KIO 85/20 WYROK dnia 30 stycznia 2020 r.

Sygn. akt  KIO 85/20 

WYROK 

z dnia 30 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  stycznia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez Odwołującego – CLIMAMEDIC 

sp.  z o.o. sp.k.  z siedzibą  w Michałowicach,  w postępowaniu prowadzonym  przez Zamawiającego  – 

SP  ZOZ  Szpital  Wolski  im. 

dr  Anny  Gostyńskiej  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej 

w Warszawie,  przy  udziale 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  –  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą  

Zakład  Remontowo-Budowlany  Expobud  M.  C.  w Wołominie,  M. S.  prowadzącej  działalność 

g

ospodarczą  pod  firmą  M. S.  Maro  w  Majdanie,  R. S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie,  

orzeka: 

1.  Umarza post

ępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego 

przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w wykonywaniu 

zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia 

funkcji  kierownika  budowy  ora

z  kierowników  branżowych,  wobec uwzględnienia  tego  zarzutu 

odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00  zł  (słownie: dziesięć 

tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 85/20 

Uzasadnienie 

SP ZOZ Szpital Wolski im. 

dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowotnej  w  Warszawie  w Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., 

poz.  1986  j.t.  ze  zm

.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Pawilonu nr 10 Szpitala 

Wolskiego  n

a  potrzeby  Oddziału  Dziennej  Rehabilitacji  Kardiologicznej  i  Oddziału 

Rehabilitacji 

Neurologicznej 

wraz 

z 

zapleczem 

dydaktycznym”, 

zwane 

dalej 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

22 sierpnia 2019 r., pod nr 588939-N-2019. 

10  stycznia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  M.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod firmą Zakład  Remontowo-Budowlany  Expobud  M.  C.  w Wołominie,  M.  S. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  S.  Maro  w  Majdanie,  R. S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” 

R. A. S. w Warszawie 

(dalej „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”)  w  dniu  15  stycznia  2020  r. 

przez  wykonawcę  CLIMAMEDIC  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w Michałowicach 

(dalej 

„Odwołujący”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  z  powodu 

niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej,  względnie  –  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  do 

uzupełnienia  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonywaniu  zamówienia  w  zakresie  wymaganego  minimalnego  doświadczenia 

osób  wskazanych  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  oraz  kierowników 

branżowych  (elektrycznego  i  sanitarnego),  w  wyniku  czego  Zamawiający 

bezpodstawnie przyjął, że Konsorcjum spełnia postawiony w tym zakresie warunek 

zdolności technicznej; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  z  powodu 

niewykazania  braku  podstaw  wykluczenia  z  Postępowania,  względnie  –  art.  26 

ust. 

3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  uzupełnienia  dokumentu 

potwierdzającego  brak  podstaw  do  wykluczenia  –  zaświadczenia  właściwej 

terenowej 

jednostki  organizacyjnej 

Zakładu 

Ubezpieczeń 

Społecznych 

potwierdzającego,  że  każdy  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

zamówienie  (członków  Konsorcjum)  nie  zalegał  z  opłacaniem  składek  na 

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na dzień składania ofert; 

art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prawidłowego zbadania 

oferty  Konsor

cjum  i  w  konsekwencji  zaniechanie  jej  odrzucenia  z  powodów 

wskazanych  w  pkt  4  i  5  poniżej,  polegające  na  nienależytej  ocenie  wyjaśnień 

złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ze 

względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(„SIWZ”),  której  nie  można  skorygować  w  trybie  art.  87  Pzp,  polegającą  na 

złożeniu  wraz  z ofertą  kosztorysów  sporządzonych  niezgodnie  z  wymaganiami 

SIWZ; 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ze 

względu na błąd w obliczeniu ceny. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 

3.  odrzucenia oferty Konsorcjum; 

dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  prawidłowych 

ofert. 

Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. 

Na  uzasadnienie  zarzutów  odwołania  odwołujący  przedstawił  następującą 

argumentację. 

I. 

Niewykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej 

W  Rozdziale  5  SIWZ,  w  pkt  5.4.3,  ppkt  2-

4  SIWZ,  Zamawiający  wymagał 

dysponowania  osobami  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  oraz  kierowników  robót 

branżowych  (elektrycznych  i  sanitarnych)  osób  posiadających  wymagane  prawem 

uprawnienia budowlane oraz doświadczenie, odpowiednio: 

Lp. 

Minimalne wymagane doświadczenie 

Kierownik budowy 



 minimum  5-

letnie  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy,  w  tym  co 

najmniej  raz  przy  budowie/przebudowie  budynku  o  charakterze  medycznym 

z 

oddziałami szpitalnymi o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto, 



wymagania kwalifikacyjne zawarte w § 37c i g ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie 

zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2018 poz. 2067): „Robotami budowlanymi 

kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do 

rejestru  osoba,  która  posiada  uprawnienia  budowlane  określone  przepisami 

Prawa 

budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach 

budowlanych prowadzonych przy zabytkach  nieruchomych wpisanych do rejestru lub 

inwentarza muzeum będącego instytucja kultury

Kierownik robót elektrycznych  min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót 

Kierownik robót sanitarnych  min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót 

W  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  wykazie  osób,  które  będą  uczestniczyć 

w 

wykonywaniu zamówienia, Konsorcjum – w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do 

pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  –  nie  podało  informacji 

potwierdzających 

posiadanie 

minimalnego 

oczekiwanego 

przez 

Zamawiającego 

doświadczenia. Konsorcjum posłużyło się sfomułowaniem „X lat pracy w  budownictwie”, co 

nie jest tożsame z doświadczeniem oczekiwanym przez Zamawiającego ograniczającym się 

do „pracy w budownictwie” w szczególnym charakterze, tj. kierownika budowy lub kierownika 

robót.  Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  nawet  posiłkowo  posługując  się  informacjami 

zawartymi  w  złożonym  przez  Konsorcjum  wykazie  robót  budowlanych,  doświadczenie 

wykazane  przez  Pana  M.  C. 

nie  potwierdza  posiadania  min.  5  letniego  doświadczenia  w 

pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy.  Zsumowanie  okresu  realizacji  zamierzeń 

inwestycyjnych  wskaza

nych  w  Wykazie  robót  budowlanych  to  okres  maksymalnie  46 

miesięcy spośród wymaganych 60 miesięcy (okres realizacji zamierzeń z poz. 1 i 2 Wykazu 

częściowo  się  pokrywa  –  kwiecień-grudzień  2018  r.  –  więc  nie  podlega  dwukrotnemu 

sumowaniu).  Brak  natomiast  jakichkolwiek  informacji  o  zamierzeniach  inwestycyjnych, 

w 

których  Panowie  A.  B.  i  J.  F.  pełnili  funkcje  kierowników  robót  przez  wymagany  przez 

Zamawiającego okres. 

Powyższe świadczy o niewykazaniu przez Konsorcjum spełnienia warunku zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  i jednocześnie o popełnionymi  przez  Zamawiającego  zaniechaniu 

w 

toku  procesu  badania  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  które  doprowadziło 

do  dokonania  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  z  naruszeniem  p

rzepisów 

Pzp.  

Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że  złożona  przez  Konsorcjum  oferta,  jak  i 

dokumenty  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu nie dają podstaw 

do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  na  podstawie  art.  26  ust.  3  lub  ust.  4  Pzp,  bowiem 

wyjaśnieniom  może  polegać  jedynie  informacje  zawarte  w  ofercie  lub  ww.  dokumentach,  a 

nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym 

zakresie).  Tym 

samym,  gdyby  oferta  Konsorcjum  nie  podlegała  odrzuceniu,  Zamawiający 

zobowiązany  byłby  wezwać  Konsorcjum  do  uzupełnienia  wykazu  osób,  które  będą 

uczestniczyć  w wykonywaniu  zamówienia  wobec  niewykazania  poprzez  złożone  na 

wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. 

II.  Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia 

Zgodnie  z  Rozdziałem  5,  pkt  5.1.3  SIWZ,  w  Postępowaniu  mogli  wziąć  udział 

wykonawcy,  którzy  nie  podlegali  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt.  8  Pzp,  tzn. 

którzy  nie  naruszyli  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne.  Na  potwierdzenie  powyższej  okoliczności, 

Konsorcjum  pismem  z 

dnia  18.12.2019  r.  zostało  wezwane  do  złożenia  zaświadczenia 

właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dokument 

powinien  zostać  złożony  przez  każdego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie (członków Konsorcjum). Konsorcjum za pismem z dnia 23.12.2019 r., złożyło dla 

każdego  swojego  członka  zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  opłacaniu  składek.  Złożone 

dokumenty (szt. 

3) potwierdzały brak zaległości w opłacaniu składek odpowiednio: dla M. C. 

na dzień 19.12.2019 r., M. S. na dzień 13.12.2019 r. oraz dla R. S. na dzień 5.11.2019 r. Z 

powyższego wynika, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu 

niezalegania  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia  w  okresie  od  dnia  złożenia  przez 

Konsorcjum  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania,  tj.  od  dnia 

4.10.2019  r.  (dzień  złożenia  oferty)  do  dnia  wskazanego  każdorazowo  w  złożonych 

zaświadczeniach. 

Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wnio

sku o dopuszczenie do udziału 

w 

postępowaniu  wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oświadczenie  w  zakresie  wskazanym  przez 

za

mawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Informacje  zawarte  w  oświadczeniu  stanowią  wstępne  potwierdzenie, 

że wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

N

astępnie  wykonawca  składa,  aktualne  na  dzień  złożenia,  oświadczenia  lub  dokumenty, 

potwierdzające  okoliczności,  o których mowa w  art.  25  ust.  1 Pzp,  zgodnie z  art.  26  ust.  1 

Pzp. Użyte w przepisie sformułowanie – aktualne na dzień złożenia – w świetle utrwalonego 

orzecznictw

a  KIO  oraz  stanowiska  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nie  oznacza,  że 

wykonawca  powinien  dysponować  środkami  dowodowymi  na  okoliczności  wskazane  w  art. 

25  ust  1  Pzp  jedynie  na  określony,  „punktowy”  moment  ich  rewizji,  lecz  powinien  móc 

wykazać  te  okoliczności  przez  cały  czas  trwania  postępowania.  Przyjęcie  odmiennej 

interpretacji  obowiązujących  przepisów  prowadziłoby  do  pozaprawnego  zróżnicowania 

sytuacji  wykonawców,  którzy  wzywani  do  złożenia  dowodów  w  różnych  momentach, 

mogliby 

całkowicie  przypadkiem  nie  zostać  wykluczeni,  bo  akurat  po  kilku  miesiącach 

nieregulowania  zobowiązań  publicznoprawnych  uregulowali  by  zaległości  na  potrzeby 

pozyskania zamówienia.  

W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany był zweryfikować brak podstaw do 

wykluczenia  Konsorcjum  z  P

ostępowania  w  całym  okresie  jego  prowadzenia,  tzn.  od 

momentu złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, czego 

bezpodstawnie zaniechał. 

III. 

Niezgodność treści oferty z SIWZ 

W  rozdziale  10,  pkt  10.10  Zamawiający  wskazał  dokumenty,  które  każdy 

z 

wykonawców  był  zobowiązany  złożyć  wraz  z  ofertą.  Na  tej  podstawie  wykonawcy 

zobowiązaniu  byli  złożyć  wraz  z  ofertą  kosztorysy  ofertowe.  Sposób  obliczenia  ceny 

określono natomiast w rozdz. 12 SIWZ. Zgodnie z pkt 12.2 SIWZ: 

„Cenę  ofertową  brutto  wpisaną  do  Formularza  Oferty  powinna  stanowić  kwota  wyliczona 

w 

kosztorysie  ofertowym  opracowanym  w  formie  szczegółowej  w  oparciu  o  kosztorys 

przedmiarowy załączony do niniejszej SIWZ, stanowiący zestawienie planowanych prac”. 

W  kolejnych  pkt,  tj.  12.3 

–  12.6  Zamawiający  szczegółowo  określił  warunki,  formę 

oraz  wymagane  elementy,  które  powinny  się  znaleźć  w  kosztorysach  składanych  przez 

wykonawców.  Zgodnie  z  tymi  postanowieniami  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć 

kosztorysy 

(na 

podstawie 

kosztorysu 

prze

dmiarowego  w  układzie  kosztorysu 

szczegółowego) zawierające takie elementy jak: 



wartość kosztorysową, 



datę opracowania kosztorysu, 



wykaz  stawek  i  narzutów  cenotwórczych,  w  tym  stawek  podatku  VAT  

(pkt 12.3 SIWZ), 



  stawka roboczogodziny. 

Podkreślenie wymaga, że przy  wynagrodzeniu kosztorysowym  za roboty budowlane 

sporządzenie kosztorysu (wedle wymagań ściśle określonych w SIWZ) jako elementu treści 

składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma 

nastąpić  na  podstawie  obmiaru  i  cen  jednostkowych  poszczególnych  pozycji 

robót podstawowych.  W  takim  przypadku  kosztorys  stanowi  treść  oferty  i  podlega  badaniu 

w 

zakresie zgodności z treścią SIWZ. Opisanie przez Zamawiającego przedmiot zamówienia 

za  pomocą  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

stanowi  zatem  określenie  przez  Zamawiającego  wymagań  dotyczących  zakresu  i  sposobu 

konkretyzacji  oświadczenia  woli  objętego  ofertą.  Oznacza  to  również,  że  intencją 

Zamawiającego  jest,  aby  każda  pozycja  kosztorysu  oraz  całość  prac  składających  się  na 

przedmiot zamówienia zostały wycenione, i aby ceny te miały realny charakter. W przypadku 

kosztorysowego  wynagrodzenia  wykonawca  powinien  starannie  i  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego  wycenić  przedmiar  robót  budowlanych.  Ujęcie  w  wycenionym  przedmiarze 

robót  budowlanych  we  właściwych  pozycjach  wymaganego  zakresu  prac  oraz  ich 

prawidłowa  wycena  umożliwia  bowiem  Zamawiającemu  na  etapie  badania  i  oceny  ofert 

porównanie  złożonych  ofert  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). 

