KIO 1173/21 WYROK dnia 23 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1173/21 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Kuszel - Kowalczyk 

Katarzyna Poprawa 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19 kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  GE  Power  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Doosan  Babcock  Energy  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Rybniku 

zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  odnoszących  się  do  oferty 

wykonawcy Remak 

– Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień 

wykonawcy 

Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku z dnia 

2  kwietnia  2021  r.  w  przedmiocie  ceny  oferty 

i  nakazuje  zamawiającemu  uznanie  za 

bezskuteczne  zastrzeżenia  ww.  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

3.  oddala  odw

ołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wezwania  wykonawcy  Doosan 

Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku do złożenia dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  do 

wykluczenia z postępowania; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  GE  Power  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie  w  części  ½    i  zamawiającego  PGE 

Górnictwo  i Energetyka  Konwencjonalna  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bełchatowie  w 

części ½  i: 

zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania 

poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Bełchatowie  na  rzecz  odwołującego  GE  Power  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością z siedzibą  w Warszawie  kwotę  9  300  zł  00  gr 

(słownie:  dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  części 

kosztów  postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego  z tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1173/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą 

w 

Bełchatowie  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn

.  „Wykonanie  remontu  kapitalnego  TG4  dla  PGE  GiEK  S.A.  Oddział 

Elektrownia 

Opole

”  (nr  ref.  POST/GEK/GEK/PMR-ELO/08929/2020).  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  22 

grudnia  2020  r.  pod  numerem  2020/S  249-622439. 

Do  ww.  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  19 

kwietnia  2021  r.  wykonawca  GE  Power  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  w 

ww.  postępowaniu,  wobec    zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień  Doosan  Babcock  Energy 

Polska  S.A.  (dalej  jako 

„Doosan”)  odnośnie  zaoferowanej  ceny  złożonych w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  29  marca  br.;  zaniechania  odrzucenia  ofert  złożonych 

przez  Doosan  oraz  Remak  - 

Energomontaż  S.A.  (dalej  jako  „REMAK”)  jako  zawierających 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia;  wezwania  Doosan  i  Remak  na 

podstawie  pkt.  12.5  SIWZ  do  złożenia  dokumentów  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z 

postępowania  oraz  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wskutek uznania, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 8 ust. 3 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako  „u.z.n.k.”)  poprzez  błędne 

uznanie

,  że  informacje  zastrzeżone  w  wyjaśnieniach  Doosan  z  dnia  2  kwietnia  br. 

odnośnie zaoferowanej ceny  zostały  skutecznie zastrzeżone  jako stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy,  skutkujące  ich  nieudostępnieniem  Odwołującemu, 

podczas  gdy  Doosan 

nie  wykazał  w  prawidłowy  sposób,  aby  zastrzeżone  informacje 

stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a tym  samym  powinny  zostać ujawnione zgodnie 

z 

żądaniem Odwołującego; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędne 

uznanie, że Doosan i Remak wykazali, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco 

niskiej  ceny,  wskutek  czego  Zamawiający  zaniechał  ich  odrzucenia,  podczas  gdy  treść 

udzielonych  wyjaśnień  nie  pozwalała  uznać,  że  zaoferowane  ceny  nie  mają  charakteru 

rażąco niskich; 

3.  art. 26 ust. 2f ustawy Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art.  70

§  4  k.c.  poprzez  wezwanie  Doosan  i  Remak  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia  z 

postępowania,  które  to  wezwanie  zgodnie  z  pkt.  12.5  SIWZ  poprzedza 

zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  i  winno  być  skierowane  jedynie  do 

w

ykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, wskutek błędnego uznania przez 

Zamawiającego, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu; 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania 

w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości  i nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienia  Odwołującemu  całości  wyjaśnień 

złożonych  przez  Doosan  w  dniu  2  kwietnia  br.  odnośnie  zaoferowanej  ceny  wraz  z 

ewentualnie  złożonymi  dowodami;  unieważnienia  czynności  wezwania  Doosan  i  Remak  do 

złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz 

wykazania  spełniania  warunku  udział  w  postępowaniu;  przeprowadzenia  ponownego 

badania złożonych ofert; odrzucenia ofert Doosan i Remak jako zawierających rażąco niską 

cenę;  zaproszenia  pozostałych  wykonawców,  których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu  oraz 

którzy  nie  podlegają  wykluczeni  z  postępowania,  do  aukcji  elektronicznej  z  pominięciem 

Doosan i Remak. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  niewykazania  zasadności  zastrzeżenia  wyjaśnień 

Doosan  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołujący  wskazał,  iż  przedstawione  przez  ww. 

wykonawcę  uzasadnienie  jest  lakoniczne  i  dalece  niewystarczające,  podczas  gdy  zgodnie 

z 

art. 8 ust. 3 PZP obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że dany dokument (informacja) 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k.  (Odwołujący powołał 

się na wyrok Izby z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 385/17).  Zdaniem Odwołującego 

Doosan w istocie ograniczył się do przywołania treści art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i stwierdzenia, że 

informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  spełniają  przesłanki  wymienione  w  tym  przepisie. 

W 

dalszej  części  pisma  wykonawca  operował  ogólnikami,  takimi  jak  stwierdzenie,  że 

informacje  mają  charakter  techniczny  i  technologiczny  (nie  wyjaśniając,  o  które  konkretnie 

informacje  chodzi  i  w  czym  ten  charakter  się  dokładnie  wyraża)  oraz  posiadają  wartość 

gospodarczą,  zaś  ich  ujawnienie  wyrządziłoby  stratę  wykonawcy  (nie  wskazując,  w  jaki 

sposób  strata  ta  miałaby  zaistnieć  i  jakie  byłoby  jej  znaczenie  czy  konsekwencje  dla 

wykonawcy).  Tymczasem  wykonawca 

„powinien  sprecyzować  i  wykazać  już  w  ramach 

uzasadnienia  załączonego  do  oferty,  w  jaki  sposób  odtajnienie  konkretnych  informacji 

osłabiłoby  jego  pozycję  rynkową”  (wyrok  KIO  z  dnia  4  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

466/19),  jak  i 

„wykazać  istnienie  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem 

informacji a ewentualną szkodą” (wyrok z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 

1548/15,  KIO  1549/15.  Elementów  tych  w  uzasadnieniu  Doosan  zdaniem  Odwołującego 

zabrakło. 

Zdaniem Odwołującego również za całkowicie gołosłowne należy uznać zawarte w tym 

piśmie zastrzeżenie,  że Doosan  „podjął  niezbędne  kroki  w celu zachowania poufności tych 

danych”,  na  potwierdzenie  czego  wskazał  jedynie,  że  dostęp  do  tych  informacji  ma 

ograniczony krąg osób (nie precyzując, kto konkretnie) działających w oparciu o wewnętrznie 

procedury  dotyczące  obiegu  informacji  (których  zresztą  nie  załączył).  Nie  wskazano  także, 

jaki  jest  zakres 

„stosownych  klauzul  poufności’  rzekomo  obowiązujących  osoby  mające 

styczność  z  zastrzeżonymi  informacjami.  Odwołujący  podniósł,  iż  lakoniczne  uzasadnienie 

zastrzeżenia  w  istocie  uniemożliwia  jakąkolwiek  rzeczową  polemikę  z  jego  treścią.  Co 

więcej,  na  podstawie  tego  dokumentu  nie  sposób  ustalić,  czy  Doosan  podjął  jakąkolwiek 

inicjatywę w zakresie wyjaśnienia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W zastrzeżeniach 

brakuje  nawet  ogólnikowego  wskazania,  jakiego  rodzaju  dokumenty  lub  informacje  zostają 

zastrzeżone.  Z  tej  przyczyny  Odwołujący  uważa,  że  takich  szczegółowych  wyjaśnień  w 

istocie  Zamawiającemu  nie  przedłożono.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  nie  kwestionuje 

uprawnienia  innych  wykonawców  do  ochrony  danych,  które  stanowią  ich  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Jednakże  działania  w  tym  kierunku  powinny  oznaczać  się  odpowiednim 

poziomem  staranności,  tymczasem  Doosan  nie  dołożył  jakichkolwiek  starań,  aby  wykazać 

zasadność  utajnienia  wyjaśnień  i  ich  nieujawniania  pozostałym  wykonawcom  -  co  wszak 

stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Odwołujący powołał się także na wyrok Izby z dnia 31 marca 2021 r., sygn. akt KIO 595/21, 

podnosząc,  że  nawet  gdyby  określone  informacje  przedstawione  przez  Doosan  stanowiły 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  wówczas  prawidłowym  działaniem  jest  ich  odpowiednie 

zanonimizowanie - 

tak aby było możliwe zapoznanie się z pozostałą treścią przedstawionych 

wyjaśnień.  Zdaniem Odwołującego  Doosan  nie podołał  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp 

i  nie  wykazał  w  sposób  prawidłowy,  aby  treść  wyjaśnień  stanowiła 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Natomiast  ewentualne  twierdzenia  czy  dowody,  które 

wykonawca  ten  przedstawi  na  potwierdzenie  zasadności  tego  zastrzeżenia  już  na  etapie 

postępowania  odwoławczego,  zasługują  na  pominięcie,  bowiem  Doosan  powinien  był  je 

złożyć  właśnie  wraz  z  zastrzeżeniami.  Przedmiotem  oceny  Izby  jest  ustalenie,  czy 

