  niedopuszczalna.  Za  pozbawione  znaczenia  

dla  rozstrzygnięcia  Izba  uznała  również  przyczyny,  dla  których  Zamawiający  zdecydował  

się  dokonać  sprostowania  ww.  kwot.  Z  tego  względu  dowody  nr  1  i  2  zostały  uznane  

za nieprzydatne. 

Zarzut  odwołania  potwierdził  się  w  zakresie  wszystkich  trzech  części  przedmiotu 

zamówienia.  Na podstawie art.  192 ust.  2 Pzp Izba  oddaliła  zarzut  w  zakresie dotyczącym 

części  nr  2 przedmiotu zamówienia uznając,  że  stwierdzone naruszenie  przepisu nie miało 

wpływu na  wynik postępowania. Nie ma wątpliwości, że w  zakresie części nr 2 przedmiotu 

zamówienia kwota przeznaczona na realizację przedmiotu zamówienia była niższa niż cena 

oferty  Odwołującego  dla  tej  części  postępowania.  Tym  samym  w  zakresie  części  nr  2 

postępowania  zaistniały  przesłanki  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  

ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…………………………..……………