Mając  powyższe  na  uwadze  należy  stwierdzić,  że  oferta  Konsorcjum  w  zakresie 

złożonych  kosztorysów  zawiera  szereg  nieprawidłowości  i  niezgodności  SIWZ. 

Kosztorysy 

złożone przez Konsorcjum nie zawierają takich istotnych elementów oferty jak: 



cen brutto (zarówno w podsumowaniu jak i na stronie tytułowej); 



wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i 

zysku (są tylko koszty robocizny, materiałów i sprzętu); 



  data opracowania. 

Tak przedstawione kosztorysy nie spełniają wymogów z pkt 12.2 i 12.4 SIWZ. Nie są 

zgodne  również  z  pkt  12.5  i  12.6  SIWZ,  wedle  którego  cena  ofertowa  wyliczona  w 

kosztorysie  ofertowym  stanowi  wynagrodzenia  wykonawcy  zawierające  wszystkie  koszty 

niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu wykonania robót zgodnie z kosztorysami 

przedmiarowymi,  postanowieniami  SIWZ  i  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru 

robót.  Ponadto,  ceny  jednostkowe  w  kosztorysach  Konsorcjum  nie  są  kompletne  i  nie 

pozwolą dokonać rozliczenia końcowego (kosztorysem powykonawczym). Zgodnie z § 8 ust. 

3  Projektu 

umowy  (zał.  nr  5  do  SIWZ):  :Po  zakończeniu  robót  wynagrodzenie  ostateczne 

zostanie  rozliczone  kosztorysem  powykonawczym  sporządzonym  w  formie  kosztorysu 

szczegółowego  z  zastosowanymi  cenami  jednostkowymi  materiałów,  pracy  sprzętu  i 

robocizny  oraz  narzutami  z  kosztorysu  ofertowego  na  podstawie  obmiaru  robót 

zaakceptowanego  przez  Inspektora  Nadzoru”.  To  samo  tyczy  się  robót  dodatkowych,  o 

których  mowa  w  §  8  ust.  7  Projektu  umowy  (zał.  nr  5  do  SIWZ):  „Rozliczenie  robót 

d

odatkowych, nastąpi w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie Wykonawcy”. 

Zamawiający  –  pismem  z  dnia  22.10.2019  r.  –  wezwał  Konsorcjum  w  trybie  art.  87 

ust. 

1  Pzp  do  wyjaśnienia  rozbieżności  pomiędzy  sumą  wartości  poszczególnych 

kosztorysów  a  wartością wynikającą  z formularza ofertowego (str.  nr  1 oferty  Konsorcjum). 

Pismem z dnia 22.10.2019 r. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w której trudno doszukać się 

jakichkolwiek  wyja

śnień,  do  których  Konsorcjum  zostało  wezwane.  Konsorcjum  lakonicznie 

wskazało,  że  oprogramowanie  którym  się  posługiwało  przy  sporządzaniu  kosztorysów,  nie 

umożliwiało mu dokonania kalkulacji ofertowej przy zastosowaniu w tym samym kosztorysie 

różnych  stawek  VAT,  co  jednak  –  zdaniem  Odwołującego  –  nie  stanowi  uzasadnienia  dla 

pominięcia  wymaganych  przez  Zamawiającego  informacji,  które  Konsorcjum  zobowiązane 

było  przedstawić  na  etapie  sporządzenia  oferty.  Warto  zauważyć,  że  nawet  kosztorysy 

sporządzone  dla  zakresów,  dla  których  właściwa  była  jedna  stawka  VAT,  nie  zawierały 

informacji ani o stawce tego podatku ani pozostałych wskazanych na wstępie tego zarzutu. 

Powyższe  stanowi  raczej  dowód  na  to,  że  Konsorcjum  nienależycie  przygotowało  ofertę 

niestosując  się  do  wymagań  Zamawiającego  i  wymaganych  informacji  nie  zamierzało 

przedstawić  Zamawiającemu  na  etapie  złożenia  oferty.  Gdyby  rzeczywiście  rodzaj 

oprogramowania,  którym  posługiwało  się  Konsorcjum,  nie  umożliwiał  generowania 

kosztorysów  w  kwotach  brutto,  nic  nie  stało  na  przeszkodzie  aby  brakujące  informacje 

Konsorcjum  załączyło  do  oferty  w  innym  dokumencie  stanowiącym  uzupełnienie 

przedłożonych kosztorysów, co jednak nie miało miejsca. Powyższe świadczy zatem o tym, 

że  Konsorcjum  celowo  pominęło  te  informacje  na  etapie  złożenia  oferty,  czego 

konsekwencją powinno być odrzucenie oferty. 

Zamawiający nie kierował kolejnych wezwań w zakresie złożonych przez Konsorcjum 

kosztorysów.  Odwołujący  podkreślił  jednocześnie,  że  w  zakresie  złożonych  kosztorysów 

wzywany  był  trzykrotnie  (w  tym  dwukrotnie  zakresie  zastosowanych  stawek  VAT).  W  tym 

przypadku  mamy  zatem  do  czynienia  z  nierównym  traktowaniem  wykonawców,  a  zatem 

naruszeniem art. 7 Pzp. Podkreślenia również  wymaga, że odrzucenie oferty na podstawie 

art. 89  ust.  1  pkt  2 

Pzp  może  nastąpić,  gdy  nie  ma  wątpliwości  co  do  niezgodności  treści 

oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  jednak 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 Pzp, czy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w 

jej  treści.  Z  wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  do 

wspominanej po

wyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze 

specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie 

można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu. 

W  zaistn

iałym  przypadku  nie  może  być  zatem  mowy  o  możliwości  poprawienia 

jakiejkolwiek omyłki, ponieważ niezgodność oferty Konsorcjum SIWZ sprowadza się do tego 

oferta nie zawiera jej istotnych elementów (rozdz. 12 SIWZ). 

IV. 

Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum 

W  Ro

zdziale 12  SIWZ  dotyczącym  sposobu kalkulacji  ceny  oferty.  Zamawiający  nie 

określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki 

VAT  dla  poszczególnych  elementów  robót,  pozostawiając  samym  wykonawcom  decyzję 

o ustaleniu 

prawidłowej  stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (pkt 12.3 SIWZ). 

Tym  samym  to  na  wykonawcy  ciążył  obowiązek  ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku, 

przy 

zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  modernizacyjnych  robót  budowlanych 

wszystkich  branż,  w  tym  wykonanie  instalacji  gazów  medycznych.  Odnośnie  instalacji 

gazów medycznych  Zamawiający  w  pkt.  3.1  SIWZ  określił  wymogi  zaoferowania  w  ofercie 

instalacji  gazów  medycznych  jako  wyrobu  medycznego  zgodnego  z  ustawą  o  wyrobach 

medycznych  oraz  dyrektywą  medyczną  93/42/EWG.  Podkreślenia  jednak  wymaga, 

że instalacja  gazów  medycznych  rozumiana  jako  system  rurociągowy  dla  gazów 

medycznych 

dopiero  z  chwilą pozytywnego dokonania procedury  certyfikacji  przez  podmiot 

posiadający stosowane uprawnienia potwierdzone odpowiednim certyfikatem uzyskuje status 

wyrobu medycznego klasy llb. 