Zamawiający  -  w  oparciu  o  przedstawione  mu  uzasadnienie  dla  utajnienia  wyjaśnień  w 

ramach  Postępowania  -  prawidłowo  uznał,  że  zastrzeżenia  nie  podlegają  wyjaśnieniu. 

Zdaniem Odwołującego ocena ta może być wyłącznie negatywna 

Uzasadniając  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Doosan  Odwołujący  wskazał,  iż 

w

skutek niezasadnego nieujawnienia wyjaśnień przedstawionych przez Doosan Odwołujący 

nie jest w 

stanie w sposób wyczerpujący wykazać, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco 

niską  cenę.  Odwołujący  przypomniał  natomiast,  że  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  to  na  wykonawcy  spoczywa 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  który  też  jest 

podobnie  ukształtowany,  w  toku  postępowania  odwoławczego  (art.  537  nPzp).  Odwołujący 

wskaz

ał,  że  wyjaśnienia  te  obiektywnie  nie  mogły  potwierdzić,  że  za  zaoferowaną  cenę 

Doosan 

jest  w  stanie  należycie  zrealizować  zamówienie.  Zamawiający  słusznie  powziął 

wątpliwości  co  do  wysokości  zaoferowanej  przez  Doosan  ceny  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  i  wezwał  tego  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  zważywszy  że  cena  oferty 

Doosan odbie

ga o 31,5% od wysokości kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia, a także jest niższa o ponad 34,5% od średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert. Odwołujący podniósł, że wątpliwości są tym bardziej zasadne, że 

w 

innych  postępowaniach  prowadzonych  w  ostatnich  latach  na  ten  sam  przedmiot 

zamówienia ceny oferowane Doosan nie odbiegały tak znacząco od budżetu zamawiających, 

a często nawet w sposób znaczący przekraczały (Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą 

ceny  o

ferowane  przez  Doosan  w  innych  postępowaniach).  Zdaniem  Odwołującego 

dotychczasową  politykę  cenową  Doosan  można  ocenić  jako  dosyć  ostrożną.  Dlatego 

zaoferowanie  obecnie  tak  niskiej  ceny  powinno  być  przedmiotem  szczególnej  analizy  ze 

strony  Zamawiającego.  Odwołujący  wskazał,  iż  ma  podstawy,  aby  twierdzić,  że  złożone 

wyjaśnienia  mają  charakter  lakoniczny  i  nie  są  poparte  stosownymi  dowodami  -  na  co 

wskazuje  chociażby  zdawkowe  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień,  w  którym  (nawet 

rodzajowo) nie wskazano, jakieg

o rodzaju twierdzenia i dowody zostały wraz z wyjaśnieniami 

przedstawione. 

Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Remak – Energomontaż 

Odwołujący  wskazał,  iż  analiza  dwustronicowych  wyjaśnień  ww.  wykonawcy  nie  pozwala 

przyjąć,  że  wykonawca  ten  wykazał,  aby  cena  jego  oferty  (niższa  o  39%  od  średniej  cen 

wszystkich  ofert  oraz  41,7%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  brutto)  nie  była  ceną 

rażąco  niską.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Remak  nie  przedstawił  kalkulacji  zaoferowanej 

ceny,  a jedynie 

skupił  się  na  ogólnikowym  odniesieniu  się  do  czynników  cenotwórczych 

wymienionych  w  wezwaniu,  które  jednak  miało  charakter  przykładowy  i  nie  obejmowało 

wszystkich  elementów  czy  zadań  będących  po  stronie  wykonawcy.  Jednakże  również 

w odniesieniu  do  tych  kwe

stii  wykonawca  nie  udzielił  wyczerpujących  odpowiedzi. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  w  szczególności,  że  REMAK  nie  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie 

wybranych rozwiązań technicznych oraz oryginalności projektu. Nie udowodniono, że koszty 

pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

minimalnej  stawki  godzinowej  ustalonych  na  podstawie  obowiązujących  w  tym  zakresie 

przepisów.  Wykonawca  podał  jedynie  łączną  pracochłonność  prac  na  części  niskoprężnej 

i prac  obiektowych  w  robo

czogodzinach,  nie  podając  wysokości tych  stawek.  Jednocześnie 

wykonawca  nie  wskazał  zakładanej  pracochłonności  innych  zadań.  W  zakresie  wymiany 

zerodowanych  łopatek  kierowniczych  stopnia  czwartego  części  NP  (wycena  „prawo  opcji”) 

wykonawca  nie  podał  żadnych  konkretnych  informacji  na  temat  wysokości  kosztów 

związanych z wymianą łopatek. Zdaniem Odwołującego jest pewne, że Remak nie posiada 

dokumentacji wykonawczej opisywanych łopatek, gdyż były one oryginalnie zaprojektowane, 

dostarczone  i  zamontowane  przez 

Alstom  Power  (poprzednika  prawnego  Odwołującego). 

Ponadto  Odwołujący,  jako  twórca  wyżej  wymienionej  dokumentacji  wykonawczej,  nie 

udostępniał  przedmiotowej  dokumentacji  osobom  trzecim,  w  tym  szczególności  Remak. 

Potencjalne  wykonanie  przez  Remak  dokumentac

ji  wykonawczej  łopatek  na  zasadach 

reverse  inżynieringu  po  udostępnieniu  obiektu  do  remontu  jest  czynnością  pracochłonną  i 

wymagającą poniesienia znacznych kosztów, które bez wątpienia wpływają na zwiększenie 

ceny oferty, a 

dodatkowo uniemożliwiają wykonanie zadania w terminie (czas niezbędny dla 

reverse inżynieringu oraz dostaw materiału oraz wykonanie łopatek). 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  iż  w  wyjaśnieniach  wskazano  jedynie  na  wartość  takich 

operacji  jak  czyszczenie  strumieniowo-

ścierne  elementów  turbiny,  prace  izolerskie 

i 

antykorozyjne  oraz  obróbkę  mechaniczną  blaszek  uszczelniających  -  na  łączną  kwotę 

1.060.000  zł,  co  stanowi  ok.  niż  12%  ceny  całkowitej  oferty  Remak.  Dla  pozostałych  prac 

będących  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia  Remak  jedynie  oszacował  zaangażowanie 

prac:  dla  remontu  turbiny  pomocniczej  1K12  -  6.500  roboczogodzin  i  prac  obiektowych  na 

łączną  ilość  42.000  roboczogodzin,  jednak  bez  podania  stawki  za  roboczogodzinę. 

Wykonawca nie podał innych składników kosztowych koniecznych do wykonania zadania w 

tym:  kosztów  inżynieringu  oraz  niezbędnego  reverse  inżynieringu,  kosztów  infrastruktury  i 

zaplecza  na  placu  budowy  (kontenery  socjalne  i  narzędziowe,  baza  sanitarna),  kosztów 

transportu,  kosztów  narzędzi,  mediów,  materiałów  wymaganych  do  montażu  oraz  innych 

materiałów  eksploatacyjnych  i  dostaw,  kosztów  zakwaterowania,  kosztów  dokumentacji 

jakościowej  i powykonawczej  oraz  kosztów  obsługi  projektu,  badań.  Nie  przedstawiono 

również  wystarczających  informacji  dotyczących  przyjętego  przez  wykonawcę  sposobu 

organizacji pracy. Remak 

poinformował jedynie, że podczas realizacji umowy w przedziale 7 

miesięcy (do 18.10.2021 r.) średnia obsada pracowników wykonawcy na 1 dobę wyniesie ok. 