Co  do  zasady  towary  i  usługi  opodatkowane  są  stawką  podstawową,  która  wynosi 

23%  (na  potrzeby  VAT,  roboty  budowlane  traktowane  są  jako  usługi),  z  wyłączeniem  jej 

stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w 

dniu  powstania  obowiązku  podatkowego  przesłanki  do  jej  zastosowania.  Zgodnie  z 

wytycznymi wynikającymi z krajowych interpretacji podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora 

Izby  Skarbowej  w Katowicach  IBPP2/443-

191/ll/RSz),  jak  i  orzeczeń  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE,  obecnie przeważającym  poglądem  jest  ten,  wedle  którego  usługi 

obejmujące  wykonanie  instalacji  gazów  medycznych,  realizowane  w  ramach  wykonania 

budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają 

opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z 

art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT.  

W świetle powyższego, prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych 

objęte  kosztorysem  dla  gazów  medycznych  (z  wyłączeniem  pozycji  dot.  sprzedaży  paneli 

nadłóżkowych),  zaklasyfikowane  powinny  zostać  jako  usługi,  dla  których  właściwą  stawką 

opodatkowania  jest  ta  wskazana  w  art.  41  ust.  1  w  zw.  z  art.  146aa  pkt  1  ustawy  o  VAT, 

tj. 

23%. Z treści wyjaśnień Konsorcjum opatrzonych datą 22.10.2019 r. wynika, że roboty w 

zakresie instalacji gazów medycznych – z wyłączeniem robót budowlanych polegających na 

wierceniu otworów, przebiciach, bruzdowaniu i zabezpieczaniu przejść ppoż. – zostały przez 

Konsorcjum  skalkulowane  ze  stawką  8%.  Powyższe  stanowi,  w  ocenie  Odwołującego, 

naruszenie 

obowiązujących  przepisów  prawa,  nie  tylko  dlatego,  że  nieuprawnionym  jest 

oddzielenie prac w zakresie i

nstalacji gazów medycznych od pozostałych prac budowlanych 

i 

skalkulowanie 

ich 

ze 

stawką 

ale 

również 

wydzielenie 

prac 

towarzyszących/pomocniczych  wykonaniu  rurociągów  jako  instalacji  gazów  a  wskazanych 

w 

dziale 8 kosztorysów i skalkulowanie ich ze stawką 23%. 

Konsorcjum  wezwane  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  obliczenia  ceny 

oferty  w  żadnym  miejscu  nie  odniosło  się  do  podstaw  skalkulowania  swojej  oferty  z 

zastosowaniem  stawki  obniżonej  dla instalacji gazów  medycznych i  podstaw  skalkulowania 

części  prac  z  tego  zakresu  ze  stawką  23%.  Zamawiający  zaniechał  przeprowadzenia 

wyjaśnień w powyższym zakresie pomimo, iż taką procedurę złożenia wyjaśnień zastosował 

wobec  Odwołującego  dwukrotnie,  który  prace  w  zakresie  instalacji  gazów  medycznych 

skalkulowa

ł  ze  stawką  podstawową.  Powyższe  stanowi  również  dowód  na  nierówne 

traktowanie wykonawców uczestniczących w Postępowaniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  oferta  Konsorcjum  zawiera  błąd  o  obliczeniu  ceny 

polegający  na  zastosowaniu  niewłaściwej  stawki  VAT,  tj.  8%  dla  instalacji  gazów 

medycznych.  W  świetle  utrwalonego  orzecznictwa,  skalkulowanie  ceny  oferty  z 

zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny nie podlegający 

korekcie, o której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 

uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w treści wykazu osób 

informacji na temat liczby lat doświadczenia odpowiednio dla kierownika budowy, 

kierownika  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci  instalacji  i  urządzeń,  cieplnych  , 

wentylacyjnych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  oraz  kierownika  robót 

instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych 

i elektroenergetycznych; 

wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie  

I.  Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia 

Zamawiający  wskazał,  że  aktualność  oświadczeń  składanych  wraz  z  ofertą  należy 

badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń 

oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Z art. 25a ust. 1 

Pzp 

wynika, że oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania 

ofert.  Zatem  wstępne  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

stwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  winny  potwierdzać  te  okoliczności  na  moment 

złożenia oferty. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych aktualność ta rozciąga się 

w  czasie  następująco:  „Jednocześnie  w  instytucję  wstępnego  potwierdzania  zdolności 

wykonawcy  wpisane  jest  założenie,  że  wstępne  oświadczenia  zachowywać  muszą 

aktualność przez trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, 

podobną  funkcję  w postępowaniu  jak  środki  dowodowe  będące  dokumentami,  tj. 

uprawdopodobniają,  że wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  kryteria 

selekcji  i  nie 

zachodzą  wobec  niego  przesłanki  wykluczenia.  Oświadczenia  i  dokumenty 

muszą  potwierdzać,  że  wykonawca  jest  zdolny  do  realizacji  zamówienia.  Niewystarczające 

jest  zatem  wykazanie  zdolności  do  realizacji  zamówienia  tylko  na  konkretny  dzień  w 

postępowaniu,  nie  potwierdza  to  bowiem,  choćby  wstępnie,  że  wykonawca  istotnie 

uprawdopodob

nił  okoliczność,  że  jest  podmiotem  zdolnym  do  realizacji  zamówienia  po 

podpisaniu  umowy. 

Aktualność  oświadczeń  własnych  winna  być  zatem  rozumiana  nie  jako 

aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający 

przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły którego punktem 

początkowym może być, np. termin składania ofert”. 

Zdaniem  Zamawiającego  wykonawca  ma  być  cały  czas  zdolny  do  realizacji 

zamówienia,  a o  zdolności  tej  nie świadczy  brak  podstaw  do  wykluczenia tylko i  wyłącznie 

w 

dniu  wyznaczonym  jak  termin  składania  ofert  w  postępowaniu.  Tak  więc  dokumenty 

składane  na  wezwanie  uznawane  jako  środki  dowodowe  „mają  stanowić  potwierdzenie 

wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 

i 

braku  podstaw  do  wykluczenia”,  oraz  mają  potwierdzać  stan  istniejący  w  chwili  złożenia 

tych  dokumentów.  Wykonawca,  który  składa  dokumenty  na  wezwanie,  może  się  nimi 

posłużyć, o ile pozostają aktualne. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(...) aktualne 

oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzają  okoliczność  niepodlegania  wykluczeniu  na 

podstawie  odpowiedniego  przepisu  z  art.  24  ust.  1  lub  5  ustawy  Pzp  w  dniu  złożenia  go 

przez  wykonawcę.  Oświadczenia  lub  dokumenty  powinny  potwierdzać,  że  teraz  (w  czasie 

teraźniejszym)  stan faktyczny  jest  taki,  o  jakim  zaświadcza  dokument.  Złożenie  przez 

wykonawcę  takiego  oświadczenia  lub  dokumentu  wskazuje,  że  ten  stan,  o  którym 

zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Drugorzędna  jest  przy  tym  data 

wystawienia  oświadczenia  lub  dokumentu,  która może  wskazywać  na  dzień  ich  złożenia  w 

trybie  art.  26  ust.  1  lub  2  ustawy  Pzp  lub  inny  dzień  wcześniejszy.”  Tak  więc  na  dzień 

składania ofert dowodem na brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie, potwierdzone 

zaświadczeniem aktualnym na dzień wezwania, bowiem przedstawia aktualny stan na dzień 

złożenia tego dokumentu i potwierdza ciągłość prawdziwości złożonego oświadczenia. 