30  osób.  W związku  z  wydłużonym  cyklem  dostawy  łopatek  (ze  względu  na  dodatkowy 

inżyniering), który powoduje realne skrócenie prac montażowych części niskoprężnej turbiny 

REMAK  nie  przedstawił  sposobu  zmiany  organizacji  prac  zabezpieczającego  wykonania 

zadania w terminie. 

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  wykonawca  Remak  kilkukrotnie  odwoływał  się 

w 

wyjaśnieniach  do  rzekomo  wykonanej  „szczegółowej  kalkulacji”,    której  jednak  nie 

przedstawił  Zamawiającemu  -  podczas  gdy  właśnie  ta  kalkulacja  powinna  stanowić 

podstawowy  element  wyjaśnień  i  punkt  wyjścia  przy  ocenie  wiarygodności  zaoferowanej 

ceny.  Brak  takiej  kalkulacji  i  przedstawienie  przez  Remak 

jedynie  kwot  dotyczących  kilku 

z 

wybranych  przez  Zamawiającego  elementów  cenotwórczych  (których  suma  jest  znacznie 

mniejsza od ceny zaoferowanej) uniemożliwia stwierdzenie, na jakiej podstawie wykonawca 

ustalił oferowane wynagrodzenie. Co więcej, Remak wskazuje, że część prac (remont turbiny 

pomocniczej, prace izolerskie i antykorozyjne) będzie zrealizowana przez podwykonawców - 

jednocześnie  nie  wskazując  zakresu  ich  zaangażowania  ani  wynagrodzenia.  Odwołujący 

wskazał,  iż  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  KIO  wyjaśnienia  powinny  potwierdzać 

osiągnięcie  przez  wykonawcę  zysku  z  realizacji  zamówienia,  tymczasem  z  pisma  REMAK 

nie  sposób  ustalić,  czy  wykonanie  umowy  przyniesie  mu  zysk  i  w  jakiej  wysokości.  W  tym 

zakresie 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Izby  z  dnia  14  grudnia  2020  r.  sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  podniósł  również,  że  wyjaśnienia  nie  zostały  zaopatrzone  w 

jakiekolwiek  dowody  potwierdzające  realność  zaoferowanej  ceny,  a  ich  lakoniczna  treść  w 

żaden sposób nie rozstrzyga powstałych wątpliwości co do ceny. Przeciwnie, w oparciu o tak 

gołosłowne  wyjaśnienia  Zamawiający  powinien  był  uznać,  że  cena  Remak  nie  została 

skalkulowana  z 

należytą  starannością  i  w  oparciu  o  wiarygodne  założenia  i  nie  zapewnia 

rentowności  z realizacji  zamówienia.  Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  że  zaoferowanie 

tak  niskiej  ceny  i  brak  rzetelnych  wyjaśnień  co  do  jej  wysokości  potwierdza,  że  nie  została 

ona  prawidłowo  skalkulowana,  skoro  w  dodatku  sam  wykonawca  na  wstępie  wyjaśnień 

przyznał,  że  „nie  zostały  przy  tym  zastosowane  oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia,  ani  nie  zaistniały  wyjątkowo  sprzyjające  dla  wykonawcy  warunki  realizacji”.  W 

wyjaśnieniach  stwierdzono  też,  że  na  wycenę  remontu  turbiny  nie  miała  wpływu  pomoc 

publiczna,  czynniki  wynikające  z przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, czy też czynniki wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska. Zatem nie 

zaistniały jakiekolwiek szczególne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny za realizację 

całego zadania. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego należało uznać, że Remak nie 

sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a co powinno 

skutkować odrzuceniem jego oferty 

Zamawiający  w  dniu  18  czerwca  2021  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o jego oddalenie w całości.  

Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 

w 

związku  z  art.  91a  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  podniósł,  że  zgodnie  z  nakazem 

uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie 

niniejszego  zamówienia  publicznego  byli  traktowani  na  równych  prawach  przez 

Zamawiającego  w  toku  całego  postępowania.  Zamawiający  przeprowadził  postępowanie 

w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nie  eliminując  z  udziału 

w 

postępowaniu  określonych  wykonawców  i  nie  stwarzając  określonym  wykonawcom 

uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 11 

stycznia 2011 r., KIO/UZP 2824/10. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie wskazał, na 

czym konkretnie miałby polegać zarzut  naruszenia przepisów  art.  7 ustawy  Pzp a więc nie 

wskazał  jakie  zachowania  bądź  zaniechania  Zamawiającego  stanowią  naruszenie  zasad 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  wobec  czego  Zamawiający  wskazuje,  że  nie  naruszył  swoim  działaniem  lub 

zaniechaniem  żadnej  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Prowadząc  postępowanie,  bezpośrednio przed  otwarciem ofert,  zgodnie  z  art. 

86  ust.  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie 

zamówienia  -  na  przedmiotowe  zamówienie  Zamawiający  zamierza 

przeznaczy

ć kwotę 14 168 880,00 zł netto, co stanowi 17 427 722,40 zł brutto. Zamawiający 

wyjaśnił, że zamówienie obejmuje swym zakresem: zamówienie podstawowe, które zostało 

oszacowane  na  kwotę:  12  488  880,00  zł  netto,  co  stanowi:  15  361  322,40  zł  brutto; 

zamówienie objęte prawem opcji, które zostało oszacowane na kwotę: 1 680 000,00 zł netto, 

co  stanowi:  2  066  400,00  zł  brutto.  Zamawiający  podkreślił,  że  nie  zaniechał 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśniania  wątpliwości  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu  zam

ówienia  w  odniesieniu  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie z wymogami określonym przez Zamawiającego. Oferty złożone przez Doosan oraz 

Remak  wymagały  wyjaśnienia  w  zakresie  wysokości  ceny,  ponieważ  w  ich  przypadku 

zachodziły przesłanki określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp a mianowicie: cena oferty firmy 

Doosan (11 933 460,00 zł brutto) jest niższa o ponad 30% (31,53%) od wartości zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług (17 427 722,40 zł brutto), a także niższa 

o  ponad 

30%  (34,57%)  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  (18  239 

002,00  zł  brutto);  cena  oferty  firmy  REMAK-ENERGOMONTAŽ  S.A.  (10  626  780,02  zł 

brutto) jest niższa o ponad 30% (39,02%) od wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek od t

owarów i usług (17 427 722,40 zł brutto), a także niższa o ponad 30% (41,74%) 

od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (18 239 002,00 zł brutto). 

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  na  wysokość  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  w  znaczący  sposób  wpływa  oferta  cenowa  złożona  przez 

wykonawcę  ZRE  Katowice  S.A.  tj.  27  798  000,00  zł  brutto  (22  600  000,00  zł  netto),  która 

w 

dużym stopniu odbiega od cen pozostałych wykonawców. Jednocześnie należy podkreślić, 

że  wykonawca  ZRE  Katowice  S.A.  złożył  Zamawiającemu,  w  odpowiedzi  na  zapytanie 

o 

informację  (RA),  które  posłużyło  do  oszacowania  wartości  zamówienia  informację 

budżetową w wysokości 9 290 000,00 zł netto tj. 11 426 700,00 zł brutto - co w porównaniu 

z 

zaoferowaną  przez  Wykonawcę  ceną  w  postępowaniu  jest  dla  Zamawiającego 

niezrozumiale i sugeruje znaczne zawyżenie ceny z uwagi na aukcję elektroniczną, która jest 

etapem  prowadzonego 

postępowania.  Nie  mniej  jednak,  w  związku  z  powyższym 

Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp celem ustalenia czy ww. oferty 

nie  zawierają  „rażąco  niskiej  ceny”  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  wezwał 

wykonawców do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż podane w wezwaniu składniki 

cenotwórcze  zostały  wskazane  jako te, które pozwalają na  weryfikację złożonych  ofert  pod 

względem  ustalenia  czy  oferty  nie zawierają  „rażąco  niskiej  ceny”.  Zamawiający  podkreślił, 

że  w  czasie  wieloletniej  eksploatacji  urządzeń  prowadził  postępowania  zakupowe 

obejmujące swoim zakresem również wymienione prace, stąd też posiada rozeznanie w ich 

rynkowych  cenach.  Zdaniem  Zamawiającego  wykonawcy  na  wezwanie  złożyli  szczegółowe 

wyjaśnienia  celem  ustalenia  przez  Zamawiającego  czy  złożona  oferta  nie  zawiera  „rażąco 

niskiej  ceny”  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Dodatkowo  wykonawca  Doosan 

opatrzył swoje wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa". 