II. 

Niezgodność treści oferty z SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  załączony  do  oferty  Konsorcjum  kosztorys  odzwierciedla 

wyliczenia  kwoty  ofertowej  w  oparciu  o  kosztorys  przedmiarowy  załączony  do  SIWZ, 

tj. zgodnie  z  brzmieniem 

§  2  ust.  1  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  18  maja 

r.  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego, 

obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót 

budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym.  Kosztorys  zawiera 

wszystkie  pozycje  przedmiarowe,  a  także  został  obliczony  jako  suma  iloczynów  ilości 

jednostek  przedmiarowych  robót  podstawowych  i  cen  jednostkowych  bez  podatku  od 

towarów  i  usług.  Kosztorysy  ofertowe  co  do  zasady  wykazują  ceny  w  wartościach  netto, 

bowiem tak skonstruowane są programy do ich obliczania. Podobnie zresztą swój kosztorys 

w  ramach  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  sporządził  odwołujący.  Fakt  nie 

umieszczenia  na  pierwszych  stronach  każdej  z  części  kosztorysu  daty  jego  sporządzenia 

jest bez znaczenia dla oceny tego kosztorysu, bowiem stanowi ona część oferty, a zatem co 

do daty istotna jest data złożenia oferty a nie wypełniania czy drukowania kosztorysów przez 

oferentów. Okoliczność ta nie może stanowić żadnej podstawy do uznania, że oferta podlega 

odrzuceniu. Tym samym zarzut jest bezpodstawny. Podobnie jak kolejne zarzuty odnoszące 

się do treści kosztorysu ofertowego, i wyliczenia cen brutto, bowiem kosztorys jest zgodny z 

przedmiarem. 

III. 

Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum 

Zamawiający podał, że za zasadę przyjęte jest odrębne traktowanie VAT każdego ze 

świadczeń.  Dopiero  jeżeli  kilka  świadczeń  jest  ze  sobą  funkcjonalnie  powiązanych  w  taki 

sposób,  że  wyodrębnianie  ich  byłoby  działaniem  sztucznym,  a  ponadto  niektóre  ze 

świadczeń (tzw. świadczenia pomocnicze) nie stanowią dla nabywców celu samego w sobie, 

wówczas dla  celów  VAT  nie  należy  wyodrębniać  takich  pojedynczych  świadczeń,  a  całość 

usługi powinna być traktowana jednolicie dla celów VAT. Dodał, że Konsorcjum zastosowało 

prawidłową stawkę podatku dla instalacji gazów medycznych, ponieważ jest to wyodrębniony 

i  w  całości  wykonany  nowy  wyrób  medyczny  podlegający  próbom  jakościowym,  odbiorowi 

oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w 

całości  w  warunkach  szpitalnych.  Instalacja  ta  jest  wyrobem  medycznym  oznaczonym 

znakiem  CE  z 

numerem  jednostki  notyfikowanej  oraz  musi  zostać  zgłoszona  w  Urzędzie 

Rej

estracji  Produktów  Leczniczych  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych. 

Powoduje to, że VAT dla tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług 

wynosi 8%, 

zgodnie z zał. 3 poz. 105 ustawy o VAT. Niewystarczający dla uznania danego 

świadczenia  za  kompleksowe  jest  jedynie  związek  poszczególnych  usług  wchodzących  w 

jego  skład  ze  sobą.  Zgodnie  z  orzecznictwem  TSUE,  z  odrębnymi  usługami  mamy  do 

czynienia  wtedy,  gdy 

różne  elementy  danej  usługi  jedynie  przyczyniają  się  do  lepszego 

skorzystania  ze  świadczenia  głównego,  ale  nie  są  warunkiem  koniecznym  do  wykonania 

usługi wiodącej. Usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel 

świadczenia usługi  pomocniczej  jest  zdeterminowany  przez  usługę główną  oraz  nie można 

wykonać  lub  wykorzystać  usługi  głównej  bez  usługi  pomocniczej.  Prace  związane  z 

instalacją  gazów medycznych  mogą  być  przedmiotem  odrębnego  zamówienia  i  nie  są 

ni

erozerwalnie związane ze świadczeniem głównym (w ofercie Konsorcjum instalacja gazów 

medycznych została wyodrębniona w ramach odrębnego kosztorysu wykonawcy jako usługa 

instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym). Świadczenia 

te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. 

Zamawiający  podał  również,  że  nie  zmienia  zasady  objęcia  stawką  obniżoną  fakt, 

że Odwołujący  przyjął  w  swojej  ofercie  prawdopodobnie  odmienny  charakter  wykonywania 

zadania 

przez co uznał, że wyrobem medycznym są jedynie panele nadłóżkowe. 

Do 

postępowania 

odwoławczego, 

po 

stronie 

Zamawiającego, 

przystąpienie zgłosiło  Konsorcjum,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba, 

wobec 

spełniania  przez  zgłoszone  przystąpienie  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

postanowiła o  dopuszczeniu  Konsorcjum  (dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. 

W  piśmie  z  28  stycznia  br.  Konsorcjum  przedstawiło  następujące  stanowisko 

w sprawie. 

I.  Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia 

Na  zasadzie  art.  26  ust.  1  i  2  Pzp 

dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do 

wykluczenia  z  postępowania  powinny  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia. 

Jedynie 

oświadczenia  składane  na  podstawie  art.  25  ust.  1a  lub  2  Pzp  (oświadczenia 

wstępne)  powinny  potwierdzać  sytuację  podmiotową  wykonawcy  nie  później  niż  na  dzień 

składania wniosków lub ofert. 

Złożone  przez  Przystępującego  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do 

wykluczenia 

w  postaci  zaświadczeń  właściwej  terenowej  jednostki  organizacyjnej 

Zakładu Ubezpieczeń  Społecznych  potwierdzające,  że  każdy  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków Konsorcjum) nie zalega z opłacaniem 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  są  aktualne  na  dzień  złożenia, 

jednocześnie zachowują swoją aktualność również na dzień składania ofert. 