Zamawiający wskazał, iż ocenił czy zastrzeżone przez wykonawcę Doosan informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstw.  Podniósł,  że  informacje  zawarte  w  treści  złożonych 

przez  wykonawcę  wyjaśnień  stanowią  szczegółową  kalkulację  zaoferowanej  przez  tego 

wykonawcę ceny  W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w 

Katowicach  z  dnia  8  maja  2007  r,  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07  i  wyroki  Izby  z  dnia  14  lutego 

2011  r.,  KIO  228/11  oraz  z  dnia  11  lutego  2013  r.,  KIO  175/13.  Zamawiający  podniósł,  że 

dokon

ał  oceny  zasadności  i  podstaw  zastrzeżenia  informacji  i  stwierdził,  że  wykonawca 

wykazał,  iż  informacje  te  mają  wartość  gospodarczą  i  ich  ujawnienie  zagrażałoby  istotnym 

interesom  przedsiębiorcy  oraz  mają  charakter  techniczny  i  technologiczny.  Dodatkowo 

zastrzeżone informacje i dokumenty nie są dostępne publicznie i zostały przygotowane tylko 

i  wyłącznie  na  potrzeby  niniejszego  postępowania.  Jednocześnie  wykonawca  podjął 

niezbędne  kroki  w  celu  zachowania  poufności  tych  danych  m.in.  przez  wdrożenie 

wewnętrznych procedur dotyczących obiegu dokumentacji w firmie, co zostało szczegółowo 

opisane  w  załączonym  do  wyjaśnień  „Oświadczeniu  o  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa”.  Zamawiający  powołał  się  w  tym  zakresie  na  wyrok  Izby  z  dnia  14  maja 

2013 r., sygn. akt KIO 908/13 oraz z dnia 22 listopada 2013 r.; sygn. akt KIO 2602/13. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  Odwołującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

przedłożonych w ofertach złożonych przez Doosan oraz Remak Zamawiający odwołał się do 

poglądów  doktryny  wskazując,  że  pojęcie  rażąco  niskiej  ceny  nie  zostało  zdefiniowane  w 

prawie  zamówień  publicznych  ani  w  dyrektywach  unijnych  i  stanowi  pojęcie  subiektywne, 

które  każdorazowo  należy  odnieść  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  sytuacji  rynkowej.  Za 

ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną nierealistyczną, znacznie odbiegającą 

od  cen  rynkowych  innych, 

takich samych lub podobnych rodzajów zamówień wskazując na 

możliwość  wykonania  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostaw  lub  roboty 

budowlanej  lub  ofertę  zawierającą  cenę  nierealną  z  punktu  widzenia  logiki,  doświadczenia 

życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  oferta  z  ceną  poniżej  kosztów  zakupu 

lub wytworzenia albo symboliczna cena. 

Ocena złożonych wyjaśnień dokonana w oparciu o 

przedstawione  wyceny  poszczególnych  czynników  cenotwórczych,  pozwala  zdaniem 

Zamawiającego  stwierdzić,  że  cena  zaoferowana  przez  Doosan  obejmuje  wykonanie 

przedmiotu  z

amówienia  z  należytą  starannością  i  zgodnie  ze  wszelkimi  wymogami 

przedstawio

nymi  przez  Zamawiającego  w SIWZ  oraz  projekcie  umowy.  W  ocenie 

Zamawiającego  przedstawiona  w  ofercie  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską  w  stosunku  do 

przedmiotu z

amówienia. Czynniki cenotwórcze takie jak: czyszczenie strumieniowo ścierne, 

prace 

izolacyjne,  antykorozyjne  czy  prace  na  części  niskoprężnej  zostały  skalkulowane  na 

podstawie ofert w

ykonawców posiadających wieloletnie doświadczenie w tego typu pracach. 

Wartość oferty opiewa na rząd cenowy zbieżny z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego. 

Przedstawione  ceny  są  również  zbliżone  do  tych,  jakie  Zamawiający  uzyskiwał  w  wyniku 

przeprowadzonych  wcześniej  postępowań  zakupowych.  Wykonawca  Doosan  przedstawił 

ponadto szacunkowe 

ceny materiałów, usług oraz koszty robocizny, co świadczy o rzetelnym 

os

zacowaniu oferty oraz o posiadaniu doświadczenia z realizacji prac w ramach zamówień, 

w których prace charakteryzowały się takim samym lub podobnym rodzajem i specyfiką 

W  ocenie  Zamawiającego,  również  firma  Remak  oszacowała  wykonanie  przedmiotu 

Zamówienia  z  należytą  starannością  i  zgodnie  ze  wszelkimi  wymogami  przedstawionymi 

przez  Zamawiającego  w  SIWZ  oraz  projekcie  umowy.  Zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco 

niską  w stosunku  do  przedmiotu  Zamówienia.  Czynniki  cenotwórcze  takie  jak:  czyszczenie 

strumieniowo ścierne, prace izolacyjne, antykorozyjne czy też prace na części niskoprężnej 

zostały  skalkulowana  na  takim  poziomie  cenowym,  że  ich  analiza  wykazuje 

prawdopodobieństwo  realizacji  zadanie  za  przedstawioną  kwotę.  Wykonawca  pomimo  nie 

oddania  wprost  kwoty  dla 

wykonania  remontu  turbiny  pomocniczej,  podaje  niezbędną  ilość 

roboczogodzin,  co  również  świadczy  o  rzetelnym  oszacowaniu  oferty  oraz  posiadaniu 

doświadczenia z realizacji prac w ramach zamówień, gdzie prace charakteryzowały się takim 

samym  lub  podobnym  rod

zajem i specyfiką. Zamawiający wskazał także, że oferty złożone 

przez  firmy  Doosan  i  Remak 

są  na  zbliżonym  do  siebie  poziomie  cenowym.  Czynniki 

cenotwórcze  wskazane  przez  Zamawiającego  jako  te,  które  pozwalają  na  weryfikację 

złożonych  ofert,  a  więc:  czyszczenie  strumieniowo  ścierne,  prace  izolacyjne,  antykorozyjne 

czy  prace  na  części  niskoprężnej,  opiewają  na  rząd  cenowy  zbieżny  w  przypadku  obydwu 

ofert. 

Zamawiający  wskazał,  iż  oceniając  wyjaśnienia  wykonawców  wziął  pod  uwagę 

obiektywne  czynniki,  w  szczególności  przyjęty  przez  wykonawców  sposób  kalkulacji  ceny, 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  doświadczenie  w  realizacji  tego  typu 

projektów, w tym zasoby jakimi dysponuje. Przedstawione przez wykonawców wyjaśnienia w 

zakresie czynników wpływających na obniżenie ceny oferty zostały w ocenie Zamawiającego 

udowodnione.  Wykonawcy,  składając  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  wykazali 

co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jaki stopniu wskazany czynnik wpłynął na 

jej obniżenie (Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 

). Podkreślił, że nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy 

nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień 

wykonawca  jest  w  s

tanie  udowodnić  realność  zaoferowanej  ceny.  To  bowiem  wykonawca 

wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wykazać co 

spowodowało  obniżenie  ceny.  Udzielone  wyjaśnienia  mają  bowiem  potwierdzić,  iż  złożona 

oferta  jest  rzete

lnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana.  Ponadto  zdaniem 

Zamawiającego  jest  oczywiste,  że  cena  oferty  każdorazowo  zależy  od  zakresu  przedmiotu 

zamówienia. Innymi słowy w zależności od konkretnego, określonego przez Zamawiającego 

w  danym  postępowaniu  zakresu  remontu,  ale  również  w  zależności  od  innych  warunków 

cenotwórczych takich jak żądanie przeniesienia autorskich praw majątkowych, wysokość kar 

umownych,  okres  gwarancji,  kształtowana  jest  cena.  Nie  ma  w  związku  z  tym  żadnego 

uzasadnienia  ani  mocy 

dowodowej  powoływanie  się  na  ceny  przedstawiane  przez 

Przystępujących w innych postępowaniach. 