Złożone  dokumenty  odnoszą  się  do  oświadczenia  wstępnego  i  potwierdzają 

informacje  w  nim  zawarte.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  już  bowiem  w 

dacie  składania  ofert  uzyskał  wstępne  potwierdzenie,  że  żaden  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu z postępowania. Złożone 

na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  dokumenty  w  postaci  zaświadczeń  właściwej 

terenowej  jednostki  organizacyjnej  Z

akładu  Ubezpieczeń  Społecznych  potwierdzają 

wskazane  okoliczności,  nie są  one  w  żaden  sposób  sprzeczne  z  deklaracją  zawartą  w 

oświadczeniu  wstępnym,  przeciwnie  –  uzupełniają  ją,  tworząc  logiczną  całość.  Należy 

również  zwrócić  uwagę,  że  w  obecnym  brzmieniu  ustawa  Pzp  nie  przewiduje  możliwości 

składania przez wykonawcę oświadczeń dotyczących aktualności dokumentów na podstawie 

art. 26 ust. 1 i 2 Pzp na dzień składania ofert. 

W  rezultacie  sama  czynność  złożenia  przez  Przystępującego  zaświadczeń  ZUS 

zgodnych  co  do  t

reści  z  oświadczeniem  wstępnym  potwierdza  aktualność  złożonych 

dokumentów również na dzień składania ofert. Natomiast Odwołujący formułując zarzut nie 

wykazał  w  żaden  sposób,  że  którykolwiek  z  członków  Konsorcjum  zalegał  z  opłacaniem 

składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na dzień składania ofert. 

II. 

Niezgodność treści oferty z SIWZ 

Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ dotyczy 

postanowienia  pkt  12.2  SIWZ, 

które  ma  charakter  formalny.  Elementy  o  których  braku 

twierdzi 

Odwołujący  mają  charakter  nieistotny  z  punktu  widzenia  wyceny  robót  oraz 

realizacji. 

Odnośnie  zarzucanego  przez  Odwołującego  braku  wyliczenia  w  pozycjach  ceny 

jednostkowej  roboty  narzutów,  kosztów  pośrednich  i  zysku  zostały  wskazane  przez 

Przystępującego  w  na  stronach  tytułowych  kosztorysów  ofertowych,  bez  ich  rozbicia 

szczegółowego  dla  jednostkowej  pozycji  kosztorysowej  Konsorcjum  podkreśliło,  że 

wskazanie  nakładów  na  poszczególne  pozycje  kosztorysowe  nie  jest  na  tyle  istotne  w 

kontekście przyszłych rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  określenie  cen  jednostkowych  w  kosztorysach 

ofertowych  jako  cen  netto  nie  powoduje  braku możliwości  rozliczenia  prowadzonych  robót, 

ponieważ wystarczy powiększyć ceny jednostkowe o stawkę VAT odpowiednio w wysokości: 

(poz. 

kosztorysów 

ofertowych 

„Budowlany”, 

„Branża 

Elektryczna”, 

„Instalacje Sanitarne”,  „Instalacja  Wentylacji  i  Klimatyzacji”  oraz  roboty  budowlane 

wyodrębnione  w  dziale  8  kosztorysu  ofertowego  „Gazy  Medyczne”),  albo  8% 

(certyfikowane gazy  medyczne 

–  dział  1-7  kosztorysu  ofertowego  „Gazy  medyczne”), 

zgodnie 

z załącznikiem do wyjaśnień z 22 października 2019 r. 

Przystępujący  dodał,  że  wezwanie  dotyczyło  jedynie  wyjaśnienia  przyczyn 

rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą 

z 

formularza  ofertowego;  Przystępujący  w  jednoznaczny  sposób  wyjaśnił  przyczyny 

rozbieżności stwierdzonej przez Zamawiającego. 

III. 

Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum 

Zgodnie  z  pkt  3  SIWZ  „przedmiotem  zamówienia  jest  realizacja  robót  budowlanych 

wielobranżowych”. 

Dla 

każdej 

z 

tych 

robót 

został 

opracowany 

oddzielny 

Kosztorys 

Przedmiarowy (stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Specyfikacja Techniczna 

Wykonania  i  Odb

ioru  Robót  (załącznik  nr  10  do  SIWZ).  W  obydwu  tych  dokumentach, 

instalacja gazów medycznych została ujęta jako oddzielna część zamówienia. 

Zgodnie z pkt 1.1 STWIOR INSTALACJE SANITARNE 

– GAZY MEDYCZNE: 

„Przedmiotem  niniejszej  specyfikacji  technicznej  są  wymagania  dotyczące  wykonania  i 

odbioru robót polegających na wykonaniu nowej technologii medycznej w zakresie instalacji 

gazów  medycznych  dla  przebudowywanego  Pawilonu  nr  10  na  potrzeby  Ośrodka 

Rehabilitacji  Kardiologicznej  i  Oddziału  Rehabilitacji  Neurologicznej  wraz  z  zapleczem 

dyda

ktycznym na terenie Szpitala Wolskiego im. Dr Anny Gostyńskiej”. 

Instalacja  gazów  medycznych  w  przedmiotowym  zamówieniu  nie  jest  remontowana 

ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowe urządzenie medyczne 

podlegające  złożonym  próbom  jakościowym,  odbiorowi  oraz  certyfikacji  medycznej 

dopuszczającej  instalację  gazów  medycznych  do  użytkowania  w  całości  w  warunkach 

szpitalnych.  Wymagania  dla  instalacji  gazów  medycznych  zostały  jasno  określone  m.in.  w 

pkt 3.1 akapit 2 SIWZ, gdzie stwierdzono jednoznacznie: 

Zgodnie  z  ustawą  o  wyrobach  medycznych  oraz  dyrektywą  medyczną  93/42/EWG 

instalacja  gazów  medycznych  jest  wyrobem  medycznym  klasy  IIb,  reguła  2.9.11.12,  i  jak 

każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o 

wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o 

którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych. 

Powyższe  okoliczności  uzasadniają  objęcie  tych  robót,  jako  świadczenia 

niezależnego i odrębnego, preferencyjną stawką VAT określoną w Ustawie o VAT, zgodnie z 

zał. 3 poz. 105 tej Ustawy, a wynoszącą 8%. 

W przedmiotowej sprawie, żadna z przesłanek zakwalifikowania całości  zamówienia 

jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace 

związane  z  instalacją  gazów  medycznych  mogą  być  przedmiotem  odrębnego  zamówienia. 

Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można 

rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego 

nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się 

odbyć  bez  wykonania  tych  prac,  a  Zamawiający  mógłby  w  tym  zakresie  przeprowadzić 

oddzielne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  byłaby  instalacja 

gazów medycznych. 

Natomiast  świadczenie  kompleksowe  ma  miejsce,  gdy  relacja  poszczególnych 

czynności  (świadczeń)  wykonywanych  na  rzecz  jednego  nabywcy  dzieli  je  na  świadczenia 

podstawowe  i  świadczenia  pomocnicze,  tzn.  takie  które  umożliwiają  skorzystanie  ze 

świadczenia  podstawowego  lub  są  niezbędne  dla  możliwości  skorzystania  ze  świadczenia 

podstawowego.  Jeżeli  jednak  świadczenia  te  można  rozdzielić,  tak  że  nie  zmieni  to  ich 

charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny 

być traktowane jako dwa lub więcej niezależnie opodatkowanych świadczeń. 

W  rozpatrywanej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  r

óżnymi  świadczeniami,  przy  czym 

usługa  instalacji  gazów  medycznych,  która  jest  certyfikowanym  wyrobem  medycznym,  

mogła  i  powinna  być  traktowana  jako  świadczenie  niezależne,  które  można  oddzielić  od 

innych  świadczeń  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  w  tym  konkretnym 

postępowaniu, co nie zmienia charakteru tego świadczenia ani jego wartości. 

Na odrębność świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty 

przez Zamawiającego sposób rozliczania płatności za realizację zamówienia, tj. wystawienie 

faktury za każdą część zamówienia. Wykonawca będzie zatem mógł fakturować wykonanie 

robót  związanych  z  każdą z  branż  zamówienia  oddzielnie.  Taki  sposób fakturowania może 

wskazywać na odrębny charakter świadczeń zamówienia.  

Działanie  Przystępującego  w  tym  zakresie  było  również  uzasadnione  wieloletnią 

praktyką realizowania podobnych robót, w tym robót, których częścią była instalacja gazów 

medycznych. Przystępujący  występując w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia 

publicznego  składał  oferty  analogicznie  z  wyodrębnieniem  8%  stawki  VAT  związanej 

z 

instalacją gazów medycznych. Wszystkie realizacje w tych postępowaniach były wykonane 

prawidłowo, rozliczone oraz skontrolowane.  

Konsorcjum  wniosło  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  faktur  

z 8-

procentowym VAT dotyczących realizacji niżej wskazanych zamówień (dowody P1): 

1.  Instalacja 

gazów  medycznych  pn.  „Przebudowa  i  modernizacja  budynku  A 

Warszawskiego Szpitala dla Dzieci SPZOZ ul. Kopernika 43 

– II etap”; 

2.  Dost

awa  i  montaż  wyrobu  medycznego  –  instalacja  sprężonych  gazów 

medycznych  z  sygnalizacją  alarmową  w  Klinice  Otolaryngologii  z  Blokiem 

Operacyjnym w WIM”; 

Dostawa  i  montaż  wyrobu  medycznego  –  instalacja  sprężonych  gazów 

medycznych  z  sygnalizacją  alarmową  w  ramach  zadania  „Przebudowa 

pomieszczeń  Kliniki  Chorób  Wewnętrznych,  Nefrologii  i  Dializoterapii  —  WIM 

Warszawa”. 

Na posiedzeniu Przys

tępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego 

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. 

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  interpretacji 

indywidualnej  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Katowicach  z  4  maja  2011  r.  (sygn.  IBPP2/443-

191/11/Rsz). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do 

wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  z  załącznikami, 

oferty 

Przystępującego, wezwania Konsorcjum  do wyjaśnień  treści  oferty  z  22  października 

2019  r.,  wyjaśnień  Przystępującego  z  22  października  2019  r.,  wezwania  Konsorcjum  do 

złożenia  dokumentów  i  oświadczeń  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  z  18  grudnia  2019  r.  oraz 

zaświadczeń  z ZUS  wystawionych dla członków  Konsorcjum z 5 listopada, 13 i 19 grudnia 

2019 r. 

Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie 

wymaga 

on  ponownego  omówienia.  Izba  potraktowała  przedstawioną  na  rozprawie  przez 

Odwołującego  indywidualną  interpretację  podatkową  jako  element  jego  stanowiska  w 

sprawie,  ponieważ  nie  dotyczy  ona  przedmiotowego  stanu  faktycznego,  tj.  nie  odnosi  się 

bezpośrednio do okoliczności rozpoznawanej sprawy. 

W  pkt  1  sentencji  wyroku  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  części 

dotyczącej uwzględnionego zarzutu odwołania,  w odniesieniu do którego Przystępujący nie 

wniósł sprzeciwu. 

Analizując  pozostałe,  nieuwzględnione  zarzuty  odwołania  skład  orzekający  uznał  je 

za nieuzasadnione z niżej wskazanych przyczyn. 

I.  Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia 

Chybione  było  twierdzenie  o  niewykazaniu  przez  Konsorcjum  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z  Postępowania  z  art.  24  ust.  5  pkt  8  Pzp  oparte  na  porównaniu  terminu 

składania ofert z datami dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w odpowiedzi 

na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp (jedynie na marginesie zaznaczyć wypada, że ze względu 

na  wartość  przedmiotowego  zamówienia  podstawą  wezwania  winien  być  ust.  2 

przywołanego przepisu). 

Izba wyjaśnia, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  (podkreślenie  Izby)  oświadczenie 

w 

zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  SIWZ, 

mające  potwierdzać  brak  podstaw  do  wykluczenia,  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub kryteriów selekcji.  

Kolejno, w 

postępowaniu o wartości poniżej tzw. progów unijnych, zamawiający może 

wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (podkreślenie Izby) oświadczeń 

lub  d

okumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp 

(okolicznościami  tymi  są:  (1)  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji,  (2) 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych przez zamawiającego oraz (3) brak podstaw wykluczenia). 

Przenosząc  dotychczasowe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  nie  sposób 

nie  zauważyć,  że  sposób  postępowania  Zamawiającego  i  Konsorcjum  wpisywał  się  wprost 

w 

opisaną  powyżej  procedurę  potwierdzania  braku  podstaw  do  wykluczenia. 

Przystępujący załączył  do  oferty  oświadczenie  w  tym  przedmiocie,  a  następnie  –  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  –  przedstawił  dokumenty  potwierdzające  treść 

złożonego  uprzednio  oświadczenia.  Nie  znajduje  uzasadnienia  w  przywołanych  przepisach 

Pzp  sformułowane  przez  Odwołującego  oczekiwanie,  jakoby  Zamawiający  powinien  był 

zbadać  stan  braku  podstaw  do  wykluczenia  Konsorcjum  z  Postępowania  w  okresie  od 

upływu  terminu  składania  ofert  do  terminu  określonego  datami  wynikającymi  ze  złożonych 

przez Przystępującego zaświadczeń z ZUS. Odwołujący pomija bowiem, bądź deprecjonuje, 

wagę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie 

tej  okoliczności.  Składane  następczo  dokumenty  podmiotowe,  niezależnie  od  daty  ich 

wystawienia,  która  może  (a  wręcz  –  zważywszy  na  porównanie  terminów  aktualności 

określonych w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 2 Pzp  – będzie) przypadać na dzień po upływie 

terminu  składania  ofert,  mają  potwierdzać  prawdziwość  złożonego  uprzednio  oświadczenia 

(tu 

–  okoliczność,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu).  Na  tym  właśnie  polega 

utrzymywanie ciągłości stanu niepodlegania wykluczeniu, do którego referował Odwołujący. 

II. 