Dalej  Zamawiający  wskazał,  iż  kontrakty  handlowe,  znajomość  rynku,  dostępność 

sprzętu,  personelu,  podwykonawców,  doświadczenie  wyniesione  z  poprzednich  kontraktów 

mają  wymierną  wartość  ekonomiczną,  co  pozwalało  Zamawiającemu  uznać,  że  ceny 

kwestionowane przez Odwołującego w tym postępowaniu mają charakter rynkowy i zostały 

skalkulowane  w  sposób  rzetelny,  zapewniający  Doosan  oraz  Remak  zysk  z  realizacji 

zamówienia.  Zamawiający  powołując  się  na  wyrok  z  dnia  11  marca  2013  r.,  KIO  420/13, 

wskazał, iż czynniki umożliwiające obniżenie ceny oferty nie muszą być dostępne wszystkim 

wykonawcom  w  równym  stopniu,  a  nawet  gdy  są  dostępne,  nie muszą  w  taki  sam  sposób 

przedłożyć  się  na  cenę  oferty.  Przy  ocenie  ofert  Doosan  oraz  Remak  Zamawiający  wziął 

również  pod  uwagę  fakt,  iż  istnieje  możliwość  przeszacowania  przez  Zamawiającego 

wartości  zamówienia.  Wartość  szacunkowa  zamówienia  jest  pewną  projekcją 

Zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, które nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w 

treści  cen  składowych  w warunkach  konkurencji.  Oczywistą  i  nie  budzącą  wątpliwości  jest 

przy  tym  konieczność  dokonywania  oszacowania  przez  Zamawiającego  wartości 

zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób 

uśredniony  i  nie  nadmiernie  optymistyczny,  skoro  odnosi  się  ona  do  niedających  się 

przewidzieć  zachowań  wykonawców,  działających  w  ramach  rynku  konkurencyjnego. 

Oczywistym  jest  zatem,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  może  odpowiadać 

najniższej  spodziewanej  cenie,  a  stanowi  raczej  wyraz  uśrednionych  oczekiwań  co  do 

odpowiedzi  wykonawców.  Należy  więc  stwierdzić,  że  składanie  ofert  z  ceną  niższą  od 

wartości  oszacowanej  przez  Zamawiającego  jest  w postępowaniach  przetargowych 

przedsiębiorstwa  zjawiskiem  naturalnym,  które  nie  może  być  automatycznie  postrzegane 

jako okoliczność uzasadniającą wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny (w tym zakresie 

Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 27 września 2013 r. KIO 2181/14). Reasumując, 

w  ocenie  Zamawiającego  wykonawca  Doosan  skutecznie  zastrzegł  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  co  do  złożonych  wyjaśnień  dotyczących  kalkulacji  ceny,  a  wykonawcy 

Doosan  oraz  Remak 

wykazali,  że  wykonanie  zamówienia  nie  nastąpi  poniżej  kosztów 

wytworzenia,  wykazując  jakie  ponoszą  koszty  oraz  uzasadniając,  że  cena  jest  realna  z 

punktu  widzenia  racjonalnej  gospodarki  przedsiębiorcy  jakim  są  ww.  wykonawcy.  Cena 

pozwoli w

ykonawcom na wygenerowanie zysku, w związku z czym uznać należy, iż nie jest 

rażąco niska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi 

do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”).  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp Izba uznała 

za skuteczne przystąpienie zgłoszone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Doosan 

Babcock  Energy  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Rybniku  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.   

Izba  nie 

dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcy  Remak  - 

Energomontaż  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Z

amawiającego,  uznając,  że  ww.  wykonawca  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego.  Wskazać  należy,  że  posiadanie  interesu 

w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, zgodnie z art. 525 

ust.  3  ustawy  nPzp  jest  obligatoryjną  przesłanką  uczestniczenia  w  postępowaniu 

odwoławczym. W  oparciu o dokumentację  postępowania przekazaną na  posiedzeniu przez 

Zamawiającego  Izba  ustaliła,  iż  oferta  wykonawcy  Remak  –  Energomontaż  S.A.  została  w 

dniu 19 maja 2021 r. odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wobec braku 

wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Powyższa  czynność 

Zamawiającego  nie  została  przez  wykonawcę  Remak  –  Energomontaż  S.A.  zaskarżona. 

Tym samym 

Izba stwierdziła, że ww. podmiot nie posiada na obecnym etapie postępowania 

interesu  w tym,  aby  odwołanie,  zmierzające  do  wyeliminowania go  z  postępowania  zostało 

oddalone,  skoro  oferta  Remak  -  Energomont

aż  S.A.  została  już  przez  Zamawiającego 

odrzucona,  a 

czynność  ta ma  charakter  ostateczny  z  uwagi  na  brak  wniesienia  wobec  niej 

odwołania.  

Mając  na  względzie  powyższy  stan  faktyczny  Odwołujący  na  posiedzeniu  w  dniu  21 

czerwca 2021 r. wycofał zarzuty odwołania w zakresie odnoszącym się do oferty wykonawcy 

Remak - 

Energomontaż S.A. Tym samym postępowanie w tym zakresie zostało umorzone, 

co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  który  wnosząc  środek  ochrony  prawnej  zmierza  do 

wyeliminowania  z  postępowania  konkurencyjnych  ofert  i  który  miałby  szansę  uzyskać 

zamówienie,  gdyby  zarzuty  odwołania  znalazły  potwierdzenie  w  materiale  dowodowym, 

posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o    zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy, tj. w oparciu o 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną 

przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SIWZ,  informację  z  otwarcia  ofert,  informacje 

o 

kwocie,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  oferty 

wykonawców,  wezwanie  skierowane  do  wykonawcy  Doosan  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny,  wyjaśnienia  złożone  przez  ww.  wykonawcę  wraz  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia 

informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, protokół postępowania.  

Izba  dopuściła  ponadto  dowody  z  dokumentów  przedstawionych  przez 

Przystępującego  Doosan  na  rozprawie  w  postaci  wyciągów  z  dokumentacji  innych 

postępowań na okoliczności wskazane w tezach dowodowych, tj. dla pliku dokumentów nr 1 

– na okoliczność podmiotu uzyskującego zamówienia w postępowaniach, których dokumenty 

załączono, a dla pliku nr 2 – na okoliczność różnic w cenach ofert Odwołującego przed i po 

aukcji  w 

postępowaniach,  których  dokumentację  przedstawiono  oraz  różnic  pomiędzy 

ostatecznymi  cenami  ofert 

po aukcji zaoferowanymi przez Odwołującego  i Przystępującego 

w  tych  postępowaniach.  Natomiast  znajdujące  się  w  tych  plikach  zestawienia  (tabele) 

obrazujące  powyższe  informacje  jako  stanowiące  oświadczenie  własne  Przystępującego 

Doosan 

Izba uznała za element stanowiska procesowego tego wykonawcy.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  Izba 

ustaliła,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  polegającej  na  wykonaniu 

remontu  kapitalnego  TG4  dla  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrownia  Opole.  Zamówienie  to 

obejmuje  obligatoryjny  do  wykonania,  podstawowy  zakres  prac,  a  także  możliwy  do 

wykonania 

zakres prac w ramach zamówienia objętego prawem opcji – zgodnie z art. 34 ust 

5 ustawy Pzp  - 

w zależności od wyników rewizji łopatek kierowniczych 4oNP (wykonanej w 

ramach  realizacji  podstawowego  zakresu  prac).  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

stanowi  załącznik  nr  1  do  SIWZ.  Zamawiający  przewidział  w  SIWZ  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej. 

Wskazał,  iż  zgodnie  z  art. 

91a  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wskazał,  iż  po  dokonaniu  oceny  ofert  w  celu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  przeprowadzi  aukcj

ę  elektroniczną,  jeżeli  złożono  co  najmniej  2 

o

ferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w pkt 12.5 SIWZ Zamawiający wskazał, iż przed 

przesłaniem  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  (na  podstawie  art.  26  ust.  2f 

ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed 

udzieleniem  zamówienia  (na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp),  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia 

z 

postępowania, wezwie wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia 

wskazanych w SIWZ oświadczeń i dokumentów. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  na  kwotę  14  168 880  zł,  w  tym 

zamówienie podstawowe 12 488 880 zł netto, zamówienie objęte prawem opcji 1 680 000,00 

zł  netto.  Zamawiający  wskazał,  iż  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

kwotę 17 427 722,40 zł brutto. W postępowaniu wpłynęło 5 ofert: ZRE Katowice S.A. z ceną 

000,00  zł  brutto,  Odwołującego  z  ceną  20 922 300,00  zł  brutto,  EthosEnergy  Sp.  z 

o.o. z ceną 19 914 469,98 zł brutto, Przystępującego Doosan z ceną 11 933 460,00 zł brutto, 

Remak-

Energomontaż S.A. z ceną 10 626 780,02 zł brutto.  

Zamawiający w dniu 29 marca 2021 r. wezwał wykonawcę Doosan na podstawie art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp  celem ustalenia czy oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej  ustalonych  na  podstawie 

obowiązujących  w  tym  zakresie  przepisów;  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy;  a także  o przedłożenie informacji  dotyczących kalkulacji  ceny, 

w 

szczególności  poniższych  cenotwórczych  składników  ceny:  wymiany  zerodowanych 

łopatek  kierowniczych  stopnia  czwartego  części  NP  (wycena  „prawo  opcji”);  czyszczenie 

strumieniowo-

ścierne elementów turbiny; remont turbiny pomocniczej 1K12; prace izolerskie 

i 

antykorozyjne;  prace  na  części  niskoprężnej,  w  szczególności  wymiana  blaszek 

uszczelniających  w  obejmach;  przyjęty  przez  wykonawcę  sposób  organizacji  pracy,  który 

z

apewni terminową realizację przedmiotu zamówienia (np. zmianowość).  

Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, iż cena oferty Doosan (11 933 460,00 

zł brutto) jest niższa o ponad 30% (31,53%) od wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek od towarów i usług (17 427 722,40 zł brutto), a także niższa o ponad 30% (34,57%) 

od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  (18  239  002,00  zł  brutto).    W 

związku  z  tym  cena  oferty  wykonawcy  określająca  cenę  za  realizację  zamówienia 

podstawowego  oraz  cenę  za  realizację  zamówienia  objętego  prawem  „opcji”,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego.  W związku  z  powyższym  Zamawiający  poprosił  o  wyjaśnienie,  czy 

oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ, a 

zaoferowana  cena  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Poprosił o wyczerpującą i szczegółową 

informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny 

być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego 

złożonej przez wykonawcę oferty. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 

ust.  2  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

spoczywa  na  wykonawcy. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złoży  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie  lub  jeżeli 

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca  Doosan  złożył  wyjaśnienia,  które 

w 

całości  wraz  z  załączonymi  do  nich  dokumentami,  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący 

Doosan przywołał na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wskazując, że za podjęcie w stosunku do 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa działań w celu zachowania w poufności 

uważa się w doktrynie w szczególności zastrzeżenie ich w poufności zgodnie z art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp.  Wykonawca  podniósł,  iż  zgodnie  z  orzecznictwem  sądowym,  informacja 

podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą 

dl

a pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta była zamawiającemu znana (wyrok Sądu 

Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.,  I  CKN  304/00).  Z  kolei  doktryna  wskazuje,  że 

tajemnica  nie  traci  swego  charakteru  poprzez  to,  że  wie  o  niej  pewien  ograniczony  krąg 

osób.  Przystępujący  Doosan  wskazał,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  spełniają 

wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. 

Po  pierwsze,  powyższe  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  mają  charakter 

techniczny  i  technologiczny  oraz  posiadają  wartość  gospodarczą.  Stanowią  informacje 

oparte  na  wieloletnim  doświadczeniu wykonawcy  i  na  opracowanym  know-how.  Ujawnienie 

tych  danych  niewątpliwie  zagrażałoby  wykonawcy,  rażąco  godząc  w  jego  interes 

ekonomiczny  i 

powodując  wymierną,  dotkliwą  stratę  w  postaci  utraty  lub  umniejszenia 

przewagi wiedzy i 

doświadczenia nad konkurentami funkcjonującymi na rynku właściwym dla 

wykonawcy zagrażając pozycji wykonawcy w innych postępowaniach o udzielenie zamówień 

publicznych.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  tego  typu  dane  posiadają  wartość  gospodarczą, 

bowiem w sposób realny wpływają na możliwość pozyskania przez wykonawcę zamówienia 

oraz stanowią ważny element cenotwórczy. Po drugie, zastrzeżone w ofercie jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacje  i  dokumenty  nie  są  dostępne  publicznie,  tj.  nie  można  ich 

przykładowo  uzyskać  z publicznie  dostępnych  rejestrów,  stron  internetowych,  zostały 

przygotowane  tylko  i  wyłącznie  dla  potrzeb  wykonawcy  i  przedmiotowego  postępowania 

przetargowego.  Nie  zostały  one  również  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  ani  przez 

wykonawcę, ani przez podmioty trzecie, od których były te dane pozyskane, a posłużyły do 

przygotowania oferty. 

Po  trzecie,  Wy

konawca  podjął  niezbędne  kroki  w  celu  zachowania  poufności  tych 

danych.  Ponadto 

wskutek  wdrożonych  wewnętrznych  procedur  dotyczących  obiegu 

dokumentacji 

dostęp do informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa 

ma ograniczony krąg osób, zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności poprzez 

objęcie  ich  stosownymi  klauzulami  poufności.  Wykonawca  Doosan  podkreślił,  iż  zgodnie 

z 

orzeczeniem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.  "(…)  tajemnica  nie  traci 

swego charakteru przez to, że wie o niej pewne koło osób zobowiązanych do dyskrecji w tej 

sprawie,  jak  chociażby  pracownicy  i  robotnicy  przedsiębiorstwa  lub  inne  osoby,  które 

przedsiębiorca  wtajemnicza  w  proponowany  interes"  (orzeczenie  SN  z  dnia  3  października 

2000  r.,  I  CKN  304/00,  OSNC  2001,  nr  4).  Ponadto  w

ykonawca  podjął  szereg  działań  o 

charakterze technicznym, takie jak wd

rożenie u wykonawcy systemu zabezpieczeń danych i 

informacji,  zabezpieczenia  serwerów,  zabezpieczenie  pomieszczeń,  w  których  dane  te  są 

przechowywane. 

Wobec powyższego, w odniesieniu do informacji zawartych w piśmie z dnia 

2.04.2021 r., 

zdaniem Przystępującego Doosan, zostały kumulatywnie spełnione przesłanki, 

o k

tórych  mowa  w  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  a  informacje  w  nich  zawarte  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2021 r. w oparciu o art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał 

wykonawcę  Doosan  do  złożenia  dokumentów  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do 

wykluczenia z postępowania oraz wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający analogiczne wezwanie skierował do pozostałych wykonawców.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

Uwzględnieniu podlegał  zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

w zw.  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k. 

poprzez  błędne  uznanie,  że  informacje  zastrzeżone 

w 

wyjaśnieniach  Doosan  odnośnie  zaoferowanej  ceny  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako 

stanowiące  tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,  skutkujące  ich nieudostępnieniem 

Odwołującemu,  podczas  gdy  Doosan  nie  wykazał  w prawidłowy  sposób,  aby  zastrzeżone 

informacje  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a tym  samym  powinny  zostać  ujawnione 

zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego.  Izba  uznała  za  słuszne  stanowisko  Odwołującego 

w 

powyższym  zakresie  stwierdzając,  że  Zamawiający  uchybił  zasadzie  jawności 

postępowania.  

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w ustawie  (ust.  2).  Wyjątek  od 

powyższej  zasady  wskazano  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie z  którym  nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.  

Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych 

jest  jawność  postępowania,  która  stanowi  jedno  z  narzędzi  i  gwarancji  zachowania 

w 

postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  informacje  te 

w 

rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią.  Oznacza  to,  że    informacje 

złożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w takim  zakresie,  w  jakim 

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub 

złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinien  być  traktowany  jako  rezygnacja  z przewidzianej 

przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  ochrony,  co  z  kolei  aktualizuje  po  stronie 

Zamawiającego obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych  informacji.  Rolą 

Zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  sprostał  obowiązkowi 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Aby  wykazać 

zasadność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykonawca 

zobowiązany  jest  wykazać  wystąpienie  wszystkich  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

o 

których  mowa  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

W 

konsekwencji  Przystępujący  Doosan  zobowiązany  był  zastrzec,  że  określone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że 

po  pierwsze  dane  informacje  ma

ją  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje te jako 

całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich  osób,  a  po  trzecie,  że  podjęto  w stosunku  do  tych  informacji  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w 

poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. 