Niezgodność treści oferty z SIWZ 

Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtował się pogląd, że niezgodność 

treści  oferty  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  dotyczy  elementów 

kształtujących  zobowiązanie  wykonawcy  (definiujących  przedmiot  świadczenia),  nie 

obejmuje  nat

omiast  przypadków  niezastosowania  się  przez  wykonawcę  do  technicznych 

wskazówek  dotyczących  sposobu  prezentacji  informacji  zawartych  w  składanej 

zamawiającemu ofercie. 

W  tej  sprawie  Odwołujący,  powołując  się  na  postanowienia  Rozdziału  12  SIWZ, 

w 

szczególności  na  ust.  12.3  i  12.4  SIWZ,  wskazywał,  że  złożone  przez  Konsorcjum 

kosztorysy ofertowe nie zawierają informacji takich jak: cena brutto, wyliczenie w pozycjach 

ceny  jednostkowej  roboty  narzutów,  kosztów  pośrednich  i  zysku,  czy  data  sporządzenia 

kosztorysu.  

Odnosząc się do zarzucanych ofercie Przystępującego braków w treści załączonych 

do  oferty  kosztorysów  skład  orzekający  uznał,  że  nie  kwalifikują  się  one  do  przypadków 

niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ.  Przypomnieć  należy,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

realizacja  robót  budowlanych  wielobranżowych  wyspecyfikowanych  w  Rozdziale  3  ust.  3.1 

SIWZ  i  opisanych  szczegółowo  w  kosztorysach  przedmiarowych,  specyfikacjach 

technicznych wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej stanowiących załączniki 

nr  2,  9  i  10  do  SIWZ

.  Co  istotne,  zgodnie  z  Rozdziałem  12  ust.  6  SIWZ  wynagrodzenie 

wykonawcy  zostanie  wyliczone  na  podstawie  kosztorysu  powykonawczego  przy 

zastosowaniu  cen  jednostkowych  robocizny,  materiału  i  sprzętu  wynikających  z  kosztorysu 

załączonego  przez  wykonawcę  do  oferty,  przy  czym  kosztorysy  ofertowe  Konsorcjum 

zawierają te elementy. Odwołujący nie przedstawił natomiast argumentów, ani dowodów na 

okoliczność,  że  zakres  świadczenia  wynikający  ze  sporządzonych  przez  Konsorcjum 

kosztorysów nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. 

Odnosząc  się  dodatkowo  do  informacji  o  wysokości  stawki  VAT  zastosowanej  w 

ofercie  Przystępującego  Izba  wskazuje,  że  była  ona  przedmiotem  wyjaśnień  udzielonych 

przez  Konsorcjum  na  wezwanie  Zamawiającego  (nota  bene  oferta  Odwołującego  również 

była przedmiotem  wyjaśnień  kwestii  podatku  od towarów  i  usług).  Z kolei  w  odniesieniu do 

daty sporządzenia kosztorysów skład orzekający  zauważa, że skoro zostały one załączone 

do oferty w Postępowaniu, to oczywisty  wydaje się wniosek, że przygotowano je w okresie 

pomiędzy datą ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert. Okoliczności te 

–  jak  wspomniano  –  pozostają  jednak  bez  wpływu  na  merytoryczną  ocenę  zaoferowanego 

przez Konsorcjum świadczenia. 

III. 

Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum 

Izba  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem,  jakoby  w  tej  sprawie  konieczne  było 

opodatkowanie  instalacji  gazów  medycznych  (dalej  „IGM”)  stawką  podstawową  VAT. 

Na 

uzasadnienie  tego  poglądu  Odwołujący  przedstawił  szereg  korzystnych  dla  jego 

stanowiska  poglądów  wyrażonych  przez  organy  podatkowe,  TSUE,  czy  KIO, 

pomijając chociażby okoliczność, że w sektorze medycznym funkcjonuje praktyka odrębnego 

opodatkowywania  IGM  (zob.  dowody  P1 

i  przywołane  przez  Konsorcjum  w  piśmie 

procesowym orzecznictwo i interpretacje podatkowe). 

W konsekwencji skład orzekający stoi 

na stanowisku, że kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna 

być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, do których zasadniczo 

Odwołujący się nie odniósł. 

Przypomnienia  wymaga zatem

, że zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 SIWZ instalacja 

gazów  medycznych  („IGM”)  stanowiła  element  przedmiotu  zamówienia,  w odniesieniu  do 

którego Zamawiający sformułował następujące wymaganie: 

„Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r., 

poz. 175) oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem 

medycznym  klasy  IIb,  reguła  2.9.11.12,  i  jak  każdy  wyrób  medyczny,  aby  mógł  być 

wprowadzony  do  używania,  zgodnie  art.  11  ustawy  o  wyrobach  medycznych  musi  być 

oznaczony  znakiem  CE  oraz  wpisany  do  zbioru  danych,  o 

którym  mowa  w  art.  64  ustawy 

o 

wyrobach  medycznych.  Roboty  związane  z  wykonaniem  i  odbiorem  instalacji  gazów 

medycznych  powinny  odbyć  się  pod  kierownictwem  podmiotów  posiadających  autoryzację 

(certyfikat  CE  i  wpis  do  zbioru  danych)  jako  podmiot  odpowiedzialny  za  wprowadzenie 

wyrobu  medycznego  do  obrotu.  Odbiór  instalacji  po  spełnieniu  wymogów  ww.  przepisów 

osobnym protokołem końcowym”. 

Z  powyższego  wynika  zatem  niezbicie,  że  Zamawiający  de  facto  oczekiwał  od 

wykonawców  zaoferowania  wyrobu  medycznego,  w  przeciwnym  bowiem  razie  nie 

sformułowałby w SIWZ szczegółowych wymogów dotyczących wykonania i odbioru instalacji. 

Tym samym argument Odwołującego, zgodnie z którym IGM staje się wyrobem medycznym 

dopiero z chwilą pozytywnego zakończenia procesu certyfikacji nie pozostaje w sprzeczności 

z  zamierzeniami  Zamawiającego  i  nie  wyłącza  możliwości  zastosowania  stawki  VAT 

właściwej  wyrobom  medycznym  (zob.  poz.  13  załącznika  nr  3  do  Ustawy  VAT),  skoro 

Zamawiający przewiduje wykorzystywanie IGM właśnie w charakterze wyrobu medycznego, 

a nie w 

jakimkolwiek innym, bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego, celu. 

Z kolei przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się do problematyki tzw. 

świadczenia  kompleksowego,  stanowiącego  wyjątek  od  zasady,  zgodnie  z  którą  każde 

świadczenie  dla  celów  opodatkowania  VAT  powinno  być  traktowane  jako  odrębne 

i 

niezależne.  Przyjęcie  kompleksowości  świadczenia  wymaga,  w  każdym  przypadku, 

wykazania  zaistnienia  określonych  przesłanek  przemawiających  za  nierozerwalnością 

świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji. 

Odwołujący  takiej  analizy  nie  wykonał,  wobec  czego  twierdzenie  o  konieczności 

zastosowania podstawowej stawki VAT względem IGM było nieuzasadnione. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. 

z 

§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….