Ponadto 

z

astrzeżenie 

określonych 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

z 

równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż 

w 

momencie ich złożenia. Powyższe powoduje, że Przystępujący Doosan składając w dniu 2 

kwietnia  2021  r.  wyjaśnienia  w  przedmiocie  ceny  oferty  powinien  wykazać,  że  spełnione 

zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i to w odniesieniu do 

wszystkich informacji przedstawionych w wyjaśnieniach oraz załączonych do nich dowodów, 

Przystępujący  objął  bowiem  tajemnicą  przedsiębiorstwa  całą  treść  wyjaśnień  wraz  z 

załącznikami.  

W  ocenie  Izby  Przystępujący  Doosan  powyższemu  obowiązkowi  nie  sprostał.  Izba 

stwierdziła,  że  przedstawione  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest 

bardzo lakoniczne i 

opiera się na teoretycznych wywodach odwołujących się do elementów 

definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  poglądów  orzecznictwa,  nie  zawierając 

konkretnych,  merytorycznych  argumentów.  Przedmiotowe  uzasadnienie  nie  zostało 

zindywidualizowane  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania,    nie  referuje  ono  w  ogóle 

ani 

do  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny,  ani  do  informacji 

przedstawionych w załączonych do wyjaśnień dowodach. Co więcej, jest ono do tego stopnia 

ogólne, że mogłaby zostać wykorzystane na potrzeby każdego postępowania przez każdego 

wykonawcę. 

Izba  uznała,  że  Przystępujący  Doosan  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  informacji 

zawartych  w 

wyjaśnieniach, ograniczając swoje stanowisko do niczym nie popartej tezy, że 

informacje  te  mają  charakter  techniczny,  technologiczny  oraz  posiadają  wartość 

gospodarczą  i stwierdzenia,  że  są  to  informacje  oparte  na  wieloletnim  doświadczeniu 

wykonawcy  i  jego  know-how,  a  ich  ujawnienie  zagr

ażałoby  jego  interesom,  prowadząc  do 

umniejszenia przewagi konkurencyjnej i zagrażając jego pozycji w innych postępowaniach o 

udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący nie wyjaśnił o jakie konkretnie informacje 

chodzi  i  w  czym  dokładnie  przejawiać  się  miałby  ich  unikalny,  specjalistyczny  charakter. 

Zauważyć należy, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że 

samo  subiektywne  przekonanie  Przystępującego  Doosan  o wartości  posiadanych  przez 

niego informacji nie stanowi dostatecz

nego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa.   

Z kolei  s

tawiana  przez  Przystępującego  teza  o  zagrożeniu  jego  przewagi 

konkurencyjnej  w 

przypadku  ujawnienia wyjaśnień z  dnia 2  kwietnia  2021 r.  nie została  ani 

szerzej  uzasadniona,  ani  wykazana.  Z

godnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z  tym,  iż  dokumenty  przez  nich 

składane  co  do  zasady  będą  jawne.  Okoliczność,  że  konkurencyjni  wykonawcy  mogliby 

poznać  sposób,  w  jaki  Przystępujący  Doosan  skalkulował  cenę  na  potrzeby  tego 

konkretnego  postępowania  nie  przesądza  jeszcze  o  tym,  że  doszłoby  do  zagrożenia 

interesów  Przystępującego  i  zmniejszenia  jego  przewagi  konkurencyjnej  w  innych 

postępowaniach  o udzielenie  zamówienia.  Oczywistym  jest,  że  podmioty  konkurujące  ze 

sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod 

realizacji  zamówienia  przez  swoich  konkurentów,  co  potwierdza  już  chociażby  przebieg 

rozprawy w przedmiotowej sprawie, który pokazał, że Odwołujący i Przystępujący dysponują 

dużą  wiedzą  co  do  wzajemnego  sposobu  kształtowania  cen  i  strategii  przyjmowanych  na 

potrzeby  aukcji  elektronicznych.  Nie 

sposób  także  pominąć  faktu,  że  przedstawiona 

w 

wyjaśnieniach  kalkulacja  cenowa  zawiera  informacje  o  składnikach  cenotwórczych 

przyjętych na potrzeby wyłącznie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z 

uwzględnieniem  jego  zakresu,  charakteru  i  specyfiki.    Przystępujący  Doosan  nie  wskazał 

dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  składanych  na  potrzeby  tego  jednego,  konkretnego  postępowania  i  pod  jego 

wymagania  skonstruowanych, 

miałoby  powodować  umniejszenie  przewagi  konkurencyjnej 

Doosan 

w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Samo stwierdzenie, 

że  informacje  zawarte  w wyjaśnieniach  posiadają  wartość  gospodarczą,  gdyż  wpływają  na 

możliwość pozyskania zamówienia i stanowią ważny element cenotwórczy, w istocie niczego 

nie wyjaśnia.   

Izba  podziela  pogląd  wyrażony  w  wyroku  z  dnia  26  lipca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

1317/19,  iż  przedsiębiorcy  decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych  powinni 

mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym 

przepisami  o 

zamówieniach  publicznych.  Jawność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą 

konieczność  ujawnienia  pewnych  informacji  o  swojej  działalności.  Fakt,  że  mogą  to  być 

informacje,  których  wykonawca  ze  względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  wolałby  nie 

upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.

W  przedmiotowej  sprawie  Przystępujący  Doosan  oparł  swoje 

przekonanie  o  wartości  gospodarczej  informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach  rażąco 

niskiej  ceny  na  ogólnych,  subiektywnych  stwierdzeniach,  pozbawionych  szerszego 

uzasadnienia, nie 

wskazując żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie 

jego  przypuszczeń.  Ponadto  za  negatywną  należy  uznać  praktykę  zastrzegania  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Aczkolwiek a priori nie 

można  wykluczyć  sytuacji,  w  której  pełna  treść  wyjaśnień  mogłaby  zawierać  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  to  jednak  przypadki  takie  należy  rozpatrywać  raczej  w 

kategorii  wyjątku  niż  reguły.  Podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  może 

doszukiwać  się  w złożonym  przez  wykonawcę  uzasadnieniu  spełnienia  łącznie  przesłanek 

uprawniających  do  zastrzeżenia  danej  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W 

szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady 

mogą  posiadać  wartość  gospodarczą,  to  wykonawca  może  być  zwolniony  z  obowiązku 

wykazania,  że  faktycznie  taką  wartość  gospodarczą  posiadają.  Ciężar  wykazania 

konieczności  udzielenia  informacjom  ochrony,  przepisy  ustawy  Pzp  w  sposób  wyraźny 

nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne 

z 

koniecznością  ujawnienia  złożonych  informacji.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do 

utajnienia  informacji,  które  ze  swej  istoty  czy  charakteru  mogłyby  faktycznie  stanowić 

tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. 

Takie  działanie  przeczy  zasadzie  jawności  postępowania,  jak  również  zasadzie  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Ponadto 

w ocenie Izby Przystępujący Doosan nie wykazał, aby podjął przy zachowaniu 

należytej  staranności  działania  zmierzające  do  zachowania  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  w  poufności.  Przystępujący  Doosan  zastrzegając 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  jedynie  w  sposób  ogólny  wskazał  na  fakt,  że  dostęp  do 

zastrzeganych 

informacji ma ograniczony krąg osób, zobowiązanych stosownymi klauzulami 

umownymi  do  zachowania  poufności  oraz  że  podjął  szereg  działań  o  charakterze 

technicznym,  takich  jak  wdrożenie  systemu  zabezpieczeń  danych  i  informacji, 

za

bezpieczenie serwerów i pomieszczeń, w których dane są przechowywane. Przystępujący 

Doosan 

szerzej stosowanych środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył również żadnych 

dowodów,  które  potwierdzałyby  rzeczywiste  podjęcie  działań  w  celu  zachowania  informacji 

przedstawionych  w 

wyjaśnieniach  z  dnia  2  kwietnia  2021  r.  w  poufności.  Zaniechanie  to  w 

ocenie Izby 

uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy Przystępujący 

Doosan 

faktycznie  wdrożył  odpowiednie  systemy  czy  procedury  w  celu  ochrony  informacji 

poufnych,  na  które  się  powoływał,  a po  drugie  czy  są  one  skuteczne  i rzeczywiście  mogły 

być  one  uznane  za  działania  wystarczające  do  zachowania  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa informacji w poufności. Podkreślić należy, że Zamawiający weryfikując czy 

powyższa  przesłanka  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  została  spełniona,  powinien  dysponować 

informacjami  i 

dokumentami,  które  mu  na  taką  pozytywną  weryfikację  pozwolą. 

Zamawiający, w oparciu jedynie o lakoniczne oświadczenie Przystępującego Doosan nie był 

w  stanie  zweryfikować  jego  prawdziwości  i  potwierdzić,  że  u  Przystępującego  Doosan 

rzeczywiście  obowiązują  określone  metody  ochrony  informacji.  W  ocenie  Izby  wykazanie 

powyższych  okoliczności  nie  było  obiektywnie  trudne,  ponieważ  działania  mające  na  celu 

zachowanie poufności  określonych informacji co  do  zasady  przybierają materialną  postać  - 

mogą  to  być  środki  techniczne,  informatyczne,  monitoring,  ale  i  dokumentacja 

potwierdzająca 

istnienie 

i wdrożenie 

procedur 

bezpieczeństwa 

(jak 

chociażby 

wewnątrzorganizacyjne  regulaminy,  polityka  bezpieczeństwa  informacji,  umowy  NDA, 

klauzule  stosowane  w  umowach  z 

pracownikami,  współpracownikami,  kontrahentami,  etc.). 

Przystępujący  Doosan  swoich  ogólnych  twierdzeń  o  stosowaniu  odpowiednich  klauzul 

poufności czy wdrożenia systemu bezpieczeństwa informacji niczym nie poparł.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1,  2  i  3  w  zw. 

z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

za zasadny, a stwierdzone naruszanie za mogące mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  ujawnienia  nieskutecznie 

zastrzeżonych  informacji  pozostawał  w  sprzeczności  z  zasadą  jawności  postępowania, 

Zamawiający  nie  udostępniając  Odwołującemu  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  Przystępującego  Doosan,  w  sytuacji  gdy  ich  poufny  charakter  nie  został 

wykazany,    de  facto 

pozbawił  Odwołującego  możliwości  kontroli  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  ocenie  tych  wyjaśnień  i  podniesienia  skonkretyzowanych  zarzutów 

dotyczących  ceny  oferty  Przystępującego  Doosan  w postępowaniu  odwoławczym.  W  tym 

stanie  rzeczy 

Izba  nakazała  Zamawiającemu  uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  treści  wyjaśnień  złożonych  w dniu  2  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę Doosan wraz z załącznikami.  

Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 

90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawca Doosan wykazał, że złożona 

przez niego oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny, wskutek czego Zamawiający zaniechał jej 

odrzucenia, podczas gdy treść udzielonych wyjaśnień nie pozwalała uznać, że zaoferowana 

cena 

nie  mają  charakteru  rażąco  niskiej,  nie  podlegał  rozpoznaniu  przez  Izbę.  Zgodnie  ze 

zmodyfikowany

m  podczas  rozprawy  stanowiskiem  Odwołującego  zarzut  ten  był  zarzutem 

ewentualnym,  Odwołujący  wniósł  o jego  nierozpoznawanie  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutu  dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  rozpoznanie  w  przypadku  jego 

nieuwzględnienia.  Izba  -  uznając  za  dopuszczalny  taki  sposób  sformułowania  zarzutów  - 

odstąpiła od rozpoznawania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Doosan wobec 

uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  odnoszącym  się  do  zaniechania  odtajnienia  treści 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Przystępującego  Doosan.  W  ocenie  składu  orzekającego, 

w 

sytuacji gdy odmowa udostępnienia określonych dokumentów, w tym wypadku wyjaśnień 

w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  ich  załączników,  naruszała  przepisy  ustawy  Pzp,  za 

uzasadnione  uznać  należy  formułowanie  zarzutów  odnoszących  się  do  treści  tych 

dokumentów  dopiero  po  ich  udostępnieniu  wykonawcom  przez  Zamawiającego. 

W 

przeciwnym  razie  trudno  mówić  o  możliwości  podjęcia  merytorycznej  polemiki  z  treścią 

wyjaśnień,  które  nie  są  Odwołującemu  znane,  a  które  wobec  nieskuteczności  zastrzeżenia 

ich  treści  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  miał  on  prawo  poznać.  Z  uwagi  na  brak 

rozpoznawania przez Izbę zarzutu odnoszącego się do ceny oferty Doosan,  Izba uznała, że 

dowody  złożone  przez Przystępującego  Doosan podczas rozprawy  dotyczące  oferowanych 

przez  wykonawców  cen  pozostają  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

postępowania odwoławczego.  

Izba  oddaliła odwołanie w  zakresie zarzutu nr  3,  tj.  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  2f 

ustawy Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 70

§ 4 k.c. 

poprzez wezwanie Doosan 

do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania,  które  to 

wezwanie  zgodnie  z  pkt.  12.5  SIWZ  poprzedza  zaproszenie  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej i winno być skierowane jedynie do wykonawców, których oferty nie podlegają 

odrzuceniu, wskutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że oferta Doosan nie podlega 

odrzuceniu.  

Izba  miała  na  względzie,  że  Odwołujący  przedmiotowego  zarzutu  w  ogóle  nie 

uzasadnił,  poprzestając  na  jego  przywołaniu  w  petitum  odwołania.  Odwołujący  nie  podjął 

próby  wyjaśnienia  dlaczego w  jego  ocenie  doszło do  naruszenia  przez  Zamawiającego  art. 

26  ust.2f  ustawy  Pzp,  skoro  przepis  ten 

co  do  zasady  daje  Zamawiającemu  możliwość 

wystosowania  wezwania 

do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  dotyczących  spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu  i  braku  podstaw  wykluczenia  na  każdym  etapie 

postępowania,  jeżeli  jest  to  niezbędne  do  zapewnienia  odpowiedniego  jego  przebiegu. 

Odwołujący  nie  wskazał  również,  jaki  wpływ  na  wynik  postępowania  miałoby  ewentualne 

naruszenie przez Zamawiającego ustalonych w pkt 12.5 SIWZ reguł dotyczących wezwania 

wykonawców  do  złożenia  dokumentów  służących  weryfikacji  podmiotowej  wykonawców 

przed dopuszczeniem do aukcji elektronicznej. Ponadto w ocenie Izby zarzut nr 3 

okazał się 

przedwczesny 

w  świetle  faktu,  że  ostatecznie  Izba  nie  badała  w  przedmiotowym 

postępowaniu prawidłowości czynności zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty 

Doosan 

z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę.  Mając  na  uwadze,  że  stanowisko  Odwołującego 

w odniesieniu do zarzutu 

nr 3 nie zostało zmodyfikowane w sposób analogiczny jak miało to 

miejsce w przypadku zarzutu nr 2, 

zarzut ten podlegał oddaleniu.  

Odnosząc się do zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 

ustawy Pzp poprzez przeprowadzen

ie postępowania w sposób niezapewniający zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  Izba  stwierdziła,  że  miał  on 

charakter  wynikowy, 

został  powiązany  z  zarzutami wcześniej  podniesionymi  i  stanowił  ich 

konsekwencję.  Tym  samym  przedmiotowy  zarzut  okazał  się zasadny  w  części,  w  jakiej  był 

pochodną  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  zasady  jawności  postępowania  (zarzut  nr  1) 

i bezzasadny w zakresie 

odnoszącym się do naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp (zarzut nr 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega 

częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

W kwestii 

kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzut nr 2 jako 

zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu, zaś zarzut nr 4 był zarzutem wynikowym, Izba 

ustalając  koszty  postępowania  i  obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  uwzględnionych  do 

liczby zarzutów  oddalonych wzięła pod  uwagę  zarzut  nr  1  i  3.  Ponieważ  odwołanie zostało 

uwzględnione w części dotyczącej zarzutu nr 1, a oddalone w części  dotyczącej zarzutu nr 

Izba  rozdzieliła  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  po  równo  między 

Odwołującego  i  Zamawiającego.  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania 

w 

łącznej  wysokości  18 600  zł  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika  (które  zostały  udokumentowane  złożoną  podczas  rozprawy  fakturą  VAT), 

natomiast 

Zamawiający  nie  przedstawił  rachunku  potwierdzającego  ewentualne  koszty 

poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając  to  na  względzie  Izba  zasądziła od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrot  połowy  poniesionych  przez  Odwołującego 

kosztów postępowania, tj. kwotę 9 300 zł.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  nPzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  7  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………